Thế chấp tài sản theo quy định của bộ luật dân sự năm 2015

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

ĐÀO NGỌC SƠN

THẾ CHẤP TÀI SẢN
THEO QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
(Định hướng nghiên cứu)

HÀ NỘI - 2018


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

ĐÀO NGỌC SƠN

THẾ CHẤP TÀI SẢN
THEO QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015
Chuyên ngành

: Luật dân sự và tố tụng dân sự

Mã số

: 60380103

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
(Định hướng nghiên cứu)

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Vũ Thị Hồng Yến

HÀ NỘI - 2018


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của
riêng tôi. Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công
trình nào khác. Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng,
được trích dẫn đúng theo quy định.
Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của luận văn này.

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Đào Ngọc Sơn


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
BLDS 

Bộ luật Dân sự 

QSDĐ

Quyền sử dụng đất 

TCTD

Tổ chức tín dụng 

VPCC

Văn phòng công chứng 


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU .............................................................................................. 1
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài .............................................. 1
2. Tình hình nghiên cứu đề tài .................................................................... 2
3. Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn.................... 4
4. Các phương pháp nghiên cứu sử dụng để thực hiện luận văn ............ 4
5. Mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn ............... 4
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn.......................................... 5
7. Bố cục của luận văn ................................................................................. 5
CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ BIỆN PHÁP THẾ CHẤP TÀI
SẢN................................................................................................................... 6
1.1 Khái niệm, bản chất, đặc điểm pháp lý của biện pháp thế chấp tài sản.....6
1.1.1 Khái niệm, bản chất của biện pháp thế chấp tài sản ......................... 6
1.1.2 Đặc điểm pháp lý của biện pháp thế chấp tài sản .............................. 9
1.2 Ý nghĩa quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp tài sản......... 12
1.3 Biện pháp thế chấp tài sản theo pháp luật một số nước ...................... 15
CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT DÂN SỰ 21
HIỆN HÀNH VỀ BIỆN PHÁP THẾ CHẤP TÀI SẢN ............................. 21

2.1 Chủ thể của biện pháp thế chấp tài sản ................................................ 21
2.2 Tài sản thế chấp....................................................................................... 22
2.3 Phạm vi bảo đảm của biện pháp thế chấp tài sản................................ 25
2.4 Thời điểm có hiệu lực của biện pháp thế chấp và đăng ký thế chấp tài
sản ................................................................................................................... 27
2.4.1 Thời điểm có hiệu lực của biện pháp thế chấp................................. 27
2.4.2 Đăng ký thế chấp tài sản.................................................................... 30
2.5 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong biện pháp thế chấp.................. 34
2.5.1 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp ................................................ 34
2.5.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản .......................... 39
2.5.3 Quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp (Điều 324


BLDS năm 2015)......................................................................................... 42
2.6 Chấm dứt biện pháp thế chấp tài sản ................................................... 45
2.6.1 Các trường hợp chấm dứt biện pháp thế chấp ................................. 45
2.6.2 Xử lý tài sản thế chấp......................................................................... 46
CHƯƠNG 3 BẤT CẬP VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH
CỦA PHÁP LUẬT DÂN SỰ HIỆN HÀNH VỀ BIỆN PHÁP THẾ CHẤP
TÀI SẢN......................................................................................................... 51
3.1 Về ký kết biện pháp thế chấp thông qua ủy quyền.............................. 51
3.1.1 Bất cập khi ký kết biện pháp thế chấp thông qua uỷ quyền ............ 51
3.1.2 Giải pháp ............................................................................................ 55
3.2 Về hoạt động công chứng, chứng thực .................................................. 56
3.2.1 Bất cập trong hoạt động công chứng, chứng thực hợp đồng thế
chấp ............................................................................................................. 56
3.2.2 Giải pháp ............................................................................................ 57
3.3 Về thời điểm có hiệu lực của biện pahsp thế chấp quyền sử dụng
đất ................................................................................................................... 59
3.3.1 Bất cập về thời điểm có hiệu lực của biện pháp thế chấp quyền sử

dụng đất ....................................................................................................... 59
3.3.2 Giải pháp ............................................................................................ 61
3.4 Về đăng ký thế chấp................................................................................ 62
3.4.1 Bất cập về đăng ký thế chấp .............................................................. 62
3.4.2 Giải pháp ............................................................................................ 65
3.5 Về xử lý tài sản thế chấp......................................................................... 67
3.5.1 Bất cập trong xử lý tài sản thế chấp.................................................. 67
3.5.2 Giải pháp ............................................................................................ 79
KẾT LUẬN .................................................................................................... 86
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO..................................................... 87


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Sau hơn 10 năm gia nhập tổ chức thương mại thế giới WTO, tham gia
thiết lập khu vực thương mại tự do Asean AFTA và ký kết hiệp định đối tác
Kinh tế chiến lược xuyên Thái Bình Dương TPP và sau này là CPTPP đã thể
hiện sự hội nhập ngày càng sâu rộng của nền kinh tế thị trường định hướng
xã hội chủ nghĩa của Việt Nam. Các giao dịch dân sự, thương mại ngày càng
phát triển là cơ hội rất tốt để các chủ thể tìm kiếm lợi ích nhưng cũng chứa
đựng không ít rủi ro nếu bên có nghĩa vụ không thiện chí, trung thực khi thực
hiện nghĩa vụ của mình. Do đó để tạo thế chủ động cho người có quyền, tạo
cơ chế an toàn trong thiết lập giao dịch, việc xây dựng cơ chế bảo đảm thi
hành các giao dịch này thông qua các biện pháp bảo đảm cụ thể và hữu hiệu
ngày càng trở nên cấp thiết. Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2015 quy định 9
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong đó thế chấp là biện pháp được sử
dụng phổ biến trong thực tế.
Xuất phát từ tầm quan trọng của thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ nên biện pháp này trở thành đối tượng điều chỉnh của nhiều văn bản
pháp luật như Bộ luật dân sự năm 2015, Luật đất đai năm 2013, Luật nhà ở
năm 2014, Nghị định 102/2017/NĐ-CP ngày 01/09/2017 của Chính phủ về
đăng ký giao dịch bảo đảm… Với các quy định chi tiết về giao dịch bảo đảm
trong các văn bản trên đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho sự phát triển của
giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp tài sản nói riêng góp phần quan
trọng vào sự phát triển chung của đất nước.
BLDS năm 2015 có hiệu lực từ ngày 1/1/2017 với rất nhiều điểm thay
đổi đáng chú ý so với các BLDS trước đây trong đó có các quy định về chế
định thế chấp tài sản. Đây là những thay đổi hết sức cần thiết để phù hợp với
tình hình kinh tế chính trị, văn hóa xã hội hiện nay. Tuy nhiên Bộ luật dân sự
hiện hành vẫn còn bộc lộ một số điểm hạn chế, bất cập cần được hoàn thiện


2

trong đó có các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự. Với thực trạng đó tác giả quyết định chọn đề tài “Thế chấp tài sản theo
quy định của Bộ luật dân sự năm 2015” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn
thạc sĩ luật học của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Thế chấp tài sản là một chế định pháp luật có vai trò quan trọng trong
việc đảm bảo an toàn giao dịch cũng như thúc đẩy sự phát triển của giao dịch
dân sự nói chung và hoạt động tín dụng nói riêng. Vì vậy, vấn đề này được
rất nhiều tác giả quan tâm như: Luận văn thạc sĩ luật học “Cầm cố và thế
chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” của tác giả Phạm Công Lạc,
năm 1995; Luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
trong pháp luật dân sự Việt Nam và cộng hòa Pháp” của tác giả Hoàng Thị
Hải Yến, năm 2004; Luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp tài sản bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam” của tác giả Nông Thị Bích

Diệp, năm 2006; Luận văn thạc sĩ luật học “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch
bảo đảm trong hoạt động của Ngân hàng thương mại Việt Nam” của tác giả
Nguyễn Trí Đức, năm 2008; Luận văn thạc sĩ luật học “Hoàn thiện các quy
định về thế chấp quyền sử dụng đất của Luật Đất đai năm 2003” của tác giả
Nguyễn Thị Thu Thủy, năm 2013; Luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp tài
sản hình thành trong tương lai” của tác giả Phan Thị Thu Hương, năm 2013;
Luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với
đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự” của tác giả Trần Lê Hưng, năm
2017; Luận án tiến sĩ luật học “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo
quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành” của tác giả Vũ Thị Hồng Yến,
năm 2013.....
Và một số bài viết đăng trên các tạp chí, bài tham luận tại các hội thảo
khoa học có liên quan như: Hội thảo khoa học “Nhận diện khía cạnh pháp lý
của vật quyền bảo đảm và một số kiến nghị xây dựng và hoàn thiện bộ luật
dân sự Việt Nam” của Bộ Tư pháp năm 2013; bài viết “Những chướng ngại


3

vật trên hành lang pháp lý về giao dịch bảo đảm”, của tác giả Dương Thanh
Minh, Tạp chí nghiên cứu lập pháp-Văn phòng Quốc hội, Số 14/2010; bài
viết “Luận bàn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai” của tác giả Võ
Đình Toàn và Tuấn Đạo Thanh, Dân chủ và pháp luật - Bộ Tư pháp,
Số10/2009; bài viết “Xử lý tài sản thế chấp thông qua đấu giá và thỏa thuận”
của các bên của tác giả Nguyễn Thị Hồng Hạnh, Tạp chí Dân chủ và pháp
luật - Bộ Tư pháp, số 4/2016; bài viết “Tính chất vật quyền của thế chấp tài
sản theo quy định của BLDS năm 2015” của tác giả Nguyễn Quang Hương
Trà, Tạp chí Dân chủ và pháp luật - Bộ Tư pháp, số 5/2017; bài viết “Thế
chấp quyền sử dụng đất nhưng không thế chấp tài sản gắn liền với đất (và
ngược lại theo BLDS năm 2015- một số nội dung cần bàn luận” của tác giả

Vũ Thị Hồng Yến, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 6/2017…
Với những đề tài khoa học, luận văn, luận án... kể trên, mỗi tác giả lại
có cách tiếp cận và nghiên cứu ở những góc độ khác nhau, những nội dung cụ
thể khác nhau liên quan đến thế chấp tài sản. Đây đều là những bài viết khoa
học, luận văn, luận án... được đầu tư kĩ lưỡng, với những đóng góp quan
trọng trong từng vấn đề tập trung nghiên cứu như thế chấp quyền sử dụng
đất, thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, tài sản thế chấp, xử lý tài sản
thế chấp... Tuy nhiên phần lớn những bài viết khoa học, luận văn, luận án...
này đã ra đời tương đối lâu, trước thời điểm BLDS năm 2015 có hiệu lực,
chính vì vậy có rất nhiều nội dung có tính thời sự, cập nhật, tính chính xác
không còn đảm bảo ở thời điểm hiện tại, chỉ mang tính chất tham khảo. Do
đó, các vấn đề tác giả đưa ra trong luận văn này nhằm đưa đến một cái nhìn
tổng quan nhất về biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
trên cơ sở phân tích những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, nhìn
nhận đúng bản chất của biện pháp thế chấp tài sản là quan hệ vật quyền bảo
đảm từ đó đưa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật nhất là khi BLDS năm
2015 vừa mới có hiệu lực chưa lâu.


4

3. Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn
Luận văn đi vào nghiên cứu khái quát về một số vấn đề lý luận về bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ và biện pháp thế chấp tài sản làm cơ sở cho việc xây
dựng các quy định pháp luật.
Ngoài ra luận văn còn tập trung vào việc nghiên cứu, phân tích đánh giá
các quy định của pháp luật hiện hành về biện pháp thế chấp tài sản, thực tiễn
áp dụng pháp luật về biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ. Trên cơ sở nghiên cứu, phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam
hiện hành và thực tiễn áp dụng pháp luật đối với biện chấp thế chấp tài sản để

đưa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật.
4. Các phương pháp nghiên cứu sử dụng để thực hiện luận văn
Luận văn sử dụng tổng hợp nhiều phương pháp nghiên cứu như:
phương pháp duy vật biện chứng, phương pháp duy vật lịch sử, phương pháp
phân tích, tổng hợp, so sánh, thống kê…. để làm sáng tỏ vấn đề lý luận cũng
như thực tiễn của thế chấp tài sản; những vướng mắc, bất cập của pháp luật
hiện hành từ đó đưa ra những kiến nghị phù hợp hoàn thiện pháp luật.
5. Mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn
* Mục tiêu nghiên cứu của luận văn
Tìm hiểu, phân tích, đánh giá pháp luật Việt Nam hiện hành về biện
pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ từ đó đưa ra những kiến
nghị đề xuất hoàn thiện pháp luật.
* Nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn
Để đạt được mục tiêu nghiên cứu luận văn trên tác giả cần giải quyết
những nhiệm vụ sau đây:
- Tìm hiểu một số vấn đề lý luận về biện pháp thế chấp tài sản để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ như khái niệm biện pháp thế chấp tài sản, đặc điểm
pháp lý của biện pháp thế chấp tài sản, phân biệt biện pháp thế chấp tài sản
với các biện pháp bảo đảm khác, ….


5

- Tìm hiểu và đánh giá các quy định của pháp luật hiện hành về biện
pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; thực tiễn áp
dụng pháp luật đối với biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự.
- Đề xuất kiến nghị để tháo gỡ vướng mắc trong quá trình áp dụng,
phương hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật về biện pháp thế chấp tài sản để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tạo hành lang pháp lý an toàn bảo đảm quyền và

lợi ích của các chủ thể tham gia giao dịch.
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung và biện pháp thế
chấp tài sản nói riêng là vấn đề được rất nhiều luật gia quan tâm. Tuy nhiên
mỗi người có cách tiếp cận và nghiên cứu ở những góc độ khác nhau. Các
vấn đề tác giả đưa ra trong luận văn này nhằm đưa đến một cái nhìn tổng
quan nhất về biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trên
cơ sở phân tích những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, nhìn nhận
đúng bản chất của biện pháp thế chấp tài sản là quan hệ vật quyền bảo đảm từ
đó đưa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật nhất là khi BLDS năm 2015 vừa
mới có hiệu lực chưa lâu.
7. Bố cục của luận văn
Ngoài lời mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, mục lục; Luận
văn được kết cấu bởi 3 chương, cụ thể:
Chương 1: Khái quát chung về biện pháp thế chấp tài sản.
Chương 2: Thực trạng quy định của pháp luật dân sự hiện hành về biện
pháp thế chấp tài sản.
Chương 3: Bất cập và hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật dân
sự hiện hành về biện pháp thế chấp tài sản.


6

CHƯƠNG 1
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ BIỆN PHÁP THẾ CHẤP TÀI SẢN
1.1 Khái niệm, bản chất, đặc điểm pháp lý của biện pháp thế chấp
tài sản
1.1.1 Khái niệm, bản chất của biện pháp thế chấp tài sản
Thế chấp là một từ có nguồn gốc Hán Việt. Theo từ điển Hán Việt:
“Thế là bỏ đi, thay cho” còn “Chấp là cầm, giữ, bắt” 1. Từ điển Tiếng Việt

giải thích: Thế chấp (tài sản) là dùng vật bảo đảm thay thế cho số tiền vay
nếu không có khả năng trả đúng hạn2. Giải thích này của Từ điển Tiếng Việt
đã cho thấy sự phổ biến của việc sử dụng biện pháp thế chấp trong các hợp
đồng cấp tín dụng. Xuất phát từ những ngữ nghĩa cơ bản của thế chấp như
trên, chúng ta có thể hiểu thế chấp là biện pháp cách thức mà các bên thỏa
thuận lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ
thông qua một tài sản mà giá trị của tài sản này có khả năng thay thế cho
nghĩa vụ bị vi phạm.
Hiện nay, trong lĩnh vực nghiên cứu khoa học pháp lý, khi tìm hiểu về
bản chất của thế chấp có nhiều hướng tiếp cận khác nhau. Tác giả Nguyễn
Văn Hoạt trong luận án tiến sĩ luật học với đề tài: “Đảm bảo thực hiện hợp
đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản” đã tiếp cận thế chấp dưới
góc độ là một giao dịch dân sự: “Bản chất của quan hệ thế chấp tài sản để
đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng là quan hệ hợp đồng...” 3.
Với cách tiếp cận này, tác giả đã làm rõ được mối quan hệ giữa bên thế chấp
với bên nhận thế chấp về việc: bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp. Theo đó, để tránh
1

Đào Duy Anh (2000), Từ điển Hán – Việt, Nxb. Khoa học xã hội, Hà Nội.
Viện Ngôn ngữ (2000), Từ điển tiếng Việt, Nxb. Đà Nẵng, tr.934.
3
Nguyễn Văn Hoạt (2003), Đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản, luận án
tiến sĩ luật học, Viện Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội, tr.47.
2


7

trường hợp tài sản đó bị tiêu hủy, giảm sút giá trị bên nhận thế chấp có

quyền kiểm tra việc khai thác, sử dụng tài sản thế chấp của bên thế chấp, có
quyền yêu cầu giao tài sản thế chấp để xử lý khi có sự vi phạm. Tuy nhiên,
bên nhận thế chấp không có quyền trực tiếp trên tài sản thế chấp mà mang
tính “gián tiếp” thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo
hợp đồng đã ký kết. Bên nhận thế chấp chỉ có thể khởi kiện ra tòa án để yêu
cầu bên thế chấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ nếu bên thế chấp vi phạm
nghĩa vụ đã cam kết. Do đó, tính chất “bảo đảm” của thế chấp sẽ có nguy cơ
trở thành “không có bảo đảm” vì phải phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp
(hoặc phải thông qua các thủ tục Tố tụng tại Tòa án). Trường hợp tài sản thế
chấp còn là đối tượng của nhiều quan hệ khác nữa như quan hệ bảo lãnh, cầm
cố, cầm giữ, cho thuê, mua bán trả góp... thì hợp đồng thế chấp đã ký kết
không đủ căn cứ để bên nhận thế chấp có quyền đối kháng (quyền ưu tiên lấy
trước từ số tiền xử lý tài sản thế chấp) trước các chủ đề khác, vì hợp đồng thế
chấp chỉ có hiệu lực ràng buộc giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp. Như
vậy, nếu đi theo hướng tiếp cận trên biện pháp thế chấp sẽ không hoàn thành
được chức năng bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp.
Tác giả Nguyễn Thị Nga trong luận án tiến sĩ luật học với đề tài: “Pháp
luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam” đã tiếp cận thế chấp dưới góc
độ là một loại vật quyền bảo đảm: “Thế chấp là một biện pháp bảo đảm mang
tính chất đối vật, được pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện đối với các
bên trong quan hệ thế chấp”.4 Dựa vào tính chất vật quyền, bên nhận thế chấp
có quyền tác động trực tiếp đến tài sản thế chấp mà không phụ thuộc vào ý chí
của bất kỳ chủ thể nào. Cụ thể, để xử lý tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp có
quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai (trừ trường hợp
pháp luật có quy định khác) và có quyền ưu tiên thanh toán trước từ số tiền thu
được khi xử lý tài sản thế chấp. Tuy vậy, cách tiếp cận này đã không giải quyết
4

Nguyễn Thị Nga (2008), Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam, luận án tiến sĩ luật học, Viện
Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội, tr.17-19.

8

được vấn đề có tính logic, đó là: bên nhận thế chấp có quyền trên tài sản thế
chấp dựa trên căn cứ nào (bởi tài sản vốn không thuộc quyền sở hữu của bên
nhận thế chấp), việc xử lý tài sản thế chấp có phải là hoàn toàn theo ý chí của
bên nhận thế chấp hay không? Những nội dung cơ bản của quan hệ thế chấp
này ta không tìm thấy trong cách tiếp cận trên.
Từ việc phân tích những ưu điểm, khuyết điểm của các hướng tiếp cận
trên, có thể thấy rằng thế chấp cần được tiếp cận dưới giác độ của một biện
pháp bảo đảm và có nội hàm bao quát cả hai hướng tiếp cận nêu trên, đó là
biện pháp thế chấp vừa có yếu tố vật quyền và có cả yếu tố trái quyền. Tác
giả đồng ý với quan điểm của tác giả cuốn “Thế chấp trong các nền kinh tế
đang chuyển đổi, khung pháp lý cho vay thế chấp và chứng khoán thế chấp”
khi cho rằng biện pháp thế chấp được tạo ra trên 3 bước cơ bản như “Bằng
chứng để chứng minh bên thế chấp có quyền sở hữu (hoặc sẽ sở hữu) đối với
tài sản thế chấp; Cam kết giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp về việc thế
chấp; việc công bố quyền của bên nhận thế chấp thông qua việc đăng ký”.5
Do đó, trên cơ sở hợp đồng thế chấp được xác lập (là quan hệ có tính trái
quyền) bên nhận thế chấp tiến hành hoàn thiện quyền của mình trên tài sản
thế chấp để có quyền truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán (là quan hệ có tính
vật quyền). Như vậy, thế chấp là một biện pháp chứa đựng cả yếu tố trái
quyền và cả yếu tố vật quyền, chúng tương tác, hỗ trợ cho nhau để thực hiện
tốt chức năng bảo đảm của mình mà không có sự đối lập nhau.
Tính chất trái quyền của biện pháp thế chấp được thể hiện thông qua
hợp đồng thế chấp được xác lập và phải là một hợp đồng hợp pháp. Khi các
bên lựa chọn tài sản thế chấp, xác định quyền và nghĩa vụ, thống nhất biện
pháp xử lý tài sản thế chấp cần phải tuyệt đối tuân thủ nguyên tắc tự do thỏa
thuận, tự do định đoạt trong quan hệ thế chấp. Hợp đồng thế chấp với hợp

đồng làm phát sinh nghĩa vụ cần được bảo đảm thực hiện còn có mối quan hệ
5

European Bank for Reconstruction and Development (EBRD) publications (2008), Mortgages in transition
economies, The legal framerwork for mortgages and mortgage securities”, />

9

phụ thuộc về hiệu lực.
Tính chất vật quyền của biện pháp thế chấp được thể hiện thông qua các
quyền trực tiếp của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp. Vật quyền
được định nghĩa là các quyền “trực tiếp kiểm soát và /hoặc định đoạt một
vật” để cho một người sử dụng và hưởng lợi riêng.6
Như vậy, tác giả cho rằng thế chấp là một biện pháp có tính chất vật
quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ trái quyền. Căn cứ để tạo lập quyền của
bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp (mang tính chất vật quyền) chính
là hợp đồng thế chấp (mang tính chất trái quyền) của các bên tham gia giao
dịch về việc bên thế chấp sẽ dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ mà không chuyển giao tài sản thế chấp. Theo tác giả, thế chấp nên
được nhìn nhận dưới giác độ là một biện pháp bảo đảm và tính chất “bảo
đảm” của chúng chỉ đạt được nếu các quy định của pháp luật làm rõ mối quan
hệ giữa bên nhận thế chấp với bên thế chấp (mang yếu tố của quan hệ trái
quyền) và quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp (cần khẳng
định đầy đủ các yếu tố của quan hệ vật quyền).
Trong thời gian tới để xây dựng một nền tảng pháp lý vững chắc cho
việc sửa đổi các quy định về thế chấp tài sản cho phù hợp với điều kiện kinh
tế xã hội hiện nay thì chúng ta cần tập trung tìm hiểu, nghiên cứu và ứng
dụng lý thuyết về vật quyền bảo đảm một cách sâu rộng.
1.1.2 Đặc điểm pháp lý của biện pháp thế chấp tài sản
Là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nên thế chấp cũng có đầy

đủ các đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Bên cạnh
đó, biện pháp thế chấp còn có những đặc điểm riêng so với biện pháp bảo
đảm khác như sau:
Thứ nhất biện pháp thế chấp được phát sinh trên nhu cầu bảo đảm cho
6

Allens Arthur Robinson (2012), Quyền trong Bộ luật dân sự của Nhật Bản, Tài liệu hội thảo: Một số vấn đề
về pháp luật dân sự, so sánh pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức, Cộng hòa Pháp, Nhật Bản và Việt Nam,
trường Đại học Luật Hà Nội tổ chức ngày 02,03/10 tại Hà Nội.


10

việc thực hiện một nghĩa vụ (đã có hoặc hình thành trong tương lai).
Biện pháp thế chấp tài sản không tồn tại độc lập mà phụ thuộc và gắn
liền với nghĩa vụ chính mà nó bảo đảm, thể hiện ở chỗ khi có quan hệ nghĩa
vụ chính hoặc dự liệu cho một nghĩa vụ chính được hình thành thì các bên
mới thỏa thuận thiết lập biện pháp thế chấp tài sản. Nếu người có nghĩa vụ
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản thế chấp sẽ
bị xử lý theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật.
Thứ hai, thế chấp là biện pháp bảo đảm mang tính bảo đảm đối vật.
Điều này thể hiện ở việc bên nhận thế chấp có quyền chi phối tài sản
thế chấp trong thời gian thực hiện nghĩa vụ và có quyền xử lý tài sản đó để
khấu trừ nghĩa vụ khi có hành vi vi phạm xảy ra. Quyền lợi của bên nhận thế
chấp không phụ thuộc vào hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp mà
được bảo đảm bởi một tài sản cụ thể. Tuy nhiên, tính chất bảo đảm đối vật
trong thế chấp không phải là tính chất bảo đảm tuyệt đối. Bên nhận thế chấp
có quyền lợi còn phụ thuộc vào hành vi giữ gìn, bảo quản tài sản thế chấp,
phụ thuộc vào hành vi chuyển giao tài sản để xử lý của bên thế chấp. Bên
nhận thế chấp sẽ trở thành bên nhận thế chấp không có bảo đảm và quan hệ

bảo đảm chuyển từ tính chất đối vật sang quan hệ bảo đảm có tính chất đối
nhân nếu bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ đó
Thứ ba, không có sự chuyển giao tài sản thế chấp.
Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp không phải giao tài sản bảo đảm
cho bên nhận thế chấp. Tính chất bảo đảm được xác định bằng việc bên thế
chấp phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng
pháp lý của tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Ví dụ: C thế chấp xe ô
tô TOYOTA để vay D một trăm triệu đồng. Anh C giao cho anh D giấy
đăng ký xe chứng minh quyền sở hữu của C mà không phải giao chính bản
thân chiếc xe đó.
Các giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp như: giấy


11

đăng ký quyền sở hữu tài sản (ô tô, xe máy, máy bay, tàu biển…); giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất; hay các giấy tờ khác như hợp đồng mua bán hàng hóa
có kèm theo hóa đơn; hợp đồng mua bán nhà ở trong tương lai kèm theo dự án
đã được phê duyệt về ngôi nhà đó; hoặc giấy tờ thừa kế nhà đất… Các loại
giấy tờ trên phải là bản gốc (bản duy nhất) được giao cho bên nhận thế chấp
giữ nhằm hạn chế sự định đoạt của bên thế chấp đối với tài sản thế chấp.
Thứ tư, một tài sản thế chấp bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ (đối với chủ
thể quyền khác nhau).
Theo quy định tại khoản 1 điều 296 BLDS năm 2015: “Một tài sản có
thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, nếu có giá trị tại thời
điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo
đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.”
Tuy nhiên, bên bảo đảm chỉ có thể lựa chọn thế chấp nếu muốn một tài
sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ đối với nhiều người có quyền khác nhau. Vì
bên nhận thế chấp không trực tiếp giữ tài sản bảo đảm, quyền lợi của tất cả

các chủ nợ được bảo đảm bằng giá trị của tài sản đó. Đối với biện pháp cầm
cố không thể xảy ra trên thực tế hai hay nhiều chủ nợ không liên quan đến
nhau cùng giữ một tài sản. Tài sản đó chỉ có thể là đối tượng của cả hai biện
pháp cầm cố và thế chấp.
Ví dụ: Chị H thế chấp quyền sử dụng đất trị giá 2 tỷ đồng tại ngân hàng
V để vay 300 triệu đồng, sau đó lại tiếp tục thế chấp tại ngân hàng S để vay
400 triệu đồng và cuối cùng cầm cố cho anh A để vay 600 triệu đồng. Quyền
sử dụng đất được thế chấp là tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ đối với các
chủ thể quyền khác nhau nhưng vẫn bảo đảm được lợi ích cho bên có quyền
vì tổng các nghĩa vụ không vượt quá giá trị tài sản bảo đảm.
Thứ năm, nhiều loại giao dịch thế chấp là đối tượng bắt buộc của đăng
ký giao dịch bảo đảm và đây cũng là biện pháp bảo đảm được đăng ký nhiều
nhất trong thực tế (cả tự nguyện lẫn bắt buộc).
Điều 4 nghị định 102/2017/NĐ-CP ngày 01/09/2017 của Chính phủ về


12

đăng ký giao dịch bảo đảm thì các loại giao dịch sau bắt buộc phải đăng ký:
thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trường
hợp tài sản đó đã được chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất; cầm
cố tàu bay, thế chấp tàu bay và thế chấp tàu biển. Như vậy, trong số năm loại
giao dịch bảo đảm bắt buộc phải đăng ký thì có đến bốn loại là giao dịch thế
chấp. Ngoài ra, các giao dịch bảo đảm khác do các bên tự nguyện đăng ký
tại Trung tâm tâm đăng ký giao dịch phần lớn là giao dịch thế chấp. Điều này
xuất phát từ đặc điểm của thế chấp là không có sự chuyển giao tài sản nên
việc cần minh bạch hóa tình trạng pháp lý của tài sản là rất cần thiết để đảm
bảo cho an toàn giao dịch. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm tạo lợi thế ưu tiên
thanh toán cho người đăng ký trước khi một tài sản dùng để đảm bảo cho

nhiều giao dịch thường xảy ra phổ biến đối với tài sản thế chấp.
1.2 Ý nghĩa quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp tài sản
Biện pháp thế chấp tài sản có vai trò vô cùng quan trọng trong việc đảm
bảo an toàn giao dịch cũng như thúc đẩy sự phát triển của giao dịch dân sự nói
chung và hoạt động tín dụng nói riêng. Việc BLDS năm 2015 và các văn bản
pháp luật có liên quan quy định cụ thể về các vấn đề pháp lý của biện pháp thế
chấp tài sản có những ý nghĩa cơ bản sau đây:
Thứ nhất, là cơ sở hướng dẫn các chủ thể tham gia và thực hiện biện
pháp thế chấp tài sản.
BLDS năm 2015 và các văn bản pháp luật có liên quan quy định tương
đối chi tiết và cụ thể về các vấn đề pháp lý của biện pháp thế chấp tài sản đã
giúp các chủ thể tham gia giao dịch dân sự hiểu rõ tính chất cũng như nội dung
của biện pháp bảo đảm này. Trên cơ sở đó, các chủ thể có căn cứ để áp dụng
biện pháp thế chấp tài sản trong các giao dịch dân sự khi xét thấy phù hợp.
Bên cạnh đó, việc pháp luật dân sự quy định rõ về điều kiện để tài sản
được quyền thế chấp, trình tự, thủ tục khi thực hiện biện pháp thế chấp tài sản,
thời điểm có hiệu lực của biện pháp thế chấp tài sản, việc xử lý tài sản thế


13

chấp khi xảy ra vi phạm. Đã giúp các chủ thể nắm rõ toàn bộ các nội dung có
liên quan đến biện pháp thế chấp tài sản, từ đó có những định hướng cũng như
quyết định việc có hay không áp dụng biện pháp bảo đảm này để đảm bảo cho
việc thực hiện nghĩa vụ của mình đối với các chủ thể khác.
Thứ hai, giúp các chủ thể sử dụng biện pháp thế chấp tài sản yên tâm
khi thực hiện các giao dịch dân sự có liên quan đến biện pháp bảo đảm
này.
Việc các chủ thể tham gia giao dịch dân sự, nắm rõ các đặc điểm, tính
chất, nội dung của biện pháp thế chấp tài sản, giúp các chủ thể yên tâm hơn

khi thực hiện các giao dịch dân sự có liên quan đến biện pháp bảo đảm này.
Với tính chất không chuyển giao tài sản bảo đảm, biện pháp thế chấp đáp ứng
linh họat lợi ích của các bên chủ thể.
Đối với bên nhận thế chấp, do không trực tiếp nắm giữ tài sản nên
không mất chi phí cho việc duy trì, giữ gìn và bảo quản tài sản bảo đảm trong
thời hạn thế chấp như không phải lo về kho, bến bãi, người trông coi hay biện
pháp bảo quản thích hợp, cũng như không phải chịu trách nhiệm bồi thường
thiệt hại nếu làm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp.
Đối với bên thế chấp, biện pháp thế chấp là lựa chọn được ưu tiên, đặc
biệt là trong lĩnh vực kinh doanh cần sử dụng vốn và duy trì hoạt động sản
xuất, kinh doanh. Với việc không phải chuyển giao tài sản thế chấp, bên thế
chấp vẫn được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức
(có thể cho thuê hoặc bán nếu tài sản thế chấp là tài sản luân chuyển trong quá
trình sản xuất, kinh doanh). Mặt khác bên thế chấp có thể thế chấp một tài sản
để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ khác nhau nếu tổng các nghĩa vụ không lớn
hơn giá trị tài sản thế chấp. Bên thế chấp có thể khai thác được hết giá trị của
tài sản thế chấp để huy động được tối đa lượng vốn cần vay.
Ví dụ: A thế chấp chiếc ô tô TOYOTA để vay B 1 tỷ đồng. A giao cho


14

anh B giấy đăng ký xe chứng minh quyền sở hữu của A mà không phải giao
chính bản thân chiếc xe đó. A vẫn được khai thác công dụng của chiếc xe một
cách bình thường thậm chí mang đi cầm cố để bảo đảm cho một nghĩa vụ
khác, trong khi đó B không phải lo về việc trông giữ, bảo quản tài sản.
Thứ ba, giúp các chủ thể nhận biết quyền và nghĩa vụ của mình,
đồng thời góp phần thúc đẩy các chủ thể tham gia các biện pháp bảo đảm.
Việc BLDS năm 2015 và các văn bản pháp luật có liên quan quy định
chi tiết về quyền và nghĩa vụ của các bên khi thực hiện biện pháp thế chấp tài

sản đã giúp cho các chủ thể nắm rõ được các quyền hạn và nghĩa vụ của mình
khi thực hiện biện pháp bảo đảm này trong các giao dịch dân sự. Đây là một
vấn đề vô cùng quan trọng, bởi vì chỉ khi nắm rõ mình có những quyền lợi
cũng như nghĩa vụ gì khi tham gia các giao dịch dân sự có liên quan đến biện
pháp thế chấp tài sản thì các chủ thể mới có thể “tự tin” mang tài sản của
mình đi thế chấp hay nhận thế chấp tài sản của những chủ thể khác. Ngược lại
khi không hiểu rõ về các quyền lợi, cũng như nghĩa vụ của mình khi thực hiện
biện pháp thế chấp tài sản sẽ dẫn đến tâm lý e dè, băn khoăn khi áp dụng biện
pháp này. Đây là điều vô cùng đáng tiếc đối với các chủ thể, vì biện pháp thế
chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm mang lại lợi ích tương đối lớn cho cả
hai bên khi tham gia giao dịch dân sự.
Đồng thời, việc các chủ thể nắm rõ quyền và nghĩa vụ của mình khi
tham gia các giao dịch dân sự có liên quan đến biện pháp thế chấp tài sản góp
phần giúp cho biện pháp bảo đảm này sẽ được thực hiện nhiều và thường
xuyên trên thực tế. Từ đó, giúp cho các quy định của pháp luật về các biện
pháp bảo đảm nói chung cũng như biện pháp thế chấp tài sản nói riêng sẽ
được ứng dụng nhiều trên thực tiễn, góp phần nâng cao hiểu biết pháp luật của
người dân, đồng thời giúp hoàn thiện hơn các quy định của pháp luật về biện
pháp bảo đảm này.
Thứ tư, là cơ sở pháp lý để cơ quan Nhà nước có thẩm quyền giải
quyết trang chấp.


15

Việc BLDS năm 2015 và các văn bản pháp luật có liên quan quy định
cụ thể về hậu quả pháp lý khi xảy ra tranh chấp trong biện pháp thế chấp tài
sản đã giúp cho biện pháp này được áp dụng tương đối hiệu quả trên thực tế.
Khi các bên chủ thể tham gia giao dịch dân sự có sử dụng biện pháp thế chấp
tài sản nắm rõ quyền và nghĩa vụ của mình khi có một trong các bên vi phạm

nghĩa vụ giúp cho việc giải quyết tranh chấp trên thực tế diễn ra nhanh chóng
và hiệu quả. Các bên chủ thể sẽ biết được, mình cần làm gì, cũng như không
được phép làm gì khi tranh chấp xảy ra.
Đây là một vấn đề vô cùng quan trọng, vì trên thực tế trong nhiều lĩnh
vực, các quy định của pháp luật còn tương đối chung chung, không được cụ
thể chi tiết, dẫn đến việc áp dụng vô cùng khó khăn khi xảy ra tranh chấp. Các
bên chủ thể, cũng như những cơ quan có thẩm quyền giải quyết sẽ không biết
phải thực hiện như thế nào để đảm bảo quyền và lợi ích cho các bên khi có
tranh chấp xảy ra. Ngược lại việc pháp luật dân sự quy định tương đối chi tiết
và cụ thể về hậu quả pháp lý khi xảy ra tranh chấp liên quan đến biện pháp thế
chấp tài sản, giúp cho các chủ thể chủ động, các cơ quan có thẩm quyền dễ
dàng giải quyết các vấn đề phát sinh.
1.3 Biện pháp thế chấp tài sản theo pháp luật một số nước
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã xuất hiện từ
thời La Mã cổ đại. Theo các học giả La Mã, Luật Cầm cố và Thế chấp là luật
thứ hai xuất hiện sau Luật về quyền dụng ích. Hình thức đầu tiên của bảo
đảm đối vật của Luật La Mã có tên gọi là fiducia cum creditore. Đây là biện
pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật chủ
yếu dựa trên cơ sở lòng tin – fiducia.7
Khi nhận thấy rằng người chiếm giữ hợp pháp một tài sản không nhất
thiết phải là chủ sở hữu tài sản đó, người ta đã nghĩ ra một biện pháp bảo đảm
mới là pignus (cầm cố). Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật nhưng
7

Vũ Thị Hồng Yến (2017), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của BLDS năm 2015,
Nxb Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội, tr. 5- 10.


16

không chuyển giao quyền sở hữu. Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng, biện
pháp này đã nảy sinh sự bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có
quyền chiếm hữu mà không có quyền sử dụng và định đoạt đối với tài sản
bảo đảm trong khi đó, người có nghĩa vụ có quyền sở hữu nhưng không được
sử dụng hay định đoạt tài sản vì nó đang nằm trong tay người có quyền.
Chính vì vậy, người ta đã sáng tạo nên một biện pháp bảo đảm mới bên cạnh
pignus (cầm cố) đó là hypotheque (thế chấp). Với biện pháp này, chủ nợ
không có quyền sở hữu cũng không được cầm giữ tài sản bảo đảm, mà chỉ có
quyền ưu tiên thu hồi nợ bằng cách bán tài sản ấy và quyền theo đuổi tài sản
qua các cuộc chuyển nhượng.7
Từ thời Trung cổ, hypotheque (thế chấp) chỉ áp dụng đối với bất động
sản và trở thành một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hữu hiệu nhất trong thực
tiễn áp dụng pháp luật cận đại và đương đại. Nó bảo đảm được sự cân bằng
tương đối giữa lợi ích của chủ nợ và người mắc nợ, thực sự là bà hoàng của
các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ (la reine des suretes), nhất là từ khi có chế
định đăng ký việc thế chấp (publicite des hypotheque) nhằm công khai
một phần tình trạng nghĩa vụ có bảo đảm của chủ sở hữu bất động sản.
Hypotheque là một thuật ngữ có nguồn gốc Hy Lạp. Người Hy Lạp đã phát
triển chế định hypotheque ở một trình độ khá cao so với người La Mã cùng
thời đặc biệt đã xây dựng được một hệ thống sổ điền thổ đăng ký việc thế
chấp khá hoàn thiện trong khi người La Mã không có được một thiết chế
tương tự.7
Sự ra đời và thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước
theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, Nhật, Đức đã
chịu ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ bởi quá trình phát triển của thế chấp
trong luật La Mã. Chính vì vậy, trong suốt thế kỷ 19 và 20, thuật ngữ “thế
chấp” dùng để chỉ biện pháp bảo đảm bằng bất động sản và không có yếu tố
chuyển giao vật. Theo quy định tại điều 2114 BLDS Pháp 1804: “Thế chấp
là một quyền tài sản đối với bất động sản được sử dụng đảm bảo việc thực

17

hiện nghĩa vụ. Về bản chất, thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất
cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản và trên mỗi phần của
bất động sản đó. Khi bất động sản được chuyển dịch sang cho người khác
việc thế chấp xác lập trên bất động sản đó vẫn tồn tại”.
Từ đó ta thấy, theo quy định của BLDS Pháp thì thế chấp là một quyền
tài sản đối với bất động sản được sử dụng đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ.
Qua đó có thể nhận thấy thế chấp trong BLDS Pháp có đặc điểm sau:
Thứ nhất, thế chấp là một quyền tài sản. Quyền thế chấp ở đây được
hiểu là khi bên có nghĩa vụ vi phạm hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ thì
bên có quyền có quyền trên bất động sản của chủ thể vi phạm và khi chủ thể
mang quyền đó thực hiện việc đăng ký thế chấp theo đúng thủ tục và trình tự
do pháp luật quy định thì chủ thể mang quyền đó sẽ được bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ bằng bất động sản của bên có nghĩa vụ. Đây là một điểm khác biết
rất lớn trong pháp luật của Pháp với pháp luật của nhiều quốc gia khác trên
thế giới cũng như pháp luật Việt Nam. Theo quy định của pháp luật Việt
Nam thì thế chấp là một biện pháp bảo đảm đồng thời là một hợp đồng dân
sự. Biện pháp thế chấp phải được sự thỏa thuận của bên có quyền và bên có
nghĩa vụ và thông thường được xác lập ngay từ khi phát sinh quan hệ nghĩa
vụ chính. Còn nếu khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ mà giữa hai bên
không có một thỏa thuận bảo đảm nào thì bên có quyền không thể xử lý tài
sản của bên có nghĩa vụ mà phải khởi kiện ra Tòa án và khi đó nếu bên có
nghĩa vụ có tài sản thì Tòa án sẽ ra phán quyết và sẽ thi hành án trên khối tài
sản của bên có nghĩa vụ để thực hiện nghĩa vụ. 8
Bên cạnh đó, khi nghiên cứu về thế chấp tài sản trong pháp luật Thái
Lan, ta thấy những quy định của pháp luật Việt Nam về việc thế chấp là một
biện pháp bảo đảm đồng thời là một hợp đồng dân sự khá tương đồng với các
quy định trong các Điều 702, 715 Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan.

8

Nguyễn Minh Oanh (2011), “Thế chấp tài sản theo pháp luật Pháp và Thái Lan”, Nhà nước và pháp luật,
(03), tr. 10.


18

Thứ hai, đối tượng của thế chấp theo quy định của pháp luật Pháp chỉ
là bất động sản.
Chúng ta có thể tham khảo thêm về đối tượng thế chấp trong BLDS
Pháp ở các điều luật: Điều 518 đến 520, Điều 523 đến 526 BLDS Pháp.
Như vậy, theo quy định của pháp luật Pháp thì chỉ quyền đối với bất
động sản của bên có nghĩa vụ dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mới được
hiểu là thế chấp, còn quyền trên động sản sẽ được coi là một quyền năng
khác. Đây là điểm khác biệt lớn so với pháp luật Việt Nam hiện hành, vì theo
quy định tại Điều 317 BLDS Việt Nam năm 2015 thì thế chấp tài sản là việc
một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là
bên nhận thế chấp). Do đó, đối tượng của thế chấp theo quy định của pháp
luật Việt Nam có thể là động sản hoặc bất động sản. Quy định này của pháp
luật Việt Nam khá tương đồng với quy định về đối tượng thế chấp trong pháp
luật Thái Lan. Cụ thể theo quy định tại Điều 703 đến Điều 714 Bộ luật Dân
sự và Thương mại Thái Lan thì đối tượng của thế chấp bao gồm cả bất động
sản và động sản.
Khác với pháp luật Việt Nam và Thái Lan, BLDS Nhật Bản lại có
những quy định khá tương đồng với BLDS Pháp trong vấn đề này.Cụ thể
Điều 369 BLDS Nhật Bản cũng quy định “Người nhận thế chấp có quyền ưu
tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động
sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái

vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó”.
Như vậy, do ảnh hưởng chủ yếu bởi luật La Mã cổ đại nên thế chấp
theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là
biện pháp bảo đảm với những đặc điểm: (i) Đối tượng của thế chấp là bất
động sản; (ii) Không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế
chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền. Chính vì vậy, để đảm bảo lợi
ích cho bên có quyền cũng như sự an toàn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật


19

của các nước trên đều quy định về cơ chế đăng ký công khai quyền của bên
nhận thế chấp với bất động sản thế chấp.9
Cả pháp luật Pháp và Thái Lan đều coi hình thức của hợp đồng thế chấp
phải được ghi nhận bằng văn bản. Thế chấp thường được quy định rất chặt chẽ
bởi xuất phát từ tính chất của nó là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng không
có sự chuyển giao tài sản. Theo quy định tại Điều 2127 BLDS Pháp: “Thế
chấp theo thỏa thuận chỉ có thể thực hiện dưới hình thức văn bản công chứng
trước hai công chứng viên hoặc trước một công chứng viên và hai người làm
chứng”. Hình thức của hợp đồng thế chấp theo quy định của pháp luât Thái
Lan cũng rất chặt chẽ, Điều 714 Bộ luật dân sự và thương mại Thái Lan quy
định hợp đồng thế chấp phải được ghi nhận bằng văn bản và phải được đăng
ký tại cơ quan có thẩm quyền. Đây là một điểm khác biệt tương đối lớn so với
pháp luật Việt Nam. Theo quy định của BLDS năm 2015 biện pháp bảo đảm
thế chấp không bắt buộc phải lập thành văn bản. Theo ý kiến của tác giả để
đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong quan hệ thế chấp, để
tránh những mâu thuẫn, vướng mắc phát sinh khi thực hiện hợp đồng thế
chấp, trong thời gian tới pháp luật nước ta cần quy định biện pháp bảo đảm
thế chấp bắt buộc phải lập thành văn bản.
Do tính chất không chuyển giao tài sản bảo đảm nên để công khai hóa

tình trạng tài sản, bảo vệ quyền lợi của người thứ ba việc đăng ký thế chấp là
biện pháp cần thiết. BLDS Pháp quy định chế định đăng ký thế chấp tại Điều
2146 BLDS Pháp, cụ thể: thế chấp theo luật định, theo quy định của tòa án
hoặc theo thỏa thuận phải được đăng ký tại phòng đăng ký giao dịch bảo đảm
nơi có tài sản. Đăng ký thế chấp có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định thứ
tự ưu tiên thanh toán chứ không chỉ nhằm mục đích công khai thông tin thế
chấp, có hiệu lực đối với người thứ ba, điều 2134 BLDS Pháp quy định:
9

Vũ Thị Hồng Yến (2017), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của BLDS năm 2015,
Nxb Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội, tr. 7.