Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà nước việt nam và nhà đầu tư nước ngoài theo các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƢ PHÁP

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI
----------------------

ĐÀO THỊ LÂM ANH

THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ
NƢỚC VIỆT NAM VÀ NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI THEO
CÁC HIỆP ĐỊNH KHUYẾN KHÍCH VÀ BẢO HỘ ĐẦU TƢ
SONG PHƢƠNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - NĂM 2018


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của
riêng tôi.
Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công
trình nào khác. Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ
ràng, được trích dẫn theo đúng quy định.
Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn
này.

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

ĐÀO THỊ LÂM ANH


LỜI CẢM ƠN

Trước hết, tôi xin được gửi lời cảm ơn đến các thầy cô giáo Trường
Đại học Luật Hà Nội, đặc biệt là các thầy cô giáo Khoa sau Đại học và Khoa
Luật Quốc tế đã tạo điều kiện và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập, nghiên
cứu chương trình thạc sĩ luật học tại trường.
Tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc nhất của mình đến người
hướng dẫn khoa học TS. Trần Minh Ngọc, người đã tận tâm, nhiệt tình chỉ
bảo và giúp đỡ tôi hoàn thành luận văn này.
Cuối cùng, tôi xin cảm ơn gia đình, người thân, bạn bè đã luôn động
viên, quan tâm, giúp đỡ tôi trong suốt thời gian qua.
Xin chân thành cảm ơn!

Hà Nội, ngày……tháng…...năm 2018
TÁC GIẢ LUẬN VĂN

ĐÀO THỊ LÂM ANH


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
Từ viết tắt

Tên đầy đủ

BOOT

Build Own Operate Transfer

BIT

Bilateral investment treaty

Dịch nghĩa
Hợp đồng xây dựng, sở hữu, hoạt
Động và chuyển giao
Hiệp định khuyến khích và bảo
hộ đầu tư

EIA

Economic integration agreement

Hiệp định hội nhập kinh tế

FDI

Foreign direct investment

Đầu tư trực tiếp nước ngoài

ICSID

International Centre for

Trung tâm giải quyết tranh chấp

Settlement of Investment

đầu tư quốc tế

Disputes
ICC

International Chamber of

Phòng thương mại quốc tế

Commerce
ICJ

International Court of Justice

Tòa án công lý quốc tế

IIA

International investment

Hiệp định đầu tư quốc tế

agreement
PCA

Permanent Court of Arbitration

UNCITRAL United Nations Commission on
UNCTAD

Tòa trọng tài thường trực
Ủy ban Liên hiệp quốc về Luật

International Trade Law

thương mại quốc tế

United Nations Conference on

Diễn đàn Thương mại và phát

Trade and Development

triển của Liên hiệp quốc

UBND

Ủy ban nhân dân

VIAC

Vietnam International

Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt

Arbitration Centre

Nam

World Trade Organization

Tổ chức thương mại thế giới

WTO


MỤC LỤC
Trang
MỞ ĐẦU......................................................................................................................1
CHƢƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TRANH CHẤP VÀ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP GIỮA NHÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƢ VÀ NHÀ ĐẦU TƢ
NƢỚC NGOÀI ............................................................................................................6

1.1. Tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài trong
lĩnh vực đầu tư nước ngoài ......................................................................................6
1.1.1. Khái niệm ...................................................................................................6
1.1.2. Đặc điểm...................................................................................................11
1.1.3. Nguyên nhân phát sinh tranh chấp ..........................................................13
1.2. Giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước
ngoài trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài .................................................................15
1.2.1. Khái niệm .................................................................................................15
1.2.2. Vai trò và các yêu cầu của giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp
nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài ........16
1.2.3. Các phương thức giải quyết tranh chấp ...................................................18
1.2.4. Cơ sở pháp lý giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và
nhà đầu tư nước ngoài .......................................................................................24
Kết luận Chương 1 .................................................................................................27
CHƢƠNG 2. THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ NƢỚC VIỆT
NAM VÀ NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI THEO CÁC HIỆP ĐỊNH KHUYẾN

KHÍCH VÀ BẢO HỘ ĐẦU TƢ SONG PHƢƠNG ....................................................28

2.1. Khái quát tình hình đầu tư nước ngoài tại Việt Nam trong những năm gần đây
...............................................................................................................................28
2.2. Cơ sở pháp lý giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư
nước ngoài .............................................................................................................32
2.3. Giải quyết tranh chấp giữa nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài theo
các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương .................................37


2.3.1. Khái quát thực trạng giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam và
nhà đầu tư nước ngoài .......................................................................................37
2.3.2. Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư
của một số nước và bài học kinh nghiệm ...........................................................41
Kết luận Chương 2 .................................................................................................63
CHƢƠNG 3. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP GIỮA NHÀ NƢỚC VIỆT NAM VÀ NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI

...................................................................................................................................64
3.1. Sự cần thiết và yêu cầu nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về giải quyết
tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài ...........................64
3.2. Một số kiến nghị đối với Việt Nam nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp
luật về giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài
...............................................................................................................................66
3.2.1. Gia nhập công ước ICSID ........................................................................66
3.2.2. Nghiên cứu một cách nghiêm túc các cơ chế giải quyết tranh chấp và chủ
động tích cực tham gia vụ kiện từ sớm ...............................................................69
3.2.3. Xây dựng cơ chế phòng ngừa và hỗ trợ giải quyết tranh chấp ................69
3.2.4. Tăng cường hiệu quả giải quyết tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài
bằng một số biện pháp khác như hòa giải, thương lượng..................................71

3.2.5. Đào tạo chuyên gia và chuẩn bị các nguồn lực cần thiết để đối phó với
các tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài ........................................................72
3.2.6. Hạn chế tối đa các khả năng gây ra tranh chấp ngay từ khi đàm phán ký
kết các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư ..............................................73
Kết luận Chương 3 .................................................................................................74
KẾT LUẬN ................................................................................................................75
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ....................................................................77
PHỤ LỤC ..................................................................................................................80


1

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong tiến trình toàn cầu hóa hiện nay, khi hoạt động đầu tư nước ngoài ngày
càng phát triển cả về quy mô, phạm vi và tính chất thì tranh chấp về đầu tư nói
chung và tranh chấp về đầu tư giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước
ngoài phát sinh ngày càng phổ biến.
Cùng với cải cách kinh tế, Việt Nam đã mở cửa tiếp nhận đầu tư nước ngoài
từ năm 1987 và tính đến nay, chúng ta đã là thành viên của nhiều thiết chế kinh tế
thế giới và khu vực, tham gia, ký kết và tiếp tục đàm phán nhiều hiệp định thương
mại tự do đa phương và hơn 60 hiệp định song phương về bảo hộ đầu tư (BIT) với
các quốc gia trên thế giới. Điều này đã mở ra nhiều cơ hội kinh doanh cho các tổ
chức cá nhân trong nước, thúc đẩy Chính phủ tiến hành cải cách thể chế kinh doanh,
đáp ứng các chuẩn mực quốc tế nhằm thu hút vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam.
Tuy nhiên, việc mở rộng các hình thức đầu tư mà đặc biệt là đầu tư trực tiếp
từ nước ngoài, đồng thời với sự không tương thích giữa các điều ước quốc tế (song
phương và đa phương), các tập quán quốc tế… với các quy định của hệ thống pháp
luật trong nước, cùng với sự thiếu hiểu biết, thiếu kinh nghiệm cũng như thiếu trách
nhiệm của một bộ phận không nhỏ cán bộ phụ trách và có liên quan đến hoạt động

đầu tư nước ngoài đã dẫn tới việc nhà nước Việt Nam bị các nhà đầu tư nước ngoài
khởi kiện tại một số định chế tài phán quốc tế. Đặc biệt, trong thời gian qua, nhà
đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam đã cho thấy Việt Nam còn chưa có kinh
nghiệm trong việc giải quyết loại hình tranh chấp này. Chúng ta thường chần chừ và
thụ động trong những vụ kiện, chính vì vậy mà khả năng thắng kiện là rất thấp qua
đó có nguy cơ phải bồi thường những khoản tiền không hề nhỏ khi bị các nhà đầu tư
nước ngoài khởi kiện.
Việc giải quyết các tranh chấp xảy ra trong lĩnh vực đầu tư của các quốc gia
trên thế giới không phải chỉ có biện pháp sử dụng quyền lực của Nhà nước mà còn
có nhiều cách thức hiệu quả khác như thương lượng hoặc thông qua sự lựa chọn
trung gian như hòa giải hoặc Trọng tài. Các phương này đã được ghi nhận trong
hiệp định song phương về bảo hộ đầu tư (BIT) mà Việt Nam đã ký kết. Vậy, quy
định của các hiệp định này về giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa
Nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài như thế nào? Thực trạng giải quyết


2

tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài trong thời gian qua
ra sao? Còn những vướng mắc gì trong quá trình giải quyết tranh chấp giữa Nhà
nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài? Việc nghiên cứu những vấn đề này sẽ là
cơ sở để kiến nghị những giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như nâng cao hiệu
quả giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài.
Nhận thức được tầm quan trọng của vấn đề, tôi đã lựa chọn đề tài “Thực
trạng giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài
theo các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương” làm đề tài
nghiên cứu luận văn thạc sĩ luật học định hướng ứng dụng.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Qua thời gian tìm hiểu, có thể nhận thấy, liên quan đến nội dung đề tài, trên
thực tế đã có nhiều nhiều công trình, bài báo cả trong nước lẫn ngoài nước về tranh

chấp đầu tư nước ngoài, giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư nước ngoài,
cơ chế giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư nước ngoài như:
Về các công trình là sách: United Nations (2010), “Investor – state disputes:
prevention and alternatives to arbitration II”, UNCTAD Series on International
Investment Policies for Development, New York, and Geneva; United Nations
(2014), Investor – state disputes settlement: UNCTAD Series on Issues in
International Investment Agreements II, New York and Geneva; Hoàng Thế Liên,
Giới thiệu chung về các cơ chế giải quyết tranh chấp ngoại thương và đầu tư nước
ngoài chủ yếu ở Việt Nam, trích từ cuốn Giải quyết tranh chấp kinh tế có yếu tố
nước ngoài tại Việt Nam, NXB Chính trị Quốc gia, 2000, tr.405 – 417…
Về công trình là luận án, luận văn có thể kể đến như: Luận án tiến sĩ của các
tác giả Phan Thị Hương Thuỷ (2002), Xây dựng và hoàn thiện cơ chế giải quyết
tranh chấp kinh tế của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam,
Viện Nghiên cứu Nhà nước và pháp luật; Đào Văn Hội (2003), Giải quyết tranh
chấp kinh tế trong điều kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà
Nội; Trần Minh Ngọc (2009), Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng
tài ở Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế, Trường Đại học Luật Hà
Nội; Luận văn thạc sĩ của các tác giả Đỗ Thị Ngọc (2000), Giải quyết tranh chấp
trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài ở Việt Nam, Thực trạng và Phương hướng hoàn
thiện, Trường Đại học Luật Hà Nội; Nguyễn Thị Hường (2008), Giải quyết tranh
chấp đầu tư nước ngoài bằng trọng tài ở Việt Nam trong điều kiện hội nhập quốc


3

tế, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội; Phan Hồng Nguyên (2012), Pháp luật về
giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng tài tại
Việt Nam, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội; Lương Thanh Bình (2015), Giải
quyết tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài theo cơ chế của ICSID,
Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội; …

Về công trình là các bài viết đăng trên tạp chí có thể kể đến: Nguyễn Minh
Hằng (2012), “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước
tiếp nhận đầu tư - Một vài suy nghĩ đối với Việt Nam”, Tạp chí Luật học, Số đặc
san Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế /2012, tr.87-93; Đỗ Thanh Hà (2016),
“Tìm hiểu cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài với chính
phủ nước tiếp nhận đầu tư”, Tạp chí Nghề luật, số 2/2016, tr.76-78; Nguyễn Thu
Hằng (2017), “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà
nước theo các Hiệp định Thương mại tự do, Hiệp định kinh tế thế hệ mới”, Tạp chí
Dân chủ và Pháp luật. Số chuyên đề Hội nhập quốc tế về pháp luật, tr.131-142;
Trần Anh Tuấn (2018), “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà
nước bằng phương thức trọng tài quốc tế trong khuôn khổ ASEAN”, Tạp chí Luật
học, số 1/2018, tr.41-50;…
Các công trình nói trên đã phần nào làm rõ về giải quyết tranh chấp trong
lĩnh vực đầu tư nước ngoài, về cơ chế giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực đầu
tư nước ngoài nói chung, giữa Nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài nói
riêng. Tuy vậy, chưa có công trình nghiên cứu nào nghiên cứu một cách toàn diện
về thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước
ngoài theo các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương để đưa ra
những giải pháp kiến nghị cho Việt Nam. Vì vậy, có thể nói, vấn đề mà đề tài luận
văn nghiên cứu mang tính mới và mang tính cấp thiết trong khoa học pháp lý Việt
Nam, cần phải được quan tâm, tiếp tục giải quyết.
3. Đối tƣợng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu
- Đối tượng nghiên cứu:
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là:
1/ Những vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận
đầu tư và Nhà đầu tư nước ngoài.
2/ Thực trang giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam – Nhà nước
tiếp nhận đầu tư và Nhà đầu tư nước ngoài trong thời gian qua.

4

- Phạm vi nghiên cứu:
Phạm vi nghiên cứu của luận văn là lý luận và các quy định hiện hành trong
các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương mà Việt Nam ký kết về
giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và Nhà đầu tư nước ngoài.
Đồng thời, thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam – Nhà nước tiếp
nhận đầu tư và Nhà đầu tư nước ngoài theo các hiệp định khuyến khích và bảo hộ
đầu tư song phương trong thời gian qua cũng là trọng tâm nghiên cứu của luận văn.
Từ đó, tác giả chắt lọc những bài học kinh nghiệm cho Việt Nam nhằm đưa ra gợi mở
giải pháp hoàn thiện pháp luật và tập trung đưa ra các giải pháp nhằm nâng cao hiệu
quả giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài theo các
hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương trong phạm vi có thể.
4. Mục tiêu nghiên cứu
Trên cơ sở làm sáng tỏ thêm vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp giữa
Nhà nước tiếp nhận đầu tư và Nhà đầu tư nước ngoài, trên cơ sở nghiên cứu thực
trạng giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam và Nhà đầu tư nước ngoài theo
các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương; phát hiện những điểm
hạn chế, vướng mắc trong giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam và Nhà
đầu tư nước ngoài nhằm đưa ra một số giải pháp cơ bản mang tính định hướng hoàn
thiện, tập trung nghiên cứu đưa ra các nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp giữa
Nhà nước Việt Nam và Nhà đầu tư nước ngoài.
5. Các câu hỏi nghiên cứu
Để giải quyết mục tiêu nghiên cứu, luận văn phải trả lời các câu hỏi sau đây:
1/ Tranh chấp giữa giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và Nhà đầu tư nước
ngoài là gì?
2/ Giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và Nhà đầu tư nước
ngoài là gì?
3/ Cơ sở pháp lý giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và
Nhà đầu tư nước ngoài?

4/ Thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và Nhà
đầu tư nước ngoài theo các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương
mà Việt Nam đã ký kết?
5/ Những vấn đề rút ra từ việc nghiên cứu thực trạng giải quyết tranh chấp
giữa Nhà nước Việt Nam và Nhà đầu tư nước ngoài?


5

6. Các phƣơng pháp luận và phƣơng pháp nghiên cứu
Đề tài nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận Triết học Mác- Lê Nin,
tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước Việt
Nam về cải cách tư pháp và xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, hội
nhập kinh tế quốc tế trong giai đoạn hiện nay.
Để đạt được mục tiêu nghiên cứu, Đề tài sử dụng kết hợp nhiều phương pháp
nghiên cứu như: phương pháp diễn dịch, phương pháp quy nạp, phương pháp lịch
sử, phương pháp phân tích, phương pháp so sánh, phương pháp tổng hợp, phương
pháp thống kê… để đưa ra những kết luận, nhận định để làm sáng tỏ nội dung luận
văn của mình.
7. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn
Về mặt lý luận, kết quả luận văn góp phần làm rõ thêm một số vấn đề lý luận
về giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và Nhà đầu tư nước ngoài;
từ đó rút ra được những giá trị tiến bộ và một số hạn chế của các hiệp định khuyến
khích và bảo hộ đầu tư song phương về giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp
nhận đầu tư và Nhà đầu tư nước ngoài.
Về mặt thực tiễn, kết quả Luận văn góp một phần nhỏ bé nhằm nâng cao hiệu
quả trong thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam và Nhà đầu tư
nước ngoài theo các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương.
Luận văn góp phần làm nguồn tài liệu tham khảo nghiên cứu, giảng dạy và
học tập đối với những người làm công tác pháp luật, đặc biệt là đối với đội ngũ

giảng viên, học viên, sinh viên ngành luật thương mại quốc tế.
8. Bố cục của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung chính
của luận văn gồm có 3 chương sau:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về tranh chấp và giải quyết tranh chấp
giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài.
Chương 2: Thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam và nhà
đầu tư nước ngoài theo các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương.
Chương 3: Một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp
giữa Nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài.


6

CHƢƠNG 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TRANH CHẤP
VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
GIỮA NHÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƢ VÀ NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI
1.1. Tranh chấp giữa Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ và nhà đầu tƣ nƣớc
ngoài trong lĩnh vực đầu tƣ nƣớc ngoài
1.1.1. Khái niệm
Tranh chấp là một hiện tượng khách quan trong xã hội. Khi mà nền kinh tế
càng phát triển thì giao lưu thương mại quốc tế ngày càng được mở rộng, tranh chấp
ngày càng trở nên đa dạng và phức tạp. Thực tế cho thấy, tranh chấp trong lĩnh vực
đầu tư nước ngoài xét theo nghĩa rộng không còn là quan hệ thuần tuý mang tính
chất inter partes (giữa các bên liên quan) mà đã trở thành hiện tượng erga omnes
(lợi ích cộng đồng)1. Lợi ích kinh tế chỉ là một phần trong một loạt các lợi ích liên
quan trong các mối quan hệ xã hội phức tạp, đa dạng và tế nhị. Việc nhận thức đúng
đắn và thoả đáng các tranh chấp đầu tư vì lẽ đó có tầm quan trọng đặc biệt.
Tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà

đầu tư nước ngoài là một khía cạnh của tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước
ngoài. Nên để đưa ra quan niệm về tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa Nhà
nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài, trước hết chúng ta phải nghiên cứu
về khái niệm tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài.
Nghiên cứu cho thấy, trên thực tế khái niệm tranh chấp đầu tư gần như được
mặc nhiên sử dụng trong các văn bản pháp lý và thiết chế quốc tế liên quan đến vấn
đề đầu tư. Người ta dường như chỉ chú ý đến vấn đề hoàn thiện cơ chế giải quyết
tranh chấp này hơn là việc hiểu khái niệm về nó. Cho đến nay, chưa thấy một văn
bản pháp lý quốc tế nào đưa ra định nghĩa chi tiết và hoàn thiện về tranh chấp đầu
tư nước ngoài. Ngay cả Công ước Washington 1965 (Công ước về giải quyết tranh
chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân các quốc gia khác có hiệu lực pháp luật
từ 14/10/1966, gọi tắt là Công ước ICSID)) cũng để ngỏ cả khái niệm đầu tư lẫn
tranh chấp đầu tư. Theo nhà nghiên cứu pháp lý thì lý do của việc này là ở chỗ
những người soạn thảo Công ước muốn về lâu dài ICSID có thẩm quyền rộng trong
việc xét xử các tranh chấp. Ở Việt Nam, Luật đầu tư 2014 và các văn bản hướng
1

Đỗ Thị Ngọc (2000), Giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài ở Việt Nam, Thực trạng và
Phương hướng hoàn thiện, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr.8.


7

dẫn thi hành không quy định thế nào là tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài,
mà chỉ quy định các trường hợp xảy ra tranh chấp và việc lựa chọn hình thức giải
quyết tranh chấp (Điều 14 Luật đầu tư 2014). Ngay cả trong các Hiệp định khuyến
khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và các nước cũng chỉ quy định về cơ chế giải
quyết tranh chấp mà không đưa ra định nghĩa cụ thể về tranh chấp này. Việc không
đưa ra một khái niệm cụ thể về tranh chấp đầu tư nước ngoài là nhằm mục đích
tránh trường hợp do sự quy định thiếu đầy đủ của pháp luật mà các chủ thể của

tranh chấp gặp khó khăn trong lựa chọn phương thức giải quyết nhưng cũng gây ra
những tranh cãi về quan niệm tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài.
Để có khái niệm chuẩn về tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài, trước
hết chúng ta tìm hiểu về “tranh chấp” và “đầu tư nước ngoài”
- “Tranh chấp”:
“Tranh chấp” là một khái niệm mang tính pháp lý mà từ trước đến nay có
khá nhiều cách hiểu và cách định nghĩa khác nhau. Có quan điểm cho rằng tranh
chấp là sự bất đồng, sự xung đột về quyền lợi, về quan điểm giữa người này với một
người khác, giữa nhóm người này với một hoặc nhóm người khác, giữa doanh
nghiệp này với doanh nghiệp khác2.
Theo Từ điển Tiếng Việt, tranh chấp là sự giành giật, giằng co cái không rõ
thuộc về bên nào3.
Theo từ điển pháp lý Black’s Law Dictionary, thì tranh chấp được hiểu là sự
bất đồng hay mâu thuẫn về quyền lợi hay các yêu cầu, đòi hỏi giữa hai chủ thể4.
Bên cạnh đó, trong một số trường hợp để xác định sự tồn tại của tranh chấp
trong các vụ tố tụng, tòa án cũng đưa ra những định nghĩa về tranh chấp. Ví dụ
trong một vụ việc do Tòa thường trực về công lý quốc tế (ICJ) giải quyết, Tòa đã
đưa ra một định nghĩa rộng về tranh chấp, đó là sự bất đồng trên cơ sở luật pháp hay
thực tế, sự mâu thuẫn về quan điểm pháp lý hoặc về quyền lợi giữa hai chủ thể5.
Từ những định nghĩa trên về tranh chấp, chúng ta có thể hiểu một cách chung
nhất tranh chấp được hiểu là những bất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi, nghĩa vụ

2

Phan Thị Hương Thuỷ (2002), Xây dựng và hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế của các doanh
nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học, Viện Nghiên cứu Nhà nước và pháp
luật, Hà Nội, tr.44.
3
Trung tâm khoa học xã hội và nhân văn quốc gia (2008), Từ điển Tiếng Việt, Nxb Văn hóa sài gòn, tr.989.
4

B. A. Garner (ed.), Black’s Law Dictionary (1999).
5
J.Bell & A.W.Bradley (1991), Government Liability: A comparative Study (United Kingdom Comparative
Law Service, vol.13), p.2.


8

giữa các bên trong một quan hệ xã hội nhất định được pháp luật điều chỉnh6.
Những bất đồng hay mâu thuẫn này có thể phát sinh trong nhiều loại quan hệ pháp
luật như dân sự, lao động, kinh doanh, đầu tư... giữa các chủ thể khác nhau.
- “Đầu tư nước ngoài”:
Trong khoa học pháp lý nói chung cũng như thực tiễn xây dựng chính sách,
pháp luật về đầu tư, hoạt động đầu tư chủ yếu được đề cập là hoạt động đầu tư kinh
doanh, với bản chất là “sự chi phí của cải vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị
tài sản hay tìm kiếm lợi nhuận”7. Nếu căn cứ vào nguồn gốc vốn đầu tư thì đầu tư
có thể được chia thành đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài.
Đầu tư nước ngoài là một trong những hoạt động kinh tế quan trọng của nền
kinh tế thế giới. Sự phát triển của mỗi một quốc gia trong nền kinh tế toàn cầu
không thể tách rời khỏi hoạt động kinh tế này. Đầu tư nước ngoài là một khái niệm
chung được dùng để chỉ một loại hình hợp tác kinh tế quốc tế mà trong đó có sự di
chuyển của vốn đầu tư từ nước này sang nước khác. Các nước khác nhau có những
cách nhìn nhận khác nhau về “đầu tư nước ngoài”. Tuy nhiên, có thể nhận định
rằng: “khái niệm về đầu tư không có ảnh hưởng nhiều đến vấn đề thu hút đầu tư,
nhưng nó có vai trò vô cùng quan trọng trong việc xác định quyền và nghĩa vụ của
các nhà đầu tư nước ngoài đối với tài sản và dòng tài chính của mình”8. Bởi trong
quan niệm của các nhà đầu tư nước ngoài thì tổng thể các hình thức khuyến khích,
thu hút đầu tư của một nước không quan trọng bằng việc tạo ra một môi trường đầu
tư ổn định của chính nước đó. Các quy định của pháp luật liên quan trực tiếp đến
việc thiết lập cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư khi có tranh chấp

xảy ra9.
Tổ chức Hợp tác và phát triển (OECD) định nghĩa về đầu tư như sau: “Đầu
tư nhằm mục đích thiết lập các quan hệ kinh tế lâu dài với một nhiệm vụ cụ thể là
các nhà đầu tư phải có khả năng thực hiện sự ảnh hưởng hữu hiệu đối với việc quản
lý các đầu tư đó”10. Như vậy, OECD quan niệm về đầu tư và đầu tư nước ngoài theo
phạm trù hẹp, đòi hỏi nhất định phải có sự kiểm soát của nhà đầu tư với doanh
6

Phan Hồng Nguyên (2012), Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài
bằng trọng tài tại Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.8.
7
Nguyễn Lan Nguyên (1999), Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật đầu tư nước ngoài tại Việt
Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.12.
8
Viện Đại học Mở Hà Nội (2007), Giáo trình “Luật kinh tế”, Nxb Thống kê, Hà Nội, tr.143.
9
Nguyễn Thị Hường (2008), Giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài bằng trọng tài ở Việt Nam trong điều
kiện hội nhập quốc tế, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.7.
10
Lại Thế Anh (2007), “Vài nét về thực trạng trọng tài thương mại Việt Nam”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật
tháng 6/2007, Số chuyên đề về Trọng tài thương mại, tr.50.


9

nghiệp như một yếu tố thiết yếu của khái niệm này. Trong khi đó pháp luật về đầu
tư nước ngoài của Trung Quốc quy định bao gồm cả hình thức đầu tư trực tiếp và
đầu tư gián tiếp, nó không chỉ bao gồm việc nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp đưa
vốn của họ vào sản xuất kinh doanh tại Trung Quốc mà còn bao gồm cả các hoạt
động đầu tư khác như cho vay tín dụng, mua cổ phần của các doanh nghiệp Trung

Quốc.... Quan điểm này khá tương đồng với các quy định của pháp luật Việt Nam
hiện nay về đầu tư nước ngoài.
Ở Việt Nam, Luật đầu tư năm 2005 đã đưa ra định nghĩa về đầu tư nước
ngoài như sau: Đầu tư nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam
vốn bằng tiền và các loại tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư
(khoản 12, điều 3). Trong đó: Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ
vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư (khoản 2, điều 3); Đầu tư gián tiếp
là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có
giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian
khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư (khoản 3,
điều 3). Đến Luật đầu tư năm 2014, các nhà làm luật Việt Nam không đưa ra một
định nghĩa rõ ràng thế nào là đầu tư nước ngoài nhưng có quy định về “nhà đầu tư
nước ngoài” theo khoản 4, Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014 được hiểu là những cá
nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực
hiện các hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Căn cứ vào các quy định trên
của pháp luật thì đầu tư nước ngoài ở Việt Nam phải được hiểu là bao gồm các hoạt
động: đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp có yếu tố nước ngoài.
Như vậy, dù có những điểm khác nhau nhất định, nhưng tựu chung lại, có thể
hiểu về “đầu tư nước ngoài” như sau: Đầu tư nước ngoài là hoạt động chuyển vốn,
tài sản hoặc bất kỳ hình thức giá trị nào khác từ nước này sang nước khác để tiến
hành hoạt động đầu tư nhằm mục đích lợi nhuận.
Kết hợp hai khái niệm “tranh chấp” và “Đầu tư nước ngoài”, chúng ta có thể
tạm thời quan niệm tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài là những mâu
thuẫn, bất đồng phản ánh sự xung đột về lợi ích giữa các bên chủ thể trong quá
trình thực hiện hoạt động đầu tư nước ngoài.
Các tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài xảy ra trên thực tế rất đa
dạng và phức tạp. Dựa trên những tiêu chí khác nhau, có thể phân loại tranh chấp
trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài thành các loại khác nhau. Nếu phân loại theo chủ

10

thể, thì có các loại tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài sau: Tranh chấp phát
sinh giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà nước có nhà đầu tư; Tranh chấp giữa
nhà đầu tư nước ngoài và cá nhân, tổ chức của nước tiếp nhận đầu tư; hoặc giữa các
nhà đầu tư nước ngoài với nhau; Tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà
đầu tư nước ngoài.
Tư khái niệm tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài được khái quát ở
trên, chúng ta có thể quan niệm về tranh chấp trong hoạt đầu đầu tư giữa nhà nước
với nhà đầu tư nước ngoài như sau: tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và
nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài chính là sự mâu thuẫn, bất
đồng về quyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa các chủ thể là Nhà nước tiếp nhận đầu tư và
nhà đầu tư nước ngoài trong quan hệ đầu tư. Trong đó:
- Nhà nước tiếp nhận đầu tư được hiểu theo nghĩa rộng, tức là các cơ quan
quản lý nhà nước liên quan đến hoạt động đầu tư. Đó là các cơ quan được nhà nước
trao quyền, chức năng và nhiệm vụ để thay mặt chính phủ nước nhận đầu tư quản lý
hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài. Các cơ quan này được thành lập và
phân cấp thống nhất từ các bộ, cục, vụ ở trung ương xuống các tỉnh, thành, quận,
huyện ở địa phương.
- Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành
lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại nước
tiếp nhận.
Đối với Việt Nam, Khoản 1 Điều 2 của Quy chế phối hợp trong giải quyết
tranh chấp đầu tư quốc tế ban hành kèm theo Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày
14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ định nghĩa về tranh chấp đầu tư quốc tế như
sau: tranh chấp đầu tư quốc tế là tranh chấp phát sinh từ việc Nhà đầu tư nước ngoài
kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam (Chính phủ Việt Nam) hoặc cơ quan nhà
nước, tổ chức được cơ quan nhà nước ủy quyền quản lý nhà nước (gọi chung là cơ
quan nhà nước) dựa trên cơ sở các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc
hiệp định thương mại hoặc điều ước quốc tế khác có quy định về khuyến khích và

bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên (gọi chung là hiệp định bảo hộ đầu tư),
hoặc các hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ Việt Nam hoặc cơ quan nhà nước
Việt Nam và Nhà đầu tư nước ngoài dưới các hình thức PPP, BCC, BOT, BT…
trong các hiệp định và hợp đồng này có quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát
sinh là trọng tài quốc tế hoặc cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền.


11

1.1.2. Đặc điểm
Tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài là một
dạng tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài nên nó mang những đặc điểm của
một tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài. Bên cạnh đó, loại hình tranh chấp
này còn có một số đặc điểm tiêu biểu sau:
Thứ nhất, về chủ thể tranh chấp.
Một bên chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài. Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân
hoặc tổ chức được thành lập ở nước ngoài. Tuy nhiên, không phải mọi cá nhân hay
tổ chức nước ngoài đều được gọi là nhà đầu tư nước ngoài. Luật pháp một số nước
quy định rằng nhà đầu tư nước ngoài phải là những tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ
vốn để thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài nhằm mục đích kinh doanh thương
mại, tức là nhằm mục đích sinh lợi. Để được tiến hành các hoạt động kinh doanh họ
phải là các thương nhân và phải có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo quy
định của pháp luật và do cơ quan có thẩm quyền, nơi họ thành lập, cấp. Ngoài ra, để
được tiến hành các hoạt động đầu tư tại nước nhận đầu tư, các nhà đầu tư nước
ngoài phải đáp ứng các điều kiện về đầu tư nước ngoài do luật pháp nước nhận đầu
tư quy định. Trong thực tế, các nhà đầu tư nước ngoài thường là các doanh nghiệp
nước ngoài hoạt động trong lĩnh vực mà họ có kinh nghiệm ở nước mình và có tiềm
lực kinh tế mạnh để tiến hành các hoạt động đầu tư tại nước nhận đầu tư. Theo
Khoản 14, Điều 3 Luật Đầu tư 2014 thì “Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc
tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động

đầu tư kinh doanh tại Việt Nam”.
Một bên chủ thể là Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Chính phủ nước nhận đầu tư
trong tranh chấp chính là các cơ quan quản lý nhà nước. Đó là các cơ quan được
Nhà nước giao quyền, chức năng và nhiệm vụ để thay mặt chính phủ nước nhận đầu
tư quản lý hoạt động đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài khi họ đầu tư vào nước
mình. Các cơ quan này được thành lập và phân cấp một cách thống nhất từ trung
ương (các bộ, ban, ngành...) xuống địa phương (cơ quan quản lý tại các tỉnh,
thành phố, quận, huyện, thị xã...). Theo Khoản 1 Điều 2 của Quy chế phối hợp trong
giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ban hành kèm theo Quyết định số 04/2014/QĐTTg ngày 14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ, thì Nhà nước tiếp nhận đầu tư ở
Việt Nam là Chính phủ, Nhà nước Việt Nam (Chính phủ Việt Nam) hoặc cơ quan


12

nhà nước, tổ chức được cơ quan nhà nước ủy quyền quản lý nhà nước (gọi chung là
cơ quan nhà nước).
Hai chủ thể trong quan hệ tranh chấp đầu tư nước ngoài này có sự khác biệt
trong địa vị pháp lý rất lơn. Trong khi địa vị của nhà đầu tư nước ngoài trong quan
hệ đầu tư do quốc tịch của nhà đầu tư quyết định thì địa vị pháp lý của nhà nước khi
tham gia vào quan hệ này lại do tập quán ngoại giao quyết định, tức là nhà nước giữ
địa vị là chủ thể đặc biệt trong các quan hệ tư pháp quốc tế nói chung và trong quan
hệ đầu tư nước ngoài nói riêng, trong đó nhà nước có quyền miễn trừ tư pháp và
miễn trừ đối với tài sản của quốc gia. Theo đó một quốc gia sẽ không bị đưa ra xét
xử trước tòa án và nếu công dân hoặc pháp nhân nào đó khởi kiện quốc gia ra tòa án
thì tòa án sẽ có nghĩa vụ bác đơn kiện đó. Quyền miễn trừ này còn bao gồm cả
quyền của quốc gia không bị bắt buộc phải ra làm chứng trước tòa án và quyền
không bị bắt buộc phải thi hành phán quyết của tòa án. Bởi vậy, khi tham gia vào
quan hệ đầu tư nước ngoài, nhà nước sẽ luôn ở một vị thế có lợi hơn so với nhà đầu
tư nước ngoài vì nó không phải chịu sự tài phán của bất kỳ thiết chế nào hay cả
những biện pháp cưỡng chế khi vi phạm thỏa thuận đầu tư bởi nó là một thực thể có

chủ quyền. Đây hoàn toàn là một sự bất bình đẳng mà phần thua thiệt chính thuộc
về nhà đầu tư nước ngoài11. Đây cũng là nguyên nhân dẫn đến bản chất của loại loại
tranh chấp tương đối phức tạp, còn nhiều vấn đề lý luận và thực tiễn về mặt pháp lý
chưa được giải quyết một cách thoả đáng.
Thứ hai, về nội dung tranh chấp.
Những tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài là tương đối đa
dạng bởi những tranh chấp này có thể phát sinh từ sự vi phạm các điều khoản trong
các hiệp định đầu tư hoặc trong phạm vi nghĩa vụ hợp đồng hoặc cả hai. Nhà nước
có thể bị nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện dựa trên hợp đồng hoặc có thể dựa trên cả
hiệp định đầu tư.
Giống như bất kỳ một tranh chấp nào khác, tranh chấp giữa Nhà nước tiếp
nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài thể hiện ra bên ngoài là những mâu thuẫn, bất
đồng liên quan đến quyền và lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp
nhận đầu tư. Nó có thể liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên tranh chấp khi
nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hình thức đầu tư gián tiếp (như đầu tư dưới hình
thức mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu...) hoặc đầu tư trực tiếp (như đầu tư thành lập
11

Lương Thanh Bình (2015), Giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài theo cơ chế
của ICSID, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.13.


13

doanh nghiệp liên doanh, đầu tư để sáp nhập hoặc mua lại công ty...). Ví dụ tranh
chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với chính phủ nước nhận đầu tư về trình tự, thủ tục
thuê đất, giao nhận và sử dụng đất đối với những dự án đầu tư của nước ngoài có
yêu cầu sử dụng đất; Tranh chấp về quyền sở hữu đối với tài sản của nhà đầu tư
nước ngoài tại nước sở tại; Tranh chấp liên quan đến việc thực hiện chính sách ưu
đãi về thủ tục mua sắm đấu thầu, về thủ tục cấp phép đầu tư... mà chính phủ nước

sở tại dành cho các nhà đầu tư nước ngoài theo các cam kết quốc tế v.v…
Thứ ba, phương thức giải quyết tranh chấp
Các phương thức phổ biến giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước
ngoài là thông qua thương lượng, hòa giải, tòa án hoặc trọng tài. Bên cạnh đó, việc
giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài còn có thể thông qua
bảo hộ ngoại giao.
Trong hợp đồng giữa cơ quan nhà nước của nước tiếp nhận đầu tư và nhà
đầu tư nước ngoài có thể quy định phương thức nào sẽ được lựa chọn áp dụng khi
có tranh chấp xảy ra, hoặc phương thức giải quyết tranh chấp cũng có thể được quy
định ngay trong các hiệp định đầu tư. Trong những trường hợp mà điều khoản giải
quyết tranh chấp trong hợp đồng và hiệp định đầu tư khác nhau thì phương thức giải
quyết tranh chấp được chọn sẽ phụ thuộc vào việc khiếu nại của các bên căn cứ vào
hợp đồng hay hiệp định đầu tư. Nếu việc khiếu kiện căn cứ vào hợp đồng thì các
điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng sẽ được áp dụng còn nếu căn cứ
vào các điều khoản giải quyết tranh chấp trong hiệp định đầu tư thì những điều
khoản này sẽ được áp dụng.
1.1.3. Nguyên nhân phát sinh tranh chấp
Tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài trong
lĩnh vực đầu tư nước ngoài xuất phát từ những nguyên nhân sau đây:
Thứ nhất, sự thay đổi hệ thống pháp lý của Nhà nước tiếp nhận đầu tư
Trong những thập kỷ vừa qua, một số lượng rất lớn các hiệp định về khuyến
khích và bảo hộ đầu tư đã được ký kết giữa các nước phát triển và các nước đang
phát triển. Chủ yếu các hiệp định này đưa ra các biện pháp khuyến khích đầu tư từ
các nước đang phát triển, theo đó các biện pháp bảo đảm đầu tư được áp dụng để
nhà đầu tư yên tâm mang tiền đổ vào quốc gia đó. Có thể thấy rằng, mục tiêu của
các nước đang phát triển khi ký kết các hiệp định đầu tư là nhằm thúc đẩy phát triển
kinh tế bằng các biện pháp và nỗ lực nhằm thu hút và mời gọi đầu tư nước ngoài để


14

từ đó nâng cao chất lượng cuộc sống của cư dân quốc gia mình. Các biện pháp
khuyến khích đầu tư thường được áp dụng có thể kể đến như các chính sách giảm
thuế, bảo hộ đầu tư, đảm bảo hoạt động đầu tư lâu dài và ổn định, cam kết không
trưng thu, quốc hữu hóa...Tuy nhiên, khi số lượng đầu tư nước ngoài tăng cao, ưu
đãi dành cho nhà đầu tư nước ngoài nhiều thì một số quốc gia tiếp nhận đầu tư lo
ngại rằng các nhà đầu tư nước ngoài có thể là mối đe dọa đến chủ quyền quốc gia và
lợi ích công cộng của cư dân. Bởi vậy, nhiều nước tiếp nhận đầu tư đã thay đổi hệ
thống pháp lý dẫn đến ảnh hưởng nhất định đến quyền lợi của nhà đầu tư khi mà các
quyết định đầu tư được thực hiện vào thời điểm hệ thống pháp luật chưa thay đổi
theo hướng bất lợi cho nhà đầu tư. Vì lẽ đó, những tranh chấp, mâu thuẫn hay bất
đồng giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước hay các cơ quan của Nhà nước tiếp
nhận đầu tư nổ ra.
Thứ hai, sự khác biệt văn hóa, nền tảng xã hội và khác biệt về cả hệ thống
pháp lý giữa nước tiếp nhận đầu tư và nước của nhà đầu tư.
Khi quyết định đầu tư vào một quốc gia khác biệt văn hóa, nền tảng xã hội
và khác biệt về cả hệ thống pháp lý thì các nhà đầu tư nước ngoài luôn tìm thấy
những rủi ro tiềm tàng do những mong đợi về các khoản đầu tư của mình không đạt
được như kỳ vọng bởi khác với các hoạt động thương mại đơn thuần và riêng lẻ khi
bên bán chỉ bán hàng và bên mua mua hàng với giao dịch mua đứt bán đoạn thì hoạt
động đầu tư lại thường là những hoạt động dài hạn và đòi hỏi những gắn kết lâu dài
giữa nhà đầu tư nước ngoài với Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Chính vì vậy mâu thuẫn
hay tranh chấp xảy ra cũng là điều dễ hiểu đặc biệt là khi các Nhà nước tiếp nhận
đầu tư tự mình thay đổi chính sách, luật pháp hay do sức ép từ cộng đồng.
Thứ ba, năng lực quản lý đầu tư của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền
của Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Năng lực quản lý của một cơ quan Nhà nước phụ
thuộc vào nhiều yếu tố như con người, hệ thống các quy định của pháp luật... Ta
không thể chỉ đổ lỗi sự yếu kém của cả một hệ thống cơ quan hành chính chỉ vì một
yếu tố nào đó, nhưng bất kể vì lý do gì thì trách nhiệm của các cơ quan quản lý cần
phải đặt lên hàng đầu. Ví dụ như ở Việt Nam, do sự yếu kém về năng lực nên các cơ

quan này đã cấp giấy phép đầu tư (hiện nay được gọi là giấy chứng nhận đầu tư)
cho những dự án không đủ điều kiện, gây tổn hại cho nhà nước và những người dân
có liên quan.


15

Thứ tư, việc thiếu kinh nghiệm của các nhà đầu tư, không tìm hiểu kỹ các
quy định của pháp luật dẫn đến những sai sót trong quá trình đầu tư. Việc chưa tìm
hiểu kỹ pháp luật khi ký kết hợp đồng khiến cho các bên đã đơn giản khi soạn thảo
nội dung của hợp đồng, không lường trước được khó khăn và hậu quả của nó có thể
xảy ra. Vì thế khi thực hiện dễ dẫn đến vướng mắc và thiệt hại cho nhau làm phát
sinh tranh chấp.
1.2. Giải quyết tranh chấp giữa Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ và nhà đầu
tƣ nƣớc ngoài trong lĩnh vực đầu tƣ nƣớc ngoài
1.2.1. Khái niệm
Bản chất của hoạt động đầu tư nói chung và hoạt động đầu tư nước ngoài nói
riêng nhằm những mục đích khác nhau đối với từng chủ thể, tuy nhiên đối với cả
nhà đầu tư nước ngoài hay Nhà nước tiếp nhận đầu tư suy cho cùng thì cũng đều là
lợi ích về mặt kinh tế. Những lợi ích về mặt kinh tế này cũng thường là nguyên
nhân làm nảy sinh ra các tranh chấp. Khi những tranh chấp đầu tư xuất hiện thì hoạt
động đầu tư kinh doanh của các chủ thể sẽ bị ảnh hưởng, các quyền và lợi ích hợp
pháp của các bên cũng không được đảm bảo. Do vậy, một nhu cầu tất yếu được đặt
ra là phải giải quyết các tranh chấp đó để tạo điều kiện cho các hoạt động đầu tư
được diễn ra bình thường, bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của cả nhà đầu tư
và Nhà nước tiếp nhận đầu tư.
Hiện nay, không có bất cứ một định nghĩa mang tính pháp lý (một cách giải
thích mang tính luật định) nào về giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư.
Song chúng ta đều hiểu giải quyết tranh chấp trong đầu tư tức là làm chấm dứt
những xung đột, xóa bỏ những mâu thuẫn đang tồn tại giữa các chủ thể đó. Tiếp cận

dưới góc độ đó, chúng ta có thể hiểu về giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư
giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài như sau:
Giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước
ngoài trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài là việc sử dụng các biện pháp cần thiết
nhằm chấm dứt những xung đột, mâu thuẫn và bảo vệ các quyền và lợi ích hợp
pháp của các bên tranh chấp.
Như vậy, hoạt động giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và
nhà đầu tư nước ngoài có một bên đương sự là tổ chức, cá nhân nước ngoài, một
bên chủ thể là nhà nước. Sự bất bình đẳng trong địa vị pháp lý giữa các chủ thể làm
cho việc giải quyết tranh chấp gặp nhiều khó khăn, vì một bên tranh chấp là một


16

quốc gia và theo quy định của tư pháp quốc tế, quốc gia có thể được hưởng quyền
miễn trừ tư pháp.
Mặc dù vậy, trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay, khi mà hoạt động thương
mại quốc tế có sự phát triển như vũ bão thì một số quốc gia trên thế giới đã áp dụng
quyền miễn trừ tương đối cho nhà nước, theo đó việc miễn trừ được áp dụng cho
các giao dịch không mang tính thương mại12. Điều này được thể hiện rõ ràng nhất ở
việc những tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài có thể được đưa ra
giải quyết theo các cơ chế mang tính quốc tế như giải quyết theo tố tụng trọng tài
ICSID. Các quốc gia này cũng công khai thừa nhận quyền khiếu nại của nhà đầu tư
nước ngoài đối với những quy định chính sách không phù hợp của nhà nước mà có
thể gây ảnh hưởng đến quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài thể hiện ở việc nhiều
quốc gia đã ký kết và tham gia Công ước ICSID theo đó nhà đầu tư được quyền
kiện trực tiếp nhà nước hay chính phủ nước tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, không
nhiều quốc gia thừa nhận quyền này, chính vì vậy quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối
trong các giao dịch thương mại, đầu tư vẫn còn tồn tại và gây cản trở cho quan hệ
thương mại và đầu tư nước ngoài13.

1.2.2. Vai trò và các yêu cầu của giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp
nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài
1.2.2.1. Vai trò
Trong quan hệ đầu tư giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài, tranh chấp
xảy ra là điều khó tránh. Khi xảy ra tranh chấp, các bên không chỉ thiệt hại về mặt
vật chất mà còn có thể tổn hại đến uy tín cũng như mối quan hệ của các quốc gia
với nhau. Bởi vậy, các cơ chế giải quyết tranh chấp hiệu quả có vai trò vô cùng
quan trọng sau:
Thứ nhất, giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư
nước ngoài nhằm khôi phục quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp, qua
đó, khắc phục và loại trừ các tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài.
Các tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài chủ yếu là các tranh chấp
thương mại bởi vì hoạt động đầu tư là một hoạt động nhằm nội dung sinh lời. Các
tranh chấp này thường có giá trị tài sản lớn và khi một bên bị vi phạm quyền và lợi
12

Lương Thanh Bình (2015), Giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài theo cơ chế
của ICSID, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.14.
13
Bành Quốc Tuấn (2015), “Quyền miễn trừ của quốc gia trong tư pháp quốc tế Việt Nam”, Tạp chí Nghiên
cứu lập pháp, số 13/2010, tr.14-20.


17

ích hợp pháp dẫn đến tranh chấp thì việc khôi phục quyền và lợi ích hợp pháp của
họ theo quy định pháp luật là nhiệm vụ của các cơ quan giải quyết tranh chấp. Việc
giải quyết các tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài
một cách thoả đáng, kịp thời, đúng pháp luật sẽ loại trừ được các tranh chấp phát
sinh và thúc đẩy hoạt động sản xuất kinh doanh.

Thứ hai, giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư
nước ngoài góp phần làm lành mạnh hoá môi trường đầu tư nước ngoài ở Việt Nam,
thúc đẩy chính sách mở cửa kinh tế và các chính sách hiện hành của Nhà nước ta về
đầu tư nước ngoài.
Song song với các biện pháp đảm bảo đầu tư như bảo đảm đầu tư trong
trường hợp thay đổi pháp luật, chính sách... thì xây dựng cơ chế giải quyết tranh
chấp được nhà nước ta hết sức quan tâm. Đối với các tranh chấp trong giữa Nhà
nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài thì giải quyết tranh chấp không chỉ
phù hợp với pháp luật Việt Nam mà còn phải phù hợp với thực tiễn và thông lệ
quốc tế. Từ khi thực hiện chính sách mở cửa kinh tế, thu hút đầu tư nước ngoài đến
nay, nhà nước ta đã không ngừng và từng bước hoàn thiện về mặt pháp luật nội
dung và pháp luật tố tụng về giải quyết tranh chấp.
Tựu chung lại, việc giải quyết tranh chấp bằng những phương thức giải quyết
hiệu quả sẽ góp phần không nhỏ trong việc đảm bảo công bằng cho các bên trong
tranh chấp (đặc biệt là đối với nhà đầu tư). Thông qua các cơ chế giải quyết tranh
chấp, nhà nước hay chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài sẽ
nói lên được quan điểm của mình và bảo vệ được một cách tốt nhất quyền lợi của
mỗi bên. Do đó, quan hệ đầu tư nước ngoài sẽ được giữ vững, phát triển ổn định và
nguy cơ phát sinh tranh chấp cũng được giảm bớt.
1.2.2.4. Các yêu cầu đặt ra
Các tranh chấp trong lĩnh vực nói chung, tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận
đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài là những tranh chấp có chủ thể là các nhà đầu tư
nước ngoài đầu tư tiền và các tài sản có giá trị kinh tế khác vào Việt Nam. Hoạt
động đầu tư là một hoạt động thương mại nên đây là tranh chấp thương mại quốc tế.
Giải quyết thoả đáng tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước
ngoài đòi hỏi phải tuân theo những yêu cầu sau:
Thứ nhất, giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu
tư nước ngoài phải nhanh chóng, kịp thời, đúng pháp luật, tiết kiệm chi phí, đảm

18

bảo uy tín và bí mật kinh doanh cho các bên. Đây là tranh chấp trong hoạt động
thương mại, do đó đối với các nhà kinh doanh thì thời gian và chi phí, uy tín và bí
mật kinh doanh luôn được đưa lên hàng đầu. Chi phí thấp, giải quyết tranh chấp
nhanh chóng và giữ được mối quan hệ tốt đẹp là điều mà các bên hướng tới.
Thứ hai, giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư
nước ngoài phải đảm bảo sự công bằng, không thiên vị giữa các chủ thể có quốc
tịch khác trong các tranh chấp thương mại quốc tế, sẽ có một bên chủ thể không
được "chơi trên sân nhà". Họ sẽ lạ lẫm trước hệ thống pháp luật, cơ quan giải quyết
tranh chấp, trong tố tụng phải dùng tiếng nói, chữ viết của nước sở tại... Do đó, việc
giải quyết tranh chấp đảm bảo tính bình đẳng giữa các chủ thể có quốc tịch khác có
ý nghĩa hết sức quan trọng. Có nghĩa là các chủ thể bình đẳng về quyền và nghĩa vụ
tố tụng. Quyền tự định đoạt của các bên và sự tham gia công quyền ở mức độ thấp
phải được đề cao. Ví dụ như các bên được quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh
chấp, lựa chọn luật áp dụng quan hệ tranh chấp.
Thứ ba, phán quyết phải chính xác và có khả năng được thi hành cao. Khi
các bên cố gắng giải quyết tranh chấp thì có nghĩa là họ đang mong đợi một kết luận
cuối cùng mà hai bên có thể chấp nhận được. Đặc biệt, phán quyết là điều mà các
bên mong đợi khi tham gia giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài hay tòa án. Tuy
nhiên, nếu như phán quyết không chính xác hoặc không được các bên thi hành theo
thì có thể phán quyết đó đã gây thiệt hại cho các bên chủ thể và nó cũng không có
giá trị thực tiễn. Chính vì vậy, yêu cầu đặt ra là phán quyết ra đời phải có tính chính
xác và có khả năng được thi hành cao thì nó mới có giá trị thực tiễn.
Thứ tư, hệ thống pháp luật nội dung và pháp luật tố tụng giải quyết tranh
chấp phải phù hợp với thông lệ quốc tế là "đối xử không kém thuận lợi hơn đối xử
mà Việt Nam dành cho đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài so với đầu tư và nhà đầu tư
trong nước trong những điều kiện tương tự". Điều này cũng đã được cụ thể hoá
bằng việc nhà nước ta ban hành Luật Đầu tư năm 2014. Ý nghĩa của quy định này
còn thể hiện việc giải quyết tranh chấp của các nhà đầu tư nước ngoài trong quá

trình thực hiện dự án đầu tư ở Việt Nam cũng được áp dụng cơ chế giải quyết như
các nhà đầu tư Việt Nam.
1.2.3. Các phương thức giải quyết tranh chấp
Giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài nói chung và tranh
chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài nói riêng là việc các


19

bên tranh chấp thông qua việc giải quyết nhất định nào đó nhằm chấm dứt xung đột,
mâu thuẫn để bảo vệ hoặc khôi phục quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Tranh
chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài cũng như trong lĩnh
vực đầu tư nước ngoài có thể được giải quyết bằng nhiều phương thức khác nhau
tuỳ thuộc vào sự lựa chọn của các bên đương sự, các bên có thể giải quyết tranh
chấp thông qua thương lượng, hoà giải, trọng tài hoặc toà án. Tuy nhiên, với những
đặc trưng riêng của mình, tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa Nhà nước tiếp
nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài còn có một phương thức riêng biệt là phương
thức bảo hộ ngoại giao.
1.2.3.1. Giải quyết tranh chấp bằng phương thức bảo hộ ngoại giao
Bảo hộ ngoại giao là phương thức “truyền thống” để giải quyết tranh chấp
giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài14. Theo đó, căn cứ vào
yêu cầu của nhà đầu tư, chính phủ của nước mà nhà đầu tư mang quốc tịch sẽ đứng
ra thay mặt nhà đầu tư để yêu cầu Nhà nước tiếp nhận đầu tư phải bồi thương cho
hành vi gây thiệt hại tới lợi ích của công dân nước mình.
Việc các quốc gia có thẩm quyền đứng ra bảo vệ công dân của nước mình
trong các vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư là công dân của họ với nhà nước hay quốc
gia khác là một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế. Tuy nhiên, ý
chí của nhà nước của nhà đầu tư có vai trò quan trọng trong việc thực hiện bảo hộ
ngoại giao. Pháp luật quốc tế coi bảo hộ ngoại giao là quyền của nhà nước chứ
không phải là nghĩa vụ. Điều đó có nghĩa là việc nhà đầu tư có được bảo hộ hay

không hoàn toàn phụ thuộc vào ý muốn của nhà nước mình. Đôi khi, chính phủ của
nước của nhà đầu tư chỉ tiếp nhận một phần yêu cầu hoặc từ chối yêu cầu của nhà
đầu tư, tùy theo nhiều yếu tố như chính sách ngoại giao, tương quan lực lượng…
Trong những trường hợp như vậy, quyền lợi của nhà đầu tư sẽ không được bảo vệ
đầy đủ.
Hơn nữa, việc khiếu nại của nhà nước của nhà đầu tư đối với nhà nước hay
quốc gia tiếp nhận đầu tư phải tuân thủ những quy tắc của luật pháp quốc tế, đặc
biệt là quy tắc xác định quốc tịch của nhà đầu tư. Thông thường, việc xác định quốc
tịch của nhà đầu tư là thể nhân trong các hiệp định đầu tư thường dẫn chiếu đến luật
quốc gia của các bên ký kết. Ví dụ như Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư
14

Nguyễn Minh Hằng (2012), “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp
nhận đầu tư - Một vài suy nghĩ đối với Việt Nam”, Tạp chí Luật học, Số đặc san Giải quyết tranh chấp
thương mại quốc tế/2012, tr. 87 – 93.