Pháp luật về giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở việt nam những vấn đề lý luận và thực tiễn

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

TRẦN THỊ NGÂN

PHÁP LUẬT VỀ GIẤY PHÉP VÀ ĐIỀU KIỆN KINH
DOANH
TRONG GIAI ĐOẠN GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG Ở
VIỆT NAM - NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC
TIỄN

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – NĂM 2008


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

TRẦN THỊ NGÂN

PHÁP LUẬT VỀ GIẤY PHÉP VÀ ĐIỀU KIỆN KINH
DOANH
TRONG GIAI ĐOẠN GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG Ở
VIỆT NAM - NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC
TIỄN
CHUYÊN NGÀNH : LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ

: 60.38.50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

Tiến sĩ LÊ THỊ CHÂU

HÀ NỘI – NĂM 2008


MỤC LỤC
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
Trang

MỞ ĐẦU

1

CHƢƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẤY PHÉP
VÀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH TRONG GIAI
ĐOẠN GIA NHẬP THỊ TRƢỜNG Ở VIỆT NAM

7

1.1. Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia
nhập thị trƣờng ở Việt Nam

7

1.1.1. Kinh doanh và gia nhập thị trường tại Việt Nam

7

1.1.2. Khái niệm Giấy phép và điều kiện kinh doanh

11

1.1.3. Sự cần thiết, vai trò và tác động của Giấy phép và điều
kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở
Việt Nam

19

1.1.4. Một số nguyên tắc áp dụng Giấy phép và điều kiện kinh
doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường

25

1.2. Cơ sở pháp lý của Giấy phép và điều kiện kinh doanh
trong giai đoạn gia nhập thị trƣờng ở Việt Nam

26

1.2.1. Khái quát chung về pháp luật Giấy phép và điều kiện kinh
doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam

26

1.2.2. Nội dung cơ bản của pháp luật về Giấy phép và điều

kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở
Việt Nam

27

1.2.3. Những nguyên tắc cơ bản của việc điều chỉnh pháp luật
về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn
gia nhập thị trường ở Việt Nam

29


CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIẤY PHÉP
VÀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH TRONG GIAI
ĐOẠN GIA NHẬP THỊ TRƢỜNG Ở VIỆT NAM

36

2.1 Quá trình phát triển của pháp luật Việt Nam về Giấy phép
và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị
trƣờng ở Việt Nam

36

2.1.1. Giai đoạn trước năm 1999

36

2.1.2. Giai đoạn từ năm 1999 đến trước ngày 1/7/2006

37

2.1.3. Giai đoạn từ 1/7/2006 đến nay

41

2.2. Đánh giá các quy định của pháp luật về Giấy phép và điều kiện
kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trƣờng ở Việt Nam

45

2.2.1. Những tác động tích cực của các quy định pháp luật về
Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia
nhập thị trường ở Việt Nam

46

2.2.2. Một số hạn chế của các quy định về Giấy phép và điều
kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường

48

2.3. Thực tiễn áp dụng pháp luật về Giấy phép và điều kiện
kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trƣờng ở Việt Nam

73

2.3.1. Thực tiễn tuân thủ các quy định về Giấy phép và điều
kiện kinh doanh của các chủ thể kinh doanh

73

2.3.2. Thực tiễn áp dụng các quy định về Giấy phép và điều
kiện kinh doanh của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

74

CHƢƠNG 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN
PHÁP LUẬT GIẤY PHÉP VÀ ĐIỀU KIỆN
KINH DOANH TRONG GIAI ĐOẠN GIA NHẬP
THỊ TRƢỜNG Ở VIỆT NAM

78

3.1. Một số nguyên nhân của những hạn chế trong pháp luật về
Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia
nhập thị trƣờng ở Việt Nam

78


3.1.1. Nguyên nhân do còn một số tồn tại về nhận thức trong
quá trình lập pháp, lập quy và cải cách hành chính

78

3.1.2. Nguyên nhân do cơ chế giám sát việc ban hành các quy
định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh chưa hiệu quả

81

3.1.3. Nguyên nhân do bất cập trong cơ chế giám sát việc thực
hiện quyền và chức năng của các cơ quan Nhà nước có
thẩm quyền

82

3.1.4. Nguyên nhân do bất cập về trình độ, năng lực của đội
ngũ cán bộ, công chức Nhà nước

82

3.2. Phƣơng hƣớng hoàn thiện các quy định về Giấy phép và
điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trƣờng ở
Việt Nam

83

3.2.1. Sự cần thiết phải cải cách các quy định về Giấy phép và
điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường
ở Việt Nam

83

3.2.2. Phương hướng hoàn thiện các quy định về Giấy phép và
điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường
ở Việt Nam

84

3.3 Một số kiến nghị cụ thể cho việc hoàn thiện pháp luật về

88

Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia
nhập thị trƣờng ở Việt Nam
3.3.1. Kiến nghị về việc sửa đổi, bổ sung các quy định của
pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong
giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam

88

3.3.2. Kiến nghị về cơ chế thực thi các quy định của pháp luật
về Giấy phép và điều kiện kinh doanh

96

KẾT LUẬN

104

TÀI LIỆU THAM KHẢO

106


MỞ ĐẦU
Tính cấp thiết của đề tài
Sự xuất hiện và tồn tại của những ngành nghề kinh doanh có tác động
trực tiếp đến an ninh công cộng, kiểm soát kinh tế vĩ mô, môi trường sinh

thái, sức khỏe con người và những lợi ích công cộng khác luôn cần sự quản
lý có tính chất nghiêm khắc hơn của pháp luật. Giấy phép và điều kiện kinh
doanh được áp dụng ở Việt Nam cũng như các nước trên thế giới như một
công cụ pháp lý thực hiện vai trò quản lý nêu trên. Đó không chỉ là công cụ
nhằm thực hiện quyền kiểm soát, quản lý nền kinh tế của Nhà nước mà còn
thực sự cần thiết cho xã hội, cho mỗi người dân và cho mỗi Doanh nghiệp
tham gia thị trường.Với mục đích tìm hiểu một cách sâu sắc hơn những vấn
đề lý luận và thực tiễn về pháp luật Giấy phép và điều kiện kinh doanh, đặt
tác động của pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong quá trình
thành lập và gia nhập thị trường của Doanh nghiệp, học viên đã lựa chọn đề
tài: “Pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia
nhập thị trường ở Việt Nam - Những vấn đề lý luận và thực tiễn” làm luận
văn tốt nghiệp cao học.
2. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn
Luận văn có thể làm tài liệu tham khảo cho các nhà nghiên cứu, nhà
quản lý kinh tế nói chung, quản lý hoạt động kinh doanh của Doanh nghiệp
nói riêng.
3. Tình hình nghiên cứu
Hiện có nhiều tài liệu nghiên cứu về Giấy phép và điều kiện kinh doanh
vì đây được coi là một trong những chủ đề chính của cải cách pháp lý ở Việt
Nam. Tuy nhiên, việc đi sâu tìm hiểu pháp luật về Giấy phép và điều kiện
kinh doanh (bao gồm các quy định về Giấy phép kinh doanh và các quy định
về điều kiện kinh doanh khác) trên cả hai phương diện: lý luận và thực tiễn,
đặc biệt đặt tác động của Giấy phép và điều kiện kinh doanh đối với quá trình
gia nhập thị trường ở Việt Nam chưa được thực hiện. Đây cũng là những nét
mới của Luận văn so với các đề tài đã được nghiên cứu trước đó.
4. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Luận văn hướng đến việc làm sáng tỏ các vấn đề lý luận và thực tiễn về
pháp luật Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị
trường ở Việt Nam. Trên cơ sở đó, luận văn đưa ra một số kiến nghị, giải

pháp góp phần hạn chế, xoá bỏ những hạn chế được nhận diện như một rào
cản quá trình gia nhập thị trường từ các quy định này.
5. Phương pháp nghiên cứu
Trong quá trình thực hiện đề tài, tác giả đã sử dụng phương pháp luận
duy vật biện chứng của triết học Mác - Lênin, quan điểm của Đảng về đổi
mới. Bên cạnh đó, luận văn còn vận dụng các phương pháp nghiên cứu cụ
thể phù hợp với từng nội dung nghiên cứu của đề tài như: phương pháp tổng
1.

1


hợp số liệu, báo cáo; phương pháp so sánh các quy định pháp luật về điều
kiện kinh doanh của Việt Nam với pháp luật một số nước trên thế giới;
phương pháp hệ thống lịch sử hình thành và phát triển của bản thân các quy
phạm pháp luật; phương pháp phân tích, xây dựng mô hình.
6.

Kết cấu của luận văn
Ngoài phần Mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo và Mục lục,
luận văn chia thành 3 chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về Giấy phép và điều kiện kinh doanh
trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam.
Chương 2: Thực trạng pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong
giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam.
Chương 3: Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Giấy phép và điều
kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam.

2

Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẤY PHÉP VÀ ĐIỀU KIỆN KINH
DOANH TRONG GIAI ĐOẠN GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG Ở VIỆT NAM.
1.1. Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường
ở Việt Nam
1.1.1. Kinh doanh và gia nhập thị trường ở Việt Nam
Tự do kinh doanh đã trở thành quyền Hiến định tại Việt Nam và là một
trong những nguyên tắc chủ đạo của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Chính sách
của Đảng cộng sản Việt Nam trong giai đoạn 2006 – 2010 tiếp tục ghi nhận quyền
tự do kinh doanh. Việc phát triển hệ thống Doanh nghiệp Việt Nam lớn mạnh, có
sức cạnh tranh cao được Đảng xác định là nhiệm vụ chiến lược của Nhà nước và
toàn xã hội.
Dưới khía cạnh pháp lý, gia nhập thị trường được hiểu là quá trình chủ
thể kinh doanh thực hiện tất cả các thủ tục cần thiết để bắt đầu hoạt động
kinh doanh của mình bao gồm các thủ tục đăng ký thành lập, tiếp cận đất đai
và các thủ tục để nhận được các loại Giấy phép cũng như các điều kiện pháp
lý khác cần thiết cho việc bắt đầu hoạt động kinh doanh.
Thực hiện vai trò quản lý nền kinh tế, pháp luật các nước trên thế giới
đều có quy định riêng điều chỉnh quá trình gia nhập thị trường của các chủ
thể kinh doanh. Tổng thể các quy định này tạo nên khung thể chế (khung
pháp luật) về gia nhập thị trường đối với tổ chức, cá nhân dự định kinh doanh
trên lãnh thổ nước đó. Tại Việt Nam, xét riêng nội dung thành lập Doanh
nghiệp, khung pháp luật này bao gồm các quy định về hình thức tổ chức
Doanh nghiệp; các quy định về đăng ký kinh doanh, đăng ký đầu tư; các quy
định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh và sau cùng là các quy định về bộ
máy tổ chức thực hiện việc tiếp nhận hồ sơ, đăng ký thành lập Doanh nghiệp.
1.1.2. Khái niệm Giấy phép và điều kiện kinh doanh
a) Khái niệm Giấy phép kinh doanh
Pháp luật Việt Nam chưa đưa ra định nghĩa về Giấy phép kinh doanh.

Hiện có hai quan niệm về Giấy phép kinh doanh: (i) Giấy phép kinh doanh là
sự chấp thuận của Cơ quan nhà nước có thẩm quyền dưới mọi hình thức
(thành văn hoặc bất thành văn); (ii) Giấy phép kinh doanh là sự chấp thuận
bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chủ thể kinh
doanh tiến hành một hoặc nhiều hoạt động kinh doanh nhất định.
Có thể đưa ra một định nghĩa như sau về Giấy phép kinh doanh:
“Giấy phép kinh doanh là sự chấp thuận bằng văn bản của Cơ quan
quản lý nhà nước có thẩm quyền cấp cho một tổ chức hoặc một cá nhân, theo
đó tổ chức, cá nhân này được tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh
doanh nhất định ”

3


Từ định nghĩa trên có thể nhận thấy những đặc điểm về chủ thể ban
hành, phạm vi áp dụng, đối tượng áp dụng, thời điểm cấp Giấy phép kinh
doanh và ý nghĩa pháp lý của Giấy phép.
b) Khái niệm về điều kiện kinh doanh không cần Giấy phép
Điều kiện kinh doanh không cần Giấy phép có nghĩa rộng hơn, có thể
được hiểu là những điều kiện mà chủ thể kinh doanh phải đáp ứng khi kinh
doanh một hoặc nhiều hơn một ngành nghề kinh doanh nhất định và không
thông qua cơ chế cấp Giấy phép kinh doanh. Có thể có các điều kiện kinh
doanh không cần Giấy phép sau: điều kiện về nhân sự; điều kiện về kỹ thuật;
điều kiện về năng lực tài chính; điều kiện về nguồn sở hữu vốn và các điều
kiện khác.
c) Phân biệt Giấy phép kinh doanh và điều kiện kinh doanh
- Về hình thức thể hiện: Giấy phép là sự chấp thuận bằng văn bản của Cơ
quan quản lý nhà nước có thẩm quyền trong khi đó điều kiện kinh doanh
không cần Giấy phép thường dẫn đến một hành vi hành chính cụ thể của
cơ quan Nhà nước.

- Về cơ chế kiểm soát: Quá trình xem xét và cấp Giấy phép được thực hiện
trước khi Doanh nghiệp bắt đầu kinh doanh theo cơ chế tiền kiểm (ex
ante); Ngược lại, Cơ quan Nhà nước giám sát việc tuân thủ các điều kiện
kinh doanh của Doanh nghiệp trong suốt quá trình Doanh nghiệp tiến hành
kinh doanh theo cơ chế hậu kiểm (ex post monitoring).
- Về hiệu lực: Giấy phép thường có hiệu lực được xác định cụ thể trong khi
điều kiện kinh doanh được áp dụng chung cho một ngành nghề kinh doanh
nhất định và sẽ được áp dụng trong suốt quá trình Doanh nghiệp tiến hành
hoạt động kinh doanh đó.
- Về tác động đối với Doanh nghiệp: Với việc tuân thủ các điều kiện kinh
doanh không thông qua cơ chế cấp phép, Doanh nghiệp được chủ động
hơn trong hoạt động kinh doanh.
1.1.3. Sự cần thiết, vai trò và tác động của Giấy phép và điều kiện kinh
doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường.
a) Sự cần thiết của Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai
đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam
- Về phương diện lý luận, sự quản lý của nhà nước với riêng giai đoạn
gia nhập thị trường của Doanh nghiệp là hoàn toàn cần thiết. Nhằm
mục đích bảo vệ lợi ích và trật tự công cộng, Nhà nước quản lý,
kiểm soát đối với một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện thông
qua quá trình thẩm tra, cấp phép hoặc cấp đăng ký kinh doanh. Nhà
nước có thể thu hồi Giấy phép và Giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh khi hoạt động của tổ chức, cá nhân xâm hại lợi ích công cộng.
- Từ giác độ thực tiễn, các ngành nghề kinh doanh có điều kiện cần sự
quản lý nghiêm khắc hơn của pháp luật; hiện cũng chưa có công cụ
4


quản lý khác ưu việt hơn thay thế toàn bộ hệ thống Giấy phép và
điều kiện kinh doanh ở Việt Nam cũng như trên thế giới.

b) Vai trò của Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn
gia nhập thị trường ở Việt Nam
- Đối với nhà nước: Giấy phép và điều kiện kinh doanh là công cụ
pháp lý để điều tiết có hiệu quả hoạt động kinh doanh của các chủ
thể trong tính đa dạng của nền kinh tế thị trường, trong quá trình
đảm bảo quyền tự do kinh doanh của công dân và trước yêu cầu hội
nhập, mở cửa nền kinh tế.
- Đối với các chủ thể kinh doanh: Giấy phép và điều kiện kinh
doanh là công cụ kiểm soát và hạn chế độc quyền, cạnh tranh không
lành mạnh.
- Đối với cộng đồng: Giấy phép và điều kiện kinh doanh hướng đến
việc bảo vệ các lợi ích đại chúng như vấn đề an ninh quốc phòng, vệ
sinh an toàn thực phẩm, quyền lợi của người tiêu dùng,…
- Đối với môi trường kinh doanh: Giấy phép và điều kiện kinh
doanh là một trong các công cụ kiểm soát và hạn chế độc quyền, góp
phần đưa lại một môi trường kinh doanh bình ổn và phát triển bền
vững.
c) Tác động của Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn
gia nhập thị trường ở Việt Nam.
- Đối với nền kinh tế: Giấy phép và điều kiện kinh doanh được xem
xét như một loại chi phí. Nếu Giấy phép và điều kiện kinh doanh dễ
tiếp cận và tin cậy, chi phí cho việc triển khai một kế hoạch kinh
doanh sẽ giảm, từ đó một kế hoạch kinh doanh, một dự án đầu tư sẽ
được quyết định thực hiện ở Việt Nam và ngược lại.
- Đối với Doanh nghiệp: Giấy phép và điều kiện kinh doanh là cơ sở
pháp lý để Doanh nghiệp được phép thực hiện một hoặc một số hoạt
động kinh doanh nhất định. Trường hợp Doanh nghiệp không tuân
thủ, Doanh nghiệp đã vi phạm pháp luật, các giao dịch có liên quan
theo đó có thể bị tuyên bố vô hiệu. Ngược lại, khi Doanh nghiệp lựa
chọn việc tuân thủ đầy đủ các quy định về Giấy phép và điều kiện

kinh doanh nhưng thủ tục quá phức tạp, kéo dài và tốn kém, Doanh
nghiệp có thể phải “từ bỏ” cơ hội kinh doanh dẫn đến hiệu quả kinh
doanh thấp, không như mong muốn.
1.1.4. Một số nguyên tắc áp dụng Giấy phép và điều kiện kinh doanh
trong giai đoạn Doanh nghiệp gia nhập thị trường
- Việc áp dụng Giấy phép và điều kiện kinh doanh phải đảm bảo tôn
trọng quyền tự do kinh doanh của công dân;
- Các lợi ích mà Giấy phép và điều kiện kinh doanh bảo vệ luôn lớn
hơn chi phí phát sinh do phải áp dụng biện pháp quản lý này;
5


- Các Giấy phép và điều kiện kinh doanh cần đảm bảo tính cụ thể, đầy
đủ và có thể giám sát được.
1.2. Cơ sở pháp lý của Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai
đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam
1.2.1. Khái quát chung về pháp luật Giấy phép và điều kiện kinh doanh
trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam
Pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh là tổng thể các quy định
pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh giữa Cơ quan nhà nước và
các tổ chức, cá nhân nhằm thực hiện việc quản lý của nhà nước đối với các
ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
Pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh có các đặc điểm sau:
- Pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh điều chỉnh những
quan hệ mang tính chất hành chính giữa các cá nhân, tổ chức và cơ
quan nhà nước có thẩm quyền trước và trong khi thực hiện một hoặc
một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện;
- Phương pháp điều chỉnh của pháp luật về Giấy phép và điều kiện
kinh doanh là phương pháp mệnh lệnh và phương pháp hành chính;
- Pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh luôn gắn liền với

các quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
1.2.2. Nội dung cơ bản của pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh
doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam
Pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị
trường ở Việt Nam có 2 nội dung cơ bản:
Thứ nhất, các quy định của pháp luật về Giấy phép kinh doanh, bao
gồm các quy định về:
Mục đích của Giấy phép;
Tên Giấy phép;
Đối tượng áp dụng của Giấy phép (ngành nghề hoặc hoạt động kinh
doanh cần có Giấy phép);
Đối tượng được cấp Giấy phép;
Điều kiện, tiêu chuẩn để các các nhân, tổ chức có thể được cấp phép,
danh mục tài liệu cần cung cấp và các loại giấy tờ khác kèm theo nếu có;
Trình tự, thủ tục cấp Giấy phép;
Cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp phép và kiểm tra việc thực hiện
các yêu cầu của Giấy phép;
Thời hạn cho việc xem xét cấp Giấy phép;
Hiệu lực và thời hạn có hiệu lực của Giấy phép;
Các quy định về gia hạn, cấp lại, sửa đổi, bổ sung các nội dung đã ghi
nhận trên Giấy phép;
6


Các hình thức, hậu quả pháp lý khi có các vi phạm về điều kiện quy
định trong Giấy phép;
Các trường hợp thu hồi Giấy phép;
Cơ chế khiếu nại, khởi kiện./
Thứ hai, các quy định về điều kiện kinh doanh (chủ thể kinh doanh
cần tuân thủ mà không cần nhận được Giấy phép kinh doanh), bao gồm

các quy định về:
Điều kiện nhân sự;
Điều kiện kỹ thuật;
Điều kiện về năng lực tài chính;
Điều kiện về nguồn vốn sở hữu;
Các điều kiện khác.
1.2.3. Những nguyên tắc cơ bản của việc điều chỉnh pháp luật về Giấy
phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường
ở Việt Nam.
Để thực sự là công cụ quản lý hiệu quả của Nhà nước, pháp luật về Giấy
phép và điều kiện kinh doanh cần tuân thủ các nguyên tắc sau:
Nguyên tắc hợp pháp;
Nguyên tắc hợp lý;
Nguyên tắc đầy đủ, cụ thể, nhất quán;
Nguyên tắc công khai, minh bạch;
Nguyên tắc công bằng, bình đẳng;
Nguyên tắc tham vấn.
-

Tóm lại: Giấy phép và điều kiện kinh doanh là công cụ quản lý không
thể thiếu của mỗi quốc gia. Cùng với vai trò không thể phủ nhận của nó đối
với Nhà nước, với các chủ thể kinh doanh, với cộng đồng và với môi trường
kinh doanh, Giấy phép và điều kiện kinh doanh có tác động to lớn đến nền
kinh tế và Doanh nghiệp với tư cách là một chủ thể kinh doanh. Pháp luật về
Giấy phép và điều kiện kinh doanh bao gồm hai nội dung chính: quy định
của pháp luật về Giấy phép kinh doanh và quy định của pháp luật về các điều
kiện kinh doanh khác. Xuất phát từ vai trò và tác động của bộ phận pháp luật
này đối với Nhà nước, với xã hội và với Doanh nghiệp, pháp luật Giấy phép
và điều kiện kinh doanh cần tuân thủ những nguyên tắc chung của pháp luật
thương mại và những nguyên tắc riêng có của nó. Việc xây dựng các quy định

cụ thể về Giấy phép và điều kiện kinh doanh cũng cần được đánh giá tác động
pháp luật và rất cần tham vấn các chủ thể có liên quan.

7


Chương 2
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT
VỀ GIẤY PHÉP VÀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH TRONG GIAI ĐOẠN
GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG Ở VIỆT NAM
2.1. Quá trình phát triển của pháp luật Việt Nam về Giấy phép và điều

kiện kinh doanh
2.1.1. Giai đoạn trước năm 1999
Giai đoạn này được đánh dấu bởi hai giai đoạn phát triển mang tính chất
đột phá của nền kinh tế nước ta: nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung và nền kinh
tế sau đổi mới.
Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (diễn ra từ ngày 15 đến ngày18-121986) đã đưa ra chính sách đổi mới nền kinh tế. Theo đó, pháp luật trong giai
đoạn này đã có những thay đổi đáng kể. Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp
tư nhân năm 1990 là hai văn bản pháp lý cao nhất điều chỉnh các mối quan
hệ về quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh và quy định về địa vị
pháp lý của các loại hình Doanh nghiệp trong nền kinh tế. Trong khuôn khổ
pháp luật, Doanh nghiệp, Công ty có quyền tự do kinh doanh và chủ động
trong mọi hoạt động kinh doanh. Các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh
doanh bắt đầu được cụ thể hoá giúp nhà nước quản lý các hoạt động kinh
doanh đảm bảo trật tự xã hội.
2.1.2. Giai đoạn từ năm 1999 đến trước ngày 1/7/2006
Giai đoạn này gắn liền với sự tồn tại của Luật Doanh nghiệp năm1999,
Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003, Luật đầu tư nước ngoài năm1996 và
Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài năm 2000.

Với sự ra đời của các văn bản Luật và dưới Luật cơ bản nêu trên, lần
đầu tiên thẩm quyền “cấm” hay “hạn chế kinh doanh” được giới hạn vào 3 cơ
quan thẩm quyền cao nhất: Quốc hội, ủy ban Thường vụ Quốc hội, Chính
phủ. Quyền tự do kinh doanh được cụ thể hóa bằng nguyên tắc “Doanh nghiệp
được quyền kinh doanh tất cả những ngành, nghề mà pháp luật không cấm”.
Tuy nhiên, pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn
từ năm 1999 đến trước ngày có hiệu lực của Luật Doanh nghiệp năm 2005
cũng bộc lộ rất nhiều hạn chế: tồn tại sự khác biệt giữa 03 văn bản luật nêu trên
với tính chất là văn bản luật chuyên ngành có giá trị pháp lý cao nhất quy
định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh; Luật Doanh nghiệp năm 1999
không chỉ ra một cách cụ thể những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện
cũng như nội dung các điều kiện kinh doanh tương ứng; vẫn tồn tại thực tế các
Bộ, Ủy ban nhân dân địa phương, xuất phát từ quan điểm riêng của mình, bằng
văn bản chính thức hoặc bằng “tiền lệ” cấm hoặc từ chối cấp Giấy phép kinh
doanh.

8


2.1.3. Giai đoạn từ 1/7/2006 đến nay

Giai đoạn này gắn liền với việc Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật
Đầu tư năm 2005 đi vào cuộc sống, tạo ra khung pháp lý bình đẳng giữa các
Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế. Xét riêng phần quy định về Giấy
phép và điều kiện kinh doanh, Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư đã đưa ra
được định nghĩa về điều kiện kinh doanh; đặt ra vấn đề rà soát, đánh giá Giấy
phép và điều kiện kinh doanh ngay trong Luật và sau cùng đặt ra yêu cầu xây
dựng Nghị định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh. Tuy nhiên, Luật Doanh
nghiệp và Luật đầu tư năm 2005 trong quá trình áp dụng vẫn cho thấy những
hạn chế sau: chưa xây dựng được một định nghĩa chính thức mang tính pháp lý

về Giấy phép kinh doanh; danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện và
điều kiện kinh doanh cụ thể chưa được quy định thống nhất trong một văn bản
luật mà được cụ thể tại Nghị định hướng dẫn của Chính phủ; tồn tại mâu thuẫn
giữa Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành; tồn tại mâu thuẫn
giữa Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư; thiếu đồng bộ, nhất quán giữa Luật
Doanh nghiệp, Luật đầu tư với các văn bản pháp luật khác như Luật Đất đai,
Luật Bảo vệ môi trường, Luật xây dựng,…
2.2. Đánh giá các quy định của pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh
doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam
2.2.1. Những tác động tích cực của pháp luật về Giấy phép và điều kiện
kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam
Với các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh, Nhà nước đã
chủ động hơn trong việc hạn chế và điều tiết những ngành nghề kinh
doanh có khả năng gây ảnh hưởng xấu cho xã hội, kiểm soát và hạn chế
đáng kể những tác động tiêu cực có thể có của các các hoạt động kinh
doanh đó;
Bằng việc kiểm tra việc tuân thủ các yêu cầu của Giấy phép cũng như các
điều kiện kinh doanh, nhà nước đã can thiệp nhanh và hiệu lực mạnh vào
việc điều tiết phát triển các ngành nghề trong nền kinh tế;
Những ghi nhận và đánh giá tích cực của cộng đồng quốc tế, các Hiệp
hội Doanh nghiệp về môi trường kinh doanh Việt Nam trong những năm
gần đây cho thấy những kết quả tích cực từ những cải cách khung pháp
luật tại Việt Nam trong đó pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh
là một thành tố quan trọng.
2.2.2.Một số hạn chế của pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh
trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam
a) Về tên gọi của Giấy phép và điều kiện kinh doanh
Về giấy phép kinh doanh, theo cuộc rà soát các quy định hiện hành về
Giấy phép do Tổ Công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư thực
9

hiện và công bố vào tháng 4 năm 2007, Giấy phép tồn tại dưới nhiều tên gọi
khác nhau:
 Có 150 “giấy” được gọi là “Giấy phép”;
 Có 53 “giấy” được gọi là “Giấy chứng nhận”;
 Có 11 “giấy” được gọi là “Giấy đăng ký”;
 Có 15 “giấy” được gọi là “Chứng chỉ hành nghề”;
 Có 7 “giấy” được gọi là “Thẻ”;
 Có 3 “giấy” được gọi là “Phê duyệt”;
 Có 8 “giấy” được gọi là “Văn bản xác nhận”;
 Có 17 “giấy” được gọi là “Quyết định”;
 Có 4 “giấy” được gọi là “Giấy xác nhận”, “bản cam kết”, “biển hiệu”;
 Có 10 “giấy” được gọi là “Văn bản chấp thuận”;
 Có 2 “giấy” được gọi là “Bằng”.
Về các điều kiện kinh doanh khác, dù không thể có tên gọi chung
thống nhất cho một nhóm điều kiện kinh doanh nhưng nội dung của phần lớn
các điều kiện kinh doanh không rõ ràng.
b) Về tính hợp pháp của các loại Giấy phép và điều kiện kinh doanh
Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định Giấy phép và điều kiện
kinh doanh phải được quy định tại văn bản Luật, Pháp lệnh, Nghị định hoặc
Quyết định của Thủ tướng Chính phủ. Tuy nhiên, trên thực tế, mỗi Giấy phép
thường được quy định ở nhiều loại văn bản. Phần lớn nội dung chủ yếu và
quan trọng được áp dụng trong thực tế thường được quy định tại Thông tư
hay Quyết định của các Bộ.
Có quá nhiều Cơ quan nhà nước có thẩm quyền quy định Giấy phép và
điều kiện kinh doanh. Điều này dẫn đến tình trạng rất khó để có được một
quy trình cấp phép thật rõ ràng, minh bạch và nhất quán, đồng thời tạo điều
kiện cho việc lạm quyền trong thực tiễn áp dụng.
c) Về tính cần thiết của Giấy phép và điều kiện kinh doanh đang

được áp dụng.
Kết quả cuộc rà soát các quy định hiện hành về Giấy phép do Tổ Công
tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư thực hiện và công bố vào
tháng 4 năm 2007 cho thấy quy định về mục đích của các loại Giấy phép và
điều kiện kinh doanh hiện đang được áp dụng trên thực tế là không rõ ràng.
Trong một số trường hợp, rất khó để nhận biết được lợi ích công cộng mà Giấy
phép và điều kiện kinh doanh bảo vệ. Bên cạnh đó cũng có một số Giấy phép và
điều kiện kinh doanh không nhằm hoặc hướng đến việc bảo vệ bất kỳ lợi ích
công cộng nào (Giấy phép hoạt động in xuất bản phẩm là một ví dụ).
d) Về tính cụ thể và hợp lý của Giấy phép và điều kiện kinh doanh

10


- Không rõ và không cụ thể về chủ thể phải xin phép và đối tượng
được quản lý bằng Giấy phép và điều kiện kinh doanh. Các quy định
về Giấy phép thực hiện quảng cáo là một trong những quy định tồn
tại hạn chế nêu trên;
- Không rõ, không cụ thể và có phần không hợp lý trong quy định về
điều kiện hay tiêu chí để cấp phép. Ví dụ điển hình cho trường hợp
này là các quy định điều kiện đối với Giấy phép hoạt động giới thiệu
việc làm. Các điều kiện để cấp Giấy phép này theo Điều 12 Nghị định
số 19/2005/NĐ – CP ngày 28/02/2005 của Chính phủ vừa thiếu tính cụ
thể vừa có phần can thiệp sâu và bất hợp lý vào quyền tự chủ của
Doanh nghiệp. Trong khi đó, một nội dung quan trọng liên quan đến
quyền cơ bản của người sử dụng dịch vụ cũng như hạn chế được
những sai phạm của các Doanh nghiệp, Trung tâm giới thiệu việc làm
là quy định về mức thu phí dịch vụ và mức hoàn phí dịch vụ cho
người sử dụng dịch vụ lại hoàn toàn không có quy định;
- Không thống nhất giữa các quy định khác nhau về cùng một loại

Giấy phép và điều kiện kinh doanh. Ví dụ, điểm d khoản 1 Điều 15
Pháp lệnh quảng cáo số 39/2001/PL-UBTVQH10 ngày 16 tháng 11
năm 2001 của Uỷ ban thường vụ Quốc hội về Quảng cáo quy định và
điểm (đ) khoản 8 Mục II Thông tư số 43/2003/TT – BVHTT. Thông
tư đã bổ sung thêm đối tượng phải cấp phép khi quy định về các hình
thức tương tự và thêm “quy hoạch quảng cáo” vào điều kiện hoạt
động quảng cáo.
e) Về hồ sơ cấp phép
Trong một số trường hợp, các quy định về hồ sơ cấp phép bộc lộ các
hạn chế sau:
- Chưa chuẩn hoá về nội dung và hình thức các giấy tờ cần có trong hồ
sơ cấp phép;
- Khái niệm “hồ sơ hợp lệ” được sử dụng một cách phổ biến nhưng
gần như không có sự hướng dẫn cụ thể về tính “hợp lệ” của hồ sơ;
- Trong các giấy tờ tạo thành hồ sơ, tồn tại các giấy tờ thực chất là một
Giấy phép tồn tại dưới hình thức “xác nhận”, “chấp thuận”, “đồng ý”,
“văn bản thẩm định. Đây thực chất Giấy phép con” của “Giấy phép”.
f) Về trình tự cấp phép
Thực tế cho thấy có các trường hợp điển hình về không cụ thể, rõ ràng
về trình tự cấp phép như sau:
- Không rõ ràng về thời điểm tính thời hạn cấp phép;
- Không tuân thủ quy định về thời hạn cấp phép;
- Phần lớn các quy định về việc xác nhận đã nộp/ đã nhận hồ sơ chưa
rõ ràng;
11


- Phn ln cỏc Giy phộp v iu kin kinh doanh vn cha c quy
nh c th v cỏch thc v ni dung cụng khai, minh bch hoỏ cỏc
thụng tin v Giy phộp, iu kin kinh doanh.

g) V thi hn v phm vi hiu lc ca Giy phộp, gia hn hiu lc Giy phộp
Thi hn ca Giy phộp v iu kin kinh doanh thng ngn. Theo kt
qu iu tra 744 Doanh nghip do Phũng Cụng nghip v Thng mi Vit
Nam thc hin nm 2001, thi gian cú hiu lc ca Giy phộp ban hnh
thng l:
- Thi hn ớt hn 3 thỏng
: 5,56% s Giy phộp;
- Thi hn t 3 thỏng n 1 nm : 36,29% s Giy phộp;
- Thi hn t 1 nm n 3 nm
: 30,65% s Giy phộp;
- Thi hn nhiu hn 3 nm
: 14,11% s Giy phộp.
Phn ln cỏc quy nh v Giy phộp hin nay u cú quy nh v vic
gia hn Giy phộp. Tuy nhiờn, nu cú d nh gia hn, ch th kinh doanh
phi lm th tc vi h s, trỡnh t v iu kin gia hn thng ỏp dng nh
i vi trng hp xin cp phộp ln u, (vớ d: Quy nh gia hn Giy phộp
hot ng gii thiu vic lm cho Doanh nghip).
h) V c quan cp phộp
Kt qu r soỏt h thng cỏc quy nh v Giy phộp kinh doanh do Vin
Nghiờn cu Kinh t trung ng (CIEM) tin hnh thỏng 04 nm 2007cho thy:
- Giy phộp do C quan nh nc cp Trung ng cp:

155 Giy phộp

- Giy phộp do C quan nh nc ti a phng cp:

56 Giy phộp

- Giy phộp va do C quan nh nc cp Trung ng
va do C quan nh nc ti a phng cp:

69 Giy phộp
- Giy phộp khụng rừ c quan cú thm quyn cp:

7 Giy phộp

Nh- vậy, có thể nhận thấy số l-ợng Giấy phép do cơ quan địa ph-ơng
cấp là t-ơng đối lớn. Các Giấy phép do cơ quan Trung -ơng cấp phần lớn
phải có ý kiến bằng văn bản của Uỷ ban nhân dân tỉnh hoặc cơ quan quản lý
chuyên ngành của địa ph-ơng cấp. Bên cạnh đó, việc phân công, phân cấp
giữa các Bộ và ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố thuộc trung -ơng trong việc
cấp các loại Giấy phép phần lớn là ch-a rõ ràng.
i) Về phí cấp phép
Phí cấp phép là vấn đề ít đ-ợc đề cập trên các diễn đàn khoa học về Giấy
phép và điều kiện kinh doanh cũng nh- từ phía Doanh nghiệp. Dù vậy, trong
nhiều tr-ờng hợp, xuất phát từ những khó khăn, bất cập nêu trên của Giấy
phép và điều kiện kinh doanh, phụ phí đ-ợc yêu cầu bởi cơ quan nhà n-ớc có
thẩm quyền và đ-ợc chủ động đề xuất bởi chính các Doanh nghiệp nh- một
nỗ lực tài chính vận động cho việc cấp phép.
12


k) Về cơ chế giám sát việc ban hành Giấy phép và điều kiện kinh doanh;
cơ chế giám sát sau cấp phép/ sau khi cấp chứng nhận đăng ký kinh
doanh
Tr-ớc hết, về cơ chế giám sát việc ban hành Giấy phép và điều kiện
kinh doanh, hiện chúng ta còn thiếu cơ chế giám sát một cách hiệu qủa các
quy định về Giấy phép và các điều kiện kinh doanh. Theo quy định, Quốc hội
là cơ quan có thẩm quyền xem xét văn bản quy phạm pháp luật của Chủ tịch
n-ớc, Chính phủ, Thủ t-ớng Chính phủ, Toà án nhân dân tối cao, Viện Kiểm
sát nhân dân tối cao có dấu hiệu trái với Hiến pháp, Luật, Nghị quyết của

Quốc hội. Tuy nhiên, Quốc hội n-ớc ta không phải là cơ quan hoạt động
th-ờng xuyên, việc giám sát của Quốc hội đ-ợc thực hiện thông qua các uỷ
ban của Quốc hội, các đại biểu Quốc hội. Hiện cũng không có quy định rõ
ràng về phạm vi, tính chất giám sát của các Uỷ ban thuộc Quốc hội. Trong hệ
thống các cơ quan hành pháp, Bộ T- pháp có chức năng giúp Thủ t-ớng
Chính phủ kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật của các Bộ, cơ quan ngang
Bộ, Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung
-ơng; kiến nghị xử lý, xử lý theo thẩm quyền hoặc xử lý các văn bản trái
pháp luật theo uỷ quyền của Thủ t-ớng Chính phủ. Trên thực tế, Bộ T- pháp
mới thực hiện vai trò t- vấn và phối hợp với các bộ và cơ quan chính phủ để
đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp, thống nhất và đồng bộ của các văn bản quy
phạm pháp luật chứ ch-a thực hiện chức năng đảm bảo tính hợp lý, sự cần
thiết hoặc thực thi hiệu quả các văn bản quy phạm pháp luật.
Về cơ chế giám sát sau cấp phép: Có thể nói, việc giám sát, quản lý
theo Giấy phép và điều kiện kinh doanh cũng không th-ờng xuyên đ-ợc thực
hiện. Nhận định này đ-ợc minh chứng bởi thực tế quản lý các Doanh nghiệp,
Trung tâm giới thiệu việc làm sau cấp phép và thực trạng quản lý vệ sinh an
toàn thực phẩm ở n-ớc ta trong thời gian gần đây.
2.3. Thực tiễn áp dụng pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh
trong giai đoạn gia nhập thị tr-ờng ở Việt Nam.
2.3.1. Thực tiễn tuân thủ pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh
của các chủ thể kinh doanh.
Có thể nói, với những hạn chế, bất cập trong các quy định của pháp luật về
Giấy phép và điều kiện kinh doanh, các Doanh nghiệp rất khó để biết đ-ợc một
cách chính xác các điều kiện để đ-ợc cấp phép hoặc đ-ợc phê duyệt đủ điều kiện
kinh doanh. Trên thực tế đã có tr-ờng hợp Doanh nghiệp vô tình vi phạm các quy
định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh. Trong nhiều tr-ờng hợp khác, Doanh
nghiệp phải đặt mình tr-ớc các lựa chọn: (i) Tuân thủ các quy định về Giấy phép
và điều kiện kinh doanh mà không biết chính xác khi nào đ-ợc cấp phép hoặc
đ-ợc phê duyệt đủ điều kiện kinh doanh; (ii) Vẫn kinh doanh mà không xin cấp

phép; (iii) Xin cấp phép và làm hồ sơ cho đủ thủ tục về mặt hình thức chứ hoàn
toàn không đáp ứng các yêu cầu về mặt nội dung theo quy định của pháp luật;
(iv) Từ bỏ ý định kinh doanh.
13


2.3.2. Thực tiễn áp dụng các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh

doanh của các cơ quan Nhà n-ớc có thẩm quyền.
Với các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh, trong thực tế còn
tồn tại những hạn chế sau:
Quyết định cấp phép, phê duyệt đủ điều kiện kinh doanh phần lớn phụ
thuộc vào ý chí chủ quan của cơ quan nhà n-ớc có thẩm quyền;
Phần lớn cán bộ, công chức thiếu thiện chí khi thực thi các quy định của
pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh;
Phí chính thức khi xin phép ch-a phản ánh hết chi phí gia nhập thị
tr-ờng bởi phí không chính thức cao hơn rất nhiều;
Việc áp dụng các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh hiện hành
trên thực tế gây bất lợi cho cả Doanh nghiệp (ng-ời xin phép) và cơ quan
cấp phép.
Tóm lại: Qúa trình phát triển của các quy định pháp luật về Giấy phép và
điều kiện kinh doanh cho thấy những thay đổi tích cực trong việc xây dựng và
hoàn thiện khung pháp lý đối với Doanh nghiệp - một trong những nguồn lực
quan trọng của quá trình phát triển kinh tế đất n-ớc. Tuy nhiên, những tồn tại,
thiếu hụt trong bản thân các quy định của pháp luật về Giấy phép và điều kiện
kinh doanh cũng nh- những hạn chế trong thực tiễn áp dụng khiến cho Giấy
phép và điều kiện kinh doanh không những không thực hiện đ-ợc đúng vai
trò của nó mà còn trở thành một rào cản thực tế trong quá trình gia nhập thị
tr-ờng của Doanh nghiệp. Cùng với yêu cầu phát triển kinh tế đất n-ớc, yêu
cầu hội nhập quốc tế, Việt Nam cần tiếp tục có những giải pháp cụ thể và hiệu

quả nhằm hoàn thiện hơn nữa hệ thống Giấy phép và điều kiện kinh doanh.

14


Chương 3
MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
GIẤY PHÉP VÀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH TRONG GIAI ĐOẠN
GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG Ở VIỆT NAM
3.1. Một số nguyên nhân của những hạn chế trong pháp luật về Giấy phép và
điều kiện kinh doanh trong giai đoạn giai nhập thị trường ở Việt Nam.
3.1.1. Nguyên nhân do còn một số tồn tại về nhận thức trong quá trình
lập pháp, lập quy và cải cách hành chính
Có thể nói, hiện chúng ta chưa có quan niệm thống nhất về lợi ích chung
của xã hội mà việc quản lý Nhà nước hướng tới bảo vệ bằng công cụ Giấy
phép và các điều kiện kinh doanh khác. Giấy phép và điều kiện kinh doanh
luôn gắn liền với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện, dù vậy, hiện
chúng ta cũng chưa có một phương pháp luận và tiêu chí xác định nghành
nghề kinh doanh có điều kiện. Bên cạnh đó, riênng các quy định về Giấy
phép, một quan niệm khoa học và pháp lý thống nhất về “Giấy phép kinh
doanh” vẫn chưa được khẳng định, chuẩn mực thống nhất chung về nội dung
và hình thức của quy định về Giấy phép cũng chưa được xây dựng. Với các
quy định về điều kiện kinh doanh, hiện cũng chưa có hệ thống chuẩn các điều
kiện kinh doanh cơ bản cho một hoặc một hoặc một số nhóm ngành có
liên quan
Việc cấp phép ở nước ta hiện được coi như là điều kiện để được gia
nhập thị trường (ex ante), tức là theo tư duy Nhà nước kiểm soát và ngăn
chặn từ đầu. Một thực tế khác là các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền vẫn
xem nhẹ vai trò, vị trí và tác động, nhất là những tác động bất lợi có thể có
của Giấy phép và điều kiện kinh doanh.

3.1.2. Nguyên nhân do cơ chế giám sát việc ban hành các quy định về
Giấy phép và điều kiện kinh doah chưa hiệu quả.
Xét về thẩm quyền, Chính phủ chỉ có thể rà soát, bãi bỏ các quy định
về Giấy phép và điều kiện kinh doanh khi các Giấy phép và điều kiện kinh
doanh do Chính phủ hoặc các cơ quan trực thuộc Chính phủ ban hành. Chính
phủ không có thẩm quyền xem xét, bãi bỏ các Giấy phép và điều kiện kinh
doanh khác đã được ban hành dựa trên cơ sở các đạo luật hoặc pháp lệnh do
Quốc hội hoặc ủy ban thường vụ Quốc hội ban hành.
3.1.3. Nguyên nhân do bất cập trong cơ chế giám sát việc thực hiện quyền
và chức năng của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền
Quốc hội nước ta chỉ thực hiện quyền giám sát tối cao qua hình thức như
xem xét báo cáo của cơ quan nhà nước trung ương (như Chính phủ, Tòa án
nhân dân Tối cao, Viện kiểm soát Nhân dân Tối cao) tại các kỳ họp, chất vấn
hoặc qua hoạt động của các đại biểu… chứ không giám sát các sự vụ cụ thể.
Trên thực tế, hiện nay chúng ta kêu gọi trách nhiệm của người đứng đầu
15


nhưng đó vẫn chỉ là kêu gọi mang tính chất chung chung, chưa quy định cụ
thể, rõ ràng về thực quyền của cá nhân người đứng đầu. Do vậy, rất khó có
cơ chế để người đứng đầu xử lý các vụ việc xảy ra tại cơ quan của mình và
cơ quan quản lý cấp trên cũng không thể xử lý trách nhiệm cụ thể của người
đứng đầu cơ quan cấp dưới.
3.1.4. Nguyên nhân do bất cập về trình độ năng lực của đội ngũ cán bộ,
công chức Nhà nước
Năng lực của đội ngũ cán bộ, công chức Nhà nước trên thực tế vẫn còn
nhiều hạn chế. Việc cấp Giấy phép và điều kiện kinh doanh phụ thuộc rất lớn
vào quá trình thẩm tra, ra quyết định của cán bộ, công chức có thẩm quyền,
do vậy, những hạn chế nêu trên ở một chừng mực nhất định có thể làm gia
tăng thời gian cấp phép, hạn chế chất lượng và hiệu quả quản lý của Giấy

phép và điều kiện kinh doanh.
3.2. Phương hướng hoàn thiện các quy định về Giấy phép và điều kiện
kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam
3.2.1. Sự cần thiết phải cải cách các quy định về Giấy phép và điều kiện
kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam
Pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đọan hiện nay
cần tiếp tục được hoàn thiện. Yêu cầu này được đặt ra bởi các lý do sau đây:
Chi phí trực tiếp (bao gồm cả yếu tố thời gian, chi phí cơ hội trong kinh
doanh) cho việc xin Giấy phép và phê duyệt đủ điều kiện kinh doanh là
rất lớn;
Các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh với những tồn tại và
bất cập trên đây thực tế là một trong những rào cản quá trình thành lập
Doanh nghiệp tại Việt Nam trong khi tiềm năng và nhu cầu rất lớn;
Việc cải cách Giấy phép và điều kiện kinh doanh với tính chất là điều kiện
gia nhập thị trường của Doanh nghiệp sẽ tạo ra sự công bằng tốt hơn cho
các Doanh nghiệp;
Cải cách pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh nhằm xây
dựng môi trường kinh doanh cạnh tranh hơn để kinh tế phát triển mạnh
hơn và phù hợp với các cam kết quốc tế.
3.2.2. Phương hướng hoàn thiện các quy định về Giấy phép và điều kiện
kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam
Phương hướng cụ thể cho việc hoàn thiện pháp luật về Giấy phép và
điều kiện kinh doanh trong thời gian tới cần thiết phải đảm bảo các điều kiện
sau:
- Đảm bảo chất lượng và hiệu quả của các quy định pháp luật về Giấy
phép và điều kiện kinh doanh trên cơ sở áp dụng phương pháp đánh giá
dự báo tác động pháp luật (RIA) và phương pháp phân tích Chi phí –
16

Lợi ích (CBA) cho một số loại Giấy phép và điều kiện kinh doanh điển
hình ở Việt Nam;
- Đảm bảo sự đồng thuận xã hội cho các hoạt động ban hành các quy
định mới về Giấy phép và điều kiện kinh doanh, cho việc rà soát các
Giấy phép và điều kiện kinh doanh hiện đang có hiệu lực và sự đồng
thuận xã hội trong hoạt động giám sát thực thi các quy định hiện hành
về Giấy phép và điều kiện kinh doanh;
- Việc hoàn thiện các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh
phải đảm bảo đặt trong mối quan hệ với việc hoàn thiện pháp luật về
Doanh nghiệp, về thương mại nói riêng và toàn bộ hệ thống pháp luật
nói chung.
3.3. Một số kiến nghị cụ thể cho việc hoàn thiện pháp luật về Giấy phép và
điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam
3.3.1. Kiến nghị về việc sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp luật về
Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị
trường ở Việt Nam
Cần bổ sung các quy định sau về Giấy phép kinh doanh và điều kiện
kinh doanh trong văn bản luật, có thể là một chương hoăc một phần riêng
trong Luật Doanh nghiệp phần về “Ngành, nghề và điều kiện kinh doanh”:
a) Bổ sung định nghĩa “Giấy phép kinh doanh”, có thể theo hướng:
Giấy phép kinh doanh là sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan Nhà
nước có thẩm quyền cấp cho một tổ chức hoặc một cá nhân theo đó tổ chức,
cá nhân này được thực hiện một hoặc một số hoạt động kinh doanh cụ thể.
b) Cần bổ sung quy định về “cơ quan Nhà nước có thẩm quyền”
trong các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh, có thể
theo hướng:
Cơ quan nhà nước có thẩm quyền là cơ quan nhà nước có quyền hoặc
được uỷ quyền soạn thảo, ban hành quy định về giấy phép kinh doanh, điều
kiện kinh doanh; các quy định về cấp, gia hạn, bổ sung, sửa đổi, huỷ bỏ giấy
phép kinh doanh; chấp thuận phê duyệt hay không chấp thuận thuận phê

duyệt đủ điều kiện kinh doanh. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đồng thời
có nhiệm vụ giám sát, đánh giá việc thực hiện quy định về giấy phép và điều
kiện kinh doanh.
c) Cần bổ sung quy định về tiêu chí xác định ngành nghề kinh doanh
có điều kiện cần quản lý bằng Giấy phép và/ hoặc điều kiện kinh
doanh, có thể theo hướng sau:
Giấy phép và điều kiện kinh doanh chỉ có thể được áp dụng để quản lý các
hoạt động kinh doanh sau đây:
a. Có tác động trực tiếp đến an ninh công cộng, kiểm soát kinh tế vĩ mô
và bảo vệ môi trường sinh thái;
17


b. Có tác động trực tiếp đến sức khỏe cộng đồng;
c. Khai thác tài nguyên thiên nhiên;
d. Hoạt động giáo dục;
d. Cung cấp dịch vụ công ích
Các Giấy phép và điều kiện kinh doanh sẽ được coi là bất hợp pháp khi
không thuộc các trường hợp nêu trên.
d) Cần bổ sung quy định về các nguyên tắc cơ bản của pháp luật về
Giấy phép và điều kiện kinh doanh, cụ thể:
Việc soạn thảo, ban hành và thực hiện các quy định về giấy phép kinh
doanh phải tuân thủ các nguyên tắc dưới đây:
1. Giấy phép kinh doanh chỉ có hiệu lực thi hành khi được quy định tại
Luật, Pháp lệnh hoặc Nghị định.
Tất các các quy định, chỉ đạo, yêu cầu về Giấy phép và điều kiện kinh
doanh khi không được quy định tại Luật, Pháp lệnh hoặc Nghị định đều
không có hiệu lực.
2. Các điều kiện mà cá nhân hoặc tổ chức phải đáp ứng để được cấp giấy
phép kinh doanh phải được quy định cụ thể, rõ ràng, có tính khả thi, dự

đoán được, hợp lý và nhằm mục đích bảo vệ lợi ích chung của xã hội;
3. Danh mục các loại giấy phép kinh doanh và các thông tin cơ bản về
từng loại giấy phép kinh doanh, bao gồm tên giấy phép, cơ sở pháp lý,
cơ quan có thẩm quyền cấp, hồ sơ, trình tự thủ tục, thời hạn cấp và điều
kiện cấp giấy phép, từ chối cấp hoặc thu hồi, gia hạn giấy phép, thời
hạn hiệu lực phải được quy định cụ thể và công bố công khai theo hình
thức và cách thức do Chính phủ quy định;
4. Mọi cá nhân, tổ chức có đủ hồ sơ, thực hiện đúng trình tự, thủ tục và có
đủ điều kiện để được cấp giấy phép kinh doanh theo quy định của pháp
luật đều có quyền nhận giấy phép. Trong trường hợp từ chối cấp, gia
hạn, sửa đổi, bổ sung giấy phép kinh doanh cơ quan nhà nước có thẩm
quyền phải đưa ra được lý do rõ ràng và hợp pháp bằng văn bản.
5. Các bên có liên quan bao gồm Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt
Nam, các hiệp hội doanh nghiệp, cơ quan quản lý nhà nước và các bên
có liên quan khác phải được tham vấn trong việc soạn thảo, rà soát
đánh giá, bổ sung, sửa đổi và ban hành các quy định về giấy phép kinh
doanh.
6. Các hiệp hội Doanh nghiệp có quyền kiến nghị Thủ tướng Chính phủ
tiến hành rà soát, đánh giá lại toàn bộ hoặc một phần các Giấy phép và
điều kiện kinh doanh; quyền kiến nghị Chính phủ bãi bỏ những Giấy
phép, điều kiện kinh doanh không còn phù hợp; quyền kiến nghị Chính
phủ chỉnh sửa các điều khoản bất hợp lý hoặc ban hành các quy định về
Giấy phép, điều kiện kinh doanh phù hợp hơn.
18


e) Cần bổ sung quy định về cơ chế, thể chế kiểm soát qúa trình ban
hành, số lượng và chất lượng về quy định giấy phép và điều kiện
kinh doanh.
Trước tiên, có thể thành lập một ủy ban hoặc một nhóm công tác

đặc biệt, mang tính lâm thời giúp Chính phủ thống kê, rà soát và hệ thống
hóa tất cả các giấy phép và điều kiện kinh doanh hiện hành. Tiếp theo, ủy
ban hay nhóm công tác đặc biệt kể trên có thể được giao thêm các thẩm
quyền nghiên cứu kiến nghị Thủ tướng bãi bỏ các giấy phép và điều kiện
kinh doanh bất hợp lí hoặc chấp thuận đề xuất của các Bộ, ban ngành về ban
hành Giấy phép hay điều kiện kinh doanh mới. Yêu cầu đặt ra là không chỉ
dừng lại ở việc quy định chức năng nghiên cứu, đưa ra kiến nghị của ủy
ban nêu trên mà cần thiết phải quy định rõ ngay trong luật nội dung sau:
Chính phủ dựa trên các kiến nghị của ủy ban này, có quyền quyết định bãi
bỏ hoặc chấp thuận Giấy phép, điều kiện kinh doanh do các bộ, ngành ban
hành.
Hàn Quốc và Trung Quốc là hai quốc gia thành công với chiến lược rà
soát, cắt bỏ Giấy phép kinh doanh. Việc xây dựng một Uỷ ban cải cách pháp
luật với chức năng rà soát tính hợp pháp, hợp lý của các quy chế hành chính
cũng đã được áp dụng thành công tại các quốc gia OCED và một số nước
đang phát triển như Serbia, Ukraine và Estonia.
f) Sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp luật về Giấy phép và điều
kiện kinh doanh theo hướng chuyển đổi Giấy phép thành điều kiện
kinh doanh không cần Giấy phép
Để thực hiện việc quản lý bằng các điều kiện kinh doanh không cần Giấy
phép cần thiết phải có các quy định pháp luật cụ thể, đầy đủ và minh bạch về
các nội dung sau:
Các điều kiện kinh doanh được áp dụng trong một hoặc một số nhóm ngành
kinh doanh nhất định;
Quyền và nghĩa vụ của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền giám sát việc
duy trì và tuân thủ các điều kiện kinh doanh, về cơ chế, bộ máy giải quyết
kịp thời các yêu cầu, phát hiện của các chủ thể giám sát;
Cơ chế xử lý vi phạm trong quá trình giám sát;
Quyền khiếu nại, tố cáo về những vi phạm của cơ quan, tổ chức thực hiện
quền giám sát việc tuân thủ các điều kiện kinh doanh của Doanh nghiệp.

Để đảm bảo tính hiệu quả trong việc giám sát các hoạt động của Doanh
nghiệp kinh doanh các ngành nghề có điều kiện, bên cạnh sự giám sát của
nhà nước đối với các Doanh nghiệp này, cần thiết phải xây dựng cơ chế cũng
như các các biện pháp thúc đẩy, tăng cường vai trò giám sát của các chủ thể
khác có liên quan như: giám sát nội bộ Doanh nghiệp; giám sát của chủ nợ và
bạn hàng; giám sát của các cơ quan báo chí và truyền thông; giám sát của các
đối thủ cạnh tranh; giám sát của người tiêu dùng.
19


3.3.2. Kiến nghị về cơ chế thực thi các quy định của pháp luật về Giấy
phép và điều kiện kinh doanh.
a) Minh bạch các quy định của pháp luật về Giấy phép và điều kiện
kinh doanh.
Yêu cầu minh bạch cần hướng đến việc công bố hiện có bao nhiêu loại
Giấy phép và/ hoặc điều kiện kinh doanh được áp dụng đối với một hoặc một
số ngành nghề kinh doanh có điều kiện kinh doanh. Cùng với điều này là
việc thực hiện nghiêm túc chế độ cung cấp thông tin của các cơ quan Nhà
nước có thẩm quyền trong việc cấp phép hoặc phê duyệt đủ điều kiện kinh
doanh.
b) Nâng cao đào tạo, tuyển dụng và đánh giá hệ thống công chức
Việc đào tạo cần căn cứ vào nhu cầu, vị trí, cơ cấu của cơ quan, tổ chức,
có mục tiêu và chất lượng đào tạo thực tế. Việc tổ chức thi tuyển công chức
cũng cần nghiêm túc và được giám sát chặt chẽ. Tiếp đến, công tác đánh
công chức cũng cần được hoàn thiện, mang tính thực tế hơn nữa. Sau cùng,
để việc đánh giá thực sự có ý nghĩa, cần có quy định cụ thể xử lý kết quả đánh
giá cán bộ chức. Chúng ta có thể tham khảo những thành công từ các cuộc cải
cách chất lượng cán bộ, công chức của Nhật Bản và Singapore.
c) Nâng cao vai trò giám sát tư pháp của hệ thống tòa án độc lập
Cần trao cho toà án quyền giám sát tư pháp đối với nhánh lập pháp và

hành pháp. Cơ quan thực hiện quyền giám sát có thể thuộc về hệ thống tòa án,
bao gồm cả tòa án tối cao hoặc một cơ quan chuyên biệt, tách khỏi hệ thống tòa
án (được gọi là Tòa án Hiến pháp hay Hội đồng Bảo hiến). Cũng cần trao cho
Tòa án quyền giải thích pháp luật, phán xét tính hợp pháp, hợp hiến của các
văn bản quy phạm pháp luật do các cơ quan nhà nước ban hành. Kinh
nghiệm của các nước trong việc giải quyết vấn đề này là chuyển việc giám
sát và tuyên bố tính hợp hiến, hợp pháp của văn bản quy phạm pháp luật cho
toà án. Cộng hoà Liên bang Đức là một trong những nước sớm thiết lập mô
hình toà án hiến pháp, theo đó Toà án hiến pháp kiểm tra tính hợp hiến của
các văn bản pháp luật của Quốc hội, có thể tuyên bố tính vi hiến và chấm dứt
hiệu lực thi hành các Luật của Quốc hội.
d) Gia tăng vai trò của các Hiệp hội dân sự, cộng đồng Doanh nghiệp
trong quá trình xây dựng chính sách, pháp luật.
Để các Hiệp hội dân sự, cộng đồng Doanh nghiệp thực hiện được vai trò
của mình trong quá trình xây dựng chính sách, pháp luật, cần có các quy định
cụ thể hoạt động của Hiệp hội. Các Hiệp hội cũng cần hoàn thiện cơ cấu tổ
chức, gia tăng sự liên kết giữa các Hiệp hội để thực sự là tiếng nói đồng
thuận của các Doanh nghiệp thành viên.Từ phía các cơ quan Nhà nước, cần
có sự chú ý đúng mức tới vai trò của các Hiệp hội doanh nghiệp, có cơ chế
20