Nguồn của luật dân sự và nguyên tắc áp dụng nguồn

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN QUỐC TUẤN

NGUỒN CỦA LUẬT DÂN SỰ VÀ NGUYÊN TẮC
ÁP DỤNG NGUỒN

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI-2018


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN QUỐC TUẤN

NGUỒN CỦA LUẬT DÂN SỰ VÀ NGUYÊN TẮC
ÁP DỤNG NGUỒN
Chuyên ngành:

Luật dân sự và tố tụng dân sự

Mã số học viên:

8380103

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Định hướng ứng dụng
Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. Phạm Văn Tuyết

HÀ NỘI-2018


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của
riêng tôi. Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ
công trình nào khác. Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ
ràng, được trích dẫn đúng theo quy định.
Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của luận văn
này.
TÁC GIẢ LUẬN VĂN

TRẦN QUỐC TUẤN


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

ADPL:

Áp dụng pháp luật

BLTTDS:

Bộ luật tố tụng dân sự

HN&GĐ

Hôn nhân và gia đình

Nxb

Nhà xuất bản.

TAND:

Tòa án nhân dân

TANDTC:

Tòa án nhân dân tối cao

VBQPPL:

Văn bản quy phạm pháp luật


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU

1

1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

1

2. Tình hình nghiên cứu đề tài

1

3. Mục đích, đối tượng, giới hạn phạm vi nghiên cứu

3

4. Phương pháp nghiên cứu

4

5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

4

6. Kết cấu của luận văn

5

Chương 1

6

NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ NGUỒN CỦA

6

LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

6

1.1. Khái niệm nguồn của Luật dân sự

6

1.1.1. Nguồn của pháp luật nói chung

6

1.1.2. Nguồn của Luật dân sự.

9

1.2. Phân loại nguồn của Luật dân sự.

11

1.2.1. Văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL)

11

1.2.2. Tập quán

19

1.2.3. Án lệ

22

1.2.4. Lẽ công bằng

26

1.3. Lịch sử phát triển nguồn của Luật dân sự

28

1.3.1. Giai đoạn trước năm 1945

28

1.3.2. Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1995

31

1.3.4. Giai đoạn từ 2005 đến 2015

34

Kết luận chương 1

36

Chương 2

37

THỨ TỰ ƯU TIÊN ÁP DỤNG CÁC LOẠI NGUỒN

37

CỦA LUẬT DÂN SỰ THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH

37

2.1. Áp dụng trực tiếp văn bản pháp luật

37

2.1.1. Áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự 2015

37

2.1.2. Áp dụng quy định của các Luật chuyên ngành

39

2.1.3. Áp dụng các văn bản dưới Luật

40


2.2. Áp dụng tập quán

46

2.3. Áp dụng quy định tương tự

50

2.4. Áp dụng án lệ

51

2.5. Áp dụng lẽ công bằng

52

2.6. Nguyên nhân áp dụng thứ tự ưu tiên các loại nguồn của Luật Dân sự

54

Chương 3

56

THỰC TIỄN ÁP DỤNG CÁC LOẠI NGUỒN CỦA LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM HIỆN
NAY, NHỮNG VẤN ĐỀ CÒN TỒN TẠI VÀ
56
KIẾN NGHỊ ĐỀ XUẤT

56

3.1. Thực tiễn áp dụng các loại nguồn của luật dân sự Việt Nam hiện nay

56

3.1.1. Áp dụng Bộ luật Dân sự, luật chuyên ngành, điều ước quốc tế trong thực tiễn

56

3.1.2. Áp dụng tập quán trong thực tiễn

59

3.1.3. Áp dụng án lệ trong thực tiễn

62

3.1.4. Áp dụng lẽ công bằng trong thực tiễn

64

3.2. Hạn chế, tồn tại khi áp dụng các loại nguồn của Luật dân sự Việt Nam

65

3.2.1. Hạn chế, tồn tại khi áp dụng BLDS, luật chuyên ngành, văn bản dưới Luật trong
thực tiễn
65
3.2.2. Hạn chế, tồn tại khi áp dụng tập quán trong thực tiễn

68

3.2.3. Hạn chế, tồn tại khi áp dụng án lệ trong thực tiễn

70

3.2.4. Hạn chế, tồn tại khi áp dụng lẽ cống bằng trong thực tiễn

72

3.3. Kiến nghị đề xuất hoàn thiện áp dụng các loại nguồn của luật dân sự Việt Nam

74

Kết luận chương 3

78

KẾT LUẬN

80

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

81


1

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Trong nền kinh tế thị trường phát triển định hướng xã hội chủ nghĩa như
nước ta hiện nay thì các quan hệ xã hội luôn luôn phát triển không ngừng đặc
biệt là quan hệ dân sự tồn tại và phát triển trong từng hoạt động sống, sinh
hoạt thường ngày. Một khi các quan hệ dân sự phát triển mạnh mẽ như hiện

nay kéo theo tranh chấp, bất ổn dân sự đòi hỏi quy phạm pháp luật từ nguồn
của Luật dân sự điều chỉnh và được áp dụng tạo điều kiện cho quan hệ dân sự
phát triển ổn định đảm bảo sự công bằng và đảm bảo quyền, lợi ích của các
bên.
Trong các quan hệ dân sự, quyền và nghĩa vụ của các bên được điều
chỉnh bằng nhiều loại nguồn của Luật dân sự. Chính vì vậy, để giải quyết
tranh chấp trong quan hệ dân sự đòi hỏi việc xác định và áp dụng nguồn của
Luật dân sự trong từng vụ việc cần giải quyết, nhưng thực tiễn hiện nay vì
nhiều lý do khách quan cũng như chủ quan việc xác định và áp dụng nguồn
của Luật dân sự giải quyết tranh chấp dân sự còn gặp nhiều tồn tại bất cập.
Để có được hiệu quả trong giải quyết tranh chấp dân sự đòi hỏi phải có
được một cái nhìn tổng quan quá trình phát triển về nguồn của Luật dân sự
qua các thời kỳ, xác định và thứ tự ưu tiên áp dụng nguồn của Luật dân sự
thực tiễn áp dụng nguồn của Luật dân sự. Chính vì vậy học viện chọn đề tài
“Nguồn của Luật dân sự và nguyên tắc áp dụng nguồn.” làm đề tài luận văn
thạc sỹ luật học chuyên ngành Luật dân sự và Tố tụng dân sự.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Với nội dung đề tài nghiên cứu : “Nguồn của Luật dân sự và nguyên tắc
áp dụng nguồn”, tác giả tập trung nghiên cứu về hai vấn đề chính khái quát về
nguồn của Luật dân sự và nguyên tắc áp dụng nguồn, thứ tự ưu tiên áp dụng
nguồn của Luật dân sự tại Việt Nam hiện nay. Về vấn đề nghiên cứu “khái


2

quát về nguồn của Luật dân sự” hiện nay đã có rất nhiều công trình nghiên
cứu, sách, giáo trình đề cập tới với nội dung có liên quan như:
- Giáo trình Luật Dân sự Tập 1; Trường Đại học Luật Hà Nội; Nxb Công
an nhân dân; Hà Nội 2009.
- Áp dụng pháp luật trong Bộ luật dân sự 2015; Dương Quỳnh Hoa; Tạp

chí nghiên cứu pháp luật.
- Về khái niệm nguồn của pháp luật -Tạp chí Luật học, số 2, năm 2008
và “Các loại nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay” của cùng tác giả
PGS.TS Nguyễn Thị Hồi; Trường Đại học luật Hà Nội; 09/09/2008.
Ngoài ra, còn rất nhiều những công trình nghiên cứu đi sâu nghiên cứu
riêng rẽ về áp dụng từng loại nguồn của Luật dân sự như: tập quán, án lệ lẽ
công bằng vào giải quyết quan hệ dân sự như:
- Bàn về tập quán và định hướng áp dụng tập quán; Phạm Văn Tuyết;
Tạp chí Luật học số 3/2014.
- Áp dụng Tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân
dân ở Việt Nam hiện nay; Luận án tiến sĩ tác giả: Nguyễn Thị Tuyết Mai; Học
viện chính trị quốc gia Hồ Chí Minh; Hà Nội 2014.
- Xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam
hiện nay, Luận văn thạc sĩ tác giả: Nguyễn Thị Minh Tâm.
- Phong tục, tập quán và áp dụng tập quán trong công tác xét xử; PGS.
TS Phùng Trung Tập; Tạp chí nghiên cứu pháp luật.
- Nội dung mới chủ yếu của phần thứ nhất: “Quy định chung” của BLDS
năm 2015”; Tham luận của PGS. TS Phùng Trung Tập tại Hội thảo “Những
điểm mới của BLDS năm 2015”, do Dự án Jica tổ chức ngày 17/6/2016 tại Hà
Nội.
Tuy nhiên tác giả nhận thấy các công trình trên hiện nay vẫn chưa nêu lên
được về cả hai vấn đề “khái quát về nguồn của Luật dân sự” và “áp dụng và


3

thứ tự ưu tiên áp dụng nguồn của Luật dân sự tại Việt Nam hiện nay” mà chỉ
tập chung vào một hoặc hai vấn đề nghiên cứu trên; cũng như nghiên cứu
một cách rải rác, chưa chi tiết các vấn đề nghiên cứu của luận văn.
3. Mục đích, đối tượng, giới hạn phạm vi nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu:
Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ các vấn đề lý luận, quy định của
pháp luật Nguồn của Luật dân sự và áp dụng nguồn cũng như thực tiễn ADPL
trong xét xử các vụ việc trên thực tế và những quy định chưa phù hợp của
pháp luật có liên quan từ đó đưa ra những giải pháp và hướng hoàn thiện các
quy định của pháp luật về vấn đề này. Qua đó có một cái nhìn tổng thể và
toàn diện khi nghiên cứu cũng như thực tiễn về xác định nguồn của Luật dân
sự và nguyên tắc áp dụng nguồn.
Đối tượng, giới hạn phạm vi nghiên cứu:
Để đạt được mục đích nêu trên, luận văn đã thực hiện nghiên cứu đối
tượng, giới hạn phạm vi nghiên cứu như sau:
- Trình bày một cách tổng quan về nguồn của pháp luật dân sự, áp dụng
nguồn của Luật dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam.
- Phân tích, làm rõ các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành nguồn
của Luật dân sự, áp dụng nguồn của Luật dân sự và thứ tự ưu tiên áp dụng
nguồn của Luật dân sự.
- Tìm hiểu thực tiễn áp dụng nguồn của Luật dân sự. Đưa ra các vụ việc,
ví dụ điển hình trên thực tế về áp dụng nguồn của Luật dân sự để thấy được
một cách cụ thể, chính xác các vướng mắc còn hạn chế của quy định pháp luật
về vấn đề này.
- Đưa ra những giải pháp, kiến nghị và hướng hoàn thiện các quy định của
pháp luật trong vấn đề nguồn của Luật dân sự và nguyên tắc áp dụng nguồn.


4

4. Phương pháp nghiên cứu
Nhằm đưa ra một cái nhìn tổng thể, khách quan về nguồn của Luật dân sự
và nguyên tắc áp dụng nguồn cũng như những vướng mắc hạn chế trong các
quy định và trong thực tiễn xét xử các vụ việc thực tế. Luận văn sử dụng

phương pháp luận của chủ nghĩa C.Mác- Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về
Nhà nước và pháp luật đồng thời sử dụng và kết hợp một cách hợp lý các
phương pháp nghiên cứu khoa học khác như: phương pháp phân tích, tổng
hợp, diễn giải, suy luận logic, so sánh… nhằm phát triển, chứng minh các
quan điểm nêu ra trong luận văn. Bên cạnh đó, tác giả sử dụng một số nội
dung vụ việc thực tế của các ngành liên quan trên thực tế nhằm minh họa cho
những nhận định, đánh giá của luận văn.
5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài
Nội dung của luận văn làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn nguồn của Luật
dân sự và nguyên tắc áp dụng nguồn. Luận văn là công trình nghiên cứu khoa
học có tính hệ thống những vấn đề liên quan đến nguồn của Luật dân sự và
nguyên tắc áp dụng nguồn với những điểm mới so với các công trình nghiên
cứu khoa học trước đây như sau:
- Phân tích một cách hệ thống các quy định của pháp luật hiện hành về
nguồn của Luật dân sự và nguyên tắc áp dụng nguồn, từ đó phân tích nội
dung, ý nghĩa của các quy định pháp luật hiện hành.
- Chỉ ra những hạn chế, bất cập trong các quy định của pháp luật hiện
hành về nguồn của Luật dân sự và nguyên tắc áp dụng nguồn mà chưa được
đề cập đến một cách cụ thể và chi tiết trong các công nghiên cứu khoa học
trước đây.
- Đưa ra các vụ việc trên thực tiễn liên quan đến nguồn của Luật dân sự và
nguyên tắc áp dụng nguồn để xác định một cách cụ thể những hạn chế, vướng


5

mắc, bất cập của quy định pháp luật hiện hành. Trên cơ sở đó chỉ ra nguyên
nhân và đề xuất hướng hoàn thiện các quy định này.
6. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo Luận văn

gồm 03 chương:
Chương 1: Những vấn đề chung về nguồn của Luật dân sự Việt Nam.
Chương 2: Thứ tự ưu tiên các loại nguồn của Luật dân sự theo pháp luật
dân sự Việt Nam hiện hành.
Chương 3: Thực tiễn áp dụng các loại nguồn của Luật dân sự Việt Nam
hiện nay, những vấn đề còn tồn tại và kiến nghị đề xuất.


6

Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ NGUỒN CỦA
LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM
1.1. Khái niệm nguồn của Luật dân sự
1.1.1. Nguồn của pháp luật nói chung
Nguồn của pháp luật là một trong những khái niệm được nhiều chuyên
ngành pháp lý nghiên cứu bởi việc nghiên cứu về nguồn của pháp luật có ý
nghĩa lí luận và thực tiễn. Khi xác định đầy đủ, chính xác và áp dụng đúng
đắn các loại nguồn của pháp luật sẽ góp phần giải quyết các vụ việc trong
thực tế một cách công minh, đúng pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành
trong thực tiễn. Vấn đề nguồn của pháp luật đã được đề cập trong nhiều công
trình nghiên cứu về pháp luật của các tác giả trong và ngoài nước.
Theo Từ điển Black Law Dictionary thì: “Nguồn của pháp luật. Cái mà
(như là hiến pháp, điều ước, đạo luật, hoặc tập quán) quy định quyền lực của
luật và của các quyết định của toà án; điểm khởi nguồn của pháp luật hoặc
sự phân tích pháp lí..”1. Như vậy, theo Từ điển này thì nguồn của pháp luật là
khái niệm rộng, có thể được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau, trong đó:
Nguồn của pháp luật có thể là khái niệm dùng để chỉ tất cả những nơi có chứa
đựng các quy định mà các thẩm phán có thể dựa vào đó để giải quyết vụ án
hay theo nghĩa rộng nguồn của pháp luật bao gồm nguồn gốc của các khái

niệm, các tư tưởng pháp lí; chủ thể có thẩm quyền ban hành pháp luật; nơi
chứa đựng các quy định của pháp luật và các quy phạm pháp luật …
Một số học giả Pháp cho rằng trong thực tế, pháp luật có hai nguồn là
nguồn nội dung và nguồn hình thức. Trong đó, nguồn nội dung là sự lý giải
cho các câu hỏi tại sao phải có pháp luật, căn cứ vào những gì để ban hành

1

Xem: Black/s Law Dictionary. Seventh Edition. Bryan A, Garner.Editor in Chief. ST. PAUL, MINN, 1999,
tr. 1401.


7

pháp luật, tại sao người ta lại ban hành quy phạm này mà không ban hành quy
phạm khác? Tại sao lại ấn định thời hạn này hay thời hạn khác? Tại sao lại áp
dụng trật tự ưu tiên này mà không áp dụng trật tự ưu tiên khác? v.v. Còn đối
với nguồn hình thức được Michel Virally định nghĩa là: “Các phương pháp
thiết lập các quy phạm pháp luật, tức là các cách thức và văn bản thông qua
đó các quy phạm này có thể tồn tại về mặt pháp lí, trở thành bộ phận của
pháp luật thực định và phát huy hiệu lực”2. Chúng là nguồn pháp luật bởi đã
được ban hành bởi các cơ quan quyền lực Nhà nước có thẩm quyền, có giá trị
bắt buộc và được đảm bảo thực hiện bằng các biện pháp chế tài trong trường
hợp cần thiết. Nguồn luật trong pháp luật quốc gia thường có các loại và được
xếp loại theo thứ bậc sau: Hiến pháp, Luật, văn bản dưới Luật, tập quán; còn
nguồn của pháp luật quốc tế hiện đại được xếp theo thứ bậc như sau: Điều
ước quốc tế, tập quán, các nguồn khác, tức là các nguồn phái sinh từ các
nguồn trên.
Ở Việt Nam, vấn đề nguồn của pháp luật được đề cập trong các giáo trình,
sách tham khảo và các tạp chí chuyên ngành pháp luật với nhiều góc độ khác

nhau. Nhiều nhà nghiên cứu, giảng dạy và thực hành pháp luật sử dụng hai
thuật ngữ “nguồn của pháp luật” và “hình thức của pháp luật” với nghĩa như
nhau. Trong một số sách và giáo trình lí luận về Nhà nước và pháp luật có ý
kiến cho rằng hình thức của pháp luật gồm có hình thức bên trong và hình
thức bên ngoài của pháp luật: “Hình thức nội tại của pháp luật là kết cấu của
những yếu tố tạo thành nội dung của pháp luật. Hình thức bề ngoài của pháp
luật là hình dạng bề ngoài, cấu trúc biểu hiện ra bên ngoài của các nguồn
pháp luật trong đó chứa đựng những nội dung của pháp luật và đăng tải nội
dung đó đến địa chỉ áp dụng của nó” 3. Theo đó, hình thức bên trong của pháp

2
3

TS. Đào Trí Úc, “Những vấn đề lí luận cơ bản về pháp luật", Nxb. Khoa học xã hội, Hà Nội, 1993, tr. 39, 54


8

luật bao gồm các nguyên tắc chung của pháp luật, hệ thống pháp luật, ngành
luật, chế định pháp luật và quy phạm pháp luật; hình thức bên ngoài của pháp
luật là sự biểu hiện ra bên ngoài của nó, bao gồm tập quán pháp, tiền lệ pháp,
văn bản quy phạm pháp luật, luật tôn giáo; ở một số nước, học thuyết khoa
học pháp lí cũng được coi là nguồn của pháp luật. Trong cuốn sách chuyên
khảo “Những vấn đề lí luận cơ bản về Nhà nước và pháp luật”, các tác giả
viết: “Hình thức bề ngoài hay nguồn của pháp luật gồm có các văn bản pháp
luật (kể cả các văn bản quy phạm), các hiệp ước quốc tế, tập quán và tục lệ
quốc tế, các hợp đồng (khế ước), Luật tục, nguồn của Luật dân sự, những quy
định của Luật tôn giáo (chẳng hạn Luật hồi giáo), các học thuyết khoa học
pháp lí”. Như vậy hình thức bên ngoài của pháp luật còn gọi là nguồn của
pháp luật là sự biểu hiện ra bên ngoài của pháp luật, là những cái chứa đựng

nội dung các quy tắc pháp luật theo ý chí Nhà nước”4 và có thể thấy quan
niệm này về nguồn của pháp luật chỉ đề cập nguồn hình thức mà chưa đề cập
nguồn nội dung của nó.
Một tác giả khác lại cho rằng: "Nguồn của pháp luật là tất cả các căn cứ
được các chủ thể có thẩm quyền sử dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành,
giải thích pháp luật cũng như để áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc pháp
lý xảy ra trong thực tế"5. Nguồn của pháp luật theo quan điểm này bao gồm
nguồn nội dung và nguồn hình thức. Nguồn nội dung của pháp luật là xuất xứ,
là xuất phát điểm mà các chủ thể có thẩm quyền dựa vào đó để xây dựng, ban
hành và giải thích pháp luật. Nguồn hình thức của pháp luật được hiểu là
phương thức tồn tại của các quy phạm pháp luật trong thực tế hay là nơi chứa
đựng, nơi có thể cung cấp các quy phạm pháp luật, tức là những căn cứ mà

4

Viện nghiên cứu nhà nước và pháp luật, “Những vấn đề lí luận cơ bản về nhà nước và pháp luật" , Nxb. Chính trị
quốc gia, Hà Nội, 1995
5
Nguyễn Thị Hồi (2008), "Về khái niệm nguồn của pháp luật", Tạp chí Luật học, số 02, tr. 30


9

các chủ thể có thẩm quyền dựa vào đó để giải quyết các vụ việc pháp lí xảy ra
trong thực tế.
Người có quan điểm trên đã chỉ rõ: “nguồn nội dung của pháp luật là
xuất xứ, là căn nguyên của pháp luật bởi vì nó được các chủ thể có thẩm
quyền dựa vào đó để xây dựng, ban hành và giải thích pháp luật, nguồn hình
thức của pháp luật được hiểu là phương thức tồn tại của các quy phạm pháp
luật trong thực tế hay là nơi chứa đựng, nơi có thể cung cấp các quy phạm

pháp luật, tức là những căn cứ mà các chủ thể có thẩm quyền dựa vào đó để
giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực tế”.6
Từ việc tìm hiểu các cách nhìn khác nhau về nguồn của pháp luật, tác giả
luận văn cho rằng nếu xem xét ở dạng rộng thì nguồn của pháp luật cần được
xem xét cả nguồn nội dung và nguồn hình thức. Tuy nhiên, nếu xem xét
nguồn của pháp luật ở góc độ là cái mà chủ thể có thẩm quyền có thể căn cứ
vào đó để giải quyết các vụ việc xảy ra trong thực tế thì chỉ cần xem xét về
nguồn hình thức. Nhìn chung, đa số các quốc gia trên thế giới trong tất cả các
giai đoạn phát triển đều áp dụng các nguồn cơ bản là tập quán, án lệ và văn
bản quy phạm pháp luật để giải quyết các vụ việc xảy ra trong thực tế. Ngoài
ra, còn có thể có các nguồn khác tuỳ theo quy định của mỗi quốc gia trong
từng giai đoạn phát triển cụ thể.
Vì vậy, theo tác giả của luận văn này thì nguồn của pháp luật có thể hiểu
như sau: Nguồn của pháp luật là tất cả các căn cứ được các chủ thể có thẩm
quyền sử dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật cũng
như để áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực tế
với hình thức bề ngoài bao gồm: các quy phạm pháp luật (luật thành văn), tập
quán, án lệ, lẽ công bằng.
1.1.2. Nguồn của Luật dân sự.
6

Nguyễn Thị Hồi , nguồn đã dẫn, tr. 29


10

Mỗi ngành luật là tổng hợp các quy phạm pháp luật quy định cách thức xử
sự của các chủ thể tham gia vào các quan hệ do ngành luật đó điều chỉnh phù
hợp với tính chất, đặc điểm của nhóm quan hệ xã hội vốn là đối tượng điều
chỉnh của mình nhằm bảo đảm quyền, lợi ích của các bên chủ thể trên cơ sở

tôn trọng lợi ích hợp pháp của chủ thể khác, lợi ích công cộng, lợi ích xã hội,
lợi ích của Nhà nước. Nằm trong trong hệ thống các ngành Luật thực định,
Luật dân sự là một ngành luật độc lập có nhiệm vụ điều chỉnh các quan hệ tài
sản mang tính hàng hóa – tiện tệ và các quan hệ nhân thân theo nguyên tắc
bảo đảm sự bình đẳng, quyền tự do ý chí của các chủ thể.
Nguồn của luật dân sự có những đặc điểm hết sức riêng, đặc thù so với
các loại nguồn của ngành luật khác. Thứ nhất nguồn của Luật Dân sự là tổng
hợp những quy phạm, cách xử sự điều chỉnh quan hệ pháp luật giữa chủ thể
dân sự với nhau hay mang tính chất nguồn của một ngành luật tư, với nội
dung quy phạm mang tính chất đề cao ý chí tự do, bình đẳng, thỏa thuận của
các chủ thể tham gia quan hệ dân sự. Thứ hai, nguồn của Luật Dân sự được
hình thành, phát triển song song, điều chỉnh các quan hệ dân sự mà nội dung
quan hệ mang tính chất hàng hóa- tiền tệ, tự do thỏa thuận; cho nên quy
phạm của nguồn Luật Dân sự được xây dựng đa dạng phong phú: do Nhà
nước ban hành, do các bên chủ thể công nhận, đặt ra cùng áp dụng …khác với
nguồn của Luật Hình sự, Hành chính mang đặc thù chủ thể ban hành, xây
dựng là Nhà nước, chủ thể mang quyền lực Nhà nước.
Phạm vi các quan hệ do Luật dân sự điều chỉnh hết sức rộng và đa dạng
nên nguồn của Luật dân sự được áp dụng để giải quyết các vụ việc xảy ra
trong thực tế cũng tương đối đa dạng. Như đã đề cập trong khi tìm hiểu về
nguồn của pháp luật nói chung thì nguồn của Luật dân sự cũng cần xem xét cả
hại dạng: nguồn nội dung và nguồn hình thức. Tuy nhiên, với mục đích và


11

phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả luận văn chỉ chú trọng tìm hiểu nguồn
hình thức của Luật dân sự.
Xem xét về nguồn hình thức của Luật dân sự là việc tìm ra câu trả lời cho
câu hỏi những nhân tố nào đã tạo nên ngành Luật dân sự nên tác giả chỉ xem

xét về những yếu tố được xem như là “tế bào” tạo nên “cơ thể” ngành Luật dân
sự. Theo đó, Luật dân sự bao gồm một hệ thống các văn bản pháp luật cùng
với tập quán, án lệ trong đó chứa đựng các quy tắc xử sự chung theo một
chuẩn mực pháp lý nhất định nhằm để giải quyết các vụ việc dân sự xảy ra
trong thực tế. Vì thế, có thể nói: Nguồn của Luật dân sự là quy tắc ứng xử
được ghi nhận trong các văn bản pháp luật do cơ quan có thẩm quyền của Nhà
nước ban hành, những khuôn mẫu được xác định từ án lệ hoặc đã được cộng
đồng người thừa nhận mà theo đó, các chủ thể phải tuân theo khi tham gia và
thực hiện các quan hệ dân sự.
1.2. Phân loại nguồn của Luật dân sự.
Theo hình thức bề ngoài thì nguồn của Luật dân sự bao gồm các loại sau
đây:
1.2.1. Văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL)
VBQPPL có thể là văn bản pháp luật trong nước, có thể là điều ước quốc
tế.VBQPPL là văn bản do các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành
theo thủ tục, trình tự luật định, trong đó có quy tắc xử sự chung được Nhà
nước bảo đảm thực hiện, nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội theo định hướng
xã hội chủ nghĩa. Các quy định trong văn bản quy phạm pháp luật của nó
được trình bày thành văn nên thường rõ ràng, cụ thể, khoa học bảo đảm quá
trình thực hiện thống nhất ở phạm vi rộng. Hơn nữa, VBQPPL cũng có thể
đáp ứng được kịp thời các yêu cầu của cuộc sống nên nó được coi là loại
nguồn cơ bản, chủ yếu và quan trọng nhất của pháp luật nói chung và pháp
Luật dân sự nói riêng ở nước ta hiện nay.


12

Tuy nhiên, VBQPPL không phải là loại nguồn duy nhất của pháp luật bởi
VBQPPL vẫn có những điểm hạn chế nhất định cần được khắc phục như: các
quy định thường mang tính khái quát cao nên nhiều khi không dự kiến được

hết các tình huống, điều kiện, hoàn cảnh có thể xảy ra trong cuộc sống để điều
chỉnh nên nhiều khi không theo kịp các sự kiện xảy ra trong đời sống vì thế có
thể dẫn đến tình trạng có những lỗ hổng, khoảng trống của pháp luật.
Một VBQPPL chỉ được coi là nguồn của Luật dân sự khi đáp ứng được
các điều kiện: i) Văn bản đó phải do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban
hành; ii) Văn bản đó phải được ban hành theo một trình tự luật định; iii) Văn
bản đó phải chứa đựng các quy tắc xử sự chung nhằm điều chỉnh các vấn đề
thuộc về lĩnh vực dân sự. Theo đó, VBQPPL là nguồn của Luật dân sự ở nước
ta bao gồm:
- Hiến pháp
Hiến pháp là đạo luật cơ bản, đạo luật gốc của một Quốc gia, là “xương
sống, trụ cột” của hệ thống pháp luật, là cơ sở xây dựng các văn bản pháp luật
khác. Hiến pháp là đạo luật cơ bản của hệ thống pháp luật, căn cứ vào quy
định của Hiến pháp, các ngành luật cụ thể hóa bằng các quy định để tác động
tới các quan hệ mà nó có nhiệm vụ điều chỉnh.
Đối với Luật dân sự, Hiến pháp là một nguồn đặc biệt quan trọng mặc dù
Hiến pháp chỉ quy định những vấn đề chung nhất của Luật dân sự. Hiến pháp
năm 2013 kế thừa Hiến pháp năm 1946, Hiến pháp năm 1959, Hiến pháp năm
1980 và Hiến pháp năm 1992 đã tiếp tục thể chế hóa Cương lĩnh xây dựng đất
nước trong thời kỳ quá độ lên chủ nghĩa xã hội với nền kinh tế thị trường có
sự điều tiết của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa. Trong Hiến pháp
2013, Chương II và Chương III có những quy định liên quan nhiều nhất đến
luật dân sự:


13

Chương II – Quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân:
Ngoài những quyền về chính trị - xã hội, Hiến pháp còn xác nhận những
quyền dân sự cơ bản của công dân, đó là quyền tự do kinh doanh; quyền sở

hữu những thu nhập hợp pháp, của cải để dành, nhà ở; quyền thừa kế, quyền
bình đẳng về năng lực pháp luật của cá nhân; các quyền nhân thân và tài sản
khác…
Chương III – Kinh tế, xã hội, văn hóa, giáo dục, khoa học, công nghệ và
môi trường: Xác định tính chất của nền kinh tế trong giai đoạn hiện nay là nền
kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa với nhiều hình thức sở hữu,
nhiều thành phần kinh tế; kinh tế Nhà nước giữ vai trò chủ đạo; xác nhận sự
bình đẳng giữa các thành phần kinh tế, hình thức sở hữu: Nhà nước, tư nhân,
tập thể…
- Bộ luật Dân sự (BLDS)
BLDS là nguồn chủ yếu, trực tiếp và quan trọng nhất của Luật dân sự.
BLDS 2015 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam được Quốc hội
khóa XIII, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 24-11-2015, Chủ tịch nước ký Lệnh
công bố ngày 8-12-2015; có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2017 (BLDS
năm 2015 được sửa đổi, bổ sung trên cơ sở BLDS năm 1995 và BLDS năm
2005 đã qua đúc rút kinh nghiệm trong 20 năm thi hành và áp dụng). Đây là
Bộ luật lớn nhất của Nhà nước ta về mọi phương diện: Phạm vi điều chính, số
lượng điều luật... BLDS đã thể chế hóa cương lĩnh chiến lược phát triển kinh
tế xã hội, các nghị quyết của Đảng và cụ thể hóa Hiến pháp năm 2013 nhằm
bảo vệ quvền lợi của giai cấp công nhân, nhân dân lao động và của cả dân tộc,
góp phần giải phóng sức sản xuất, khuyến khích mọi thành phần kinh tế, mọi
tầng lớp dân cư sống và làm việc theo pháp luật, vì sự nghiệp phát triển đất
nước, vì mục tiêu dân giàu nước mạnh, xã hội công bằng, văn minh; xây dựng
các chuẩn mực pháp lí cho các tổ chức, cá nhân khi tham gia vào các quan hệ


14

dân sự nhằm tăng cường quản lí xã hội bằng pháp luật theo định hướng xã hội
chủ nghĩa, thể hiện truyền thống đoàn kết, tương thân tương ái của dân tộc ta.

BLDS góp phần hạn chế tranh chấp tiêu cực trong các quan hệ dân sự, bảo
đảm dân chủ, công bằng, ổn định, đoàn kết trong nội bộ nhân dân. Đồng thời,
việc ban hành BLDS là thực hiện một bước quan trọng pháp điển hóa pháp
Luật dân sự, khắc phục tình trạng tản mạn, không đầy đủ của pháp luật trong
lĩnh vực dân sự, nhằm phát huy vai trò tác dụng của pháp Luật dân sự tạo cơ
sở thuận lợi cho việc áp dụng thi hành pháp luật. Hơn nữa, BLDS cũng là sự
kế thừa và phát triển của pháp Luật dân sự của ông cha ta và những tinh hoa
của pháp Luật dân sự trên thế giới vận dụng vào điều kiện cụ thể của chúng ta
hiện nay. Nội dung chủ yếu của BLDS năm 2015: BLDS được kết cấu bởi
bảy phần với 689 điều.
Phần thứ nhất: Những quy định chung được kết cấu bởi 10 chương với
157 điều. Nội dung chủ yếu của phần này là xác định phạm vi điều chỉnh của
BLDS năm 2015, địa vị pháp lí của cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp
tác là chủ thể khi tham gia các quan hệ dân sự. Đồng thời quy định những
nguyên tắc cơ bản trong việc xác lập, thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự,
giải quyết các tranh chấp và áp dụng Luật dân sự; quy định các căn cứ xác lập
quyền và nghĩa vụ dân sự, là nền tảng của các quy định cụ thể trong toàn Bộ
luật. Ngoài ra còn quy định các quvền nhân thân của cá nhân như họ tên...,
nơi cư trú, tuyên bố chết, quy định về giao dịch dân sự, về đại diện, thời hạn,
thời hiệu. Những quy định trong phần này mang tính chất chung, xuyên suốt
toàn bộ nội dung của BLDS và được cụ thế hóa tiếp theo trong tất cả các phần
của BLDS nhằm bảo đảm tính thống nhất về nội dung, tránh tình trạng trùng
lặp không cần thiết.
Phần thứ hai: Quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản. Phần này kết
cấu gồm 4 chương, 116 điều, từ điều 158 đến điều 273), quy định về nguyên


15

tắc xác lập, thực hiện quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản, bảo vệ và giới

hạn quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản, chiếm hữu, quyền sở hữu,
quyền đối với bất động sản liền kề, quyền hưởng dụng, quyền bề mặt. Những
quy định trên xuất phát từ vai trò chi phối của cơ sở kinh tế hạ tầng đối với
pháp luật, BLDS khẳng định vị trí trung tâm của chế định quyền sở hữu trong
các chế định Luật dân sự. Trong mọi xã hội, phương thức chiếm hữu của cải
vật chất và chế độ sở hữu có ý nghĩa quyết định. BLDS cụ thể hóa quy định
về chế độ sở hữu mà Hiến pháp năm 2013 đã khẳng định, tạo cơ sở pháp lí
cho các quy định cụ thể ở các phần tiếp theo của BLDS và các văn bản pháp
luật khác về quan hệ tài sản. Những quy định ở phần này thể hiện tính định
hướng xã hội chủ nghĩa, bảo đảm được quyền sở hữu của cá nhân, pháp nhân
và các chủ thể khác, khuyến khích phát triển tài sản, mở rộng đầu tư và phát
triển sản xuất, kinh doanh.
Phấn thứ ba: Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự. Phần này kết cấu gồm
6 chương, 335 điều, từ điều 274 đến điều 608 và đây là phần có số điều luật
lớn nhất của BLDS, quy định về căn cứ phát sinh, thực hiện nghĩa vụ và trách
nhiệm dân sự, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, giao kết, thực hiện và chấm dứt
hợp đồng, một số hợp đồng thông dụng, hứa thưởng và thi có giải, thực hiện
công việc không có ủy quyền, nghĩa vụ hoàn trả do chiếm hữu, sử dụng tài
sản, được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật và trách nhiệm bồi thường
thiệt hại ngoài hợp đồng.
Tại phần thứ ba, với tư cách là căn cứ chủ yếu, thông dụng và hợp pháp
làm phát sinh nghĩa vụ dân sự, hợp đồng dân sự được quy định tương xứng
phù hợp với quy mô của nó, bao gồm những quy định chung về hợp đồng và
một số hợp đồng dân sự thông dụng trong đời sống dân sự thường ngày.
Nghĩa vụ dân sự là loại quan hệ dân sự mang tính chất “động", liên quan đến
việc dịch chuyển tài sản, dịch vụ từ chủ thể này sang chủ thể khác. Đối tượng


16

của nghĩa vụ có thể là tài sản, một việc phải làm hoặc không được làm. Tài
sản và công việc được làm, không được làm là những đối tượng của nghĩa vụ
rất đa dạng, phức tạp, cho nên các quy định trong phần này của BLDS chủ
yếu là những quy định khung có tính chất định tính mà không thiên về định
lượng.
Như vậy, các quy định trong phần này nhằm bảo đảm quvền và lợi ích
hợp pháp của các chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự; bảo vệ lợi ích của Nhà
nước và lợi ích công cộng; góp phần đáp ứng các nhu cầu vật chất, tinh thần
của nhân dân; đẩy mạnh giao lưu dân sự trong nước cũng như với nước ngoài
đồng thời giải phóng mọi lực lượng sản xuất nhằm thúc đẩy phát triển kinh tế
xã hội ở nước ta.
Phần thứ tư: Thừa kế. Phần này kết cấu gồm 4 chương, 54 điều, từ điều
609 đến điều 662, quy định việc dịch chuyển di sản của người chết cho
những người còn sống; về người để lại di sản, người hưởng di sản; những
nguyên tắc của việc dịch chuyển di sản và các trình tự dịch chuvển di sản;
thừa kế theo di chúc và thừa kế theo pháp luật. BLDS quy định những nguyên
tắc cơ bản của thừa kế là bình đẳng, quyền tự định đoạt của người có di sản để
lại và của người hưởng di sản. Nhằm bảo vệ quyền tự định đoạt của người có
di sản, Bộ luật quy định về việc thừa kế theo di chúc và các hình thức của di
chúc, quyền của người lập di chúc trong việc định đoạt tài sản của họ thông
qua di chúc. Người thừa kế có quyền nhận hay không nhận di sản thừa kế, nếu
nhận di sản họ phải thực hiện nghĩa vụ của người chết để lại trong phạm vi di
sản đã nhận. Phần này cũng xác định những trường hợp thừa kế theo Luật,
những người thừa kế và các hàng thừa kế; thừa kế thế vị. Ngoài ra, còn quy
định về trình tự thanh toán di sản và cách thức phân chia di sản theo di chúc
hoặc theo pháp luật.


17

Phần thứ năm: Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước
ngoài” (kết cấu gồm 3 chương, 25 điều, từ điều 663 đến điều 687), quy định
về xác định pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài,
pháp luật áp dụng đối với cá nhân, pháp nhân, đối với quan hệ tài sản, quan hệ
nhân thân có yếu tố nước ngoài khi giải quvết các tranh chấp dân sự (hiểu
theo nghĩa rộng) có yếu tố nước ngoài xảy ra.
Phần thứ sáu “Điều khoản thi hành” gồm điều 688 và điều 689.
- Các luật chuyên ngành
Khi BLDS được ban hành với tư cách là nguồn chủ yếu quan trọng thì các
đạo luật khác có giá trị như là nguồn liên quan. Bởi vì, BLDS có quy định:
Nếu pháp luật có quy định hoặc trong BLDS chỉ dẫn rõ một đạo luật nào đó
được áp dụng thì áp dụng quy định đó. Với ý nghĩa đó, các Luật như Luật hôn
nhân và gia đình, Luật doanh nghiệp, Luật phá sản doanh nghiệp, Luật đất
đai, Luật kinh doanh bất động sản, Luật Nhà ở, Luật tín dụng, Luật bảo vệ và
chăm sóc trẻ em, Luật về bảo vệ và phát triển rừng, Luật sở hữu trí tuệ... là
nguồn của Luật dân sự.
- Các văn bản dưới Luật
Các Bộ luật, Luật chỉ quy định theo nguyên tắc, định hướng và thường ở
dạng định hình vì không thể có câu trả lời chung cho tất cả các trường hợp. Vì
thế, các văn bản dưới Luật được xem là nguồn bổ sung quan trọng. Bên cạnh
các văn bản luật, nguồn của Luật dân sự còn bao gồm các VBQPPL sau đây:
+ Pháp lệnh: Là văn bản do Uỷ ban thường vụ Quốc hội ban hành. Trước
đây, khi chưa ban hành BLDS thì pháp lệnh là loại nguồn quan trọng và phổ
biến của Luật dân sự nhưng đến nay, các pháp lệnh đó không còn hiệu lực.
Các pháp lệnh sau này có thể được ban hành để điều chỉnh những vấn đề mà
BLDS hoặc luật chưa điều chỉnh.


18

+ Nghị định của Chính phủ; Quyết định của Thủ tướng Chính phủ; Thông
tư, Chỉ thị của các Bộ, cơ quan ngang Bộ. Các loại văn bản này có ý nghĩa với
từng loại quan hệ trong một lĩnh vực cụ thể; có nhiệm vụ hướng dẫn, giải
thích những quy định của BLDS. Những quy định của các Bộ, cơ quan ngang
Bộ được áp dụng giải quvết cho các quan hệ tương ứng. Ví dụ: Nghị định
102/2017/NÐ-CP về đăng ký biện pháp bảo đảm; Thông tư 08/2018/TT-BTP
hướng dẫn về đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm, hợp đồng và
trao đổi thông tin về đăng ký biện pháp bảo đảm…
+ Nghị quyết Hội đổng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao. Xét về chức
năng toà án các cấp là cơ quan xét xử (Điều 2 - Luật tổ chức Toà án), không
phải là cơ quan ban hành các văn bản pháp luật. Nhưng trong một thời gian
dài, hệ thống các văn bản pháp luật dân sự thiếu và không đồng bộ mà việc
giải quyết các tranh chấp dân sự là cần thiết và không thể trì hoãn được. Để
giúp các toà án cấp dưới giải quyết tranh chấp trên cơ sở tổng kết thực tiễn xét
xử, Toà án nhân dân tối cao đã ban hành các Nghị quyết hướng dẫn dẫn giải
quyết các vụ, việc hình sự, kinh tế... trong đó có Nghị quyết về các vấn đề dân
sự, như: Nghị quyết 58/1998/NQ-UBTVQH10 về giao dịch dân sự về nhà ở
được xác lập trước ngày 1/7/1991; Nghị quyết 1037/2006/NQ-UBTVQH11
về giao dịch dân sự về nhà ở được xác lập trước ngày 01/7/1991 có người
Việt Nam định cư ở nước ngoài tham gia…Khi chưa có các văn bản pháp luật
áp dụng các Nghị quyết này để giải quyết các tranh chấp là xác đáng.
- Điều ước quốc tế
Theo cách tiếp cận của Công ước Viên 1969 về Luật Điều ước quốc tế ký
kết giữa các Quốc gia và các quy định của luật quốc tế hiện hành thì điều ước
quốc tế được xác định là thoả thuận quốc tế được ký kết bằng văn bản giữa
các Quốc gia và các chủ thể luật quốc tế và được luật quốc tế điều chỉnh,
không phụ thuộc vào việc thoả thuận đó được ghi nhận trong một văn kiện


19

duy nhất hay hai hoặc nhiều văn kiện có quan hệ với nhau, cũng như không
phụ thuộc vào tên gọi cụ thể của những văn kiện đó.
Có thể nói các điều ước quốc tế do Việt Nam ký kết, phê chuẩn hoặc gia
nhập thực tế vừa là nguồn nội dung, vừa là nguồn hình thức của pháp luật
nước ta7. Điều ước quốc tế với tư cách là nguồn nội dung trong trường hợp
các quy định của nó được nội luật hóa thành các quy định trong các VBQPPL.
Ví dụ, việc chúng ta gia nhập Công ước về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối
xử với phụ nữ (CEDAW) đã dẫn đến việc ban hành Luật Bình đẳng giới trong
đó có nhiều nội dung là sự cụ thể hóa các quy định của Công ước này. Nhiều
quy định của các điều ước quốc tế khác đã được chuyển hóa thành các quy
định trong các đạo luật của Việt Nam, nhất là khi chúng ta đã gia nhập WTO.
Điều ước quốc tế với tư cách là nguồn hình thức của pháp luật trong trường
hợp nó được áp dụng trực tiếp toàn bộ hoặc một phần vào việc giải quyết các
vụ việc xảy ra trong thực tế. Việc áp dụng này đã được thừa nhận trong Luật
Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế năm 2005 của nước ta.
Như vậy, hiện nay vai trò của điều ước quốc tế ngày càng quan trọng và
có vị thế ngày càng cao hơn, nhất là trong xu thế toàn cầu hóa. Điều đó được
thể hiện rõ trong các quy định được nêu trong nhiều VBQPPL hiện hành của
nước ta, cụ thể trong Bộ luật dân sự 2015 là: “Trường hợp điều ước quốc tế
mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với
quy định của Phần này và luật khác về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân
sự có yếu tố nước ngoài thì quy định của điều ước quốc tế đó được áp dụng”
– khoản 2 Điều 665 Bộ luật dân sự 2015.
1.2.2. Tập quán
Gắn liền với lịch sử hình thành và phát triển của mình, các quốc gia, dân
tộc trên thế giới đều có các tập quán riêng để quản lý đời sống xã hội trong
7

TS. Nguyễn Thị Hồi, Các loại nguồn của pháp luật Việt Nam, Tạp chí Luật học, số 6/2008,