Giao dịch bảo đảm đặc thù một số vấn đề lý luận và thực tiễn

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LÊ VIỆT HÒA

GIAO DỊCH BẢO ĐẢM ĐẶC THÙ- MỘT SỐ VẤN ĐỀ
LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Định hướng ứng dụng

HÀ NỘI - 2018


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LÊ VIỆT HÒA

GIAO DỊCH BẢO ĐẢM ĐẶC THÙ- MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN
VÀ THỰC TIỄN

Chuyên ngành : Luật Dân sự
: 8380103
Mã số

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Định hướng ứng dụng

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Phạm Văn Tuyết

HÀ NỘI - 2018


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của
riêng tôi, có sự hỗ trợ từ Giảng viên hướng dẫn là PGS.TS Phạm Văn Tuyết.
Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công
trình nghiên cứu nào khác. Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn
gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định.
Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của luận văn này.
Tác giả luận văn

Lê Việt Hòa


LỜI CẢM ƠN
Lời đầu tiên của luận văn, em xin gửi lời cảm ơn sâu sắc tới Thầy giáo
– PGS. TS. Phạm Văn Tuyết – Giảng viên Cao cấp của Trường Đại học Luật
Hà Nội. Thầy đã hướng dẫn, chỉ bảo tận tình cho em trong suốt quá trình
hoàn thành luận văn này.
Em xin bày tỏ lời biết ơn chân thành tới các Thầy, Cô giáo Trường Đại
học Luật Hà Nội đã truyền đạt cho em những kiến thức cần thiết trong suốt
bốn năm học đại học và những năm tháng học cao học tại trường.
Trong thời gian hoàn thành luận văn mặc dù đã cố gắng nhiều song em

khó tránh khỏi những thiếu sót nhất định, kính mong nhận được sự giúp đỡ và
chia sẻ ý kiến quý báu của Thầy, Cô để luận văn được hoàn thiện hơn.
Qua đay, em xin được kính chúc các Thầy, Cô giáo được mạnh khỏe,
hoàn thành tốt công việc được giao.
Em xin chân thành cảm ơn!
Hà Nội, ngày 30 tháng 8 năm 2018
Học viên

Lê Việt Hòa


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

BLDS

Bộ luật dân sự

BLDS 1995

Bộ luật dân sự năm 1995

BLDS 2005

Bộ luật dân sự năm 2005

BLDS 2015

Bộ luật dân sự năm 2015

Nghị quyết 42/2017/QH14

Nghị quyết số 42/2017/QH14 của
Quốc hội về thí điểm xử lý nợ xấu
của các tổ chức tín dụng

NHNN

Ngân hàng nhà nước

Thông tư số 07/2015/TT-NHNN

Thông tư số 07/2015 ngày 29/9/2017
của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

Thông tư số 07/2015/TT-NHNN

Thông tư số 13/2017/TT-NHNN
ngày 29/9/2017 của Ngân hàng Nhà
nước Việt Nam


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU .............................................................................................. 1
Chương 1. ......................................................................................................... 6
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM...... 6
VÀ NHẬN DIỆN GIAO DỊCH BẢO ĐẢM ĐẶC THÙ .............................. 6
1.1. Những vấn đề chung về giao dịch bảo đảm ........................................ 6
1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm ........................................................ 6
1.1.2. Phân loại giao dịch bảo đảm ............................................................ 10
1.2. Nhận diện giao dịch bảo đảm đặc thù .............................................. 16

1.2.1. Tính đặc thù ...................................................................................... 16
1.2.2. Khái niệm giao dịch bảo đảm đặc thù ............................................. 20
Chương 2 ........................................................................................................ 22
CÁC GIAO DỊCH BẢO ĐẢM ĐẶC THÙ ................................................. 22
2.1. Bảo lãnh ngân hàng ............................................................................ 22
2.1.1.Khái niệm bảo lãnh ngân hàng......................................................... 22
2.1.2.Đặc điểm, tính chất của bảo lãnh ngân hàng .................................. 23
2.1.3.Chức năng của bảo lãnh ngân hàng .............................................. 297
2.1.4.Các hình thức bảo lãnh ngân hàng. ................................................. 29
2.1.5.Hình thức xác lập bảo lãnh ngân hàng............................................ 34
2.1.6.Khác nhau giữa bảo lãnh ngân hàng với bảo lãnh dân sự nói chung
...................................................................................................................... 34
2.2. Bảo lưu quyền sở hữu ......................................................................... 39
2.2.1. Khái niệm bảo lưu quyền sở hữu ..................................................... 39
2.2.2. Đặc điểm của bảo lưu quyền sở hữu ............................................... 42
2.2.3. Nội dung của bảo lưu quyền sở hữu ............................................... 44
2.2.4. Phân biệt biện pháp bảo lưu quyền sở hữu với quyền bảo lưu của
bên bán ........................................................................................................ 44
2.3. Cầm giữ tài sản ................................................................................... 48
2.3.1. Khái niệm cầm giữ tài sản................................................................ 48
2.3.2. Hiệu lực của cầm giữ tài sản ........................................................... 50
2.3.3. Đặc điểm của cầm giữ tài sản .......................................................... 52
2.3.4. Nội dung của cầm giữ tài sản .......................................................... 56
Chương 3 ........................................................................................................ 58
THỰC TIỄN ÁP DỤNG GIAO DỊCH BẢO ĐẢM ĐẶC THÙ ................ 58
VÀ NHỮNG VƯỚNG MẮC CẦN HOÀN THIỆN ................................... 58
3.1. Thực tiễn áp dụng bảo lãnh ngân hàng ............................................ 58
3.2. Thực tiễn áp dụng bảo lưu quyền sở hữu ......................................... 63
3.3. Thực tiễn áp dụng cầm giữ tài sản .................................................... 65

3.4. Một số vướng mắc và kiến nghị hoàn thiện ..................................... 66
3.4.1. Về quyền đối kháng của bên bán trong bảo lưu quyền sở hữu ..... 66
3.4.2. Về thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng ..................................... 68
3.4.3.Về phạm vi sử dụng biện pháp cầm giữ ........................................... 69
PHẦN KẾT LUẬN ........................................................................................ 71


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1.Tính cấp thiết của đề tài
Các biện pháp bảo đảm được quy định trong nhiều văn bản pháp luật
của nước ta và cho đến khi BLDS năm 2015 được ban hành thì hệ thống các
biện pháp bảo đảm bao gồm chín biện pháp: Thế chấp tài sản, cầm cố tài sản,
đặt cọc, ký cược ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tài
sản. Nếu so với các Bộ luật dân sự trước (BLDS 1995 và BLDS 2005) thì Bảo
lưu quyền sở hữu và Cầm giữ tài sản là hai biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ mới được bổ sung trong BLDS năm 2015 trong bối cảnh quyền bảo
lưu và cầm giữ tài sản vẫn đang được luật thực định xác định là quyền của
một bên chủ thể trong hợp đồng. Chính vì vậy mà so với các biện pháp bảo
đảm khác thì Bảo lưu quyền sở hữu và Cầm giữ tài sản mang những nét hết
sức đặc thù. Quyền bảo lưu và quyền cầm giữ tài sản vừa là quyền của một
bên chủ thể trong hợp đồng, vừa là nội dung của biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ đã gây ra sự lẫn lộn, khó hiểu trong nhiều trường hợp và đôi khi
không phân biệt được đâu là quyền luật định cho một bên chủ thể trong hợp
đồng, đâu là quyền của một bên trong biện pháp bảo đảm. Ngoài hai biện
pháp bảo đảm nói trên, bảo lãnh trong hoạt động tín dụng ngân hàng vừa đặt
dưới sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự về bảo lãnh nói chung, vừa đặt dưới sự
điều chỉnh của pháp luật về tín dụng nên biện pháp Bảo lãnh ngân hàng cũng

mang những nét đặc thù hết sức cơ bản.
Đề tài: “Giao dịch bảo đảm đặc thù – Một số vấn đề lý luận và thực
tiễn” nghiên cứu, xem xét về các biện pháp này (Bảo lãnh ngân hàng, Bảo lưu
quyền sở hữu, Cầm giữ tài sản) nhằm tìm ra tính đặc thù của chúng và từ đó
làm rõ hơn về sự khác nhau giữa bảo lãnh nói chung với bảo lãnh trong hoạt
động tín dụng ngân hàng cũng như xác định sự khác nhau giữa quyền bảo lưu,
quyền cầm giữ tài sản với góc độ là quyền luật định và với góc độ là những
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Theo đó, xác định cơ chế điều chỉnh


2

pháp luật; cách thức, thủ tục xác lập và thực hiện các vấn đề nói trên trong
thực tiễn. Vì thế, có thể nói đề tài mà học viên lựa chọn để thực hiện luận văn
tốt nghiệp cao học luật của mình là một đề tài mang tính cấp thiết, có ý nghĩa
cả về lý luận và thực tiễn.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Đã có nhiều công trình khoa học ở các cấp độ và hình thức công bố
khác nhau nghiên cứu chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự cũng như nhiều công trình khoa học nghiên cứu riêng về từng biện
pháp bảo đảm.
Các công trình ở hình thức sách chuyên khảo đã được công bố theo hình
thức xuất bản có thể kể đến như: “Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam” của tác giả Nguyễn Ngọc Điện – Nxb
Trẻ TP Hồ Chí Minh 1999; “Bảo lãnh Ngân hàng và tín dụng dự phòng” của
tác giả Lê Nguyên - Nxb Thống kê, năm 1997; “Hợp đồng tín dụng và biện
pháp bảo đảm tiền vay” của tác giả Phạm Văn Tuyết và Lê Kim Giang: –
Nxb Tư pháp năm 2012; “Hoàn thiện chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự”do Phạm Văn Tuyết và Lê kim Giang chủ biên – Nxb Dân trí 2015;
“Chín biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng” của tác giả Trương Thanh Đức

– Nxb Chính trị quốc gia sự thật 2017;
Các công trình ở các hình thức khác có thể kể đến như: “Những vấn đề
pháp lý về bảo lãnh ngân hàng”– Luận văn thạc sỹ luật học của Nguyễn
Thành Long, Đại học Luật Hà Nội 1999; Bài viết của tác giả Phạm Văn
Tuyết: “Bàn về biện pháp bảo lãnh” Tạp chí Luật học, số 1, năm 1999; Bài
viết của tác giả Võ Đình Toàn: “Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân
hàng ở nước ta hiện nay”, Tạp chí Luật học số 3, năm 2002.
Các công trình kể trên hoặc là nghiên cứu chung về các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ, hoặc là nghiên cứu về một biện pháp bảo đảm cụ thể.
Cho đến thời điểm mà đề tài luận văn được thực hiện chưa có một công trình


3

khoa học nào nghiên cứu về các giao dịch bảo đảm đặc thù. Đây là một vấn
đề hoàn toàn mới và lần đầu tiên được nghiên cứu tới. Vì thế, có thể khẳng
định rằng, đề tài: “Giao dịch bảo đảm đặc thù – Một số vấn đề lý luận và thực
tiễn” mà học viên chọn làm luận văn tốt nghiệp cao học Luật của mình là một
đề tài hoàn toàn độc lập, phù hợp với mã ngành Luật dân sự và tố tụng dân sự.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài
Đề tài nghiên cứu quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm nói
chung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng để xác định đặc điểm, tính chất cũng
như giải quyết các vấn đề chung nhất của các biện pháp bảo đảm. Tuy nhiên,
phạm vi nghiên cứu của đề tài chỉ nằm trong giới hạn nghiên cứu về ba biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xác định là ba giao dịch bảo đảm đặc
thù: bảo lãnh ngân hàng; bảo lưu quyền sở hữu; cầm giữ tài sản.
4. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Đề tài hướng đến cách nhìn toàn diện về các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ; xác định sự bất cập trong quy định của pháp luật nước ta về
những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với mục đích đưa ra hướng khắc

phục để giảm thiểu tranh chấp cũng như có những cách thức giải quyết tranh
chấp phù hợp nhất. Nhiệm vụ cơ bản của đề tài là xác định các yếu tố đặc thù
trong các giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung để nhận diện các
giao dịch bảo đảm đặc thù. Theo đó, nghiên cứu chuyên sâu về các biện pháp
này để tìm ra sự tương đồng, khác biệt giữa chúng với các biện pháp bảo đảm
khác; xác định sự bấp cập trong quy định của Bộ luật dân sự về những biện
pháp này và đưa ra các kiến nghị hoàn thiện.
Đề tài nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành bảo lãnh ngân
hàng, về bảo lưu quyền sở hữu, về cầm giữ tài sản; nghiên cứu hoạt động thực
tiễn của bảo lãnh trong hoạt động tín dụng ngân hàng cũng như hoạt động
thực tiễn của bảo lưu quyền sở hữu để bảo đảm quyền của bên bán tài sản
trong mua trả chậm trả dần và cầm giữ tài sản để bảo đảm quyền của các bên


4

trong các hợp đồng song vụ.
5. Phương pháp nghiên cứu đề tài
Đề tài được nghiên cứu trên phương diện lý luận về toàn bộ các vấn đề
liên quan đến nội dung để hoàn thiện khái niệm, xác định nội hàm của từng
vấn đề là cơ sở để xem xét đánh giá quy định của pháp luật hiện hành về nó
để xác định sự phù hợp cũng như sự bất cập, thiếu sót của pháp luật, trên cơ
sở đó đưa ra những kiến nghị khắc phục.
Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng trong quá trình thực
hiện luận văn bao gồm phương pháp phân tích, chứng minh, so sánh, tổng
hợp, hệ thống và hồi cứu tài liệu. Phương pháp phân tích được sử dụng trong
quá trình hoàn thành đề tài để thực hiện mục đích và nhiệm vụ của đề tài.
Phương pháp so sánh được sử dụng để đối chiếu các quan điểm khác nhau
giữa các nhà khoa học trong các công trình nghiên cứu; giữa quy định của
pháp luật hiện hành với quy định của pháp luật các giai đoạn trước đây về

giao dịch bảo đảm. Phương pháp chứng minh được sử dụng nhằm làm rõ các
luận điểm, luận cứ trong các nội dung về lý luận liên quan đến đề tài. Phương
pháp hồi cứu các tài liệu được sử dụng để định hướng xây dựng kế hoạch
nghiên cứu đề tài và tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài.
6. Ý nghĩa khoa học, thực tiễn và điểm mới của luận văn
Luận văn đã xây dựng được một số khái niệm dưới góc độ học thuật
về các vấn đề liên quan đến đề tài như khái niệm về giao dịch bảo đảm; giao
dịch bảo đảm đặc thù; xác định được đặc điểm của giao dịch bảo đảm nói
chung; xác định tính đặc thù trong các giao dịch bảo đảm đặc thù; xác định
những bất cập trong quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm và có
những kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định đó.
7. Kết cấu của luận văn
Luận văn gồm có ba phần: Phần mở đầu, phần nội dung và phần kết
luận. Trong đó phần nội dung gồm có ba chương:


5

Chương I: Một số vấn đề lý luận chung về giao dịch bảo đảm và
nhận diện giao dịch bảo đảm đặc thù
Chương II: Các giao dịch bảo đảm đặc thù
Chương III: Thực tiễn áp dụng giao dịch bảo đảm đặc thù và những
vướng mắc cần hoàn thiện


6

Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM
VÀ NHẬN DIỆN GIAO DỊCH BẢO ĐẢM ĐẶC THÙ

1.1. Một số vấn đề chung về giao dịch bảo đảm
1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm
Trước hết, để có góc nhìn chính xác về giao dịch bảo đảm cần có cách
hiểu thống nhất về các thuật ngữ liên quan đến vấn đề bảo đảm. Bảo đảm theo
nghĩa chung được hiểu theo nhiều phương diện khác nhau:“Bảo đảm có thể là
sự cam kết của một bên đối với bên kia về sự chắc chắn đối với một vấn đề
nhất định. Chẳng hạn: Bảo đảm chuyện tôi nói là sự thật, bảo đảm là tôi làm
được việc đó. Với nghĩa này, bảo đảm chỉ đơn thuần là một lời khẳng định
đơn phương của một bên nhưng sự chắc chắn về vấn đề mà người đó khẳng
định hoàn toàn phụ thuộc vào chính họ.
Trong hoàn cảnh khác, bảo đảm được hiểu là làm cho chắc chắn thực
hiện được một việc nhất định hoặc có đầy đủ các điều kiện cần thiết. Chẳng
hạn: Hiến pháp nước ta có nhiều quy định bảo đảm quyền tự do dân chủ của
công dân. Điều kiện vật chất ngày được nâng cao nên đời sống được bảo
đảm… Với nghĩa này, bảo đảm được hiểu là các điều kiện tạo nên sự chắc
chắc trong việc thực hiện một vấn đề nhất định.
Mặt khác, bảo đảm còn được hiểu là một biện pháp tác động, làm cho
một người buộc phải thực hiện một công việc nhất định, nếu không, phải chịu
một hậu quả bất lợi. Chẳng hạn, bên vi phạm hợp đồng phải chịu một khoản
tiền phạt nhất định. Bên vay phải giao cho bên cho vay một tài sản, bao giờ
trả hết nợ thì được nhận lại tài sản đó”1
Xét theo góc độ là một sự bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thì vấn đề
bảo đảm chỉ liên quan đến bốn cụm từ: Biện pháp bảo đảm; hợp đồng bảo

Chủ biên Phạm Văn Tuyết và Lê Kim Giang (2015), Hoàn thiện chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự,
Nxb Tư pháp, tr. 05.
1


7

đảm; giao dịch bảo đảm và quan hệ bảo đảm.
Chúng ta vẫn thường gặp các thuật ngữ “biện pháp bảo đảm”, “giao dịch
bảo đảm”, “hợp đồng bảo đảm”, “quan hệ bảo đảm” là các thuật ngữ cùng chỉ
về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Vậy tại sao cùng một vấn đề lại có nhiều
tên gọi khác nhau như vậy? Và trong đó, khi nào việc bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ được gọi là giao dịch bảo đảm?
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với góc độ là những quy định của pháp
luật về các phương thức mà các chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ được quyền
lựa chọn và sử dụng nó như một biện pháp để bảo đảm việc thực hiện nghĩa
vụ. Ở góc độ này, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được gọi là biện pháp bảo đảm,
bao gồm 9 biện pháp sau: Cầm cố tài sản; thế chấp tài sản; đặt cọc; ký cược;
ký quỹ; bảo lưu quyền sở hữu; bảo lãnh; tín chấp và cầm giữ tài sản.
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được pháp luật quy định sẵn
nhưng chắc chắn sẽ không được xác lập trong thực tế nếu như các chủ thể
trong các quan hệ nghĩa vụ không lựa chọn sử dụng. Điều đó có nghĩa là việc
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao giờ cũng được hình thành từ hành vi có ý chí
của chủ thể nhất định và vì vậy, ở góc độ này thì bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
được gọi là giao dịch bảo đảm.
Giao dịch bảo đảm có thể hình thành từ hành vi pháp lý đơn phương
của một bên chủ thể (chẳng hạn như hành vi của bên bị vi phạm nghĩa vụ cầm
giữ tài sản của bên vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ có đối tượng là
tài sản bị cầm giữ) nhưng cũng rất nhiều giao dịch bảo đảm được hình thành
bởi hành vi của cả hai bên trên cơ sở sự thoả thuận thống nhất ý chí giữa họ.
Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được hình thành trên cơ sở thoả thuận,
thống nhất ý chí của các bên thì bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được gọi là hợp
đồng bảo đảm (chẳng hạn như hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài
sản).
Khi xác lập giao dịch bảo đảm, chủ thể luôn hướng tới mục đích là qua

8

đó để bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ nhất định, nghĩa là thời điểm
giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật sẽ hình thành một quan hệ mà trong
đó một bên phải bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trước bên kia là bên có
quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm. Quan hệ về quyền và nghĩa vụ
giữa các bên chủ thể được hình thành từ các giao dịch bảo đảm được gọi là
quan hệ bảo đảm.
Từ việc xem xét các thuật ngữ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ở các góc
độ, hoàn cảnh khác nhau, có thể đưa ra khái niệm về giao dịch bảo đảm như
sau:
Giao dịch bảo đảm là hành vi pháp lý đơn phương của một bên chủ thể
hoặc là sự thoả thuận giữa các bên chủ thể về việc xác lập quyền, nghĩa vụ
của các bên trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Như vậy, giao dịch bảo đảm có thể là hành vi pháp lý đơn phương, có thể
là hợp đồng nhưng đều làm hình thành quan hệ giữa hai bên, một bên được
gọi là bên bảo đảm còn bên kia được gọi là bên nhận bảo đảm. Trong đó, bên
bảo đảm là bên phải bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực
hiện một công việc để bảo đảm về việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa
vụ đối với bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm. Bên nhận bảo
đảm là bên có quyền được bảo đảm bằng sự cam kết của bên bảo đảm.
1.1.2. Đặc điểm của giao dịch bảo đảm
Cũng như các giao dịch/hợp đồng nói chung, giao dịch bảo đảm đều
được hình thành từ hành vi có ý chí của con người. Tuy nhiên, so với các giao
dịch khác thì giao dịch bảo đảm có những đặc điểm riêng sau đây:
- Luôn có mục đích là bảo đảm cho việc thực hiện cam kết giữa các bên
Nếu như mục đích của các giao dịch/hợp đồng khác hướng tới sự trao
đổi lợi ích vật chất thì giao dịch bảo đảm chỉ có mục đích bảo đảm cho việc
thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng hoặc bảo đảm việc thực hiện các

cam kết khác giữa các bên.


9

Khi một quan hệ nghĩa vụ được hình thành, các bên phải thực hiện
nghĩa vụ đối với nhau, nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ thì quyền của
bên kia bị ảnh hưởng. Để buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó,
các bên thường sử dụng một biện pháp nhất định để qua đó, đối tượng của
biện pháp này là cái mà thông qua đó có thể đảm bảo được lợi ích cho bên có
quyền. Chẳng hạn, để bên vay phải trả nợ khi đến thời hạn, các bên thường
sử dụng biện pháp cầm cố hoặc thế chấp tài sản. Thông qua biện pháp này,
nếu bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ nợ vay thì bên cho vay có
quyền xử lý tài sản là đối tượng của cầm cố hoặc thế chấp để thu hồi nợ.
Chính vì vậy, khi xác lập giao dịch bảo đảm, các bên thường hướng tới mục
đích nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Ngoài
ra, trong nhiều trường hợp, các bên còn hướng tới mục đích nâng cao trách
nhiệm trong giao kết hợp đồng của cả hai bên. Chẳng hạn như việc đặt cọc
buộc các bên phải giao kết hợp đồng như đã cam kết, hứa hẹn.
Thông qua chức năng tác động, giao dịch bảo đảm nâng cao ý thức
thực hiện nghĩa vụ. Khi người có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ khi đến
hạn thì giao dịch bảo đảm phát huy chức năng dự phòng và chức năng khắc
phục hậu quả của sự vi phạm nghĩa vụ. Giá trị của các tài sản bảo đảm được
dùng để thay thế cho phần nghĩa vụ bị vi phạm và khắc phục các thiệt hại xảy
ra từ sự vi phạm nghĩa vụ đó.
- Chỉ hình thành cùng với một hợp đồng hoặc cam kết khác
Với mục đích, chức năng là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nên các giao
dịch bảo đảm không tồn tại độc lập mà luôn gắn liền với một hợp đồng
hoặc một cam kết khác để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh
từ hợp đồng hoặc cam kết đó.

Đặc điểm này thể hiện ở việc chỉ khi nào có quan hệ nghĩa vụ hình
thành hoặc giữa các bên có một cam kết nhất định thì các bên mới cùng
nhau xác lập một giao dịch bảo đảm. Chẳng hạn, các bên chỉ xác lập với


10

nhau một hợp đồng cầm cố tài sản hoặc hợp đồng thế chấp tài sản khi hợp
đồng vay tài sản đã được xác lập. Hoặc, chỉ xác lập một hợp đồng đặt cọc
trong trường hợp các bên đã có cam kết với nhau về việc sẽ giao kết hoặc
thực hiện một hợp đồng mua bán tài sản. Nghĩa là, việc bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ không tồn tại một cách độc lập. Nội dung, hiệu lực của giao dịch
bảo đảm phù hợp và phụ thuộc vào nội dung của nghĩa vụ được bảo đảm
hoặc cam kết giữa hai bên.
- Giao dịch bảo đảm hình thành thông qua hành vi của chủ thể
Có nhiều sự kiện là căn cứ làm phát sinh quan hệ dân sự nói chung
nhưng các quan hệ bảo đảm chỉ hình thành khi chủ thể thực hiện một hành vi
nhất định. Đặc điểm này cho thấy dù các biện pháp bảo đảm đã được luật quy
định, thậm chí có những biện pháp mang tính bắt buộc nhưng nếu các chủ thể
không xác lập và sử dụng nó để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, cam kết của
mình thì giao dịch bảo đảm không hình thành trong thực tế. Chẳng hạn, mặc
dù luật đã có quy định về biện pháp đặt cọc để bảo đảm cho việc giao kết hợp
đồng nhưng giả sử rằng các bên luôn tin tưởng nhau về sự hứa hẹn, cam kết
nên không sử dụng đặt cọc thì giao dịch đặt cọc sẽ không thể hình thành.
1.1.3. Phân loại giao dịch bảo đảm
Giao dịch bảo đảm có thể được phân loại theo nhiều tiêu chí khác nhau
nhưng mục đích của luận văn này khi phân loại giao dịch bảo đảm là nhằm
tạo cơ sở để nhận biết trong các loại giao dịch bảo đảm thì giao dịch nào là
giao dịch bảo đảm đặc thù. Vì thế, luận văn chỉ phân loại giao dịch bảo đảm
thông qua ba tiêu chí sau đây:

- Dựa vào tính ý chí của chủ thể
+ Giao dịch bảo đảm tự nguyện
Trong pháp luật dân sự, tự do ý chí là một học thuyết được hầu hết các
quốc gia thừa nhận và áp dụng. Mọi chủ thể trong quan hệ dân sự được quyền
bằng ý chí của mình để quyết định các vấn đề vì lợi ích của mình và chỉ bị


11

giới hạn bởi quyền, lợi ích của chủ thể khác.
Tôn trọng và đề cao quyền tự do ý chí của các chủ thể trong quan hệ
dân sự, pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho phép các chủ thể trong
quan hệ nghĩa vụ có quyền lựa chọn việc sử dụng hay không sử dụng biện
pháp bảo đảm, trừ những trường hợp việc không sử dụng biện pháp bảo đảm
đối với việc thực hiện nghĩa vụ sẽ có nguy cơ ảnh hưởng đến lợi ích của
người khác, lợi ích quốc gia, dân tộc, ảnh hưởng đến tình hình kinh tế - xã hội
của đất nước.
Giao dịch bảo đảm tự nguyện là giao dịch do các chủ thể tự lựa chọn áp
dụng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, trong đó nội dung cơ bản của
giao dịch, quyền và nghĩa vụ của các bên cũng như các vấn đề liên quan hoàn
toàn được xác định bởi ý chí của chủ thể xác lập giao dịch đó.
Tính tự nguyện trong loại giao dịch bảo đảm này thể hiện ở chỗ: (i)
Việc có xác lập giao dịch hay không hoàn toàn do chủ thể quyết định bằng tự
do ý chí của mình. Chẳng hạn như các bên không sử dụng biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng cho vay giữa các cá nhân với nhau.(ii) Lựa
chọn giao dịch nào để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Chẳng hạn như các bên
trong quan hệ cho vay có thể lựa chọn một trong các biện pháp bảo đảm như
cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh để bảo đảm cho việc trả nợ của bên
vay. (iii) Chủ thể xác lập giao dịch được dự do ý chí trong việc xác định nội
dung của giao dịch bảo đảm như dùng tài sản nào để bảo đảm, thời hạn bảo

đảm, phạm vi bảo đảm…
+ Giao dịch bảo đảm bắt buộc
Đa phần các biện pháp bảo đảm khác có hình thành trong thực tế hay
không và tài sản bảo đảm có giá trị là bao nhiêu hoàn toàn do các bên thoả
thuận, lựa chọn và xác định trên cơ sở tính chất và giá trị của nghĩa vụ được
bảo đảm. Tuy nhiên, nếu để tự do ý chí của các chủ thể luôn ở tình trạng
không giới hạn thì nhiều trường hợp sẽ ảnh hưởng đến lợi ích và sự an toàn xã


12

hội nên cần“phải đi xa hơn nữa trong vấn đề tăng cường sự can thiệp của
Nhà nước vào quan hệ pháp luật tư, các việc dân sự, không được bỏ qua một
khả năng tối thiểu nào để mở rộng sự can thiệp của Nhà nước vào những
quan hệ dân luật.”2
Vì quyền, lợi ích hợp pháp của chủ thể khác; vì sự cân đối giữa lợi ích
của cá nhân với lợi ích của xã hội và hướng tới sự bình ổn chung của xã hội
nên nhiều trường hợp luật quy định việc xác lập giao dịch bảo đảm là một sự
bắt buộc nếu chủ thể muốn tham gia vào một quan hệ dân sự.
Giao dịch bảo đảm bắt buộc là các giao dịch bảo đảm mà chủ thể bắt
buộc phải xác lập với nội dung, đối tượng bảo đảm theo đúng quy định của
pháp luật và sử dụng giao dịch bảo đảm đó khi tham gia vào một quan hệ dân
sự nhất định. Chẳng hạn, pháp luật quy định về ký quỹ kinh doanh lữ hành
quốc tế là bắt buộc đối với doanh nghiệp hoạt động về kinh doanh lữ hành
quốc tế với số tiền ký quỹ được quy định cụ thể.3 Hoặc doanh nghiệp hoạt
động trong lĩnh vực xuất khẩu lao động và người lao động đi làm việc ở
nước ngoài đều bắt buộc phải ký quỹ tại ngân hàng.4
- Dựa vào hành vi xác lập
+ Giao dịch bảo đảm được xác lập theo thoả thuận
Đa phần các giao dịch bảo đảm đều được xác lập từ sự thoả thuận giữa

các bên và trong những trường hợp này được gọi là hợp đồng. Mọi sự thỏa
thuận của các chủ thể không phân biệt ai là người thỏa thuận và thỏa thuận về
vấn đề gì, miễn là sự thỏa thuận thuộc phạm vi điều chỉnh của luật hợp đồng
nếu như sự thoả thuận đó nhằm xác lập giữa các bên những mối quan hệ về
quyền và nghĩa vụ. Vì thế, giao dịch được xác lập theo sự thoả thuận giữa các
bên nhằm xác lập một quan hệ bảo đảm được gọi là hợp đồng bảo đảm. Các
V.I. Lenin (1989), Toàn tập, NXB Sự thật, Tập 36, tr. 577.
Khoản 1 và khoản 2, Điều 15, Nghị định số 180/2013/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số
92/2007/NĐ-CP ngày 01/06/2007 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Du lịch, có hiệu lực từ ngày
01/01/2014.
4
Thông tư liên tịch số 17/2007/TTLT-BLĐTBXH-NHNNVN quy định việc quản lý, sử dụng tiền ký quỹ của
doanh nghiệp và tiền ký quỹ của người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng.
2
3


13

nguyên tắc và quy định của Bộ luật dân sự về hợp đồng đặt nền tảng cho các
luật chuyên ngành có liên quan đến hợp đồng như luật thương mại; luật tín
dụng, ngân hàng... với cơ chế: các luật liên quan điều chỉnh hợp đồng trong
lĩnh vực chuyên ngành, luật dân sự sẽ điều chỉnh khi luật chuyên ngành
không quy định hoặc quy định nhưng trái với nguyên tắc chung của Bộ luật
dân sự.
Các quan hệ về quyền và nghĩa vụ giữa các bên không phải tự nhiên
hình thành, bản thân hàng hóa không thể tự tìm đến với nhau để thiết lập quan
hệ mà các quan hệ này chỉ có thể được hình thành từ những hành vi có ý chí
của các chủ thể. Mác từng nói rằng: “Tự chúng, hàng hóa không thể đi đến thị
trường và trao đổi với nhau được. Muốn cho những vật đó trao đổi với nhau

thì những người giữ chúng phải đối xử với nhau như những người mà ý chí
nằm trong các vật đó”5. Các quan hệ hợp đồng chỉ hình thành khi có sự gặp
gỡ ý chí giữa các bên, nếu chỉ có một bên thể hiện ý chí của mình mà không
được bên kia chấp nhận (không đạt được sự thoả thuận) thì hợp đồng không
thể hình thành. Điều đó có nghĩa rằng cơ sở đầu tiên để hình thành một hợp
đồng bảo đảm là sự thỏa thuận trong thực tế. Sự thỏa thuận của các giao dịch
bảo đảm thể hiện ở chỗ các bên được quyền lựa chọn loại giao dịch bảo đảm
để xác lập sao cho phù hợp với điều kiện của mình. Chẳng hạn, để bảo đảm
việc trả vốn vay, các bên có thể lựa chọn để xác lập một trong ba giao dịch
bảo đảm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh. Ngoài ra, các bên hoàn
toàn bằng ý chí của mình để thỏa thuận về nội dung của giao dịch cầm cố
như thỏa thuận về tài sản bảo đảm, quyền và nghĩa vụ của các bên đối với tài
sản trong thời hạn bảo đảm, thời điểm xử lý và phương thức xử lý tài sản
bảo đảm. Tuy nhiên, sự thỏa thuận này chỉ có hiệu lực ràng buộc giữa các
bên, các bên phải thực hiện những điều đã cam kết trong thỏa thuận đó khi và
chỉ khi đã được pháp luật thừa nhận.
5

Các Mác (1973), Tư bản, Quyển 1, Tập 1, Nxb Sự thật., Hà Nội


14

Trên cơ sở hệ thống 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã được
BLDS năm 2015 quy định thì đa phần giao dịch bảo đảm đều được xác lập
trong thực tế thông qua sự thoả thuận giữa các bên nên có thể nói rằng các
nghĩa vụ đa phần được bảo đảm thực hiện bởi các hợp đồng bảo đảm.
+ Giao dịch bảo đảm được xác lập theo hành vi đơn phương
Thông qua hành vi của mình, các chủ thể xác lập giao dịch bảo đảm
trên cơ sở quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ,

trong đó đa phần được xác lập từ sự thoả thuận giữa các bên và hình thành
các hợp đồng bảo đảm. Ngoài ra, giao dịch bảo đảm còn được xác lập thông
qua hành vi đơn phương của một bên chủ thể.
Giao dịch bảo đảm được xác lập theo hành vi pháp lý đơn phương là
giao dịch được xác lập bởi ý chí đơn phương của bên có quyền mà không phụ
thuộc vào ý chí của bên kia, hay nói cách khác là không cần đến sự thoả thuận
giữa các bên. Tuy nhiên, nói đến giao dịch là nói đến mối quan hệ giữa các
bên chủ thể nên “Một hành vi pháp lý đơn phương chỉ được coi là giao dịch
dân sự nếu chủ thể thực hiện hành vi pháp lý đơn phương có ý định làm phát
sinh quan hệ pháp luật giữa mình với chủ thể khác.”6Vì vậy, mặc dù được
xác lập bởi ý chí của một bên chủ thể nhưng các giao dịch bảo đảm này vẫn
hình thành mối quan hệ giữa hai bên, trong đó bên thực hiện hành vi đơn
phương là bên nhận bảo đảm còn bên kia là bên bảo đảm. Chẳng hạn, cầm giữ
tài sản được xác lập thông qua hành vi đơn phương của bên có quyền bị vi
phạm,“Cầm giữ tài sản phát sinh từ thời điểm đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà
bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”7.Theo
đó, bên có quyền bị vi phạm chiếm giữ tài sản đó cho đến khi nào bên vi
phạm nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ đó.
- Dựa vào hiệu lực đối kháng với người thứ ba
Chủ biên Phạm Văn Tuyết và Lê Kim Giang (2015), Hướng dẫn môn học Luật dân sự, Tập 1, Nxb Tư pháp,
tr.134.
7
Khoản 1, Điều 347, BLDS 2015
6


15

Hiệu lực đối kháng với người thứ ba của giao dịch bảo đảm là quyền
của bên nhận bảo đảm trong việc truy đòi tài sản bảo đảm khi tài sản đó nằm

trong sự chiếm hữu của người thứ ba và quyền được ưu tiên thanh toán trong
trường hợp tài sản bảo đảm được xử lý để thanh toán cho nhiều nghĩa vụ khác
nhau.
Trong hệ thống chín biện pháp bảo đảm, BLDS năm 2015 chỉ xác định
cụ thể về thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng cho bốn biện pháp bảo đảm
là: cầm cố tài sản;8 thế chấp tài sản;9 bảo lưu quyền sở hữu;10 cầm giữ tài
sản.11
Vậy năm biện pháp bảo đảm còn lại (đặt cọc; ký cược; ký quỹ; bảo
lãnh; tín chấp) có phát sinh hiệu lực đối kháng không và phát sinh từ thời
điểm nào là câu hỏi cần được giải quyết.
Từ quy định của Bộ luật dân sự: “Biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu
lực đối kháng với người thứ ba từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên
nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm”12có thể thấy rằng
hiệu lực đối kháng với người thứ ba của các giao dịch bảo đảm được xác định
theo một trong hai thời điểm là thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc
thời điểm bên nhận bảo đảm đã thực tế chiếm giữ tài sản bảo đảm. Qua đó,
tác giả luận văn cho rằng, ngoài những trường hợp đã được luật quy định cụ
thể thì hiệu lực đối kháng với người thứ ba của các giao dịch bảo đảm được
xác định theo các trường hợp sau: (i)Nếu giao dịch bảo đảm đó có sự chuyển
giao tài sản từ bên bảo đảm sang bên nhận bảo đảm thì thời điểm có hiệu lực
đối kháng với người thứ ba là thời điểm bên nhận bảo đảm đã chiếm giữ tài

Khoản 2, Điều 310 BLDS 2015: “Cầm cố tài sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên
nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố”
9
Khoản 2, Điều 319 BLDS 2015: “Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời
điểm đăng ký.”
10
Khoản 2, Điều 319 BLDS 2015: “Bảo lưu quyền sở hữu phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ
thời điểm đăng ký.”

11
Khoản 2, Điều 347 BLDS 2015: “Cầm giữ tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời
điểm bên cầm giữ chiếm giữ tài sản”
12
Khoản 1, Điều 297, BLDS 2015
8


16

sản bảo đảm. Chẳng hạn như biện pháp ký cược có hiệu lực đối kháng từ thời
điểm bên nhận ký cược (bên cho thuê động sản) đã nhận tài sản ký cược từ
bên ký cược; (ii) Nếu giao dịch bảo đảm có đối tượng bảo đảm không phải là
tài sản thì chỉ có hiệu lực giữa các bên trong giao dịch đó mà không có hiệu
lực đối kháng với người thứ ba.
Từ trên, có thể phân tách các giao dịch bảo đảm thành ba nhóm
sau:(i)Giao dịch bảo đảm có hiệu lực đối kháng theo thời điểm đăng ký: Bao
gồm giao dịch thế chấp tài sản, giao dịch bảo lưu quyền sở hữu; (ii)Giao dịch
bảo đảm có hiệu lực đối kháng theo thực tế chiếm hữu tài sản: Bao gồm giao
dịch cầm cố tài sản, giao dịch đặt cọc, giao dịch ký quỹ, giao dịch ký cược;
(iii) Giao dịch bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối kháng: Bao gồm giao
dịch bảo lãnh, giao dịch tín chấp.
1.2. Nhận diện giao dịch bảo đảm đặc thù
Giao dịch bảo đảm đặc thù là gì, dựa vào những yếu tố nào để xác định
và trong các giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã được Bộ luật dân sự
năm 2015 quy định thì giao dịch nào là giao dịch bảo đảm đặc thù là những
vấn đề mà tác giả của luận văn này quan tâm và giải quyết.
Trên cơ sở xem xét những vấn đề như khái niệm, đặc điểm, cơ chế thực
hiện, xử lý tài sản bảo đảm về giao dịch bảo đảm nói chung, tác giả tìm ra
những tính chất riêng biệt của một số giao dịch bảo đảm cụ thể và xác định

rằng những giao dịch nào mang những tính chất riêng biệt này được gọi là
giao dịch bảo đảm đặc thù.
1.2.1. Tính đặc thù
Mỗi một giao dịch bảo đảm đều có đặc điểm riêng tạo nên sự khác biệt
với các giao dịch bảo đảm khác. Tuy nhiên, không thể dựa vào những đặc
điểm riêng đơn thuần đó để xác định trong chín giao dịch bảo đảm đã được
pháp luật quy định thì giao dịch bảo đảm nào là giao dịch bảo đảm đặc thù.
Theo nghĩa của danh từ thì đặc thù là nét riêng biệt làm cho sự vật này


17

khác với sự vật khác và theo nghĩa của tính từ thì đặc thù là tính chất riêng
biệt, khác hẳn với cái cùng loại. Như vậy, để xem xét giao dịch nào là giao
dịch bảo đảm đặc thù cần phải dựa vào cả nét riêng biệt (đặc điểm riêng đơn
thuần), cả tính chất riêng biệt của giao dịch đó.
Bên cạnh nét riêng biệt thì giao dịch bảo đảm đặc thù phải là những
giao dịch có những tính chất riêng sau đây:
- Được thực hiện theo cơ chế điều chỉnh riêng
Cơ chế thực hiện của các giao dịch bảo đảm được xác định thông qua
quy định của pháp luật. Để tạo ra cơ sở pháp lý cho việc hình thành các giao
dịch bảo đảm, Bộ luật dân sự năm 2015 đã quy định một cách hệ thống về
chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Theo đó, các giao dịch bảo đảm
phải được xác lập và thực hiện theo quy định chung của Bộ luật dân sự về các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, có những biện pháp bảo
đảm bên cạnh việc được xác lập, thực hiện theo quy định của Bộ luật dân sự
còn được điều chỉnh bởi quy định của luật chuyên ngành. Chẳng hạn, với biện
pháp bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng thì ngoài việc phải tuân theo quy
định chung của Bộ luật dân sự về bảo lãnh, cơ chế hoạt động của biện pháp
bảo lãnh này được thực hiện theo quy định của luật các tổ chức tín dụng, ngân

hàng nên được gọi là Bảo lãnh ngân hàng. Theo đó, chủ thể đứng ra bảo lãnh
phải là các tổ chức có tư cách pháp nhân hoạt động trong lĩnh vực tín dụng
(các tổ chức tín dụng), việc bảo lãnh là một hình thức cấp tín dụng nên bên
được bảo lãnh luôn phải trả phí…
Ngoài ra, có giao dịch bảo đảm bên cạnh việc phải tuân theo quy định
của Bộ luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, còn được thực hiện theo
quy định của Bộ luật dân sự về hợp đồng. Chẳng hạn như biện pháp bảo lưu
quyền sở hữu hoặc biện pháp cầm giữ tài sản là những giao dịch bảo đảm vừa
được thực hiện theo quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
vừa được thực hiện theo quy định của pháp luật về hợp đồng. Vì vậy, có thể


18

nói quyền và nghĩa vụ của các bên trong các giao dịch bảo đảm này vừa là các
quyền luật định mà các chủ thể tham gia hợp đồng đương nhiên có, vừa là các
quyền phát sinh từ giao dịch bảo đảm.
Có quan điểm cho rằng Bảo lưu quyền sở hữu và Cầm giữ tài sản là các
biện pháp bảo đảm do pháp luật quy định mà không phải là giao dịch bảo
đảm. Tuy nhiên, tác giả của luận văn này xác định hai biện pháp nói trên vẫn
là giao dịch bảo đảm nhưng là giao dịch đơn phương (hành vi pháp lý đơn
phương) bởi các lý do sau đây:
Một là, tất cả các biện pháp bảo đảm đều do pháp luật quy định nhưng
nó có hình thành (phát sinh) trong thực tế hay không đều do ý chí của các chủ
thể quyết định. Hai là, quyền bảo lưu và quyền cầm giữ là các quyền do pháp
luật quy định nhưng việc bảo lưu, việc cầm giữ chỉ hình thành khi người có
quyền thực hiện hành vi đó. Ba là, có bảo lưu quyền sở hữu cũng như có cầm
giữ tài sản hay không chỉ là sự quyết định đơn phương của bên có quyền mà
không phụ thuộc vào ý chí của bên kia. Bốn là, khi chủ thể thực hiện việc bảo
lưu quyền sở hữu hoặc cầm giữ tài sản thì họ luôn hướng tới mục đích là xác

lập với một chủ thể nhất định một mối quan hệ pháp lý, từ đó để các bên thực
hiện quyền và nghĩa vụ với nhau.
- Hành vi bảo đảm mang tính dịch vụ hoặc mang tính đáp trả
Trong đa phần các giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì hành vi
bảo đảm không mang tính dịch vụ và thường được thực hiện bởi người bảo
đảm. Tuy nhiên, có giao dịch bảo đảm được thực hiện trong thực tế với
nguyên nghĩa là một lĩnh vực dịch vụ và vì thế hoạt động này luôn hướng tới
lợi nhuận. Chẳng hạn như giao dịch bảo lãnh ngân hàng thì người thực hiện
hành vi bảo đảm là bên bảo đảm (tổ chức tín dụng đứng ra bảo lãnh) nhưng
việc bảo lãnh đó là một hoạt động dịch vụ ngân hàng và thậm chí là một trong
những hình thức cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng đối với khách hàng của
mình. Ngoài ra, trong đa phần các giao dịch bảo đảm thì bên bảo đảm là bên