Hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh
Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (970.94 KB, 90 trang )
VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI
NGUYỄN HÙNG VIỆT
HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO
(BOT) THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ
THỰC TIỄN ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT CẤU HẠ TẦNG
GIAO THÔNG CỦA TỈNH QUẢNG NINH
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ
HÀ NỘI, NĂM 2019
VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI
NGUYỄN HÙNG VIỆT
HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO
(BOT) THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ
THỰC TIỄN ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT CẤU HẠ TẦNG
GIAO THÔNG CỦA TỈNH QUẢNG NINH
Ngành: Luật Kinh Tế
Mã số: 8.38.01.07
NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:
PGS.TS. BÙI NGUYÊN KHÁNH
HÀ NỘI, NĂM 2019
LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn “Hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển
giao (BOT) theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn đầu tư phát triển
kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh” là công trình nghiên cứu
khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn bảo đảm
độ tin cậy, chính xác và trung thực. Những kết luận khoa học của Luận văn
chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nào khác.
Tác giả luận văn
Nguyễn Hùng Việt
LỜI CẢM ƠN
Trong quá trình thực hiện đề tài luận văn Thạc sĩ, tác giả đã nhận được
sự quan tâm, giúp đỡ nhiệt tình của các Thầy cô giáo, các nhà khoa học, các
cơ quan, tổ chức cá nhân. Đề tài nghiên cứu cũng được hoàn thành dựa trên
sự tham khảo, học tập kinh nghiệm từ các công trình nghiên cứu có liên quan
của các tác giả. Đặc biệt đề tài còn nhận được sự giúp đỡ, tạo điều kiện thuận
lợi từ gia đình, bạn bè và các đồng nghiệp.
Tác giả xin được gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Thầy PGS.TS. Bùi
Nguyên Khánh, người trực tiếp hướng dẫn khoa học đã dành nhiều thời gian,
công sức hướng dẫn tác giả trong quá trình thực hiện luận văn.
Tác giả xin được trân trọng cảm ơn các nhà khoa học, các thầy cô giáo,
các bạn bè đồng nghiệp và gia đình đã giúp đỡ tác giả hoàn thiện công trình
nghiên cứu.
Tuy đã có nhiều cố gắng, nhưng đề tài không tránh khỏi những thiếu
sót, tác giả kính mong các quý Thầy cô, các nhà khoa học những người quan
tâm đến đề tài đóng góp ý kiến để đề tài được hoàn thiện hơn.
Xin trân trọng cảm ơn!
Tác giả
Nguyễn Hùng Việt
MỤC LỤC
MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1
Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY
DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) .................................... 8
1.1 Tổng quan về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) ..... 8
1.2 Pháp luật về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT)...... 17
1.3 Kinh nghiệm quốc tế điều chỉnh pháp luật về PPP và hợp đồng xây
dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ............................................................. 23
Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY
DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) Ở VIỆT NAM VÀ
THỰC TIỄN ÁP DỤNG TRONG ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT
CẤU HẠ TẦNG GIAO THÔNG CỦA TỈNH QUẢNG NINH ................ 37
2.1 Thực trạng pháp luật về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển
giao BOT ở Việt Nam hiện nay ...................................................................... 37
2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật trong đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng
giao thông của tỉnh Quảng Ninh ..................................................................... 62
Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN
GIAO (BOT) Ở VIỆT NAM HIỆN NAY .................................................. 72
3.1. Phương hướng hoàn thiện ........................................................................ 72
3.2 Giải pháp hoàn thiện ................................................................................. 74
KẾT LUẬN .................................................................................................... 80
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..................................................... 81
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
CP
Chính Phủ
BKH&ĐT
Bộ Kế hoạch và Đầu tư
NĐ
Nghị định
TT
Thông tư
TCTXD
Tổng công ty xây dựng
BOT
Hợp đồng xây dựng, kinh doanh chuyển giao
BTO
Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh
BT
Hợp đồng xây dựng, chuyển giao
BTO
Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh
BOOT
Hợp đồng xây dựng, sở hữu, kinh doanh, chuyển giao
BTO
Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh
BRT
Hợp đồng xây dựng, cho thuê, chuyển giao
ROT
Hợp đồng cải tạo, hoạt động, chuyển giao
ROO
Hợp đồng cải tạo, sở hữu, kinh doanh
UBND
Ủy Ban Nhân dân
WTO
Tổ chức Thương mại thế giới
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Nghị quyết của Đại hội Đại biểu Đảng toàn quốc lần thứ XII và Nghị quyết
của Quốc hội đã thông qua mục tiêu tổng quát về phát triển kinh tế - xã hội 5 năm
2016 -2020 là: "Bảo đảm ổn định kinh tế vĩ mô, phấn đấu tăng trưởng kinh tế cao
hơn 5 năm trước. Đẩy mạnh thực hiện các đột phá chiến lược, cơ cấu lại nền kinh
tế gắn với đổi mới mô hình tăng trưởng, nâng cao năng suất, hiệu quả và sức cạnh
tranh. Phát triển văn hoá, thực hiện dân chủ, tiến bộ, công bằng xã hội, bảo đảm an
sinh xã hội, tăng cường phúc lợi xã hội và cải thiện đời sống nhân dân. Chủ động
ứng phó với biến đổi khí hậu, quản lý hiệu quả tài nguyên và bảo vệ môi trường.
Tăng cường quốc phòng, an ninh, kiên quyết, kiên trì đấu tranh bảo vệ vững chắc
độc lập, chủ quyền, thống nhất toàn vẹn lãnh thổ quốc gia và bảo đảm an ninh chính
trị, trật tự, an toàn xã hội. Nâng cao hiệu quả công tác đối ngoại và chủ động hội nhập
quốc tế. Giữ gìn hoà bình, ổn định, tạo môi trường, điều kiện thuận lợi để xây dựng và
bảo vệ đất nước. Nâng cao vị thế của nước ta trên trường quốc tế. Phấn đấu sớm đưa
nước ta cơ bản trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại."
Căn cứ mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội đặt ra nêu trên và khả năng huy
động các nguồn vốn trong và ngoài nước, theo báo cáo của Chính phủ trình Quốc
hội về Kế hoạch đầu tư công trung hạn giai đoạn 2016-2020 [9], tổng vốn đầu tư
toàn xã hội giai đoạn 2016-2020 theo giá hiện hành dự kiến khoảng 9.120- 9.750
nghìn tỷ đồng, bằng khoảng 32-34% GDP, trong đó: vốn đầu tư từ nguồn ngân sách
nhà nước 2.000 nghìn tỷ đồng, chiếm 20,5-21,9%; vốn tín dụng đầu tư phát triển
của Nhà nước dự kiến khoảng 363-378 nghìn tỷ đồng, chiếm 3,9-4%; vốn từ khu
vực doanh nghiệp nhà nước dự kiến khoảng 812-869 nghìn tỷ đồng, chiếm khoảng
8,9%; vốn đầu tư của khu vực dân cư và doanh nghiệp tư nhân dự kiến 4.326 4.839 nghìn tỷ đồng, chiếm khoảng 47,4-49,6%; vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài
(FDI) dự kiến khoảng 1.592-1.635 nghìn tỷ đồng (không bao gồm phần vốn đóng
góp ở trong nước), chiếm khoảng 16,8-17,5%; các nguồn vốn khác dự kiến khoảng
27,4-29,2 nghìn tỷ đồng, chiếm khoảng 0,3%.
Đối với mục tiêu phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng đất nước, ngày
16/01/2012, Ban Chấp hành Trung ương có Nghị quyết số 13-NQ/TW về xây dựng
hệ thống kết cấu hạ tầng đồng bộ nhằm đưa nước ta cơ bản trở thành nước công
nghiệp theo hướng hiện đại vào năm 2020 (sau đây gọi tắt là Nghị quyết 131
NQ/TW). Nghị quyết đã xác định một trong các giải pháp chủ yếu là “thu hút mạnh
các thành phần kinh tế, kể cả các nhà đầu tư nước ngoài tham gia đầu tư phát triển
kết cấu hạ tầng, bảo đảm lợi ích thỏa đáng của nhà đầu tư; mở rộng hình thức Nhà
nước và nhân dân cùng làm...; có cơ chế, chính sách phù hợp để thu hút đầu tư vào
lĩnh vực kết cấu hạ tầng...”. Ngày 08/6/2012, Chính phủ có Nghị quyết số 16/NQCP ban hành Chương trình hành động của Chính phủ triển khai thực hiện Nghị
quyết số 13-NQ/TW.
Về khuôn khổ pháp lý, đến thời điểm năm 2014, tồn tại hai hệ quy định
pháp lý về PPP, bao gồm: Nghị định số 108/2009/NĐ-CP về các hình thức hợp
đồng BOT, BT, BTO và Quyết định số 71/2010/QĐ-TTG về quy chế thí điểm đầu
tư theo hình thức đối tác công tư và trên thực tế thực hiện gặp rất nhiều vướng mắc,
cụ thể: về lập Báo cáo nghiên cứu khả thi, hợp đồng dự án và cơ chế tài chính, huy
động vốn đầu tư thực hiện dự án còn thiếu rõ ràng và chưa thật sự phù hợp với
thông lệ quốc tế; quản lý nhà nước đối với các dự án đầu tư theo hình thức hợp
đồng BOT, BTO và BT chưa được quy định đầy đủ, đồng bộ và phù hợp với yêu
cầu, điều kiện thực hiện các hình thức hợp đồng dự án khác nhau; quy trình, thủ
tục phê duyệt dự án, cấp Giấy chứng nhận đầu tư, thành lập doanh nghiệp dự án
còn phức tạp; chưa quy định cụ thể các mô hình hợp đồng dự án PPP, tiêu chí lựa
chọn dự án, cơ chế lựa chọn nhà đầu tư, thủ tục triển khai dự án, quyền, nghĩa vụ
và phân chia lợi ích, rủi ro giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư,
cũng như cơ chế quản lý, sử dụng nguồn vốn nhà nước để tham gia hoặc hỗ trợ
thực hiện dự án...
Với những lý do nêu trên, trong năm 2015, Chính phủ đã ban hành Nghị
định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2017 về PPP trên cơ sở hợp nhất, hoàn thiện
Nghị định 108/2006/NĐ-CP và Quyết định 71/2010/QĐ-TTg và Nghị định số
30/2015/NĐ-CP ngày 17/3/2017 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật
Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư. Hai Nghị định nêu trên đã tạo khuôn khổ pháp lý
thống nhất về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Sau khi Nghị định số
15/2015/NĐ-CP và Nghị định số 30/2015/NĐ-CP được ban hành, thực hiện nhiệm
vụ được Chính phủ giao tại Nghị định, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính và các
Bộ đã xây dựng 08 Thông tư hướng dẫn.
Do mới triển khai hai Nghị định số 15/2015/NĐ-CP và 30/2015/NĐ-CP
trong thời gian gần 3 năm nên số lượng các dự án PPP mới đã lựa chọn được nhà
2
đầu tư và đi vào vận hành là rất hạn chế. Các dự án được cấp giấy chứng nhận đầu
tư từ ngày Nghị định số 15/2015/NĐ-CP có hiệu lực (10/4/2015) đến nay (32 dự án)
chủ yếu là các dự án được nghiên cứu và triển khai theo quy định cũ (Nghị định
108/2009/NĐ-CP). Trên thực tế, thực hiện các quy định của Nghị định số
15/2015/NĐ-CP và 30/2015/NĐ-CP và 08 Thông tư hướng dẫn cũng gặp rất nhiều
vướng mắc, bất cập nên Chính phủ đã ban hành Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày
04/05/2018 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức công tư.
Trong quá trình thực hiện Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày 04/05/2018 của
Chính phủ về đầu tư theo hình thức công tư, đã cho thấy rất nhiều các quy định điều
chỉnh đối với hợp đồng PPP nói chung, hợp đồng BOT nói riêng còn gặp rất nhiều
vướng mắc, bất cập, cụ thể: (i) quy định chi tiết cho hoạt động PPP hiện nay mới
chỉ dừng ở cấp Nghị định, đồng thời do nhiều Luật khác nhau điều chỉnh như Luật
Ngân sách Nhà nước, Luật Đầu tư, Luật Đầu tư công, Luật Bảo vệ môi trường, Luật
Doanh nghiệp, Luật Đất đai, Luật Xây dựng, Luật Quản lý nợ công... Quy định tại
các Luật này được xây dựng hướng tới dự án đầu tư công hoặc đầu tư tư nhân thuần
túy; (ii) Hiện quy định về PPP tại nước ta được các nhà đầu tư đánh giá là có tính ổn
định chưa cao [12; 11]. Hợp đồng dự án PPP thường kéo dài từ 20 – 30 năm. Nhà
đầu tư cũng như các bên cho vay thường yêu cầu tính bền vững của các quy định
pháp luật điều chỉnh hợp đồng; (iii) khung pháp lý còn thiếu các cơ chế tổng thể bao
gồm các hình thức hỗ trợ, ưu đãi và bảo đảm đầu tư từ phía Nhà nước cho nhà đầu
tư PPP để tăng tính hấp dẫn của dự án cũng như đảm bảo việc thực hiện dự án thành
công. Quy định hiện hành tại Nghị định 63/2018/NĐ-CP đã đề cập đến vốn góp của
Nhà nước, được xem là công cụ hỗ trợ trong giai đoạn xây dựng nhằm tăng tính khả
thi cho dự án; tuy nhiên trên thực tế, trừ các dự án quan trọng được Quốc hội cho
phép áp dụng cơ chế riêng, chưa có dự án PPP nào được bố trí phần vốn này trong
kế hoạch đầu tư công trung hạn bởi nguồn vốn đầu tư công rất hạn hẹp và trình tự,
thủ tục cân đối, bố trí vốn cũng chưa phù hợp với đặc thù dự án PPP...
Trong bối cảnh đó, việc tiếp tục nghiên cứu đề tài: “Hợp đồng xây dựngkinh doanh-chuyển giao (BOT) theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn
đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh” là có ý nghĩa
lý luận và thực tiễn to lớn. Qua việc khảo sát các quy định pháp luật về hợp đồng
BOT, thực tiễn thực hiện Hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao BOT từ các
dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh, luận văn sẽ
3
góp phần đề xuất hoàn thiện pháp luật về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển
giao BOT ở Việt Nam trong thời gian tới.
2. Tình hình nghiên cứu của đề tài
Trên thế giới, có nhiều công trình nghiên cứu về các loại hình hợp đồng của
hình thức đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) trong đầu tư phát triển kết cấu
hạ tầng giao thông từ các phương diện đầu tư, tài chính, pháp lý.
Luận án tiến sĩ của Li B. (2003) [31] cũng khẳng định sự tham gia của khu
vực tư nhân không chỉ giúp Nhà nước giải quyết những khó khăn về tài chính cho
phát triển hạ tầng mà còn góp phần thúc đẩy Nhà nước hoạt động hiệu quả hơn
trong cung ứng dịch vụ hạ tầng đường bộ. Trong Luận án tiến sĩ của mình, Zou.W
(2012) [39] đã đi đến kết luận là các Chính phủ khuyến khích tư nhân tham gia đầu
tư hạ tầng bắt nguồn từ những lý do của khu vực Nhà nước, đó là Ngân sách hạn
hẹp không thể chi đầu tư phát triển đáp ứng nhu cầu hạ tầng ngày càng tăng cao, do
chi phí nợ công tăng cao
Trong công trình “Factors contribuiting to successful public private
partnership projects Comparing Hong Kong with Australia and United
Kingdom”, Journal of management in engineering, 2012, Cheung.E, Albert.C,
Kajewski.S đưa ra khái niệm, đặc trưng của hình thức PPP cùng những ưu, nhược
điểm của của một số hình thức hợp đồng PPP như BT, BOT, BTO… trong phát
triển cơ sở hạ tầng giao thông.
Các công trình nổi tiếng như: ADB (2012), Public private partnership
(PPP) handbook; Shedy. R; Kaplan. Z; Mousley. P (2011), Toward better
infrastructure conditions, constraints, and opportunities in financing PPP in
select African Countries, The Word Bank; Word Bank (2015), “The Public Private
Partnership Law Review”, chapter 2,5,12… đều khẳng định sự tham gia của khu
vực tư nhân vào phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ theo hình thức PPP
làm giảm áp lực tài chính ngân sách Nhà nước, nâng cao hiệu quả hoạt động của
Nhà nước trong lĩnh vực này. Tuy nhiên, các mục tiêu này chỉ đạt được khi gắn với
các hình thức hợp đồng cụ thể và chỉ rõ các nguyên nhân hợp đồng BOT thịnh hành
ở Châu Á.
Ở Việt Nam, đầu tư theo hình thức đối tác công tư dưới dạng các hình thức
hợp đồng BOT, BTO, BT – một trong các loại hợp đồng PPP đã xuất hiện và được
quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật từ năm 1997. Đây cũng là lý do giải
4
thích tại sao các nghiên cứu về các loại hợp đồng PPP nói chung và hợp đồng BOT
nói riêng xuất hiện tương đối muộn và thực sự mới chỉ được quan tâm trong hai
thập kỷ gần đây. Đáng lưu ý trong số đó là một số công trình:
Trong công trình đề tài nghiên cứu KHCN cấp Bộ của tác giả Nguyễn Thị
Ngọc Huyền (2013), Đầu tư theo hình thức đối tác công tư trong xây dựng kết
cấu hạ tầng giao thông đường bộ ở Việt Nam, Trường đại học Kinh tế quốc dân đã
chỉ rõ có 6 hình thái hợp đồng trong xây dựng kết cấu hạ tầng giao thông bao gồm:
(1) Hợp đồng vận hành và bảo trì: O&M; (2) Hợp đồng xây dựng – chuyển giao:
BT; (3) Hợp đồng nhượng quyền vận hành và bảo trì; (4) Công ty liên doanh; (5)
Hợp đồng thiết kế - xây dựng - tài trợ - bảo trì: DBFM; (6) Hợp đồng xây dựng kinh
doanh chuyển giao (BOT) và các biến thể.
Luận án tiến sĩ của Ngô Thế Vinh (2015), “Nghiên cứu ứng dụng hình thức
đối tác công tư trong quản lý đầu tư xây dựng công trình giao thông đô thị”,
Trường đại học Kiến trúc Hà Nội nghiên cứu về bản chất, đặc điểm của hình thức
PPP và ứng dụng trong lĩnh vực xây dựng công trình giao thông đô thị;
Trong công trình Uỷ ban Kinh tế Quốc hội (2013), “Phương thức đối tác
công tư (PPP): kinh nghiệm quốc tế và khuôn khổ thể chế tại Việt Nam”, Nhà xuất
bản Tri thức, Hà Nội đã góp phần đánh giá môi trường thể chế PPP và việc áp dụng
hình thức đối tác công tư ở Việt Nam, đặc biệt là những bất cập và những nội dung cần
sửa đổi trong Nghị định số 108 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức BOT, BTO, BT
và Quyết định 71 về thí điểm hình thức PPP. Trên cơ sở đó, nghiên cứu khuyến nghị
những vấn đề cần lưu ý để hoàn thiện khuôn khổ chế PPP cho Việt Nam.
Từ việc tổng quan tình hình nghiên cứu đã cho thấy hiện nay còn tồn tại một
số bất cập trong các văn bản quy phạm pháp luật của Nhà nước trong lĩnh vực đầu
tư xây dựng, điều này đã cản trở tư nhân tham đầu tư xây dựng công trình giao
thông dưới hình thức BOT. Sự chồng chéo về nội dung, quy định giữa các văn bản
quy phạm pháp luật cũng như thiếu các hướng dẫn chi tiết từ cơ quan quản lý nhà
nước khiến cho việc khơi thông nguồn lực từ Nhà đầu tư tư nhân còn nhiều hạn chế,
đặc biệt là chính sách về đất đai, chính sách về ưu đãi đầu tư, cơ chế điều chỉnh biểu
phí và cơ chế phối hợp giữa Nhà nước và tư nhân trong thu phí cũng là tâm điểm
cần được tháo gỡ trong quá trình đề xuất chính sách, giải pháp hoàn thiện pháp luật
về về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện nay.
5
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
3.1 Mục đích nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của Luận văn là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về
hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT); phân tích, đánh giá thực trạng
pháp luật về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện
nay và thực tiễn thực hiện pháp luật về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao
(BOT) trong lĩnh vực đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng
Ninh; để từ đó đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về về hợp
đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện nay.
3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu
Để thực hiện mục đích nghiên cứu trên, Luận văn có các nhiệm vụ cụ thể
như sau: Nghiên cứu, làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về hợp đồng xây dựng-kinh
doanh-chuyển giao (BOT); Kinh nghiệm quốc tế điều chỉnh pháp luật về hợp đồng
xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT); Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật
về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện nay; Phân
tích, đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về hợp đồng xây dựng-kinh doanhchuyển giao (BOT) trong lĩnh vực đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của
tỉnh Quảng Ninh; Đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp
đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện nay.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
4.1 Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những quy định pháp luật hiện hành về
hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) tại Việt Nam; thực tiễn thực
hiện pháp luật về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) trong lĩnh vực
đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh
4.2 Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi nghiên cứu của đề tài dựa trên các văn bản pháp luật về hợp đồng
BOT bao gồm: Luật Đầu tư năm 2005, Nghị định 108/2009/NĐ-CP, Thông tư số
03/2011/TT-BKH. Ngoài ra còn có một số văn bản pháp luật liên quan như: Bộ
Luật Dân Sự năm 2005, Luật Thưong Mại năm 2005, Luật Đấu Thầu năm 2005.
pháp luật về hợp đồng BOT trong khoảng thời gian từ 2005 – đến nay.
Không gian nghiên cứu: tỉnh Quảng Ninh
6
5. Cơ sở lý luận và Phương pháp nghiên cứu
Luận văn dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng
Hồ Chí Minh làm cơ sở phương pháp luận cho việc nghiên cứu pháp luật về hợp
đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) tại Việt Nam.
Trong quá trình nghiên cứu tác giả đã kết hợp, sử dụng các phương pháp
nghiên cứu như sau: tổng hợp, phân tích, phương pháp so sánh, thống kê,….để giải
quyết nội dung từng mục, chương trong luận văn. Cụ thể:
- Chương 1, tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp chủ yếu như: lịch sử,
phương pháp phân tích, tổng hợp… để làm rõ các nội dung
- Chương 2, tác giả sử dụng các phương pháp chủ yếu như: phân tích, tổng
hợp, thống kế, so sánh… để giải quyết các nội dung đặt ra.
- Chương 3, tác giả sử dụng các phương pháp chủ yếu như tổng hợp, phân
tích,.. để đạt mục tiêu đề ra.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài
6.1. Ý nghĩa lý luận
Khái quát hóa và hệ thống hóa các quy định pháp luật về hợp đồng xây
dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT);làm rõ những vấn đề lý luận về hợp đồng xây
dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện nay.
6.2. Ý nghĩa thực tiễn
- Chỉ rõ những hạn chế, bất cập và nguyên nhân của các quy định pháp luật
về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT)
- Từ kết quả nghiên cứu, tác giải xác định phương hướng và đề xuất các giải pháp
hoàn thiện hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện nay.
- Kết quả nghiên cứu trong luận văn có giá trị tham khảo
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài các phần lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung
đề tài gồm có 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng xây dựng – kinh doanh –
chuyển giao (BOT)
Chương 2: Thực trạng pháp luật về hợp đồng xây dựng – kinh doanh –
chuyển giao (BOT) ở Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp luật trong đầu tư phát
triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh
Chương 3: Phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng xây
dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện nay
7
Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH CHUYỂN GIAO (BOT)
1.1 Tổng quan về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT)
1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao
(BOT)
Hợp đồng BOT trong nhiều năm gần đây đã được sử dụng và đóng vai trò
quan trọng trong phát triển cơ sở hạ tầng, các cơ sở sản xuất công nghiệp, nông
nghiệp ở các nước nhất là các nước đang phát triển. Một mặt việc phát triển cơ sở
hạ tầng được coi là điều kiện tiên quyết cho phát triển kinh tế. Mặt khác, nguồn vốn
của nhà nước để đầu tư vào những lĩnh vực khác nhau của cơ sở hạ tầng còn rất hạn
hẹp, chưa thể đáp ứng đủ và càng chưa thể đáp ứng tốt nhu cầu.
Mặc dù khái niệm hợp đồng BOT không còn mới mẻ, nhưng cho tới nay trên
thế giới vẫn chưa có một định nghĩa pháp luật chính xác, rõ ràng và cụ thể nào về
hợp đồng BOT [33] Điều này dẫn đến việc hiểu và điều chỉnh pháp luật đối với hợp
đồng BOT chưa đầy đủ, còn bộc lộ nhiều hạn chế, thiếu sót và bất cập. Để hoàn
thiện pháp luật về hợp đồng BOT, trước hết phải xây dựng một định nghĩa về hợp
đồng BOT đúng và đủ rộng để bao quát được những đặc điểm và bản chất của hợp
đồng BOT.
Để có thể hiểu rõ khái niệm hợp đồng BOT trước hết phải đặt chúng trong
mối quan hệ với khái niệm BOT nói chung. BOT là từ viết tắt tiếng Anh của các
chữ “Build - Operate - Transfer” có nghĩa là xây dựng, kinh doanh, chuyển giao.
Theo nghĩa rộng, BOT là một cơ chế pháp lý có thể thích ứng tùy theo tính chất của
dự án, loại hình quan hệ đối tác mà dự án đòi hỏi và cũng có thể thích ứng với từng
phương thức cung cấp tài chính. Như vậy, BOT có thể áp dụng với nhiều trường
hợp thực tiễn khác nhau [32]. Khi sử dụng cho những dự án về cơ sở hạ tầng trường hợp thường được sử dụng nhất - BOT được hiểu là phương thức huy động
vốn của nhà đầu tư tư nhân để tài trợ, xây dựng và kinh doanh công trình cơ sở hạ
tầng thường do nhà nước thực hiện.
Theo Tổ chức Phát triển Công nghiệp của Liên Hợp quốc (UNIDO), BOT là
một thuật ngữ để chỉ một mô hình hay một cấu trúc sử dụng đầu tư tư nhân để xây
dựng cơ sở hạ tầng vốn dĩ vẫn được dành riêng cho khu vực nhà nước [21]. BOT
8
không phải là phương thức duy nhất để huy động vốn từ tư nhân nhằm xây dựng cơ
sở hạ tầng nhưng là mô hình thông dụng nhất thường được các nhà đầu tư sử dụng.
Khái niệm BOT cũng gắn liền với định nghĩa cơ sở hạ tầng. Hiện nay giữa
các nhà khoa học, luật gia trên thế giới còn có nhiều cách hiểu khác nhau khi đưa ra
định nghĩa cơ sở hạ tầng. Cách định nghĩa đơn giản nhất về cơ sở hạ tầng là “những
nhân tố cấu trúc nhằm cung cấp các dịch vụ cơ bản cho công nghiệp và tiêu dùng”
[34]. Như vậy, cơ sở hạ tầng là việc cung cấp các tiện ích căn bản, thiết yếu, phục
vụ nhu cầu sinh hoạt và sản xuất hàng ngày của mọi người dân cũng như các nhà
sản xuất, kinh doanh như nhà máy điện, nhà máy nước, hệ thống xử lý rác, nước
thải, đường giao thông, cầu cống, kênh đào, tàu lửa, cảng, đường thủy, sân
bay...[24] Từ điển tiếng Anh Oxford định nghĩa cơ sở hạ tầng như sau: “cơ sở hạ
tầng là một thuật ngữ tổng hợp để chỉ những bộ phận kết cấu, nền tảng cho việc
phát triển nền kinh tế” [26]. Ngân hàng thế giới nhận xét cách định nghĩa này chưa
rõ ràng, thay vào đó Ngân hàng thế giới đưa ra cách định nghĩa cơ sở hạ tầng bằng
việc chỉ ra những lĩnh vực liên quan và cho rằng những tài sản vốn để hình thành
những lĩnh vực này được xem là cơ sở hạ tầng [38]. Cách định nghĩa cơ sở hạ tầng
như trên đã thể hiện rõ nghĩa hơn. Tuy nhiên, EPAC (Economic Planning and
Advisory Commission - Hội đồng Kế hoạch và Tư vấn kinh tế) còn đưa ra một định
nghĩa cơ sở hạ tầng cụ thể hơn. Theo EPAC cơ sở hạ tầng bao gồm “những tài sản
cố định nhằm cung cấp các dịch vụ cơ bản trong một khoảng thời gian dài và trong
thời gian đó Chính phủ đóng vai trò quan trọng thông qua một, một số hoặc tất cả
các chức năng như kế hoạch, thiết kế, cấp vốn, xây dựng, vận hành và quản lý bằng
pháp luật” [29].
Như vậy, cơ sở hạ tầng hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cơ sở hạ tầng kinh tế
(như hệ thống giao thông, nhà máy điện, nhà máy xử lý rác...) và cơ sở hạ tầng xã
hội (như trường học, cơ sở y tế, trung tâm thương mại...). Mặc dù nhóm chuyên gia
của Ủy ban quốc gia về nghiên cứu kinh tế thực định của Ấn Độ đã xác định bản
chất cơ sở hạ tầng là có thể "thương mại hóa", nghĩa là tất cả các loại hình cơ sở hạ
tầng kinh tế và xã hội đều có thể thực hiện thông qua hợp đồng BOT và được hoàn
trả bởi nguồn thu từ việc vận hành dự án. Nhưng ở mỗi nước lại có những quy định
khác nhau về phạm vi cơ sở hạ tầng với tư cách là đối tượng của hợp đồng BOT.
Một số nước như Anh, Ấn Độ không giới hạn phạm vi cơ sở hạ tầng có thể thực
9
hiện theo hợp đồng BOT, theo đó đối tượng của hợp đồng BOT không bị giới hạn
cơ sở hạ tầng kinh tế mà còn bao gồm cả cơ sở hạ tầng xã hội. Trong khi đó một số
nước khác lại dè dặt trong việc quy định phạm vi cơ sở hạ tầng có thể thực hiện
thông qua hợp đồng BOT chỉ bao gồm cơ sở hạ tầng về mặt kinh tế, kỹ thuật mà
không thừa nhận các đối tượng cơ sở hạ tầng xã hội như trường học, bệnh viện...
Việt Nam cũng quy định theo hướng hạn chế phạm vi cơ sở hạ tầng có thể thực hiện
theo hợp đồng BOT. Điều này ít nhiều hạn chế sự lựa chọn cũng như cơ hội đầu tư
của khu vực tư nhân thông qua hợp đồng BOT. Nguyên nhân của những quy định
này là vì Nhà nước xuất phát từ vai trò quản lý xã hội của mình vẫn muốn chi phối
những lĩnh vực đặc biệt quan trọng ảnh hưởng trực tiếp đến sức khoẻ người dân
(bệnh viện) và đến tương lai đất nước (giáo dục).
Trong dự án BOT, nhà đầu tư tư nhân được đặc quyền xây dựng và kinh
doanh công trình cơ sở hạ tầng mà thường do chính phủ thực hiện. Nhà đầu tư tư
nhân này cũng có trách nhiệm tài trợ, thiết kế dự án và vào cuối giai đoạn đặc quyền
nhà đầu tư sẽ chuyển giao công trình cho nhà nước. Giai đoạn đặc quyền chủ yếu
xác định bởi độ dài thời gian cần thiết để doanh thu từ công trình trả hết được nợ
của doanh nghiệp và tạo ra được một tỷ suất sinh lời hợp lý cho việc đầu tư và rủi ro
mà doanh nghiệp đó phải chịu.
Để thực hiện dự án BOT, đòi hỏi có nhiều hợp đồng được ký kết, song hợp
đồng BOT là cơ sở pháp lý quan trọng nhất, là tiền đề cho việc hình thành doanh
nghiệp BOT và việc ký kết các hợp đồng liên quan để thực hiện dự án. Hợp đồng
BOT là “luật riêng” của mỗi dự án và là tập hợp các thỏa thuận cho phép nhà đầu tư
quyền được thực hiện dự án với những cam kết đối với nhà nước trong việc phát
triển công trình cơ sở hạ tầng.
Như vậy, hợp đồng BOT ở bình diện chung nhất được hiểu là một thỏa thuận
pháp lý để thực hiện một phương thức đầu tư nhằm huy động nguồn vốn từ khu vực
tư nhân để tài trợ và kinh doanh dự án cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của
nhà nước, làm giảm gánh nặng bội chi trong ngân sách nhà nước đồng thời tạo ra
một cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tư của tư nhân phục vụ lợi ích công cộng.
Tuy nhiên, thực tiễn pháp lý cho thấy có nhiều cách định nghĩa khác nhau về
hợp đồng BOT tùy theo việc nhìn nhận hợp đồng dưới những khía cạnh khác nhau
và đồng thời cũng là những đặc điểm đặc thù của hợp đồng BOT:
10
Hợp đồng BOT là hợp đồng dự án
Dưới góc độ này, hợp đồng BOT được hiểu là hình thức pháp lý để nhà đầu
tư xây dựng công trình cơ sở hạ tầng và vận hành (kinh doanh) công trình đó trong
một thời gian nhất định đủ để nhà đầu tư thu hồi vốn và lãi. Sau thời gian đặc quyền
đó, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình cho chính phủ. Ở khía cạnh
này, hợp đồng BOT luôn đi kèm với một dự án BOT và là cơ sở hình thành và phát
triển dự án BOT. Khi hợp đồng BOT chấm dứt thì cũng có nghĩa dự án BOT không
thể tiếp tục tồn tại theo đúng bản chất của nó. Chính vì yếu tố này mà người ta
thường gọi hợp đồng BOT là hợp đồng dự án. Ưu điểm lớn nhất của khái niệm hợp
đồng BOT này là nêu bật những cam kết của nhà đầu tư trong việc phát triển công
trình cơ sở hạ tầng và việc chuyển giao công trình đó cho nhà nước sau khi hết thời
hạn kinh doanh công trình.
Hợp đồng BOT là hợp đồng giữa Nhà nước và nhà đầu tư
Nhìn nhận khía cạnh chủ thể thì hợp đồng BOT được coi là thỏa thuận đầu tư
giữa nhà đầu tư và chính phủ (thông qua cơ quan nhà nước có thẩm quyền) trong
việc đầu tư xây dựng công trình công cộng vốn dĩ thuộc trách nhiệm của nhà nước.
Như vậy, định nghĩa này nêu bật mối quan hệ giữa nhà đầu tư và chính phủ, thể
hiện sự kết hợp hài hòa giữa yếu tố “công” và “tư” trong hợp đồng BOT. Trong suốt
quá trình tồn tại của hợp đồng BOT, sự hợp tác giữa nhà đầu tư và nhà nước trong
việc phát triển cơ sở hạ tầng là không thể thiếu và là một trong những yếu tố quyết
định sự thành công của dự án.
Hợp đồng BOT là một hợp đồng “cấp quyền” của Nhà nước cho nhà đầu tư
Hợp đồng BOT được định nghĩa là một hợp đồng “cấp quyền”, theo đó nhà
nước có nhu cầu xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng, nhưng không
đủ khả năng tài chính và kinh nghiệm để thực hiện các công trình đó nên trao cho
một hoặc một nhóm nhà đầu tư, thông qua quy trình chọn thầu, đặc quyền xây
dựng, vận hành, quản lý và khai thác thương mại dự án đó trong một thời hạn nhất
định đủ để thu hồi vốn và lợi nhuận hợp lý và sau đó chuyển giao công trình không
bồi hoàn cho nhà nước. Chính vì tính chất cấp quyền này mà người ta còn gọi hợp
đồng BOT là “hợp đồng cấp quyền” (concessionaire contract).
Mặc dù khái niệm “cấp quyền” được thừa nhận ở pháp luật của rất nhiều
nước song hiện nay vẫn chưa có một cách hiểu thống nhất về phạm vi của việc “cấp
11
quyền”. Một số đặc điểm chung của cấp quyền bao gồm: (1) việc cấp quyền được
cấp trên cơ sở thẩm quyền của Chính phủ, (2) việc cấp quyền quy định các quyền
của nhà đầu tư để thực hiện một dự án nhất định (chẳng hạn quyền xây dựng, vận
hành và kinh doanh một nhà máy điện), (3) việc cấp quyền trong một chừng mực
nào đó có thể bao gồm quyền khai thác độc quyền trong một số lĩnh vực, (4) việc
cấp quyền tạo nên một số bảo đảm pháp lý cho nhà đầu tư trong việc sử dụng quyền
được cấp.
Dự án BOT thường liên quan đến một số giấy phép do các cơ quan của chính
phủ cấp nhằm quy định các quyền và nghĩa vụ cơ bản của nhà đầu tư quy định trong
hợp đồng BOT. Hợp đồng BOT cũng là phương tiện pháp lý mà các nhà đầu tư tư
nhân và nhà nước quy định các quyền và nghĩa vụ tương ứng liên quan đến dự án.
Trong một dự án BOT điển hình, hợp đồng BOT và các quyền mà nhà đầu tư được
hưởng từ hợp đồng là một yếu tố quan trọng để bên vay xem xét việc liệu có tài trợ cho
dự án hay không. Vì vậy, hệ quả pháp lý của việc cấp quyền trong hợp đồng BOT là
một thành tố cực kỳ quan trọng. Ở một số nước, pháp luật quy định nhà nước có trách
nhiệm bảo lãnh ngay từ ban đầu việc cấp toàn bộ giấy phép cần thiết để thực hiện dự án
và việc cấp quyền này là một nội dung bắt buộc của hợp đồng BOT.
Định nghĩa hợp đồng BOT dựa trên tính chất “cấp quyền” tuy thể hiện mối
quan hệ về quyền và nghĩa vụ giữa nhà đầu tư và nhà nước, nhưng vẫn chưa thể
hiện rõ ràng quyền năng cụ thể của nhà đầu tư trong giai đoạn “đặc quyền”, nghĩa là
quyền kinh doanh công trình hạ tầng của nhà đầu tư do họ tài trợ vốn để xây dựng
(concessionaire). Vấn đề đặt ra là trong suốt giai đoạn “đặc quyền” này, nhà đầu tư
có những quyền năng gì?
Để trả lời cho câu hỏi này, một số chuyên gia pháp lý đã đi vào phân tích
thành tố “O” trong cụm từ “BOT”. Theo các luật gia của Mỹ và phương Tây như
Anh hay Pháp, chữ “O” trong thành tố “BOT” có nghĩa là “sở hữu” (own). Theo lập
luận của họ, trong suốt thời gian đặc quyền nhà đầu tư hoàn toàn được sở hữu công
trình cơ sở hạ tầng do họ xây dựng. Tuy nhiên, quyền sở hữu này có điều kiện và
giới hạn trong phạm vi thỏa thuận và những cam kết của nhà đầu tư trong hợp đồng
BOT. Còn các luật gia phương Đông lại quan niệm chữ “O” trong thành tố “BOT”
có nghĩa là vận hành (operate) (ở Việt Nam, từ vận hành được hiểu theo nghĩa “kinh
doanh”). Theo quan niệm của các luật gia phương Đông, quyền sở hữu mang tính
12
tuyệt đối và vì vậy họ cho rằng việc cấp quyền cho các nhà đầu tư trong thời gian
đặc quyền chỉ bao gồm các quyền vận hành và quyền khai thác thương mại công
trình đủ để nhà đầu tư thu hồi vốn và lãi suất hợp lý. Trong suốt thời gian đặc quyền
này nhà nước vẫn là chủ sở hữu công trình, có quyền điều tiết, chi phối việc kinh
doanh công trình trên một số khía cạnh nhất định như việc quy định giá trần của
dịch vụ theo thỏa thuận với nhà đầu tư trong hợp đồng BOT.
Hợp đồng BOT là hợp đồng tài trợ dự án
Dưới khía cạnh này, Clifford Chance - một hãng luật quốc tế có nhiều kinh
nghiệm trong lĩnh vực hợp đồng BOT - đã định nghĩa hợp đồng BOT là cách thức tài
trợ dự án theo đó bên cho vay đối với dự án BOT chỉ xem xét nguồn thu của dự án như
là toàn bộ hoặc phần lớn việc bảo đảm cho các khoản vay mà không dựa trên tài sản
của bên đi vay như các hợp đồng tín dụng truyền thống thông thường khác.
Định nghĩa trên dựa trên một đặc điểm tài chính cơ bản của hợp đồng BOT
là tính chất “tài trợ dự án”, điểm mấu chốt trong hợp đồng BOT. Khái niệm “tài trợ
dự án” vay mượn từ chữ “project finance”, một trào lưu kinh tế mới xuất hiện trong
kinh tế học và luật học. Tài trợ dự án được hiểu là việc các nhà đầu tư tư nhân tìm
kiếm các khoản vay từ bên cho vay trên cơ sở quyền truy đòi hạn chế (bảo lãnh hạn
chế - limited recourse), hay không có quyền truy đòi (không bảo lãnh - none
recourse). Quyền truy đòi hạn chế là việc chỉ một phần khoản vay của bên cho vay
được bảo đảm bởi một số hình thức cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh tài sản theo
phương thức truyền thống, phần còn lại không được bảo đảm mà được cho vay trên
cơ sở bên cho vay xem xét và thẩm định khả năng tạo doanh thu của dự án. Không
có quyền truy đòi là toàn bộ khoản vay của bên cho vay không được bảo đảm bằng
bất kỳ hình thức nào như cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh tài sản. Trong phương
thức này bên cho vay hoàn toàn dựa vào các tính toán tài chính đối với nguồn thu
dự tính từ việc kinh doanh dự án để hoàn trả khoản vay.
Tính chất tài trợ dự án trong hợp đồng BOT xuất phát từ đối tượng của khái
niệm BOT là cơ sở hạ tầng. Vốn đầu tư cho các dự án BOT cơ sở hạ tầng thường rất
lớn nên ít có nhà đầu tư có đủ tài sản bảo đảm. Mặt khác, tài sản hình thành từ
khoản vay là cơ sở hạ tầng, một loại tài sản phục vụ lợi ích công cộng và sẽ được
chuyển giao không bồi hoàn cho nhà nước. Do vậy, việc tài trợ cho dự án BOT bởi
các bên cho vay thường không phụ thuộc vào giá trị tài sản dùng để bảo lãnh của
13
nhà đầu tư hoặc giá trị tài sản hữu hình của bản thân dự án. Trong tài trợ dự án, việc
tài trợ và cung cấp nguồn tài chính cho các khoản vay lớn thường phụ thuộc chủ
yếu vào tính hiệu quả và kết quả kinh doanh của chính dự án. Do vậy, các bên cho
vay thường xem xét tới nguồn thu của dự án để hoàn trả lại vốn vay thay vì các
nguồn bảo đảm khác như tài sản của dự án hay của các nhà tài trợ dự án. Đây là nét
đặc trưng của việc đầu tư theo phương thức hợp đồng BOT thể hiện tính phức tạp,
tính xã hội và tính đặc thù của hợp đồng BOT.
Có thể nói việc xây dựng một định nghĩa đúng và đầy đủ về hợp đồng BOT
là một công việc không hề đơn giản. Có nhiều cách tiếp cận khác nhau về hợp đồng
BOT trên các phương diện kinh tế, tài chính, pháp lý và xã hội và mỗi cách tiếp cận
lại đưa đến những hệ quả pháp lý khác nhau.
Ở Việt Nam, định nghĩa hợp đồng BOT được quy định tại Điều 3, khoản 3,
Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày 04/05/2018 của Chính phủ về đầu tư theo hình
thức công tư: “Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (sau đây gọi tắt là
hợp đồng BOT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà
đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành
công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quyền kinh doanh công trình
trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển
giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền”.
Với định nghĩa hợp đồng BOT nêu trên, Nhà nước Việt Nam nhìn nhận hợp
đồng BOT từ hai khía cạnh: là một quá trình đầu tư của nhà đầu tư, doanh nghiệp
dự án (nhấn mạnh tiến trình từ việc nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án xây dựng cơ sở
hạ tầng đến việc kinh doanh công trình đó và chuyển giao công trình đó cho cơ
quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam) và mối quan hệ chủ thể. Mặc dù định
nghĩa này có những tiến bộ nhất định và khá tương đồng với một số nước song tính
cấp quyền và tính tài trợ dự án là những thành tố hết sức quan trọng của hợp đồng
BOT đã không được thừa nhận và pháp luật Việt Nam vẫn chưa coi đó là những
thành phần buộc phải có trong định nghĩa về hợp đồng BOT. Điều này dẫn đến tình
trạng hợp đồng BOT chưa được hiểu đúng bản chất của nó và việc điều chỉnh pháp
luật về hợp đồng BOT vẫn còn nhiều thiếu sót, gây e ngại cho các nhà đầu tư khi
đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo hợp đồng BOT ở Việt Nam vì họ nhìn thấy
nhiều rủi ro.
14
1.1.2 Phân loại hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT)
Các hợp đồng BOT đang được sử dụng trong nhiều lĩnh vực, cung cấp nhiều
loại công trình và dịch vụ khác nhau. Có hai đặc điểm xác định chính của các ngành
và dịch vụ mà BOT được sử dụng: thứ nhất là dự án tạo thành hoặc góp phần cung
cấp công trình và dịch vụ công, và thứ hai, dự án liên quan đến việc vận hành một
công trình dài hạn.
Sự tập trung vào công trình dài hạn phản ánh bản chất dài hạn của hợp đồng
BOT. Phần lớn điều này có nghĩa là các hợp đồng BOT đối phó với công trình cố
định; nhưng cũng có thể bao gồm các công trình có liên quan đến đời sống có mục
đích hoặc cụ thể cho từng địa điểm, chẳng hạn như xe lăn đường sắt. Một số quốc
gia chọn tập trung sử dụng BOT vào một số ngành trong định nghĩa chung này.
Điều này có thể phản ánh các ưu tiên đầu tư hoặc nâng cao chất lượng dịch vụ hoặc
ưu tiên các lĩnh vực mà dự án BOT được mong đợi là thành công nhất.
Ngược lại, một số quốc gia cũng xác định một số lĩnh vực nhất định, hoặc
các dịch vụ trong các ngành, mà các hợp đồng BOT sẽ không được sử dụng. Đôi
khi chúng được gọi là các dịch vụ cốt lõi - nghĩa là các dịch vụ do Chính phủ nên
cung cấp và do đó không nên được ủy thác cho khu vực tư nhân thông qua một hợp
đồng BOT. Trong thực tế, các định nghĩa về dịch vụ "cốt lõi" khác nhau tùy thuộc
vào ưu tiên và nhận thức của địa phương.
Đặc điểm quan trọng của một hợp đồng BOT là nó "kết hợp" với nhiều giai
đoạn hoặc các giai đoạn của dự án. Tuy nhiên, các chức năng mà bên tư nhân chịu
trách nhiệm khác nhau và có thể phụ thuộc vào loại công trình và dịch vụ liên quan.
Các chức năng điển hình có thể bao gồm:
Thiết kế (hay gọi là công việc kỹ thuật) nghĩa là xây dựng dự án từ ý tưởng
ban đầu và các yêu cầu đầu ra để đưa ra các tiêu chuẩn kỹ thuật sẵn sàng cho việc
xây dựng;
Xây dựng, hoặc cải tạo khi các dự án BOT được áp dụng cho công trình cơ
sở hạ tầng mới, chúng thường yêu cầu khu vực tư nhân xây dựng và cài đặt tất cả
thiết bị. Nếu dự án liên quan đến cơ sở hạ tầng sẵn có, phía tư nhân sẽ chịu trách
nhiệm cải tạo và mở rộng công trình sẵn có đó.
15
Thu xếp vốn: khi một dự án BOT bao gồm việc xây dựng hoặc cải tạo công
trình, khu vực tư nhân thường được yêu cầu thu xếp vốn toàn bộ hoặc một phần các
chi phí vốn cần thiết.
Bảo trì: Dự án BOT chuyển trách nhiệm bảo trì cơ sở hạ tầng cho khu vực tư
nhân theo chuẩn mực cụ thể trong suốt vòng đời dự án. Đây được coi như một yếu
tố cơ bản của hợp đồng BOT.
Kinh doanh: trách nhiệm kinh doanh của khu vực tư nhân trong dự án thay
đổi tùy thuộc vào bản chất của công trình hoặc dịch vụ liên quan. Ví dụ, đối tác tư
nhân có thể chịu trách nhiệm:
- Kinh doanh kỹ thuật, và cung cấp các dịch vụ cho bên mua là Chính phủ ví dụ, nhà máy xử lý nước.
- Kinh doanh kỹ thuật, và cung cấp các dịch vụ trực tiếp tới người sử dụng ví dụ, một dự án BOT về hệ thống phân phối nước sạch.
- Cung cấp các dịch vụ hỗ trợ, với trách nhiệm chính vẫn ở phía cơ quan của
Chính phủ trong việc cung cấp dịch vụ tới người sử dụng - ví dụ, một dự án BOT về
xây dựng trường học bao gồm dịch vụ về trông giữ.
Cơ chế thanh toán BOT là một tính năng xác định thứ ba. Bên tư nhân có thể
được thanh toán bằng cách thu thập các khoản phí từ người sử dụng dịch vụ, bởi
Chính phủ, hoặc bởi sự kết hợp của cả hai-với điểm chung, xác định bằng việc
thanh toán phụ thuộc vào hiệu suất. Các lựa chọn cho cơ chế thanh toán có thể phụ
thuộc vào các chức năng của bên tư nhân:
+ Đối với hợp đồng BOT 'người dùng trả tiền, chẳng hạn như đường thu phí,
bên tư nhân cung cấp dịch vụ cho người dùng và tạo doanh thu bằng cách tính phí
người dùng cho dịch vụ đó. Các khoản phí này (hoặc giá, hoặc phí cầu đường) có
thể được bổ sung bằng các khoản trợ cấp do chính phủ chi trả, có thể dựa trên kết
quả thực hiện (ví dụ, dựa trên sự sẵn có của dịch vụ với một chất lượng cụ thể) hoặc
dựa trên đầu ra (ví dụ như thanh toán mỗi người dùng).
+ Đối với hợp đồng BOT mà "Chính phủ thanh toán", Chính phủ là nguồn
thu nhập duy nhất cho bên tư nhân.
Các khoản thanh toán của chính phủ có thể phụ thuộc vào công trình hoặc
dịch vụ có sẵn với chất lượng được xác định theo hợp đồng (thanh toán "sẵn có").
Các khoản thanh toán này cũng có thể là thanh toán dựa trên đầu ra cho các dịch vụ
16
được phân phối tới người dùng - ví dụ như đường "thu phí giả định" miễn phí dành
cho người dùng, nhưng Chính phủ chi trả phí cho mỗi lái xe cho nhà điều hành.
Mặc dù các hợp đồng BOT nói chung có thể được phân loại theo các thước
đo nói trên nhưng không có tiêu chuẩn quốc tế thống nhất nào để xác định BOT và
mô tả các loại hợp đồng BOT khác nhau. Thuật ngữ thay đổi này có thể tạo ra nhầm
lẫn khi so sánh kinh nghiệm quốc tế.
Ở các nước khác, các định nghĩa này có thể kết hợp tất cả hoặc một số tập
hợp con của các loại hợp đồng được mô tả ở trên. Ví dụ: Luật của Brazil phân biệt
giữa các dự án do người sử dụng trả tiền và các dự án do chính phủ chi trả. Các dự
án BOT được thanh toán đầy đủ bằng cách tính phí người sử dụng được điều chỉnh
bởi 'Luật nhượng quyền', trong khi các dự án BOT khác được điều chỉnh bởi “Luật
PPP”. Một sự khác biệt tương tự ở Pháp, nơi mà các Hợp đồng BOT bị giới hạn
trong các hợp đồng do Chính phủ trả tiền thực hiện theo “Luật PPP” - một lần nữa,
hợp đồng người dùng trả tiền thường được gọi là nhượng quyền.
Đồng thời, các thuật ngữ khác có thể được sử dụng như từ đồng nghĩa cho
PPP nói chung hoặc để chỉ các loại BOT cụ thể - theo pháp luật, hoặc sử dụng
chung. 'Nhượng quyền' đôi khi được sử dụng để chỉ các loại hình BOT cụ thể (như
trường hợp ở Brazil, như đã nói ở trên, khi 'nhượng quyền' là một hợp đồng BOT
mà người dùng hoàn toàn trả tiền), trong khi trong các trường hợp khác nó chỉ đơn
giản là một từ đồng nghĩa với PPP (ví dụ, ở Chilê tất cả các hợp đồng PPP trong đó
có hợp đồng BOT được gọi là "nhượng quyền" và được thực hiện theo "luật nhượng
quyền" của quốc gia). Tại Vương quốc Anh, Chính phủ - thanh toán PPP cho các
công trình mới được gọi là 'Dự án Tài chính tư nhân' hoặc các dự án PFI; trong khi
Hợp đồng BOT cho công trình hiện có (như bệnh viện, hoặc đường sắt) đôi khi
được gọi là 'nhượng quyền thương mại'. Không có gì là bất thường khi nghe về sự
tham gia vào một chương trình hợp đồng BOT được gọi là 'tư nhân hoá' hoặc cho
các công trình kết quả được gọi là 'tư nhân'.
1.2 Pháp luật về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT)
1.2.1 Nguyên tắc pháp luật về hợp đồng BOT
Thiết lập một khuôn khổ BOT rõ ràng công khai truyền đạt cam kết của
chính phủ đối với các dự án BOT. Nó cũng xác định các dự án sẽ được thực hiện
như thế nào, giúp đảm bảo quản lý tốt chương trình BOT - đó là nâng cao tính hiệu
17
quả, trách nhiệm giải trình, tính minh bạch, sự công bằng, và sự tham gia vào việc
các dự án BOT được thực hiện như thế nào.
Cuốn Hướng dẫn của Ủy ban Kinh tế Châu Âu của Liên hợp quốc (UNECE)
về Thúc đẩy Quản trị Tốt trong PPP định nghĩa quản trị là "quá trình trong các
hành động của chính phủ và cách mọi việc được thực hiện chứ không chỉ là
những gì đã làm". Tất cả các yếu tố của Khuôn khổ PPP được mô tả trong phần
này góp phần quản lý chương trình PPP. UNECE mô tả thêm về 'quản trị tốt' bao
gồm sáu nguyên tắc sau:
- Hiệu quả: sử dụng các nguồn lực tránh lãng phí, trì trệ, tham nhũng, hay
các gánh nặng do chậm trễ lên các thế hệ tương lai
- Trách nhiệm giải trình: mức độ mà các nhà chính trị chịu trách nhiệm với
xã hội đối với hành động của họ. Các khoản thanh toán của chính phủ có điều kiện
căn cứ vào việc cung cấp các đầu ra cụ thể với chất lượng, số lượng và khung thời
gian đã thống nhất của bên tư nhân. Nếu không đạt được yêu cầu về hiệu suất, thanh
toán dịch vụ cho bên tư nhân có thể bị cắt giảm.
- Tính minh bạch: rõ ràng và cởi mở trong việc đưa ra quyết định
- Trung thực: Sự phát triển đúng đắn và thực hiện các quy tắc mà không làm
hại tới ai
- Công bằng: nguyên tắc công bằng áp dụng cho tất cả các thành viên trong
xã hội
- Sự tham gia: sự tham gia của tất các bên liên quan.
Một trong những mục tiêu của việc thiết lập một khuôn khổ BOT lành mạnh
là đảm bảo những nguyên tắc quản trị tốt này được thực hiện trong việc thực hiện
các dự án BOT.
1.2.2 Cấu trúc pháp luật về hợp đồng BOT
Từ việc khảo sát kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của các quốc gia trên thế
giới đã cho thấy, pháp luật về hợp đồng BOT có các cấu trúc như sau:
Lĩnh vực đầu tư theo phương thức BOT
Theo kinh nghiệm quốc tế, hầu hết các nước đều quy định lĩnh vực đầu tư
tương đối rộng. Ví dụ Luật PPP Hàn Quốc quy định áp dụng đối với 53 lĩnh vực;
Luật BOT Phi-líp-pin quy định áp dụng đối với 14 lĩnh vực và cho phép bổ sung
18
các “lĩnh vực khác”; Luật PFI của Nhật Bản quy định áp dụng đối với 5 lĩnh vực,
chi tiết về các lĩnh vực quy định tại cấp Nghị định.
Pháp luật về PPP của các nước quy định về loại hợp đồng PPP theo một số cách
khác nhau, cụ thể:
(i) Quy định đa dạng các loại hợp đồng và được đề xuất loại hợp đồng khác
(như Phi-líp-pin và nước ta hiện nay);
(ii) Chỉ quy định một số loại được áp dụng (như Hàn Quốc chỉ có BTO, BTL,
BOO);
(iii) Không quy định cụ thể loại hợp đồng, hợp đồng dự án căn cứ trên tính
chất dự án và kết quả đàm phán với nhà đầu tư (cách này thường áp dụng ở các
nước theo hệ thống Common Law).
Trình tự, thủ tục thực hiện dự án BOT
Theo thông lệ quốc tế, hầu hết các nước triển khai dự án BOT theo quy trình
sau: (i) Chuẩn bị đầu tư; (ii) Lựa chọn nhà đầu tư; (iii) Thành lập doanh nghiệp dự
án và ký kết hợp đồng; (iv) Triển khai thực hiện dự án ( bao gồm: Cơ chế sử dụng,
huy động nguồn vốn thực hiện dự án; Ưu đãi và bảo đảm đầu tư ; Thanh tra, kiểm tra
và giám sát độc lập; Trách nhiệm của các bên trong hợp đồng BOT; Trách nhiệm
quản lý nhà nước về đầu tư theo phương thức BOT; Giải quyết kiến nghị, tranh
chấp, xử lý vi phạm).
Đối với một số quốc gia đang phát triển như Indonesia, Việt Nam, trong trình
tự, thủ tục thực hiện dự án BOT có quy định riêng về thủ tục thu xếp tài chính. Theo
đó, kể từ thời điểm ký kết hợp đồng, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án phải hoàn
thành thu xếp tài chính trong một khoảng thời gian nhất định. Hợp đồng dự án chỉ
có hiệu lực khi nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án hoàn thành thu xếp tài chính.
Phương án tài chính là yếu tố cốt lõi khi xem xét, đánh giá tính khả thi về tài
chính của dự án PPP. Tuy nhiên phương án tài chính chỉ được hiện thực hóa khi nhà
đầu tư hoàn thành việc thu xếp tài chính (ký kết hợp đồng tín dụng với bên cho
vay). Do đó, việc bổ sung quy định như trên nhằm tăng tính khả thi cho dự án, đảm
bảo lựa chọn được nhà đầu tư có đủ năng lực tài chính và kinh nghiệm để triển khai;
đồng thời ràng buộc trách nhiệm của nhà đầu tư trong việc đảm bảo tiến độ thực
hiện dự án.
19
