Bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai

Bảo lãnh nhà ở dự án: khác biệt giữa luật và thông tư
Từ quy định của Luật kinh doanh bất động sản 2014…
Theo quy định tại điều 56, Luật kinh doanh bất động sản 2014 (LKDBĐS), trước khi bán hay cho
thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu tư có nghĩa vụ ký hợp đồng bảo lãnh với một
ngân hàng thương mại để bảo đảm việc hoàn lại số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho khách
hàng theo hợp đồng mua bán hay thuê mua đã được ký kết. Chủ đầu tư có trách nhiệm cung cấp cho
khách hàng bản sao hợp đồng bảo lãnh khi ký kết hợp đồng mua bán, thuê mua.
Như vậy, nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ hoàn trả số tiền ứng trước và các khoản tiền khác mà
khách hàng đã thanh toán cho chủ đầu tư theo hợp đồng mua bán hay thuê mua đã được ký kết tính
đến thời điểm gọi bảo lãnh : khi chủ đầu tư không thực hiện việc bàn giao nhà, khách hàng gọi bảo
lãnh và ngân hàng có nghĩa vụ thanh toán các khoản tiền này cho khách hàng thay cho chủ đầu tư.
Hơn nữa, chỉ khi chủ đầu tư tìm thấy khách hàng cho một đơn vị sản phẩm nhà ở nhất định thuộc
dự án thì mới phải liên hệ với ngân hàng để thực hiện việc xác lập bảo lãnh.
Đến hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước
Thông tư số 07/2015/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước về bảo lãnh ngân hàng ngày 25 tháng 6
năm 2015, có hiệu lực kể từ ngày 1 tháng 7 năm 2015 (Thông tư 07) dành riêng điều 12 quy định về
bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.
Một trong các điểm mới được mong chờ của văn bản này là đã chỉ rõ mọi ngân hàng thương mại
được Ngân hàng Nhà nước cho phép thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng theo Giấy phép thành
lập và hoạt động đang có hiệu lực đều được phát hành loại bảo lãnh này. Như vậy, không có một
danh sách đóng các ngân hàng thương mại đủ năng lực thực hiện bảo lãnh kinh doanh bất động sản
hình thành trong tương lai như không ít người từng dự đoán trước đó khi khi diễn giải câu chữ điều
56, LKDBĐS.
Theo Thông tư 07, ngân hàng sẽ chỉ phát hành bảo lãnh khi trong hợp đồng mua bán, thuê mua có
quy định nghĩa vụ của chủ đầu tư phải hoàn lại tiền mua cho bên mua, bên thuê trong trường hợp
chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết với bên mua, bên thuê mua. Rất
dễ nhận thấy sự mâu thuẫn giữa quy định này với điều 56, LKDBĐS. Thực vậy nếu như tinh thần
của LKDBĐS là phải ký hợp đồng bảo lãnh trước sau đó mới ký hợp đồng mua bán hay thuê mua
thì trình tự này dường như bị đảo ngược theo Thông tư 07. Cái lý của hướng dẫn của Ngân hàng
Nhà nước có lẽ nằm ở chỗ nếu các bên chỉ cung cấp cho ngân hàng dự thảo hợp đồng mua bán hay
thuê mua và ngân hàng phát hành bảo lãnh trên cơ sở dự thảo này thì ngân hàng sẽ có thể phải gánh

chịu rủi ro là phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh (trên cơ sở đó mức phí bảo lãnh được xác định) có
thể sẽ thay đổi khi các bên chính thức ký hợp đồng bảo lãnh. Hơn nữa, về mặt kỹ thuật soạn thảo, sẽ
1


không thể quy chiếu chính xác tới hợp đồng mua bán hay thuê mua làm phát sinh nghĩa vụ được
bảo lãnh khi hợp đồng này chưa được ký kết. Trong thực tế, một số bản ản của tòa án không công
nhận việc xác định nghĩa vụ được bảo đảm một cách chung chung. Do đó, cách tiếp cận của Ngân
hàng Nhà nước dường như phù hợp hơn. Về phần mình, khách hàng có thể tự bảo vệ mình bằng
cách quy định trong hợp đồng mua bán hay thuê mua rằng hợp đồng mua bán hay thuê mua chỉ có
hiệu lực kể từ thời điểm nhận được cam kết bảo lãnh của ngân hàng.
Cần lưu ý, theo Thông tư 07, hợp đồng bảo lãnh là thỏa thuận giữa bên bảo lãnh (ngân hàng) với
bên nhận bảo lãnh (khách hàng) và các bên có liên quan (chẳng hạn chủ đầu tư), nên cần hiểu khái
niệm hợp đồng bảo lãnh của LKDBĐS một cách linh hoạt theo hướng là cam kết bảo lãnh bao gồm
thư bảo lãnh do ngân hàng phát hành hay hợp đồng bảo lãnh theo nghĩa của Thông tư 07.
Cuối cùng, điều 56, LKDBĐS quy định hợp đồng bảo lãnh có thời hạn cho đến khi nhà ở được bàn
giao cho bên mua, bên thuê mua. Quy định này khá cứng nhắc bởi vì (i) có những trường hợp chủ
đầu tư không thể thực hiện được nghĩa vụ bàn giao nhà ở, và (ii) nó đi ngược lại các nguyên tắc
chung về hủy bỏ và chấm dứt bảo lãnh được nêu trong Bộ luật dân sự.
Ngược lại, điều 12, Thông tư 07 quy định cam kết bảo lãnh phải có hiệu lực đến thời điểm ít nhất
sau 30 ngày kể từ ngày chủ đầu tư phải bàn giao nhà cho khách hàng nêu trong hợp đồng mua bán
hay thuê mua. Hơn nữa, điều 23, Thông tư 07 liệt kê danh sách ít nhất 7 trường hợp chấm dứt nghĩa
vụ bảo lãnh (theo thỏa thuận của các bên, hợp đồng mua bán/thuê mua bị hủy bỏ…). Các quy định
này dường như khả thi hơn rất nhiều so với giải pháp của LKDBĐS.
Nhận bảo đảm nào?
Bảo lãnh được xem là một hình thức cấp tín dụng cho chủ đầu tư và ngân hàng có toàn quyền quyết
định liệu có yêu cầu chủ đầu tư ký kết hợp đồng bảo đảm cho khoản tín dụng này hay không (điều
17, Thông tư 07). Tuy vậy, do hình thức tín dụng này tiềm ẩn rủi ro cao nên cùng với việc thu phí
bảo lãnh, việc nhận bảo đảm là cần thiết.
Một trong số các tài sản bảo đảm mà ngân hàng có thể nghĩ tới chính là nhà ở hình thành trong

tương lai thuộc dự án được bảo lãnh. Luật nhà ở 2014 cho phép chủ đầu tư được thế chấp (i) một
phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây dựng nhà ở, hoặc (ii) nhà ở xây dựng trong dự án, để vay vốn
cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó. Hiểu theo nghĩa rộng thì chủ đầu tư có thể thế chấp
dự án hoặc nhà ở trong dự án để bảo đảm nghĩa vụ của chủ đầu tư phải hoàn trả số tiền mà ngân
hàng đã thanh toán cho bên mua, bên thuê mua sau khi ngân hàng đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Cần lưu ý nếu chủ đầu tư trước đó đã thế chấp nhà ở hay dự án để vay vốn, thì theo Luật nhà ở 2014
phải giải chấp nhà ở là đối tượng của hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua bán, thuê mua
trước khi ký các hợp đồng này.

2


Như vậy, nếu ngân hàng phát hành bảo lãnh cũng chính là ngân hàng đã tài trợ dự án thì phần tài
sản bảo đảm sẽ giảm xuống khi nhà ở được đưa vào trong các giao dịch này. Lúc đó, cần xem xét
lại liệu (i) có thể nhận thế chấp thêm các nhà ở khác vẫn còn là tài sản “sạch”, tức là chưa bị thế
chấp hay không? (ii) giá trị thực của toàn bộ nhà ở và đất đai thuộc dự án đã nhận thế chấp có đủ
thanh toán cả khoản vay ban đầu lẫn khoản bảo lãnh hay không? và (iii) có thể nhận thế chấp các tài
sản khác của chủ đầu tư hay các biện pháp bảo đảm khác (đặt cọc, bảo lãnh…).
Nếu ngân hàng cấp bảo lãnh không đồng thời là ngân hàng tài trợ dự án nhận thế chấp nhà ở dự án
thì sẽ có quyền ưu tiên thanh toán thấp hơn ngân hàng này và vì thế rủi ro sẽ cao hơn.
Nên thận trọng khi phát hành bảo lãnh
Yêu cầu bảo lãnh bắt buộc trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai là một quy
định hướng tới bảo vệ khách hàng mua, thuê mua được pháp luật coi là bên yếu thế và ngay tình và
được kỳ vọng là sẽ giúp chủ đầu tư bán hàng tốt hơn khi khách hàng yên tâm mua nhà.
Tuy vậy, chế định bảo lãnh của pháp luật Việt Nam đặc biệt có lợi cho bên nhận bảo lãnh và khá
“nguy hiểm” đối với bên bảo lãnh. Lý do nằm ở chỗ về nguyên tắc thì khi nghĩa vụ bàn giao nhà ở
đến hạn, nếu chủ đầu tư không thực hiện hay thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ này, bên mua hay
thuê mua có quyền yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần phải chứng minh
với ngân hàng việc chủ đầu tư không có khả năng tài chính thực hiện nghĩa vụ hoàn trả trả số tiền
ứng trước và các khoản tiền khác mà bên này đã thanh toán cho chủ đầu tư. Tính chất của bảo lãnh

của Việt Nam khá tương đồng với tính chất của bảo lãnh theo pháp luật Anh – là luật áp dụng
thường được bên thụ hưởng bảo lãnh nước ngoài lựa chọn (hay áp đặt) trong các bảo lãnh do ngân
hàng Việt Nam phát hành – trong khi pháp luật Việt Nam còn thiếu vắng các cơ chế bảo vệ bên bảo
lãnh vốn được quy định khá chi tiết trong pháp luật Anh. Thực tế cho thấy trong một số trường hợp
nếu chủ đầu tư gặp vấn đề không bàn giao nhà đúng tiến độ thì có nguy cơ phá sản và ngân hàng sẽ
khó truy đòi số tiền bảo lãnh đã thanh toán. Do đó ngân hàng cần đánh giá thận trọng liệu chủ đầu
tư có khả năng thực hiện đúng tiến độ dự án và sử dụng đúng mục đích số tiền ứng trước và các
khoản tiền khác mà bên mua hay bên thuê mua trả cho chủ đầu tư hay không. Đây cũng chính là
một trong số các yêu cầu thẩm định bảo lãnh được nêu tại điều 12, Thông tư 07.

3