Rủi ro pháp lý và giới hạn trách nhiệm của công chứng viên trong hoạt động công chứng giao dịch thế chấp bất động sản tại Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

ĐÀO DUY AN

RỦI RO PHÁP LÝ VÀ GIỚI HẠN TRÁCH NHIỆM
CỦA CÔNG CHỨNG VIÊN TRONG HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG
GIAO DỊCH THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội - 2018


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

ĐÀO DUY AN

RỦI RO PHÁP LÝ VÀ GIỚI HẠN TRÁCH NHIỆM
CỦA CÔNG CHỨNG VIÊN TRONG HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG
GIAO DỊCH THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN TẠI VIỆT NAM

Chuyên ngành : Luật dân sự và tố tụng dân sự
Mã số: 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS.TS Ngô Huy Cƣơng

Hà Nội – 2018

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả
nêu trong Luận văn chƣa đƣợc công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví
dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã
hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy
định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
TÁC GIẢ LUẬN VĂN

ĐÀO DUY AN

i


MỤC LỤC

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
MỞ ĐẦU

1

CHƢƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS
VÀ CÔNG CHỨNG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS
7
1.1. KHÁI NIỆM GIAO DỊCH THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN

7

1.2. CÔNG CHỨNG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS

11

1.2.1. Khái niệm công chứng

11

1.2.2. Các mô hình/trƣờng phái công chứng trên thế giới

13

1.2.3. Mô hình công chứng đang áp dụng tại Việt Nam

15

1.2.4. Sự cần thiết công chứng giao dịch TCBĐS

19

1.3. NHẬN XÉT

22

CHƢƠNG 2: RỦI RO TRONG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS VÀ HOẠT
ĐỘNG CÔNG CHỨNG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS.
25
2.1. KHÁI NIỆM RỦI RO PHÁP LÝ

25

2.2. MỐI LIÊN HỆ GIỮA RỦI RO THẾ CHẤP BĐS VÀ RỦI RO TRONG
HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG.
27
2.3. PHÂN TÍCH RỦI RO PHÁP LÝ TRONG HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG
GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY.
29
2.3.1. Nhóm rủi ro phát sinh từ đối tƣợng giao dịch

29

2.3.2. Nhóm rủi ro phát sinh từ các chủ thể tham gia giao dịch.

46

2.3.3. Nhóm rủi ro phát sinh từ chính sách pháp luật và hoạt động của các cơ quan
công quyền.
63
CHƢƠNG 3: GIỚI HẠN TRÁCH NHIỆM CỦA CÔNG CHỨNG VIÊN TRONG
HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS
72
3.1. VAI TRÒ, TRÁCH NHIỆM CỦA CÔNG CHỨNG VIÊN TRONG HOẠT
ĐỘNG CÔNG CHỨNG
72
3.1.1. Trách nhiệm kỷ luật của công chứng viên.

75

3.1.2. Trách nhiệm hành chính của công chứng viên

76

3.1.3. Trách nhiệm hình sự của công chứng viên

76

3.1.4. Trách nhiệm bồi thƣờng thiệt hại của công chứng viên

77

3.1.5. Bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp đối với công chứng viên

81

3.2. PHÂN TÍCH GIỚI HẠN TRÁCH NHIỆM CỦA CÔNG CHỨNG VIÊN
TRONG HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS THEO
QUY ĐỊNH HIỆN HÀNH
84
ii


CHƢƠNG 4: MỘT SỐ BIỆN PHÁP HẠN CHẾ RỦI RO TRONG GIAO DỊCH
THẾ CHẤP BĐS VÀ CÔNG CHỨNG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS
93
4.1. HẠN CHẾ RỦI RO PHÁT SINH TỪ TÀI SẢN THẾ CHẤP

93

4.1.1. Tình trạng của tài sản

93

4.1.2. Việc định giá tài sản

97

4.1.3. Sự biến động của tài sản

97

4.2. HẠN CHẾ RỦI RO PHÁT SINH TỪ CÁC CHỦ THỂ

98

4.2.1. Hạn chế các rủi ro phát sinh từ bên thế chấp.

98

4.2.2. Hạn chế các rủi ro phát sinh từ bên nhận thế chấp.

105

4.2.3. Hạn chế rủi ro phát sinh từ công chứng viên và TCHNCC.

106

4.3. HẠN CHẾ RỦI RO PHÁT SINH TỪ CHÍNH SÁCH PHÁP LUẬT VÀ
HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC CƠ QUAN CÔNG QUYỀN
107

4.3.1. Xác định rõ mô hình tổ chức và hoạt động công chứng

107

4.3.2. Xác định rõ thẩm quyền và địa vị pháp lý của công chứng viên

110

4.3.3. Phân định rõ chức năng, quyền hạn, trách nhiệm của các cơ quan quản lý
nhà nƣớc, cơ quan giải thích pháp luật.
110
KẾT LUẬN

112

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

113

PHỤ LỤC: CÁC TÌNH HUỐNG DẪN CHỨNG

iii


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

BLDS

Bộ luật dân sự

BĐS

Bất động sản

TCBĐS

Thế chấp bất động sản

QSDĐ

Quyền sử dụng đất

TCHNCC

Tổ chức hành nghề công chứng

iv


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Những năm gần đây, cùng với sự sôi động của nền kinh tế thị trƣờng thì các thành
phần kinh tế đều cần huy động vốn để phục vụ cho hoạt động đầu tƣ kinh doanh. Thế
chấp vay vốn là một kênh phổ biến đƣợc hầu hết các doanh nghiệp áp dụng. Trong
khoảng 10 năm trở lại đây, khi thị trƣờng BĐS phát triển bùng nổ, giao dịch TCBĐS
cũng tăng lên nhanh chóng cả về số lƣợng và giá trị. Diễn biến này đem lại những lợi ích
to lớn cho nhà đầu tƣ, cho sự phát triển của thị trƣờng nói chung nhƣng cũng để lại
những hệ lụy không nhỏ khi nhận thức pháp luật về hoạt động thế chấp dƣờng nhƣ
không theo kịp nhu cầu và sự biến động của thị trƣờng. Bất cập về nhận thức không chỉ
xuất phát từ cá nhân, từ các tổ chức kinh tế mà cả trong hoạt động xây dựng, giải thích

và thực thi pháp luật. Đã có nhiều vụ án liên quan đến hoạt động thế chấp đƣợc đem ra
xét xử cho thấy những khoảng trống pháp luật khá lớn mà từ đó rủi ro pháp lý phát sinh
gây ra những hậu quả không thể khắc phục cho các chủ thể tham gia giao dịch.
Luật Công chứng 2006 ra đời, lần đầu tiên nhiệm vụ ngăn ngừa rủi ro đối với các
giao dịch dân sự, trong đó có giao dịch TCBĐS đƣợc luật hóa. Mặc dù đã có những biến
chuyển đáng kể khi giao dịch thế chấp đƣợc xem xét cẩn trọng hơn bởi những ngƣời có
chuyên môn pháp lý, nhƣng dƣờng nhƣ động thái này là chƣa đủ bởi nhận thức của chính
công chứng viên, của các TCHNCC về hoạt động này vẫn còn chƣa thống nhất, chƣa đầy
đủ và còn bị mắc kẹt trong hàng loạt mâu thuẫn từ các quy định của pháp luật đến việc
thực thi.
Khó có thể yêu cầu một hệ thống pháp luật hoàn hảo, điều chỉnh chặt chẽ và chi tiết
đến mức không còn rủi ro pháp lý, tuy vậy, nếu có cái nhìn tổng quan, logic trên cơ sở
khoa học, rủi ro trong hoạt động thế chấp hoàn toàn có thể đƣợc hạn chế ở mức thấp.
Nếu nhận thức của cơ quan xây dựng luật, cơ quan giải thích, thực thi pháp luật và các
chủ thể tham gia giao dịch tìm đƣợc điểm giao thoa cần thiết, mang tính khách quan thì
pháp luật đƣợc thực thi đúng với bản chất và rủi ro sẽ ở mức tối thiểu. Thực tế cho thấy
hiện nay các thành phần này đều chỉ đứng trên quan điểm và lợi ích của mình và rủi ro
đang ở mức cao, gây không ít thiệt hại cho các chủ thể và xáo trộn cho hoạt động của
nền kinh tế nói chung.

1


Phòng ngừa rủi ro trong giao dịch thế chấp là một vấn đề phức tạp, không thể lý giải
chi tiết và đƣa ra giải pháp thực sự hữu hiệu chỉ trong phạm vi một bản luận văn. Tuy
nhiên, ở một phạm vi hẹp, việc phân tích rủi ro pháp lý và giới hạn trách nhiệm của công
chứng viên trong hoạt động công chứng giao dịch TCBĐS sẽ phần nào chỉ rõ những vấn
đề mà công chứng viên cũng nhƣ các chủ thể tham gia giao dịch TCBĐS phải giải quyết
để đảm bảo an toàn cho giao dịch. Nội dung của luận văn này cũng giúp cho các chủ thể
có liên quan nhận thức rõ vị trí, vai trò của mình trong giao dịch, tự xác định rõ đƣợc hậu

quả pháp lý trong các yêu cầu, các hành vi pháp lý mà mình tiến hành trên cơ sở khoa
học và phù hợp với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật. Mặt khác, bằng những phân
tích cụ thể, tôi mong muốn đóng góp những ý kiến của mình để góp phần hoàn thiện
những quy định của pháp luật liên quan đến hoạt động công chứng giao dịch TCBĐS, vì
một môi trƣờng pháp lý lành mạnh và công bằng.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Thế chấp tài sản để đảm bảo nghĩa vụ không phải là vấn đề mới, các công trình
khoa học nghiên cứu về vấn đề này khá đa dạng, ở nhiều cấp độ khác nhau, từ sách
chuyên khảo, luận án tiến sỹ, luận văn thạc sỹ đến các chuyên đề, bài viết đơn lẻ. Có thể
kể đến một số công trình nhƣ:
- “Bình luận khoa học về giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự
Việt Nam”, Sách chuyên khảo, tác giả Nguyễn Ngọc Điện - Nhà xuất bản trẻ Hà Nội,
xuất bản năm 1999.
- “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự
Việt Nam hiện hành”, Luận án tiến sĩ luật học, Vũ Thị Hồng Yến, Trƣờng đại học Luật
Hà Nội - năm 2013.
- “Thế chấp, bảo lãnh để bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba qua thực tiễn hoạt động
công chứng”, Bài viết trên tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số chuyên đề, năm 2012, tác
giả: TS. Tuấn Đạo Thanh…
Thế chấp BĐS cũng đƣợc tập trung nghiên cứu khá nhiều trong thời gian gần đây,
đặc biệt là từ năm 2010 đến nay.Chỉ riêng tại khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội cũng
đã có hàng chục đề tài, luận văn bậc thạc sỹ và nhiều công trình nghiên cứu khác liên
quan đến chủ đề thế chấp QSDĐ, nhƣ các đề tài:

2


- “Thế chấp QSDĐ của hộ gia đình – thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng thương mại
Quốc tế Việt Nam – Đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật” tác giả:
Phùng Văn Hiếu, năm 2012

- “Pháp luật bảo vệ quyền chủ nợ của ngân hàng thương mại trong hoạt động cho
vay bằng biện pháp thế chấp QSDĐ ở”, tác giả: Dƣơng Thị Ngọc Anh, năm 2014.
- “Pháp luật về cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng QSDĐ ở Việt
Nam”, tác giả: Nguyễn Văn Ngọc, năm 2015.
Ở lĩnh vực công chứng, các công trình nghiên cứu hiện còn chƣa nhiều, chủ yếu tập
trung vào giải quyết các vấn đề chung, căn bản. Một số công trình tiêu biểu nhƣ:
- “Nghiên cứu pháp luật về công chứng một số nước trên thế giới nhằm nhằm góp
phần xây dựng luận cứ khoa học cho việc hoàn thiện pháp luật về công chứng ở Việt
Nam hiện nay”, tác giả: Tuấn Đạo Thanh, luận án Tiến sĩ Luật học, Hà Nội - 2008.
- “Thực trạng hoạt động công chứng giao dịch BĐS và một số kiến nghị”, chuyên đề
nghiên cứu của Trung tâm nghiên cứu khoa học, Viện Nghiên cứu lập pháp năm 2013.
- “Hoàn thiện các quy định về trách nhiệm dân sự trong hoạt động công chứng”, tác
giả: Tuấn Đạo Thanh, Nhà xuất bản Tƣ pháp, Hà Nội - 2013.
- “Xã hội hóa công chứng ở Việt Nam hiện nay, thực trạng và giải pháp”, tác giả:
Phạm Thị Mai Trang, luận văn thạc sĩ luật học, Hà Nội – 2011.
- “Công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ”, tác giả: Lê Thị Thanh, luận văn thạc sỹ
luật học, Hà Nội – 2015...
Nhận xét chung: Các công trình nghiên cứu về đề tài thế chấp, TCBĐS khá nhiều,
tuy nhiên chủ yếu tập trụng ở việc nghiên cứu về các quy định của pháp luật trong mối
quan hệ bảo đảm nghĩa vụ giữa chủ nợ (ngân hàng) và ngƣời thế chấp tài sản. Có những
rủi ro đã đƣợc nêu ra trong mối quan hệ này nhƣng chủ yếu nhìn và phân tích dƣới góc
độ tìm ra những bất cập của pháp luật nhằm kiến nghị hoàn thiện khung pháp lý chứ
chƣa đƣợc nhìn nhận để tìm ra giải pháp phù hợp khi thực thi. Riêng về lĩnh vực công
chứng, hầu nhƣ các công trình nghiên cứu tập trung ở những vấn đề chung nhƣ xây dựng
khung pháp lý, xác định giá trị của văn bản công chứng hay vai trò của công chứng viên
... Đặc biệt từ khi Luật Công chứng 2006 ra đời, hàng loạt những vấn đề mới đặt ra trong
điều kiện xã hội hóa hoạt động công chứng, những công trình nghiên cứu về lĩnh vực
3

này chƣa thực sự đáp ứng và lý giải đƣợc những vƣớng mắc trên thực tế một cách kịp
thời và đầy đủ. Cùng với sự biến động của thị trƣờng BĐS, sự thay đổi nhanh chóng của
những khung pháp lý quan trọng nhƣ BLDS, Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Luật Hôn nhân
và gia đình, Luật Công chứng và hàng loạt văn bản dƣới luật mới thì đã đặt ra rất nhiều
vấn đề cần phải nghiên cứu để có giải pháp áp dụng phù hợp trên cơ sở khoa học chứ
không đơn thuần là lấp các lỗ hổng pháp lý.
3. Tính mới và đóng góp của đề tài
Liên quan đến vấn đề TCBĐS và công chứng giao dịch TCBĐS, mục tiêu của các
công trình nghiên cứu từ trƣớc đến nay chủ yếu là hƣớng tới việc đóng góp ý kiến nhằm
hoàn thiện hệ thống pháp luật, đề tài này tiếp cận vấn đề ở một góc độ khác, đó là trên cơ
sở lý luận, các quy định của luật thực định, thực tế áp dụng luật giải quyết các tranh chấp
có liên quan để đƣa ra những khuyến nghị, nhằm nâng cao nhận thức của các chủ thể,
hƣớng tới cách ứng xử phù hợp và an toàn trong điều kiện khung pháp lý còn thiếu và
yếu.
Xuất phát từ những tình huống cụ thể, điển hình đã xảy ra, thực trạng hoạt động
công chứng các giao dịch TCBĐS và diễn biến, kết quả giải quyết các tranh chấp liên
quan đến TCBĐS, nội dung đề tài sẽ phân tích góc nhìn từ phía các chủ thể tham gia
giao dịch, từ phía Công chứng viên, từ phía các cơ quan giải quyết tranh chấp (tòa án) và
các cơ quan quản lý nhà nƣớc có thẩm quyền, từ đó chỉ ra những căn nguyên phổ biến
làm phát sinh rủi ro trong giao dịch TCBĐS và trong hoạt động công chứng loại giao
dịch này.
Việc xác định rõ phạm vi vai trò, trách nhiệm của Công chứng viên khi công chứng
giao dịch TCBĐS từ trƣớc đến nay rất ít đƣợc nhắc đến. Việc hiểu sai về vai trò và trách
nhiệm của Công chứng viên khi công chứng giao dịch TCBĐS không chỉ làm méo mó
bản chất của hoạt động công chứng mà còn gây ra những thiệt hại khó lƣờng khi tranh
chấp xảy ra. Rất nhiều ngƣời hiểu rằng công chứng đơn thuần chỉ là một thủ tục phải có
để thế chấp mà thôi; một số khác lại hiểu rằng công chứng là điểm tựa an toàn gần nhƣ
tuyệt đối, khi có thiệt hại xảy ra thì Công chứng viên phải gánh chịu thay cho các chủ
thể. Trên thực tế, cả hai cách hiểu nêu trên đều phiến diện và cần một cách hiểu chính
xác, đúng mức độ. Đề tài cũng sẽ tập trung làm rõ những hạn chế phổ biến trong nhận

thức của các chủ thể và của Công chứng viên về vai trò và trách nhiệm của mình đặc biệt
4


là phân định rõ giới hạn vài trò trách nhiệm của Công chứng viên trong quan hệ pháp
luật TCBĐS.
Với cách tiếp cận từ thực tế, mặc dù các quy định của pháp luật còn có những hạn
chế nhƣng các chủ thể tham gia quan hệ TCBĐS và công chứng viên sẽ có đƣợc những
đánh giá khách quan và cân nhắc những yêu cầu, đòi hỏi của mình, đƣa ra hành vi pháp
lý phù hợp nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho mình, đồng thời hƣớng giao dịch đi vào
đúng quỹ đạo an toàn, có tính khả thi cao theo tinh thần của luật pháp.
4. Mục tiêu nghiên cứu
- Làm rõ những vấn đề lý luận và quy định của pháp luật liên quan đến TCBĐS
(QSDĐ và tài sản gắn liền với đất).
- Làm rõ những vấn đề lý luận về rủi ro và đánh giá rủi ro trong hoạt động TCBĐS.
- Làm rõ những vấn đề lý luận về trách nhiệm của công chứng viên.
- Làm rõ mối liên hệ giữa rủi ro trong hoạt động TCBĐS và rủi ro trong hoạt động
công chứng giao dịch TCBĐS.
- Phân tích thực trạng hoạt động công chứng giao dịch TCBĐS tại Việt Nam hiện
nay và mối liên hệ với những rủi ro phát sinh trên thực tế.
- Phân tích vấn đề giới hạn trách nhiệm của công chứng viên khi công chứng giao
dịch TCBĐS.
- Đƣa ra những khuyến cáo đối với các chủ thể khi tham gia giao dịch TCBĐS và
những điểm cần lƣu ý đối với công chứng viên khi công chứng các giao dịch này. Nêu
một số ý kiến hoàn thiện quy định của pháp luật có liên quan.
5. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Luận văn tập trung vào nghiên cứu những vấn đề sau:
Những vấn đề lý luận và các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành, các văn bản chỉ
đạo, điều hành của các cơ quan và doanh nghiệp liên quan đến giao dịch TCBĐS và
công chứng giao dịch TCBĐS.

Những vấn đề thực tiễn công chứng giao dịch TCBĐS tại các TCHNCC sau khi ra
đời Luật công chứng 2006 và Luật công chứng 2014. Phân tích và đánh giá cụ thể các
vấn đề pháp lý liên quan đến nội dung các hợp đồng TCBĐS phổ biến hiện nay.

5


Thực tiễn giải quyết một số tranh chấp liên quan đến hoạt động TCBĐS; hậu quả
pháp lý và những thiệt hại phát sinh từ các tranh chấp đó.
Các quy định của pháp luật liên quan đến hoạt động công chứng, nội dung, phạm vi
công chứng, vai trò, trách nhiệm của công chứng viên trong việc đảm bảo an toàn giao
dịch TCBĐS. So sánh vai trò, trách nhiệm của Công chứng viên theo pháp luật Việt Nam
và công chứng viên theo pháp luật của một số nƣớc trên thế giới để làm rõ giới hạn trách
nhiệm của công chứng viên trong hoạt động này.
6. Phƣơng pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng nhiều phƣơng pháp để làm rõ vấn đề nghiên cứu: Phƣơng pháp
duy vật biện chứng, phƣơng pháp duy vật lịch sử, phƣơng pháp phân tích, tổng hợp,
phƣơng pháp thống kê, phƣơng pháp so sánh, … Trong đó phƣơng pháp thống kê,
phƣơng pháp phân tích và phƣơng pháp so sánh là ba phƣơng pháp chủ đạo, đƣợc sử
dụng.
Tiếp cận vấn đề bằng tƣ duy duy vật biện chứng. Xuất phát từ nền tảng lý luận
chung, từ các học thuyết pháp lý đối chiếu với các quy định của luật thực định và thực
tiễn áp dụng luật để tìm ra và lý giải nguyên nhân phát sinh các rủi ro trong hoạt động
công chứng giao dịch TCBĐS.
Tiếp cận vấn đề đa chiều, từ vị trí và cách tƣ duy của các chủ thể có liên quan đến
quan hệ pháp luật cụ thể: vị trí của các bên tham gia giao dịch, vị trí của công chứng
viên, vị trí của cơ quan xét xử và cơ quan quản lý nhà nƣớc. Cách tiếp cận này sẽ cho
thấy rõ mục tiêu các chủ thể hƣớng tới, các hành vi pháp lý mà các chủ thể tiến hành đã
hợp lý hay chƣa, từ đó có thể tìm ra điểm giao thoa pháp lý cần thiết mà các chủ thể nên
chấp nhận, hoặc đạt đến để có một giao dịch pháp lý an toàn.

7. Kết cấu luận văn
Luận văn có bố cục 4 chƣơng.

6


CHƢƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS VÀ
CÔNG CHỨNG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS
1.1. KHÁI NIỆM GIAO DỊCH THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN
Giao dịch TCBĐS trƣớc tiên là một giao dịch dân sự, nó phù hợp với các đặc điểm
đƣợc định nghĩa trong BLDS đó là: (i) là sự thỏa thuận giữa các chủ thể; (ii) làm phát
sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự [37].
Giao dịch TCBĐS là một loại giao dịch bảo đảm, cụ thể là biện pháp thế chấp, do đó
nó mang đầy đủ tính chất, đặc điểm và tuân theo các quy định của pháp luật liên quan
đến biện pháp thế chấp, đó là: (iii) là một biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa
vụ, (iv) bằng tài sản và (v) không giao tài sản.
Tài sản sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch TCBĐS: (vi) là BĐS.
Giao dịch TCBĐS vì thế phải tuân theo các điều kiện của một giao dịch dân sự, điều
kiện liên quan đến biện pháp thế chấp trong giao dịch bảo đảm và điều kiện giao dịch
liên quan đến bất động sản, cụ thể:
-

Thứ nhất, về mặt hình thức: Giao dịch TCBĐS phải đƣợc lập thành văn bản [Điều
343, 23] và phải đƣợc công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật [Điều
167, 29].

-

Thứ hai, về điều kiện có hiệu lực của giao dịch: (1) Giao dịch TCBĐS là loại giao
dịch mà việc tuân thủ về hình thức là điều kiện bắt buộc để giao dịch có hiệu lực; (2)

Yếu tố năng lực của chủ thể, bên cạnh các điều kiện về năng lực hành vi phù hợp thì
chủ thể phải có năng lực về quyền sở hữu tài sản, nói một cách khác là chủ thể phải
là chủ sở hữu tài sản mà cụ thể ở đây là quyền sở hữu nhà, quyển sử dụng đất và tài
sản gắn liền với đất theo các quy định của Luật Đất đai và Luật Nhà ở; (3) Yếu tố ý
chí của chủ thể và yếu tố mục đích của giao dịch phù hợp với quy định của pháp luật
và không trái đạo đức xã hội. [13]

-

Thứ ba, về đối tƣợng của giao dịch này cũng phải tuân theo đối tƣợng của giao dịch
thế chấp nói chung đó là: phải là tài sản trị giá đƣợc thành tiền và đƣợc phép giao
dịch, có thể là tài sản hiện hữu vào thời điểm thế chấp, có thể là tài sản đƣợc hình
thành trong tƣơng lai.
7


-

Thứ tƣ, BĐS phải đƣợc phép giao dịch, đáp ứng đƣợc các điều kiện bắt buộc quy
định tại BLDS, Luật Đất đai, Luật Nhà ở và các văn bản pháp luật khác có liên quan
đối với loại tài sản đặc biệt này.
Từ những đặc điểm (i), (ii), (iii), (iv), (v), (vi) nêu trên ta có thể khái quát nhƣ sau:

Giao dịch thế chấp bất động sản là giao dịch dân sự bằng văn bản mà một bên sử dụng
bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự
nhưng không giao bất động sản cho bên kia.
Giao dịch thế chấp đã có từ thời La Mã cổ đại, khi đó, các đặc điểm cơ bản của biện
pháp thế chấp đã đƣợc định hình tƣơng đối rõ ràng. Những đặc điểm cơ bản này vẫn tồn
tại cho đến ngày nay và đƣợc áp dụng ở hầu hết các quốc gia trên thế giới theo hệ thống
Dân luật (Civil Law). Tuy nhiên, ở mỗi quốc gia, mỗi thời kỳ, có những quy định mang

tính chất đặc thù liên quan đến chủ thể và tài sản là đối tƣợng thế thấp. Ở Việt Nam cũng
không ngoại lệ, kể từ khi Bộ luật Dân sự 1995 ra đời đến nay, khái niệm thế chấp đã có
những sự thay đổi đáng kể cả về chủ thể, về tài sản thế chấp và phạm vi áp dụng theo
hƣớng mở rộng hơn và linh hoạt hơn. Giao dịch thế chấp tài sản theo quy định hiện hành
có những đặc điểm sau:
-

Cơ sở và nguồn gốc phát sinh của quan hệ thế chấp tài sản là một mối quan hệ nghĩa
vụ và nghĩa vụ này đƣợc thực hiện một cách có điều kiện thông qua một tài sản cụ
thể để bảo đảm;

-

Tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp có thể là BĐS, động sản, là tài sản hiện hữu,
tài sản hình thành trong tƣơng lai, bao gồm cả các quyền tài sản.

-

Trong quan hệ bảo đảm bằng biện pháp thế chấp, không có việc giao tài sản cho bên
nhận thế chấp nắm giữ.

-

Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm có thể là của Bên thế chấp, cũng có thể là của ngƣời khác.
Nghĩa vụ có thể đƣợc thực hiện vì lợi ích của Bên nhận thế chấp, có thể vì lợi ích của
chủ thể khác.

-

Quyền sở hữu tài sản có thể đƣợc khôi phục hoàn toàn cho bên thế chấp nếu nghĩa vụ

đƣợc thực hiện đầy đủ nhƣ cam kết hoặc quyền sở hữu có thể chấm dứt hoàn toàn
đối với bên thế chấp nếu nghĩa vụ không đƣợc thực hiện. [17]

8


Tài sản thế chấp là BĐS cũng đƣợc định nghĩa từ thời La Mã cổ đại, khi đó, Luật La
Mã quy định “BĐS không chỉ là đất đai, của cải trong lòng đất mà còn là tất cả những gì
đƣợc tạo ra do sức lao động của con ngƣời trên mảnh đất. BĐS bao gồm các công trình
xây dựng, mùa màng, cây trồng… và tất cả những gì liên quan đến đất đai hay gắn liền
với đất đai, những vật trên mặt đất cùng với những bộ phận cấu thành lãnh thổ.” Định
nghĩa này đƣợc ghi nhận ở nhiều nƣớc trên thế giới cho đến tận ngày nay. Hầu hết các
nƣớc trên thế giới đều thống nhất rằng BĐS bao gồm đất đai và những tài sản gắn liền
với đất đai. Tuy nhiên, mỗi nƣớc lại có những quan niệm khác nhau về những tài sản
“gắn liền” với đất đai đƣợc coi là BĐS. Các loại tài sản không phải là đất đai mà đƣợc
coi là BĐS thƣờng đƣợc căn cứ trên những tiêu chí nhất định và chúng có một số dạng
phổ biến sau: Thứ nhất, BĐS do bản chất. Dạng BĐS này đƣợc phân biệt xuất phát từ
đặc tính vật lý thực tế của vật chất liệu, bao gồm: đất đai, nhà cửa, công trình, cây cối, và
các đồ vật mà trở thành một phần không thể tách rời của dạng BĐS này nhƣ dây điện;
ống dẫn nƣớc, hơi, khí… Thứ hai, BĐS do dụng đích. Các BĐS này không phải là BĐS
do bản chất. Sự gắn liền với đất đai của chúng rất yếu ớt. Thực chất các tài sản này là
động sản, nhƣng do chúng đƣợc gắn với BĐS do bản chất một cách có ý thức của con
ngƣời nên đƣợc xem xét nhƣ BĐS. Thứ ba, BĐS bởi lý do có đối tượng trên BĐS. BĐS
này bao gồm các vật quyền có liên quan đặc biệt tới BĐS và các tố quyền trƣớc toà án để
đòi các quyền đó và các tố quyền đòi chiếm hữu BĐS. Các vật quyền và tố quyền này
đƣợc coi là BĐS vô hình. Các vật quyền trên BĐS có thể bao gồm: quyền sở hữu, quyền
thuê mƣớn dài hạn, quyền địa dịch, quyền thế chấp… Thứ tư, BĐS do luật định. Việc
định dạng BĐS này có tính cách bổ sung. [11]
Ở Việt Nam, cách quy định và phân loại tài sản có phần khác biệt. Khoản 1, Điều 107
BLDS năm 2015 của Việt Nam quy định mang tính chất liệt kê, theo đó: BĐS là Đất

đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà,
công trình xây dựng; tài sản khác theo quy định của pháp luật.[23] Để phân biệt với
động sản, Khoản 2 Điều 107 đƣa ra quy định mang tính loại trừ, những tài sản không
phải là BĐS thì là động sản. Với cách quy định mở nhƣ vậy, ta thấy rõ ý đồ của các nhà
làm luật muốn quy định bao quát đƣợc hết các dạng tài sản và có thể chủ động trong việc
phân loại tài sản bằng luật chuyên ngành khi cần thiết. Tuy nhiên, thực tế thi hành luật
cho thấy việc xác định một tài sản là động sản hay BĐS hiện nay đang gặp phải những
vấn đề vƣớng mắc. Các luật chuyên ngành không thể bao quát và không thể quy định kịp
9


thời đối với các loại tài sản phát sinh dẫn đến tình trạng một số loại tài sản khó có thể
phân định nó là BĐS hay động sản, thậm chí có những loại tài sản rất quan trọng và phổ
biến, Ví dụ: Quyền sử dụng đất là một loại quyền tài sản theo quy định tại Điều 115
BLDS. Nếu căn cứ vào cách liệt kê và phân loại tại Điều 107 thì QSDĐ không phải là
BĐS vì nó không đƣợc liệt kê tại Khoản 1. Căn cứ vào các quy định khác thì thấy rằng
tại một loạt điều khoản [29] của Luật Kinh doanh BĐS thì QSDĐ đƣợc coi là BĐS. Tuy
nhiên, đối tƣợng và phạm vi điều chỉnh của Luật Kinh doanh BĐS hẹp hơn nhiều so với
BLDS, vậy trƣờng hợp không nằm trong phạm vi và đối tƣợng điều chỉnh của Luật Kinh
doanh BĐS thì QSDĐ có đƣợc coi là BĐS hay không thì hoàn toàn chƣa có quy định
nào nhắc tới. Một trong những trƣờng hợp phổ biến nhất hiện nay là cá nhân thế chấp
QSDĐ mà không nhằm mục đích kinh doanh BĐS. Nhƣ vậy nếu coi QSDĐ là BĐS thì
trong rất nhiều trƣờng hợp sẽ thiếu căn cứ pháp lý. Trong khi đất đai ở Việt Nam đƣợc
Hiến pháp quy định là sở hữu toàn dân, mọi giao dịch dân sự liên quan đến đất đai thực
chất chỉ là giao dịch QSDĐ thì việc quy định đất đai là BĐS trong khi không quy định rõ
QSDĐ có phải là BĐS hay không sẽ là một điều rất phi lý, không phù hợp với thực tế.
Nhìn nhận dƣới góc độ khoa học pháp lý cũng nhƣ thực tế áp dụng pháp luật tại nƣớc
ta hiên nay, có thể thấy rằng QSDĐ đang đƣợc mặc nhiên coi là BĐS trong mọi giao
dịch liên quan đến quyền này, thể hiện qua những quy định về địa hạt trong giao dịch
QSDĐ, quy định về đăng ký quyền sở hữu… Quy định về địa hạt thể hiện tại Khoản 6,

Điều 5, Nghị định 23/2015/NĐ-CP nhƣ sau: “Việc chứng thực các hợp đồng, giao dịch
liên quan đến quyền của người sử dụng đất được thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã
nơi có đất. Việc chứng thực các hợp đồng, giao dịch liên quan đến nhà ở được thực hiện
tại Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có nhà.” [8] Luật Công chứng quy định tại Điều 42
“Công chứng viên của TCHNCC chỉ được công chứng hợp đồng, giao dịch về BĐS
trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi TCHNCC đặt trụ sở…” [28] và
thực tế hiện nay tất cả các TCHNCC, các công chứng viên đều chỉ chứng nhận các giao
dịch về QSDĐ trong phạm vi quy định tại Điều 42. Điều 106 BLDS quy định “Quyền sở
hữu, quyền khác đối với tài sản là BĐS được đăng ký theo quy định của Bộ luật này và
pháp luật về đăng ký tài sản.” [23] Tiếp đó, Điều 503 quy định “Việc chuyển QSDĐ có
hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký theo quy định của Luật đất đai.” [23] Nhƣ vậy, QSDĐ
mặc dù không đƣợc quy định là BĐS trong BLDS nhƣng các giao dịch và thủ tục pháp
lý liên quan đến QSDĐ lại đang đƣợc chính Bộ luật này và các luật chuyên ngành điều
10


chỉnh nhƣ đối với một BĐS thực thụ, thậm chí còn chặt chẽ hơn một số loại BĐS đƣợc
chỉ đích danh, ví dụ: Theo quy định tại Khoản 1, Điều 95 của Luật Đất đai 2013 thì
“đăng ký quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất thực hiện theo yêu cầu của
chủ sở hữu”. [24] Nhƣ vậy, việc đăng ký quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với
đất không phải là bắt buộc đối với chủ sở hữu trong khi đăng ký QSDĐ lại là điều kiện
bắt buộc để xác lập quyền này với chủ thể mang quyền.
Từ những phân tích nêu trên, khái niệm BĐS cần đƣợc xem xét trên cơ sở khoa học
pháp lý và cơ sở thực tiễn. QSDĐ cần phải đƣợc xem là BĐS trong giao dịch thế chấp và
mọi giao dịch dân sự có liên quan.
Có thể thấy rằng, giao dịch TCBĐS là một loại giao dịch quan trọng và đƣợc pháp
luật quy định chặt chẽ với những điều kiện cụ thể cả về hình thức, nội dung và đối tƣợng
giao dịch. Mặc dù vậy, từ các quy định của pháp luật đến diễn biến trên thực tế của loại
giao dịch này là rất đa dạng, phức tạp. Ở góc độ lập pháp và quản lý nhà nƣớc, việc điều
chỉnh quan hệ thế chấp một cách chi tiết nhằm đảm bảo quyền lợi của các chủ thể tham

gia vào quan hệ này đƣợc công bằng, hợp pháp; tuy nhiên, ở góc độ áp dụng luật thì việc
phải đáp ứng rất nhiều điều kiện dẫn đến nguy cơ giao dịch vô hiệu và rủi ro tiềm ẩn từ
giao dịch vô hiệu là rất lớn, khó có thể cân đong, đo đếm đƣợc.
1.2. CÔNG CHỨNG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS
1.2.1. Khái niệm công chứng
Công chứng là lĩnh vực hình thành cách đây hàng nghìn năm và gắn bó chặt chẽ với
đời sống dân sự. Khởi đầu, công chứng là một nghề tự do trong xã hội, phục vụ cho nhu
cầu tự nhiên, tự bảo vệ của ngƣời dân khi thiết lập các văn tự, khế ƣớc.
Theo Từ điển Luật học của Mỹ, công chứng (Notarial) là hoạt động của công chứng
viên… Công chứng viên, theo tiếng Latinh là “Notarius”. “Notarius” trong luật Anh cổ
là một ngƣời sao chép hay trích lục các loại văn bản, giấy tờ khác hoặc ngƣời làm chứng.
Trong luật La Mã, công chứng viên là ngƣời ghi chép, thƣ ký, tốc ký, ngƣời ghi chép
các hoạt động trong nghị viện của tòa án, hoặc ghi chép theo lời ngƣời khác đọc, ngƣời
soạn các di chúc và giấy chuyển nhƣợng sở hữu. Theo cách giải thích trên, xét về nguồn
gốc, công chứng là nghề sớm xuất hiện trong lịch sử loài ngƣời (từ thời La Mã cổ đại),
với vai trò ghi chép, soạn thảo văn bản và làm chứng.
11


Trên thế giới tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau về công chứng. Định nghĩa về công
chứng ở mỗi quốc gia, mỗi hệ thống pháp luật có phạm vi bao hàm không giống nhau.
Tuy nhiên, có thể nhận thấy hai đặc điểm (nội dung) cơ bản trong khái niệm về công
chứng, đó là: “Làm chứng” và “ghi chép lại bằng văn bản”. [20]
Ở Việt Nam, qua các giai đoạn lịch sử thì định nghĩa về công chứng cũng thay đổi.
Trong khoảng 30 năm trở lại đây đã có đến 4, 5 định nghĩa khác nhau đƣợc ghi nhận
trong các văn bản luật và dƣới luật. Các định nghĩa trong các văn bản trên đều có những
điểm chung, đó là:
(i)

Công chứng là hoạt động mang quyền lực nhà nƣớc;

(ii)

Công chứng là việc chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp
đồng, các giao dịch,các loại giấy tờ theo quy định của pháp luật;

(iii)

Các hoạt động công chứng nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công
dân, các tổ chức khác;

(iv)

Các loại giấy tờ đã đƣợc công chứng có giá trị chứng cứ. [41]

Điểm khác nhau của những định nghĩa này phản ánh quá trình thay đổi và phát triển
của hoạt động công chứng ở Việt Nam và tập trung vào các yếu tố sau:
(i)

Cơ quan thực hiện hoạt động công chứng (Cơ quan hành chính nhà nƣớc, cơ
quan bổ trợ tƣ pháp, đơn vị sự nghiệp công lập hayTCHNCC tƣ nhân?);

(ii)

Đối tƣợng, phạm vi hoạt động công chứng (Chỉ bao gồm nội dung xác nhận
tính xác thực, hợp pháp của giao dịch, hợp đồng hay bao gồm cả việc chứng
thực bản sao, chữ ký, bản dịch?).

Định nghĩa mới nhất về công chứng đƣợc quy định trong Luật Công chứng 2014 nhƣ
sau:

“Công chứng là việc công chứng viên của một TCHNCC chứng nhận tính xác thực,
hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng,
giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ,
văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt
(sau đây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá
nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng.”[28]
12


1.2.2. Các mô hình/trƣờng phái công chứng trên thế giới
Nghiên cứu các tài liệu về công chứng cho thấy, trên thế giới có ba hệ thống công
chứng sau đây:
- Hệ thống công chứng La-tinh tƣơng ứng với hệ thống luật La Mã - còn gọi là hệ
thống pháp luật dân sự (Civil Law);
- Hệ thống công chứng Ănglo Saxon tƣơng ứng với hệ thống pháp luật Ănglo Saxon
(Common Law);
- Hệ thống công chứng tập thể (Collectiviste) tƣơng ứng với hệ thống pháp luật xã
hội chủ nghĩa (Sovietique).
Ba hệ thống nêu trên hình thành nên ba trƣờng phái công chứng khác nhau:
* Mô hình/trường phái công chứng nội dung
Mô hình/trƣờng phái công chứng nội dung là mô hình/trƣờng phái công chứng theo
hệ thống pháp luật thành văn (thuộc hệ thống công chứng Latin), bao gồm các nƣớc
Châu Âu lục địa, Châu Phi (các nƣớc thuộc địa cũ của Pháp). Hiện nay, trƣờng phái công
chứng này đã hình thành tổ chức quốc tế của mình, đó là liên minh công Quốc tế công
chứng La-tinh (UINL) với khoảng 80 quốc gia thành viên ở tại Châu âu (34 quốc gia),
Châu Mỹ (23 quốc gia), Châu Phi (15 quốc gia), Châu Á (3 quốc gia).
Đối với trƣờng phái công chứng theo hệ thống pháp luật thành văn thì khi chứng
nhận hành vi pháp lý đồng thời chứng nhận cả tính hợp pháp của hành vi: Ngoài
những yếu tố của trƣờng phái “hình thức”, tính xác thực còn bao gồm cả việc nội dung
văn bản công chứng phải thể hiện đầy đủ, rõ ràng ý chí của các bên tham gia giao kết

hợp đồng, giao dịch; không những thế, sự thỏa thuận giữa các chủ thể này còn phải dựa
trên quy định của pháp luật, tức là nó phải bảo đảm tính hợp pháp.
Trong công chứng hệ La-tinh thì các hợp đồng, giao dịch hợp pháp mới đƣợc công
chứng viên xác nhận, những hợp đồng, giao dịch bất hợp pháp thì bị từ chối công chứng.
Đặc điểm này của công chứng hệ La-tinh quy định chức năng phòng ngừa các tranh chấp
trong hợp đồng, giao dịch khác của công chứng.
Về giá trị pháp lý của văn bản công chứng, các nƣớc theo trƣờng phái công chứng nội
dung thừa nhận văn bản công chứng của các tổ chức có thẩm quyền có giá trị chứng cứ
13


và giá trị thi hành. Giá trị thi hành và giá trị chứng cứ của văn bản công chứng thể hiện ở
chỗ: các hợp đồng, giao dịch đã đƣợc công chứng thì có hiệu lực thi hành đối với các bên
trong hợp đồng, giao dịch đó và có hiệu lực với ngƣời thứ ba. Nếu vì một lý do nào đó
mà một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia không cần phải kiện ra Tòa
án mà chỉ cần xuất trình văn bản hợp đồng, giao dịch đã đƣợc công chứng đó cho cơ
quan có thẩm quyền (ví dụ thừa phát lại) để cƣỡng chế thi hành. Trong trƣờng hợp muốn
bác bỏ hiệu lực của văn bản công chứng đó thì phải kiện ra Tòa án và khi đó thì các tình
tiết, sự kiện đã ghi trong hợp đồng, giao dịch đó sẽ trở thành chứng cứ hiển nhiên trƣớc
Tòa, không cần phải xác minh, ngƣời muốn bác bỏ nó phải xuất trình đƣợc chứng cứ
ngƣợc lại. Đặc điểm nêu trên của văn bản công chứng có ý nghĩa rất lớn thể hiện vai trò
phòng ngừa, bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên trong hợp đồng, giao dịch đồng thời
hạn chế đƣợc rất nhiều các vụ kiện tụng ra Tòa án, gây tốn kém, lãng phí. [20]
* Mô hình/trường phái công chứng hình thức
Mô hình/trƣờng phái công chứng hình thức là mô hình/trƣờng phái công chứng theo
hệ thống pháp luật tiền lệ (thuộc hệ thống công chứng Ănglo Saxon), tiêu biểu là Vƣơng
quốc Anh, Hợp chủng quốc Hoa Kỳ…
Trƣờng phái công chứng theo hệ thống pháp luật tiền lệ chỉ chứng nhận hành vi
pháp lý xảy ra (chính bản thân đƣơng sự tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch đã xuất
hiện trƣớc mặt công chứng viên, trong trạng thái tinh thần minh mẫn, không chịu bất kỳ

một sức ép nào đã ký vào văn bản công chứng và chữ ký trên văn bản công chứng là của
chính ngƣời đó) mà không chịu trách nhiệm về nội dung và tính hợp pháp của hành vi đó
(nội dung văn bản công chứng sẽ do các bên tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch hoàn
toàn chịu trách nhiệm hoặc do cơ quan tiếp nhận văn bản công chứng toàn quyền quyết
định).
Ở mô hình công chứng hình thức, trách nhiệm quản lý công chứng dựa trên cơ sở
phối hợp giữa cá nhân, tổ chức nằm trong hệ thống cơ quan quyền lực nhà nƣớc (bao
gồm cả cá nhân, tổ chức thuộc hệ thống cơ quan hành pháp lẫn cá nhân, tổ chức thuộc hệ
thống cơ quan tƣ pháp hoặc bổ trợ tƣ pháp) với cá nhân, tổ chức mang tính chất xã hội
nghề nghiệp (cá nhân, tổ chức nằm trong hệ thống hiệp hội nghề nghiệp của công chứng
viên). Đây là mô hình quản lý công chứng tƣơng đối phổ biến, tồn tại trong pháp luật
công chứng của rất nhiều quốc gia, đặc biệt là những quốc gia có tổ chức hiệp hội nghề
14


nghiệp của công chứng viên hay còn gọi là các quốc gia có mô hình tổ chức công chứng
hành nghề tự do. [41]
* Mô hình/trường phái công chứng tập thể
Ngoài hai mô hình/trƣờng phái công chứng chủ yếu nêu trên, còn có mô hình công
chứng tập thể (thuộc hệ thống công chứng tập thể) là trƣờng phái công chứng phát triển
mạnh vào các năm 70 của thế kỷ XX đến trƣớc những năm 1990 nhƣ Liên Xô, các nƣớc
xã hội chủ nghĩa tại Đông Âu trƣớc đây, các nƣớc xã hội chủ nghĩa Cuba, Trung Quốc,
Việt Nam...
Hệ thống công chứng công chứng tập thể (Collectiviste) có quan niệm về công chứng
khác với hệ thống công chứng La-tinh và hệ thống công chứng Ănglo Saxon. Ở hệ thống
công chứng Collectiviste, công chứng chƣa đƣợc coi là một nghề (công chứng viên là
công chức nhà nƣớc, kiêm nhiệm cả việc chứng thực (thị thực hành chính); việc công
chứng đƣợc giao cho cả các chủ thể không phải là công chứng viên đảm nhiệm; công
chứng viên không có chứng chỉ hành nghề, không phải chịu trách nhiệm dân sự trƣớc
khách hàng, chỉ phải chịu trách nhiệm hành chính trƣớc Nhà nƣớc về những sai phạm

trong hoạt động của mình).
Trong những năm gần đây, các nƣớc theo mô hình công chứng này có xu hƣớng từng
bƣớc chuyển sang nghiên cứu tiếp thu có chọn lọc những yếu tố hợp lý của hai mô hình
công chứng nội dung hoặc hình thức khi chuyển đổi phƣơng thức quản lý kinh tế theo cơ
chế thị trƣờng. [41]
1.2.3. Mô hình công chứng đang áp dụng tại Việt Nam
Nghiên cứu định nghĩa về công chứng tại Điều 2 Luật Công chứng 2014 và các tài
liệu khác liên quan đến lĩnh vực công chứng hiện nay ta có thể nhận thấy những đặc
điểm và dấu hiệu của mô hình công chứng nội dung theo trƣờng phái công chứng La
Tinh. Thể hiện là quy định nội dung chứng nhận bao gồm: “chứng nhận tính xác thực,
hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản…tính chính xác, hợp pháp,
không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản”. [24]
Theo dõi quá trình xây dựng Luật Công Chứng 2006 và 2014 thì thấy rằng chúng ta
học tập và tiếp thu những đặc điểm của mô hình công chứng nội dung từ một số nƣớc
nhƣ Pháp, Đức, Trung Quốc. Công chứng viên đóng vai trò nhƣ một thẩm phán phòng
15


ngừa với những đòi hỏi cao về kinh nghiệm và quá trình đào tạo; văn bản công chứng có
giá trị thi hành cao. Tuy nhiên, với mô hình công chứng của Việt Nam hiện nay cho thấy
không đơn thuần là mô hình công chứng nội dung mà nó là sự pha trộn với mô hình công
chứng tập thể, ảnh hƣởng bởi hệ thống pháp luật của Liên Xô (cũ), biểu hiện ở đây là
UBND phƣờng thực hiện các hoạt động chứng thực đối với các giao dịch dân sự theo
quy định tại Nghị định 79/2007/NĐ-CP và sau này là Nghị định 23/2015/NĐ-CP. Khi
nghiên cứu kỹ Luật Công chứng 2014, có thể nhận ra hoạt động chứng thực chữ ký mang
dáng dấp của mô hình công chứng hình thức. Việc giao thoa, tiếp thu đặc điểm của các
trƣờng phái, các mô hình công chứng khác nhau cũng là chuyện bình thƣờng khi các hệ
thống pháp luật có xu hƣớng xích lại gần nhau hơn và giao thoa với nhau nhiều hơn. Tuy
nhiên, việc giao thoa, tiếp thu thƣờng phải có sự chọn lọc, có sở khoa học, cơ sở thực
tiễn rõ ràng, nếu không rất dễ dẫn đến xung đột, mâu thuẫn, gây cản trở cho việc thực thi

pháp luật.
Hoạt động công chứng tại Việt Nam phát triển mạnh mẽ và đƣợc chú ý nhiều kể từ
sau khi Việt Nam vận hành nền kinh tế thị trƣờng, khi các giao dịch dân sự phát triển đa
dạng, cần phải đƣợc kiểm soát bởi những công cụ pháp lý. Cho đến nay, pháp luật về
công chứng của nƣớc ta đã thay đổi khá nhiều, có thể tạm phân ra làm 3 giai đoạn đáng
chú ý.
- Giai đoạn thứ nhất, trƣớc khi Luật Công chứng 2006 có hiệu lực: Mô hình công
chứng của Việt Nam giai đoạn này chịu ảnh hƣởng lớn từ mô hình công chứng tập thể,
với việc UBND các cấp thực hiện hoạt động chứng thực song song với hoạt động công
chứng tại các phòng công chứng nhà nƣớc. Tại các phòng công chứng nhà nƣớc, hoạt
động công chứng đƣợc thực hiện bởi công chứng viên (công chứng viên là công chức
nhà nƣớc). Khoản 2 Điều 21 Nghị định 75/2000/NĐ-CP quy định “Phòng Công chứng
được công chứng các việc thuộc thẩm quyền chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện
quy định tại Điều 22 của Nghị định này, trừ hợp đồng, giao dịch liên quan đến BĐS
thuộc thẩm quyền địa hạt của Ủy ban nhân dân cấp huyện quy định tại khoản 2 Điều 23
của Nghị định này.” [6] Điều này cho thấy cùng một hành vi pháp lý nhƣng nếu đƣợc
thực hiện bởi cơ quan bổ trợ tƣ pháp là Phòng Công chứng nhà nƣớc thì đƣợc gọi là
“công chứng”, còn nếu đƣợc thực hiện bởi Ủy ban nhân dân thì đƣợc gọi là “chứng
thực”. Khái niệm “chứng thực” đƣợc biết đến từ thời điểm này để phân biệt hành vi
16


chứng nhận của hai cơ quan khác nhau đối với một sự việc. Về nội dung công chứng,
chứng thực có chứng nhận tính “hợp pháp” của giao dịch – tƣơng tự nhƣ trong mô hình
công chứng nội dung.
- Giai đoạn thứ hai là kể từ sau khi có Luật Công chứng 2006 đến trƣớc khi Luật
Công chứng 2014 có hiệu lực: Với sự công nhận và ra đời các TCHNCC tƣ nhân (Văn
phòng công chứng), đƣợc cho là một bƣớc tiến lớn tạo đà và cơ sở pháp lý cho hoạt động
công chứng tại Việt Nam phát triển đáp ứng các yêu cầu của nền kinh tế thị trƣờng. Mô
hình công chứng của Việt Nam lúc này đã gần với mô hình công chứng nội dung hơn.

Nội dung công chứng, giá trị văn bản công chứng và tiêu chuẩn bổ nhiệm công chứng
viên đƣợc quy định chặt chẽ giống nhƣ đặc điểm của các quốc gia trong hệ công chứng
La Tinh. Giai đoạn này, các Phòng công chứng nhà nƣớc vẫn tồn tại và hoạt động song
song, đồng thời, việc chứng thực tại UBND các cấp vẫn đƣợc tiến hành theo Nghị định
79/2007/NĐ-CP. Điểm khác biệt là khái niệm “chứng thực” lúc này đƣợc hiểu khác đi so
với trƣớc đó, sự phân biệt của khái niệm này với “công chứng” không nằm ở cơ quan
tiến hành công chứng/chứng thực nữa mà lúc này nằm ở nội dung các công việc cần có
sự xác nhận (đối tƣợng, phạm vi công chứng, chứng thực). Cụ thể, hoạt động chứng thực
chỉ là chứng nhận bản sao từ bản gốc các loại giấy tờ và chứng thực chữ ký trong các
văn bản, giấy tờ (đƣợc thực hiện bởi UBND cấp huyện, xã, còn việc chứng nhận các giao
dịch dân sự đƣợc gọi là “công chứng”do công chứng viên các TCHNCC thực hiện.
- Giai đoạn thứ ba, từ khi Luật Công chứng 2014 có hiệu lực: Luật Công chứng 2014
đƣợc cho là đã khắc phục nhiều điểm bất hợp lý của Luật Công chứng 2006, đồng thời
trao cho Công chứng viên quyền hạn rộng hơn. Công chứng viên đƣợc thực hiện cả các
việc mà trƣớc đây chỉ đƣợc thực hiện bởi UBND các cấp nhƣ chứng thực chữ ký, chứng
thực bản sao giấy tờ, văn bản, công chứng bản dịch. Đi song song với Luật Công chứng
2014, Chính phủ ban hành Nghị định 23/2015/NĐ-CP, Nghị định này cũng mở rộng luôn
phạm vi thẩm quyền chứng thực của UBND cấp xã, phƣờng, theo đó, UBND cấp xã,
phƣờng đƣợc chứng thực đối với các giao dịch dân sự. Lúc này, việc xác định chính xác
mô hình công chứng của Việt Nam là điều không dễ dàng. Mặc dù về bản chất và mục
đích đặt ra đối với hoạt động công chứng là theo mô hình công chứng nội dung, nhƣng
trên thực tế mô hình công chứng của Việt Nam đang rất phức tạp. Mô hình này pha trộn
cả những đặc điểm của mô hình công chứng hình thức và mô hình công chứng tập thể.
17


Điều đặc biệt nữa là rất khó xác định đƣợc sự pha trộn này dựa trên cơ sở khoa học hay
tiêu chí nào.
Hoạt động chứng thực tại Việt Nam là một hoạt động khá đặc biệt, khác biệt với hầu
hết phần còn lại của thế giới. Nghiên cứu về khái niệm này trong một quãng thời gian từ

năm 2000 trở lại đây thì thấy rằng nó đƣợc quy định và sử dụng khá tùy tiện, ngay cả các
công chứng viên, cán bộ tƣ pháp và nhiều cơ quan công quyền hiện nay cũng lúng túng
trong việc phân biệt giữa công chứng, chứng thực chứ chƣa kể đến ngƣời dân. Trong các
văn bản luật quan trọng nhƣ Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Nhà ở có yêu cầu bắt
buộc phải công chứng đối với một số loại giao dịch thì khái niệm “công chứng” và
“chứng thực” cũng đang đƣợc sử dụng song song và gần nhƣ bị đánh đồng với nhau.
Mặc dù vậy, việc phân biệt giữa hai khái niệm này lại rất quan trọng, bởi nó không đơn
thuần là một thuật ngữ mà hệ quả pháp lý của hành vi công chứng và chứng thực là rất
khác nhau. Chế độ chịu trách nhiệm của ngƣời tiến hành công chứng, chứng thực ảnh
hƣởng trực tiếp đến quyền lợi của công dân, những ngƣời có yêu cầu thực hiện các hành
vi công chứng, chứng thực.
Nghiên cứu các quy định về công chứng của Việt Nam hiện hành và khái niệm, đặc
điểm, mô hình công chứng phổ biến trên thế giới, có thể đƣa ra nhận định rằng:
-

Ở Việt Nam mặc dù đƣợc chia thành công chứng và chứng thực nhƣng hai hoạt động
này thực chất đều mang những đặc điểm và tính chất của công chứng nói chung, đó
là: “hoạt động làm chứng đƣợc thực hiện bằng quyền lực nhà nƣớc” và “đƣợc thể
hiện bằng văn bản”.

-

Định nghĩa về công chứng ở Việt Nam đƣợc hiểu theo nghĩa hẹp, giới hạn ở phạm vi
làm chứng cho các giao dịch dân sự và theo mô hình công chứng nội dung. Điều này
thể hiện rõ hơn qua chế độ chịu trách nhiệm của công chứng viên, qua tiêu chuẩn,
điều kiện hành nghề của công chứng viên.

-

Hoạt động chứng thực ở Việt Nam giống nhƣ một hệ thống công chứng thứ hai, tồn

tại song song và đang pha trộn giữa mô hình công chứng hình thức và mô hình công
chứng tập thể (Collectiviste). Thể hiện của sự pha trộn này là: (i) chế độ chịu trách
nhiệm của ngƣời thực hiện chứng thực đối với các giao dịch - ngƣời thực hiện chứng
thực không chịu trách nhiệm về nội dụng của hợp đồng, giao dịch đƣợc chứng thực
18


(đặc điểm của công chứng hình thức); (ii) công chứng viên là công chức nhà nƣớc,
kiêm nhiệm, việc công chứng đƣợc giao cho cả các chủ thể không phải là công
chứng viên đảm nhiệm, không có chứng chỉ hành nghề, không phải chịu trách nhiệm
dân sự trƣớc khách hàng, chỉ phải chịu trách nhiệm hành chính trƣớc Nhà nƣớc về
những sai phạm trong hoạt động của mình (đặc điểm của mô hình công chứng tập
thể).
Với việc tồn tại song song công chứng và chứng thực (theo cách phân chia của pháp
luật Việt Nam) nhƣ hiện nay thì Việt Nam đang có một mô hình công chứng khá đặc biệt
và khác biệt. Bên cạnh sự tiện lợi và phù hợp với điều kiện của Việt Nam cũng nhƣ cho
phép công dân có thêm sự lựa chọn về hình thức làm chứng cho giao dịch [3] thì mô
hình công chứng, chứng thực này đang lộ ra nhiều vấn đề bất cập và tạo ra những rủi ro
cho các chủ thể tham gia vào hoạt động công chứng, chứng thực. Vì lý do đó, luận văn
này mặc dù có phạm vi nghiên cứu là hoạt động công chứng các giao dịch TCBĐS, tuy
nhiên, để có đƣợc những đánh giá đầy đủ, khách quan thì phạm vi nghiên cứu sẽ bao
hàm khái niệm công chứng theo nghĩa rộng ở góc độ học thuật (bao gồm cả hoạt động
chứng thực) chứ không bó hẹp ở định nghĩa công chứng theo Luật Công chứng.
1.2.4. Sự cần thiết công chứng giao dịch TCBĐS
Đã có những ý kiến trái chiều từ các nhà khoa học và cả cơ quan quản lý nhà nƣớc
xoay quanh việc nên duy trì hay bỏ đi thủ tục bắt buộc phải công chứng các giao dịch
liên quan đến BĐS:
Luồng ý kiến yêu cầu bãi bỏ thủ tục bắt buộc công chứng giao dịch BĐS:
-

Năm 2008, tại một cuộc hội thảo do Bộ Tƣ Pháp tổ chức liên quan đến dự luật đăng
ký BĐS, có ý kiến cho rằng không nên quy định công chứng, chứng thực là thủ tục
bắt buộc trong trình tự đăng ký giao dịch BĐS, mà chỉ nên là quyền lựa chọn của các
bên [46]. Việc bắt buộc công chứng làm tăng thêm các thủ tục và tăng chi phí cho
các chủ thể tham gia giao dịch. Nên giao vấn đề kiểm soát các giao dịch BĐS cho
các cơ quan đăng ký BĐS.

-

Năm 2010, Nghị quyết số 25/NQ-CP của Chính phủ về việc “đơn giản hóa 258 thủ
tục hành chính thuộc phạm vi chức năng quản lý của các bộ, ngành” đã đề cập đến
nội dung không bắt buộc công chứng đối với các giao dịch BĐS, trong đó có giao
19