Giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài theo pháp luật lao động việt nam hiện nay

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

HUỲNH THỊ KIM HOA

GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG
VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI THEO
PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM HIỆN NAY

Ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 8.38.01.07

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC
PGS.TS. NGUYỄN HỮU CHÍ

HÀ NỘI - năm 2019


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các số
liệu thống kê, trích dẫn trong luận văn là trung thực và có nguồn gốc rõ ràng.
Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được công bố trong bất kỳ
công trình nào khác.
Đà Nẵng, ngày tháng năm 2019
Tác giả luận văn

Huỳnh Thị Kim Hoa


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1

CHƯƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG
LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI ........................... 7
1.1. Khái niệm hợp đồng lao động ................................................................. 7
1.2. Giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài ............... 12
CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VỀ GIAO KẾT
HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI
TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY ....................................................................... 20
2.1. Quy định pháp luật về giao kết hợp đồng lao động với người lao động
nước ngoài .................................................................................................... 20
2.2. Thực trạng thực thi pháp luật lao động về giao kết hợp đồng lao động
với người lao động nước ngoài .................................................................... 47
CHƯƠNG 3. GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG
VIỆT NAM VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI
LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI ....................................................................... 58
3.1. Phương hướng hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp
đồng lao động với người lao động nước ngoài ............................................ 58
3.2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao kết
hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài ..................................... 60
KẾT LUẬN .................................................................................................... 66
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Toàn cầu hoá, hội nhập kinh tế quốc tế và tự do hoá thương mại đã và
đang là xu thế nổi bật của kinh tế thế giới. Trong bối cảnh đó, mở cửa thị
trường lao động là điều tất yếu, đặc biệt là khi Việt Nam gia nhập WTO, việc
di chuyển lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam ngày một tăng, qua
đó thu hút nguồn lực từ bên ngoài, góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế - xã

hội của đất nước.
Lao động nước ngoài đóng vai trò quan trọng trong thị trường lao
động Việt Nam hiện nay, cung cấp nguồn nhân lực chất lượng cao góp phần
nâng cao năng suất lao động xã hội, thúc đẩy nền kinh tế tăng trưởng nhanh.
Đồng thời, lao động nước ngoài có trình độ cao sẽ đáp ứng được nhu cầu
tuyển dụng của các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và thúc đẩy sự cạnh
tranh giữa lao động Việt Nam với lao động nước ngoài, góp phần nâng cao
chất lượng lao động. Để điều chỉnh mối quan hệ lao động và các vấn đề liên
quan đến lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam, Nhà
nước đã ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật như Bộ luật Lao động,
Luật Đầu tư và các văn bản hướng dẫn thi hành...
Các văn bản quy phạm pháp luật đã tạo ra hành lang pháp lý điều
chỉnh vấn đề người lao động nước ngoài tại Việt Nam, góp phần tạo điều kiện
thuận lợi cho nhà đầu tư nước ngoài và lao động nước ngoài vào làm việc tại
Việt Nam. Tuy vậy, nhiều quy định pháp luật về lao động nước ngoài tại Việt
Nam chưa rõ ràng và chưa phát huy được hiệu quả khi triển khai áp dụng trên
thực tế, đặc biệt là các quy định về giao kết hợp đồng lao động với người lao
động là công dân nước ngoài. Lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và
người sử dụng lao động nước ngoài vẫn chưa được bảo vệ quyền và lợi ích
1


một cách đầy đủ; mặt khác, chính những đối tượng này cũng có những hành
vi vi phạm pháp luật lao động Việt Nam nhưng chưa bị xử lý triệt để.
Từ tình hình trên, tôi chọn đề tài “Giao kết hợp đồng lao động với
người lao động nước ngoài theo pháp luật lao động Việt Nam hiện nay”
làm đề tài nghiên cứu với mong muốn góp phần hoàn thiện những vấn đề lý
luận và thực tiễn của pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với
người lao động nước ngoài.
2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Vấn đề người lao động nước ngoài tại Việt Nam đã được nhiều tác giả
nghiên cứu dưới nhiều góc độ với những mục đích khác nhau. Tuy nhiên, đến
nay, có rất ít công trình và đề tài nghiên cứu về vấn đề giao kết hợp đồng với
người lao động nước ngoài; các công trình và đề tài chủ yếu tập trung vào
việc quản lý và sử dụng lao động nước ngoài theo pháp luật Việt Nam, tiêu
biểu như:
Thứ nhất, luận văn thạc sĩ “Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài
tại Việt Nam - Thực tiễn áp dụng tại thành phố Hồ Chí Minh và hướng hoàn
thiện” của tác giả Huỳnh Thiên Vũ do TS. Lê Thị Thúy Hương hướng dẫn,
2010.
Thứ hai, luận văn thạc sĩ “Pháp luật về sử dụng lao động nước ngoài
tại Việt Nam” của tác giả Trần Thị Thu Hiền do PGS. TS. Lê Thị Hoài Thu
hướng dẫn, 2011.
Thứ ba, bài viết “Đề xuất giải pháp quản lý và sử dụng lao động nước
ngoài tại Việt Nam” của tác giả Phan Thị Thanh Huyền, được đăng tải trên
Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội, 2011, Số 23(208), tr. 4146.

2


Thứ tư, bài viết “Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc
tại Việt Nam” của tác giả Phạm Hương Giang, được đăng tải trên Tạp chí Dân
chủ và Pháp luật, Bộ Tư pháp, 2016, Số 11 (296), tr. 26-32.
Thứ năm, bài viết “Điều kiện giao kết hợp đồng lao động với người
lao động nước ngoài” của tác giả Nguyễn Thu Ba, được đăng tải trên Tạp chí
Lao động và Xã hội, Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội, 2016, Số 533, tr.
14-16.
Thứ sáu, bài viết “Kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về hợp
đồng lao động với người lao động nước ngoài” của tác giả Nguyễn Thu Ba,
được đăng tải trên Tạp chí Lao động và Xã hội, Bộ Lao động - Thương binh

và Xã hội, 2018, Số 566, tr. 16-18.
Những công trình nghiên cứu trên đã đề cập một cách khá toàn diện
về sử dụng và quản lý người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Tuy
nhiên, vấn đề giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài chưa
được các tác giả đề cập nhiều và nghiên cứu một cách chi tiết, cụ thể. Luận
văn này đã kế thừa một số cơ sở lý luận từ các công trình trên, tạo tiền đề để
nghiên cứu về giao kết hợp đồng lao động với lao động là người nước ngoài
làm việc tại Việt Nam dưới góc độ pháp luật lao động, từ đó đưa ra một cái
nhìn tổng quan về tình hình thi hành pháp luật cũng như đề xuất các giải pháp
nhằm hoàn thiện pháp luật lao động.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
3.1. Mục đích nghiên cứu
Nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn của hợp đồng lao
động và giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài theo quy
định của pháp luật lao động Việt Nam.

3


3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Đề tài nghiên cứu sẽ tập trung vào phân tích một số vấn đề lý luận về
giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài, thực trạng pháp
luật lao động về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài
tại Việt Nam hiện nay và từ đó đưa ra một số giải pháp để hoàn thiện pháp
luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao động
nước ngoài.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các văn bản quy phạm pháp luật có
liên quan đến vấn đề giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước

ngoài và thực tiễn thi hành các văn bản quy phạm pháp luật đó tại Việt Nam.
4.2. Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi nghiên cứu của đề tài là một số vấn đề lý luận, các quy định
của pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao
động nước ngoài từ trước đến nay, thực tiễn thi hành pháp luật trong giao kết
hợp đồng lao động với lao động nước ngoài hiện nay, bất cập, vướng mắc
trong các quy định pháp luật hiện hành để đưa ra phương hướng, giải pháp
hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với
người lao động nước ngoài trong thời gian tới.
5. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu
Hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật nói chung và trong lĩnh vực
lao động nói riêng là cơ sở lý luận của luận văn. Trong quá trình nghiên cứu,
đề tài đã sử dụng phương pháp luận chủ nghĩa duy vật biện chứng của triết
học Mác - Lênin và các phương pháp nghiên cứu sau:

4


Thứ nhất, phương pháp phân tích và tổng hợp lý thuyết, phân tích và
giải thích các quy định pháp luật lao động Việt Nam và các văn bản, tài liệu
liên quan đến một số vấn đề lý luận của quan hệ hợp đồng có yếu tố nước
ngoài.
Thứ hai, phương pháp lịch sử, phân tích sự tiến bộ của các văn bản
quy phạm pháp luật Việt Nam qua các thời kỳ.
Thứ ba, phương pháp tổng hợp và phương pháp so sánh, dựa trên các
phân tích về lý luận và thực tiễn thi hành pháp luật, so sánh các quy định pháp
luật và rút ra những mặt đạt được, hạn chế, bất cập của các quy định pháp luật
về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài; từ đó, đưa ra
phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật lao động.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn

6.1. Ý nghĩa lý luận
Về mặt lý luận, qua nghiên cứu, luận văn góp phần tiếp tục làm sáng
tỏ các vấn đề lý luận về lao động nước ngoài và giao kết hợp đồng lao động
giữa người lao động nước ngoài với người sử dụng lao động nước ngoài tại
Việt Nam hiện nay; phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật lao động,
từ đó đưa ra các nhận định làm cơ sở đề xuất một số giải pháp hoàn thiện
pháp luật.
6.2. Ý nghĩa thực tiễn
Về mặt thực tiễn, kết quả nghiên cứu của đề tài sẽ là tư liệu tham khảo
cho cơ quan lập pháp và cơ quan quản lý nhà nước về lĩnh vực lao động trong
quá trình áp dụng và hoàn thiện pháp luật.

5


7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn
có kết cấu gồm 03 chương như sau:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng lao động với
người lao động nước ngoài.
Chương 2: Thực trạng pháp luật lao động về giao kết hợp đồng lao
động với người lao động nước ngoài tại Việt Nam hiện nay.
Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao
kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài.

6


CHƯƠNG 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG

LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI
1.1. Khái niệm hợp đồng lao động
1.1.1. Định nghĩa hợp đồng lao động
Để thiết lập quan hệ lao động giữa người lao động với người sử dụng
lao động, phải có một hình thức nào đó để làm phát sinh mối quan hệ giữa hai
bên chủ thể của quan hệ lao động, để các bên bộc lộ ý chí của mình ra bên
ngoài, hình thức đó chính là hợp đồng lao động. Bản chất của hợp đồng lao
động là sự thỏa thuận giữa hai bên, một bên là người lao động đi tìm việc làm,
còn bên kia là người sử dụng lao động cần thuê mướn nhân công. Trong đó,
người lao động không phân biệt giới tính và quốc tịch, cam kết làm một công
việc cho người sử dụng lao động, không phân biệt là thể nhân hay pháp nhân,
công pháp hay tư pháp, tự nguyện đặt hoạt động nghề nghiệp của mình dưới
quyền quản lý, điều hành của người sử dụng lao động để đổi lấy một số tiền
công lao động, hay còn được gọi là tiền lương.
Trên thế giới, hợp đồng lao động là một chế định truyền thống, ra đời
và phát triển cùng với sự ra đời và phát triển của pháp luật lao động. Hợp
đồng lao động là một nội dung không thể thiếu trong hầu hết các đạo luật lao
động của các nước trên thế giới. Ở nước ta, ngay từ Sắc lệnh số 29/SL, ngày
12 tháng 3 năm 1947, hợp đồng lao động đã được ghi nhận với tên “khế ước
làm công”. Tuy nhiên, sau khi Nghị định số 24/CP ngày 13 tháng 3 năm 1963
của Hội đồng Chính phủ về Điều lệ tuyển dụng và cho thôi việc đối với công
nhân, viên chức Nhà nước được ban hành, chế định tuyển dụng vào biên chế
Nhà nước đã giữ vai trò chủ yếu trong việc hình thành quan hệ lao động trong

7


các cơ quan, xí nghiệp và các tổ chức khác của Nhà nước, “khế ước làm
công” vẫn còn tồn tại nhưng chỉ là yếu tố phụ. Cho đến giữa những năm
1980, khi đất nước thực hiện đổi mới tư duy kinh tế, tư duy pháp lý, thì hợp

đồng lao động mới dần dần được áp dụng phổ biến và rộng rãi. Kể từ năm
1990, khi mà Pháp lệnh Hợp đồng lao động ra đời và đến năm 1994, Quốc hội
ban hành Bộ luật Lao động, hợp đồng lao động trở thành hình thức tuyển
dụng lao động phổ biến để hình thành nên quan hệ lao động trong các tổ chức,
cơ quan, đơn vị thuộc mọi thành phần kinh tế.
Như vậy, hợp đồng lao động là một hình thức thể hiện sự thỏa thuận
giữa hai bên chủ thể trong quan hệ lao động là người lao động và người sử
dụng lao động về công việc phải làm với những quy định về tiền lương, điều
kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên.
Hiện nay, tại Việt Nam, khái niệm hợp đồng lao động được quy định
tại Điều 15 Bộ luật Lao động hiện hành (được Quốc hội nước Cộng hòa xã
hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ 3 thông qua ngày 18 tháng 6
năm 2012 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 5 năm 2013).
1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng lao động
Hợp đồng lao động cũng là một loại hợp đồng nên nó có những đặc
điểm một hợp đồng nói chung, đó là kết quả của sự tự do thỏa thuận trên cơ
sở tự nguyện, bình đẳng của các bên tham gia. Bên cạnh đó, hợp đồng lao
động còn mang những đặc điểm riêng mà dựa vào đó có thể phân biệt được
nó với các loại hợp đồng khác.
Thứ nhất, đối tượng của hợp đồng lao động là việc làm có trả công.
Hợp đồng lao động là một loại quan hệ mua bán đặc biệt. Điểm đặc
biệt của quan hệ này thể hiện ở chỗ hàng hóa mang ra trao đổi là sức lao
động. Hàng hóa sức lao động là một loại hàng hóa trừu tượng, không hữu
8


hình như các loại hàng hóa thông thường khác và luôn tồn tại gắn liền với cơ
thể của người lao động. Do vậy, khi giao kết hợp đồng lao động, đối tượng
mà các bên thỏa thuận trong hợp đồng lao động không phải là sức lao động
mà được thể hiện bằng công việc phải làm.

Tùy thuộc vào thời gian và không gian mà khái niệm công việc phải
làm được hiểu theo nhiều cách khác nhau, nhưng với tư cách là đối tượng của
hợp đồng lao động thì nó được hiểu là hoạt động mang lại lợi nhuận cho bản
thân người lao động và cả người sử dụng lao động. Trong hợp đồng lao động,
mục đích mà các bên hướng đến là sử dụng có hiệu quả sức lao động của
người lao động và lợi ích đạt được khi sử dụng sức lao động đó; theo đó, yếu
tố tiền lương được gắn liền chặt chẽ trong mối quan hệ hợp đồng lao động
giữa người lao động và người sử dụng lao động.
Thứ hai, có sự phụ thuộc pháp lý của người lao động đối với người sử
dụng lao động trong quá trình thực hiện hợp đồng lao động.
Đây là đặc điểm tiêu biểu nhất của hợp đồng lao động. Trong tất cả
các quan hệ hợp đồng, chỉ có hợp đồng lao động tồn tại loại đặc điểm này.
Quan hệ hợp đồng thông thường là quan hệ được xác lập trên cơ sở tự do, tự
nguyện, bình đẳng giữa các bên chủ thể, nhưng do tính chất đặc biệt của quan
hệ lao động làm công ăn lương mà trong quá trình thực hiện, người lao động
phải đặt hoạt động nghề nghiệp của mình dưới quyền quản lý, giám sát của
người sử dụng lao động hay phải chịu sự lệ thuộc pháp lý vào người sử dụng
lao động. Yếu tố quản lý ở đây mang tính khách quan, phù hợp với sự tồn tại
và quá trình vận động của quan hệ lao động. Khi tham gia quan hệ hợp đồng
lao động, mỗi người lao động thực hiện các nghĩa vụ có tính cá nhân, đơn lẻ
nhưng vẫn có sự phối hợp của tập thể, của tất cả các quan hệ lao động. Vì
vậy, để đảm bảo hàng hóa sức lao động được sử dụng một cách có hiệu quả

9


nhất thì người sử dụng lao động phải có quyền quản lý, giám sát, điều hành
quá trình lao động của người lao động; tức người sử dụng lao động có quyền
quyết định kinh doanh như thế nào, tổ chức, điều hành, kiểm tra, giám sát…
trong suốt quá trình lao động nhằm đáp ứng nhu cầu của mình. Đây cũng

được coi là đặc điểm đặc trưng của hợp đồng lao động để phân biệt với một
số loại hợp đồng độc lập như: hợp đồng khoán việc, hợp đồng gia công, hợp
đồng dịch vụ. Trong các hợp đồng dân sự này, người thực hiện công việc tự
quyết định cách thức thực hiện công việc và không đặt mình dưới sự quản lý,
điều hành của bên kia; bản chất của quan hệ hợp đồng này là lợi nhuận - kết
quả thực hiện công việc mà không phải lương.
Thứ ba, quan hệ hợp đồng lao động có tính định danh, người lao động
phải tự mình thực hiện công việc. Trong hợp đồng lao động, người lao động
là người trực tiếp giao kết và thực hiện hợp đồng lao động.
Đặc điểm này xuất phát từ bản chất của quan hệ hợp đồng lao động.
Đối tượng mua bán của hợp đồng lao động là sức lao động sống của người lao
động, loại hàng hóa này gắn liền với các đặc điểm về nhân thân của người lao
động như: trình độ chuyên môn, nghiệp vụ, kỹ năng, kinh nghiệm, sức khỏe,
đạo đức, ý thức, phẩm chất và cả ngoại hình... Các yếu tố này đối với mỗi
người lao động là không giống nhau. Khi ký kết hợp đồng lao động, người lao
động đã bán sức lao động của chính bản thân mình cho người sử dụng lao
động. Do đó, người lao động phải trực tiếp thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết,
không được chuyển giao nghĩa vụ cho bên thứ ba.
Mặc khác, quá trình thực hiện hợp đồng lao động còn gắn liền với một
số vấn đề liên quan trực tiếp đến bản thân người lao động như kỷ luật lao
động, trách nhiệm vật chất, tai nạn lao động, bảo hiểm y tế, bảo hiểm xã hội,
bảo hiểm thất nghiệp và các chế độ mà người lao động được hưởng trên cơ sở

10


thời gian và công sức mà họ đã cống hiến cho người sử dụng lao động như
tiền thưởng, tiền lương, thời gian nghỉ ngơi… Đây cũng là một trong những
lý do mà người lao động phải đích danh thực hiện hợp đồng lao động.
Thứ tư, hợp đồng lao động có tính liên tục, được thực hiện liên tục

trong một thời gian nhất định hoặc vô hạn định.
Khi giao kết hợp đồng, thời hạn của hợp đồng lao động và thời giờ
làm việc, thời giờ nghỉ ngơi của người lao động là một trong những nội dung
bắt buộc mà các bên phải thỏa thuận. Thời hạn của hợp đồng có thể được xác
định rõ từ ngày có hiệu lực tới một thời điểm nào đó, hoặc cũng có thể không
xác định trước thời hạn kết thúc. Người lao động không có quyền lựa chọn
hay làm việc theo ý chí chủ quan của mình mà phải thực hiện công việc theo
thời gian đã được người sử dụng lao động quy định (làm việc theo giờ hoặc
ngày hoặc tuần) một cách liên tục trong thời gian có hiệu lực của hợp đồng
lao động đã thỏa thuận. Trường hợp ngoại lệ, hợp đồng lao động có thể được
tạm hoãn thực hiện trong một số trường hợp do pháp luật quy định hoặc do
hai bên thỏa thuận.
Thứ năm, tính mềm dẻo, tính mở của hợp đồng lao động.
Hợp đồng lao động có tính thực tế. Các quy định của pháp luật được
thừa nhận một cách mềm dẻo và linh hoạt. Đây là cơ chế để người lao động
có thể đạt được những quyền lợi cao hơn nhưng vẫn phải dựa trên cơ sở pháp
luật. Trong nền kinh tế thị trường, quan hệ lao động là một loại quan hệ lặp đi
lặp lại, diễn ra hàng ngày, hàng giờ; có thể nói rằng mọi dự liệu ban đầu của
pháp luật đều có thể trở nên thiếu hụt trong tương lai. Chính vì thế, riêng đối
với quan hệ lao động thì sau khi giao kết hợp đồng, trong tương lai các bên
vẫn có thể đề xuất để yêu cầu thay đổi nội dung hợp đồng một cách hợp pháp.
Đặc điểm này khác biệt so với quan hệ dân sự, quan hệ kinh tế, thương mại là

11


khi các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu một bên có yêu cầu thay
đổi nội dung hợp đồng thì bên kia không có nghĩa vụ phải thương lượng về
vấn đề này.
Thứ sáu, nguồn điều chỉnh hợp đồng lao động không chỉ là các thỏa

thuận trong hợp đồng lao động mà bao gồm cả pháp luật, đạo đức xã hội, thỏa
ước lao động tập thể và các thỏa thuận tập thể khác, thậm chí là nội quy lao
động.
Đặc điểm này của hợp đồng lao động xuất phát từ nhu cầu cần bảo vệ,
duy trì và phát triển sức lao động trong điều kiện nền kinh tế thị trường; bảo
vệ người lao động - bên yếu thế hơn trong mối tương quan hợp lý với bảo vệ
quyền và lợi ích của người sử dụng lao động. Các nội dung chủ yếu của hợp
đồng lao động cơ bản vẫn trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên nhưng luôn bị
chi phối bởi những giới hạn nhất định.
1.2. Giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài
1.2.1. Khái niệm người lao động nước ngoài
Theo Điều 11 Công ước số 97 và Điều 11 Công ước số 143 của Tổ
chức lao động quốc tế (ILO), khái niệm “lao động di trú” được hiểu là một
người di trú từ một quốc gia này sang một quốc gia khác để tìm kiếm việc làm
và bao gồm bất kỳ người nào được tuyển dụng chính thức làm lao động di trú.
Đặc trưng của lao động di trú là sự khác biệt về biên giới quốc gia, vùng lãnh
thổ, là việc người lao động từ nước này đến làm việc tại một nước khác. Lao
động di trú theo ILO chỉ là những người lao động di cư hợp pháp và được
thừa nhận của quốc gia đến (trừ một số đối tượng đặc thù).
Công ước quốc tế về bảo vệ các quyền của tất cả người lao động di trú
và các thành viên trong gia đình họ năm 1990 của Đại Hội đồng Liên Hợp
Quốc được coi là công ước quốc tế trực tiếp nhất và toàn diện nhất về quyền
12


của người lao động di trú. Công ước này xác định khái niệm lao động di trú
rộng hơn và bảo vệ cả quyền của người lao động di trú và thành viên trong gia
đình họ. Theo Điều 2 của Công ước, thuật ngữ “lao động di trú” để chỉ một
người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà
người đó không phải là công dân. Lao động di trú bao gồm cả lao động di trú

có giấy tờ và lao động di trú không có giấy tờ và cả gia đình họ. Lao động di
trú có giấy tờ hợp pháp khi họ được phép vào, ở lại và tham gia làm một công
việc được trả lương tại một quốc gia nơi có việc làm theo pháp luật quốc gia
đó và theo những hiệp định quốc tế mà quốc gia đó là thành viên. Lao động di
trú không có giấy tờ còn được gọi là lao động di trú không hợp pháp hoặc lao
động di trú bí mật là những người lao động làm việc ở nước khác mà không
có các điều kiện trên (giấy phép lao động hay giấy phép cư trú).
Pháp luật lao động Việt Nam không quy định về khái niệm “lao động
di trú” hay “người lao động nước ngoài” mà chỉ liệt kê các hình thức làm việc
của lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam và quy định
về các điều kiện về mặt chủ thể đối với người lao động nước ngoài làm việc
tại Việt Nam. Như vậy, khái niệm người lao động nước ngoài được hiểu là
bao gồm tất cả các công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam với mọi
hình thức trong đó có hợp đồng lao động.
1.2.2. Chủ thể giao kết hợp đồng lao động
Giao kết hợp đồng lao động là quá trình người lao động và người sử
dụng lao động bày tỏ ý chí nhằm đi đến việc xác lập quan hệ lao động trên cơ
sở đảm bảo các quy định về chủ thể, hình thức, nguyên tắc, nghĩa vụ, điều
kiện, nội dung…; trong đó, vấn đề quan trọng đầu tiên là đảm bảo các quy
định về chủ thể trực tiếp tham gia giao kết hợp đồng.

13


1.2.2.1. Người sử dụng lao động
Người chủ hay người sử dụng lao động (employer) nói chung là
người, doanh nghiệp thuê lao động với tư cách đầu vào nhân tố trong quá
trình sản xuất hàng và dịch vụ [28, tr.382].
Người sử dụng lao động là một bên chủ thể của quan hệ pháp luật lao
động. Theo khoản 2 Điều 3 Bộ luật Lao động năm 2012 thì người sử dụng lao

động bao gồm các đối tượng: doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ
gia đình, cá nhân có thuê mướn, sử dụng lao động theo hợp đồng lao động;
riêng đối với người sử dụng lao động là cá nhân thì phải có năng lực hành vi
dân sự đầy đủ. Như vậy, cụm từ “người sử dụng lao động được sử dụng đặc
thù trong quan hệ lao động hình thành giữa hai bên chủ thể là người lao động
và người sử dụng lao động trên cơ sở hợp đồng lao động.
Người sử dụng lao động trong mối quan hệ hợp đồng với người lao
động nước ngoài là người sử dụng lao động có nhu cầu sử dụng lao động
nước ngoài và phải đáp ứng được các điều kiện về mặt chủ thể và thẩm quyền
giao kết hợp đồng lao động theo quy định pháp luật lao động của quốc gia,
các điều ước, thỏa thuận quốc tế về lao động mà quốc gia đó là thành viên
(nếu có).
1.2.2.2. Người lao động là người nước ngoài
Pháp luật lao động Việt Nam quy định người lao động là cá nhân từ
đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo hợp đồng lao động,
được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động
(khoản 1 Điều 3 Bộ luật Lao động năm 2012). Theo đó, người lao động có thể
là công dân Việt Nam và cũng có thể là người nước ngoài làm việc tại Việt
Nam. Trong trường hợp này, công dân Việt Nam được hiểu là người có quốc

14


tịch Việt Nam và người nước ngoài được hiểu là người có quốc tịch mà không
phải là quốc tịch Việt Nam.
Người lao động là người nước ngoài là người có quốc tịch khác với
quốc gia mà họ có nhu cầu hoặc đang làm việc; cũng như người sử dụng lao
động, người lao động trong quan hệ hợp đồng lao động này phải đảm bảo các
điều kiện về mặt chủ thể và thẩm quyền theo quy định pháp luật của nước sở
tại khi tham gia giao kết hợp đồng.

1.2.3. Nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động
Nguyên tắc là hệ thống tất cả các quan điểm, tư tưởng xuyên suốt toàn
bộ hoặc một giai đoạn nhất định của một vấn đề, một lĩnh vực nhất định đòi
hỏi các tổ chức, cá nhân phải tuân thủ [24]. Nói cách khác, nguyên tắc là tập
hợp các tư tưởng chỉ đạo, yêu cầu cơ bản bắt buộc đối với một hành động
hoặc hành vi cụ thể nào đó.
Giao kết hợp đồng lao động quá trình các bên chủ thể của quan hệ
pháp luật lao động (người lao động và người sử dụng lao động) bày tỏ ý chí,
nguyện vọng nhằm xác lập hợp đồng lao động, xác định quyền và nghĩa vụ
của mỗi bên trên cơ sở tuân theo các nguyên tắc do pháp luật quy định.
Như vậy, trong giao kết hợp đồng nói chung và hợp đồng lao động nói
riêng, các bên tham gia phải tuân theo các nguyên tắc nhất định. Các nguyên
tắc này là tư tưởng chủ đạo không chỉ trong toàn bộ quá trình đàm phán, giao
kết hợp đồng lao động giữa người sử dụng lao động và người lao động, mà
còn được vận dụng trong quá trình thực hiện, thay đổi, chấm dứt hợp đồng lao
động.

15


1.2.4. Trình tự giao kết hợp đồng lao động
Giao kết hợp đồng lao động là bước đầu tiên trong quá trình hình
thành và duy trì quan hệ lao động giữa người lao động và người sử dụng lao
động; là hành vi pháp lý của các bên chủ thể được thực hiện theo trình tự, thủ
tục nhất định nhằm xác lập quan hệ lao động.
Trình tự giao kết hợp đồng lao động là quá trình các bên thỏa thuận và
đi đến thống nhất từng nội dung cụ thể của hợp đồng lao động. Như vậy, giao
kết hợp đồng lao động có thể được chia thành ba giai đoạn:
1.2.4.1. Giai đoạn 1: Các bên bày tỏ mong muốn xác lập quan hệ lao
động

Các bên thể hiện nguyện vọng, mong muốn của mình thông qua lời đề
nghị giao kết hợp đồng. Đề nghị giao kết hợp đồng là sự thể hiện ý chí của
một bên về ý định giao kết hợp đồng với bên đã được xác định cụ thể.
Điều 2.1.2 Bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế của Viện
Thống nhất Tư pháp Quốc tế (UNIDROIT) năm 2004 (PICC) quy định: “Một
đề nghị được gọi là đề nghị giao kết hợp đồng nếu nó đủ rõ ràng và thể hiện ý
chí của bên đưa ra đề nghị bị ràng buộc khi đề nghị giao kết được chấp nhận”.
Như vậy, khi các bên có nhu cầu giao kết hợp đồng thì phải thể hiện
nhu cầu đó ra, thể hiện mong muốn được ràng buộc đối với bên kia dưới một
hình thức nào đó. Cụ thể, trong giao kết hợp đồng lao động, người sử dụng
lao động có nhu cầu tuyển dụng lao động có thể biểu hiện nhu cầu đó qua các
phương tiện thông tin đại chúng, ban hành thông báo hoặc thông qua các đơn
vị trung gian như trung tâm dịch vụ việc làm…

16


1.2.4.2. Giai đoạn 2: Các bên đàm phán, thương lượng nội dung hợp
đồng lao động
Đàm phán, thương lượng là quá trình các bên trình bày ý chí, nhu cầu
của mình; điều chỉnh chúng sao cho phù hợp với lợi ích của đôi bên và đi đến
thống nhất giải pháp để giải quyết vấn đề. Đây là giai đoạn rất quan trọng, có
ý nghĩa quyết định việc quan hệ lao động có được hình thành hay không. Giai
đoạn này, các bên chưa phát sinh các quyền và nghĩa vụ cụ thể.
1.2.4.3. Giai đoạn 3: Hoàn thiện và giao kết hợp đồng lao động
Giai đoạn này, các bên kết thúc giai đoạn đàm phán, thương lượng
bằng việc thống nhất các nội dung trong hợp đồng lao động và tiến tới giao
kết hợp đồng lao động.
1.2.5. Hình thức, nội dung hợp đồng lao động
1.2.5.1. Hình thức hợp đồng lao động

Hình thức của hợp đồng lao động là cách thức thể hiện sự thỏa thuận
giữa người sử dụng lao động và người lao động trong giao kết hợp đồng. Tùy
thuộc vào tính chất của từng quan hệ hợp đồng mà pháp luật quy định hình
thức tương ứng, nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của các bên, đồng thời làm
cơ sở để giải quyết tranh chấp.
1.2.5.2. Nội dung hợp đồng lao động
Nội dung của hợp đồng lao động là toàn bộ các quyền và nghĩa vụ mà
các bên đã thỏa thuận và được ghi nhận trong các điều khoản của hợp đồng.
Pháp luật lao động quốc gia quy định về những nội dung chủ yếu của
hợp đồng lao động. Ngoài ra, các bên còn có thể thỏa thuận thêm các nội
dung khác có liên quan như về chế độ phụ cấp của người lao động…, nội
dung thỏa thuận phải đảm bảo các nguyên tắc giao kết của hợp đồng lao động.
17


1.2.6. Giấy phép lao động
Người lao động là công dân nước ngoài muốn làm việc tại Việt Nam
từ đủ 03 tháng trở lên phải có giấy phép lao động do cơ quan có thẩm quyền
của Việt Nam cấp (điểm d khoản 1 Điều 169 và Điều 172 Bộ luật Lao động
năm 2012). Như vậy, giấy phép lao động là gì?
Giấy phép lao động (work permit) là loại giấy tờ/văn bản pháp lý do
cơ quan có thẩm quyền Việt Nam (Bộ Lao động - Thương Binh và Xã hội, Sở
Lao động - Thương Binh và Xã hội cấp tỉnh) cấp cho người lao động nước
ngoài khi đủ điều kiện làm việc tại Việt Nam. Giấy phép lao động sẽ chứng
minh rằng người được cấp phép được bảo vệ quyền lợi hợp pháp theo pháp
luật lao động của Việt Nam trong một khoảng thời gian nhất định.
Đối tượng, thời hạn có hiệu lực của giấy phép lao động; hồ sơ, quy
trình thủ tục đề nghị cấp giấy phép lao động được thực hiện theo pháp luật lao
động Việt Nam.
Tiểu kết chương 1

Trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay, việc dịch chuyển lao động giữa
các quốc gia trở thành một xu hướng tất yếu. Việt Nam là một trong những
quốc gia có lực lượng lao động dồi dào nhưng phần lớn chưa đáp ứng được
nhu cầu về mặt chuyên môn và nguồn lao động chất lượng cao. Do đó, nước
ta vẫn tiếp nhận lao động nước ngoài có trình độ chuyên môn vào làm việc và
lực lượng lao động này ngày càng gia tăng. Nhằm điều chỉnh loại quan hệ lao
động đặc biệt này, Nhà nước đã nội luật hóa các nội dung về người lao động
nước ngoài cho phù hợp với các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên
và ban hành nhiều văn bản hướng dẫn thi hành. Các quy định pháp luật trong
lĩnh vực lao động nói chung và về người lao động nước ngoài nói riêng không

18


ngừng được hoàn thiện, góp phần phát huy những mặt tích cực và đảm bảo
quyền, lợi ích của lao động nước ngoài.

19


CHƯƠNG 2
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VỀ GIAO KẾT
HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI
TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY
2.1. Quy định pháp luật về giao kết hợp đồng lao động với người
lao động nước ngoài
2.1.1. Khái niệm hợp đồng lao động
2.1.1.1. Định nghĩa hợp đồng lao động
Hiện nay, pháp luật lao động Việt Nam không có quy định riêng về
hợp đồng lao động với một bên là người lao động nước ngoài. Theo tinh thần

của Bộ luật Lao động năm 2012 thì các quy định về hợp đồng lao động được
áp dụng chung cho cả lao động là công dân Việt Nam và lao động là công dân
nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Do đó, nội dung và hình thức của hợp
đồng lao động giữa hai chủ thể là người lao động nước ngoài và người sử
dụng lao động nước ngoài về cơ bản sẽ được thực hiện như đối với hợp đồng
lao động thông thường với một bên chủ thể là người lao động Việt Nam.
Như vậy, từ định nghĩa của hợp đồng lao động nói chung theo Điều 15
Bộ luật Lao động năm 2012, hợp đồng lao động với người lao động nước
ngoài là sự thỏa thuận giữa người lao động là công dân nước ngoài làm việc
tại Việt Nam và người sử dụng lao động nước ngoài về các nội dung: việc làm
có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan
hệ lao động.

20


2.1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng lao động
Như đã phân tích tại tiểu mục 1.1.2 ở Chương 1, hợp đồng lao động
với người lao động nước ngoài có đầy đủ các đặc điểm của một hợp đồng lao
động nói chung.
Thứ nhất, đối tượng của hợp đồng lao động.
Điều 15 Bộ luật Lao động năm 2012 có quy định hợp đồng lao động là
“sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có
trả lương” và một số nội dung khác.
Đặc điểm này cũng được ghi nhận trong quy định về những nội dung
chủ yếu của hợp đồng lao động; cụ thể là tại điểm đ khoản 1 Điều 23 Bộ luật
Lao động năm 2012, hợp đồng lao động phải có nội dung về “mức lương,
hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung
khác”.
Thứ hai, sự phụ thuộc về mặt pháp lý giữa hai bên chủ thể của quan hệ

pháp luật lao động được hình thành trên cơ sở hợp đồng.
Pháp luật lao động đã khẳng định đặc điểm này của hợp đồng lao
động qua các quy định về quyền và nghĩa vụ của người lao động và người sử
dụng lao động. Theo đó, người sử dụng lao động có quyền bố trí, điều hành
lao động theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh và khen thưởng, xử lý hành vi vi
phạm kỷ luật lao động của người lao động (điểm a khoản 1 Điều 6 Bộ luật
Lao động năm 2012); còn người lao động có nghĩa vụ chấp hành kỷ luật lao
động, nội quy lao động và tuân theo sự điều hành hợp pháp của người sử dụng
lao động (điểm b khoản 2 Điều 5 Bộ luật Lao động năm 2012).
Ngoài ra, người lao động có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng lao động
(điểm a khoản 2 Điều 5 Bộ luật Lao động năm 2012) với các nội dung về

21


công việc, địa điểm làm việc, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi... đã thỏa
thuận khi giao kết hợp đồng lao động với người sử dụng lao động; tức là
người lao động đã đặt mình vào sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao
động về nội dung công việc phải làm, địa điểm và thời giờ làm việc. Người
lao động bắt buộc phải tuân thủ các yêu cầu này.
Thứ ba, tính định danh của quan hệ hợp đồng lao động.
Đặc điểm này được ghi nhận tại Điều 30 Bộ luật Lao động năm 2012:
“Công việc theo hợp đồng lao động phải do người giao kết hợp đồng thực
hiện. Địa điểm làm việc được thực hiện theo hợp đồng lao động hoặc theo
thỏa thuận khác giữa hai bên”.
Thứ tư, thời gian thực hiện hợp đồng lao động.
Thời gian thực hiện hợp đồng lao động là một yếu tố đặc trưng của
quan hệ lao động theo hình thức hợp đồng lao động. Pháp luật lao động Việt
Nam phân chia hợp đồng lao động thành 03 loại dựa trên thời gian có hiệu lực
của hợp đồng lao động và quy định nội dung bắt buộc trong hợp đồng lao

động bao gồm các điều khoản về thời hạn của hợp đồng lao động, thời giờ
làm việc, thời giờ nghỉ ngơi của người lao động… (Điều 22 Bộ luật Lao động
năm 2012).
Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 32 Bộ luật Lao động năm 2012,
trong một số trường hợp thì hợp đồng lao động có thể được tạm hoãn thực
hiện nếu pháp luật có quy định hoặc do hai bên thỏa thuận.
Thứ năm, hợp đồng lao động có thể được sửa đổi, bổ sung về nội
dung.
Hợp đồng lao động có thể được sửa đổi, bổ sung một số điều khoản
bằng phụ lục hợp đồng lao động. Trong trường hợp này, phụ lục hợp đồng lao

22