Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng Thương mại ở Việt Nam - những vấn đề lý luận và thực tiễn

1
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT





HOÀNG ANH TUẤN






PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ
TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG
THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM - NHỮNG VẤN ĐỀ
LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN




CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ: 60.38.50




LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. NGUYỄN VĂN TUYẾN




HÀ NỘI - NĂM 2006

4
MỤC LỤC

Trang
Trang phụ bìa
1
Lời cam đoan
2
Lời cảm ơn
3
Mục lục
4
Danh mục các ký hiệu và chữ viết tắt
7
Danh mục các hình vẽ, đồ thị
8
MỞ ĐẦU

9
Chƣơng 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ
TRẢ NỢ TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG
THƢƠNG MẠI
13
1.1. Khái luận về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thƣơng mại
13
1.1.1. Bản chất và vai trò của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại
13
1.1.1.1. Bản chất của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại
13
1.1.1.2. Vai trò, sự cần thiết của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ trả
nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại
19
1.1.2. Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thƣơng mại
21
1.1.2.1. Cầm cố tài sản
22
1.1.2.2. Thế chấp tài sản
24
1.1.2.3. Bảo lãnh
26
1.1.2.4. Tiểu kết
29
1.2. Khái niệm pháp luật về bảo đảm tiền vay và xu hƣớng điều chỉnh
pháp luật đối với giao dịch bảo đảm tiền vay ở nƣớc ta qua các thời kỳ

32
1.2.1. Khái niệm và nội dung điều chỉnh của pháp luật về bảo đảm
tiền vay
32
1.2.1.1. Khái niệm pháp luật về bảo đảm tiền vay
32
1.2.1.2. Nội dung điều chỉnh của pháp luật về bảo đảm tiền vay
33
1.2.2. Xu hƣớng điều chỉnh pháp luật đối với giao dịch bảo đảm tiền
34

5
vay ở nƣớc ta qua các thời kỳ
1.2.2.1. Thời kỳ thứ nhất
34
1.2.2.2. Thời kỳ thứ hai
37
Chƣơng 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG
PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HOẠT
ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
40
2.1. Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật trong quá trình
xác lập giao dịch bảo đảm tiền vay
40
2.1.1. Về chủ thể có quyền xác lập giao dịch bảo đảm tiền vay
40
2.1.1.1. Chủ thể là doanh nghiệp nhà nƣớc
40
2.1.1.2. Chủ thể là hộ gia đình
42

2.1.2. Về các tài sản bảo đảm
44
2.1.2.1. Tài sản hình thành trong tƣơng lai
45
2.1.2.2. Tài sản là các loại giấy tờ có giá
51
2.1.2.3. Tài sản là phần vốn góp, cổ phần (cổ phiếu) trong doanh nghiệp
53
2.1.2.4. Tài sản là toàn bộ sản nghiệp thƣơng mại của doanh nghiệp
55
2.1.2.5. Tài sản là quyền tài sản
56
2.1.2.6. Tài sản là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản
xuất, kinh doanh
58
2.1.2.7. Tài sản là quyền sử dụng đất và các tài sản gắn liền với đất
61
2.1.3. Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
69
2.1.4. Một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ
71
2.1.5. Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm
72
2.1.5.1. Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm phải rõ ràng, xác định đƣợc
72
2.1.5.2. Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm là nghĩa vụ hình thành trong
tƣơng lai
74
2.1.6. Về biện pháp bảo lãnh
74

2.1.7. Về hình thức của giao dịch bảo đảm tiền vay
75
2.1.7.1. Trƣờng hợp tài sản hình thành trong tƣơng lai
76
2.1.7.2. Trƣờng hợp chƣa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
76
2.1.7.3. Trƣờng hợp chủ tài sản đồng thời là ngƣời đại diện cho
Công ty vay vốn
77
2.1.7.4. Trƣờng hợp thay đổi, bổ sung giao dịch bảo đảm tiền
78

6
vay và một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ
2.1.7.5. Về vấn đề áp dụng Hợp đồng bảo đảm tiền vay mẫu
80
2.2. Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật trong quá trình
xử lý tài sản bảo đảm tiền vay
81
2.2.1. Khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và tài
sản gắn liền với đất
82
2.2.1.1. Khó khăn do nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm
82
2.2.1.2. Khó khăn do trình tự, thủ tục xử lý phức tạp, kéo dài
84
2.2.2. Khó khăn khi xử lý tài sản là các quyền tài sản và tài sản vô hình
86
2.2.3. Khó khăn khi xử lý tài sản bằng con đƣờng Tòa án
87

2.2.4. Khó khăn khi xử lý tài sản bảo lãnh
90
2.2.5. Bất cập khi xử lý tài sản hình thành từ vốn vay
91
2.2.6. Khó khăn khi có sự thay đổi liên quan đến tài sản
91
Chƣơng 3. PHƢƠNG HƢỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO
ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA
NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
93
3.1. Các nguyên tắc cơ bản chi phối việc thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay
93
3.2. Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay
95
3.2.1. Thống nhất hóa và nâng tầm các quy định về bảo đảm tiền vay
95
3.2.2. Ghi nhận rõ nguyên tắc cho vay có bảo đảm hay không có bảo
đảm là hoàn toàn do các bên tự thỏa thuận
96
3.2.3. Hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến việc xác lập và
thực hiện giao dịch bảo đảm tiền vay
97
3.2.4. Hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến việc xử lý tài
sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ
102
KẾT LUẬN
105
TÀI LIỆU THAM KHẢO
107

7
DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU VÀ CHỮ VIẾT TẮT
BLDS
Bộ luật Dân sự
Bảo đảm tiền vay
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động
cho vay của ngân hàng thƣơng mại
Ngân hàng Quốc Tế
Ngân hàng Thƣơng mại cổ phần Quốc Tế Việt Nam
NHNN
Ngân hàng Nhà nƣớc
Nghị định 178/1999/NĐ-CP
Nghị định của Chính phủ số 178/1999/NĐ-CP ngày
29/12/1999 Về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín
dụng (đã đƣợc sửa đổi, bổ sung theo Nghị định của
Chính phủ số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002)
Nghị định 181/2004/NĐ-CP
Nghị định của Chính phủ số 181/2004/NĐ-CP ngày
29/10/2004 Về thi hành Luật Đất đai (đã đƣợc sửa
đổi, bổ sung theo Nghị định số 17/2006/NĐ-CP
ngày 27/01/2006)
Thông tƣ liên tịch số
03/2001/TTLT/NHNN-BTP-
BCA-BTC-TCĐC
Thông tƣ liên tịch số 03/2001/TTLT/NHNN-BTP-
BCA-BTC-TCĐC Hƣớng dẫn việc xử lý tài sản bảo
đảm tiền vay để thu hồi nợ cho các tổ chức tín dụng

UBND
Ủy ban nhân dân


8
DANH MỤC CÁC HÌNH VẼ, ĐỒ THỊ

Hình 1.1
Sơ đồ biện pháp cầm cố bằng tài sản của chính bên vay
Hình 1.2
Sơ đồ biện pháp cầm cố bằng tài sản của bên thứ 3
Hình 1.3
Sơ đồ biện pháp thế chấp bằng tài sản của chính bên vay
Hình 1.4
Sơ đồ biện pháp thế chấp bằng tài sản của bên thứ 3
Hình 1.5
Sơ đồ biện pháp bảo lãnh




9
MỞ ĐẦU
I. Sự cần thiết của việc nghiên cứu đề tài
Từ lâu, việc cho vay đã đƣợc xem là nghiệp vụ chủ yếu và tiểm ẩn nhiều rủi
ro nhất trong các hoạt động kinh doanh của một ngân hàng thƣơng mại. Trong nhiều
năm qua, những rủi ro và tổn thất của các ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam có
nguồn gốc sâu sa từ một nguyên nhân là sự thiếu minh bạch trong hệ thống pháp lý,
tính không hoàn thiện của các thể chế kinh tế thị trƣờng, sự yếu kém trong việc
đánh giá thu nhập, kiểm soát rủi ro, chứng minh quyền sở hữu tài sản… Điều này

dẫn tới hệ quả là khi cho vay, các ngân hàng không có đƣợc niềm tin vững chắc vào
các báo cáo tài chính, phƣơng án kinh doanh - trả nợ hay các nguồn tài chính trả nợ
của khách hàng để đƣa ra một quyết định cho vay an toàn và hiệu quả. Trong môi
trƣờng kinh doanh khốc liệt của cơ chế kinh tế thị trƣờng, mọi rủi ro tổn thất đều có
thể xẩy ra bất chấp những cố gắng và nỗ lực tự thân trong quản trị rủi ro của các
ngân hàng. Vẫn biết rằng việc loại trừ tuyệt đối các rủi ro trong cho vay là điều
không thể, song các ngân hàng luôn hƣớng tới mục tiêu hạn chế đến mức thấp nhất
các rủi ro này thông qua việc áp dụng những biện pháp nghiệp vụ và kỹ thuật phòng
chống rủi ro tín dụng. Một trong những kỹ thuật phòng chống rủi ro khá hiệu quả
cho các ngân hàng chính là việc áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản.
Trong nhiều năm gần đây, pháp luật về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín
dụng tuy đã đƣợc sửa đổi, bổ sung nhiều lần song vẫn còn thể hiện sự bất cập so với
thực tiễn và lý luận. Sự thiếu rõ ràng, minh bạch trong quá trình giải thích và áp
dụng pháp luật khiến cho các quy định này trở nên kém hiệu quả trong việc bảo vệ
quyền, lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch, đặc biệt là việc bảo vệ
quyền, lợi ích hợp pháp của ngƣời chủ nợ trong quan hệ cho vay. Chính những bất
cập và yếu kém này trong cơ chế điều chỉnh pháp luật hiện nay đối với quan hệ cho
vay có bảo đảm bằng tài sản là lý do chính giải thích sự cần thiết phải nghiên cứu
lĩnh vực pháp luật này trong bối cảnh Việt Nam đang từng bƣớc hội nhập với nền
kinh tế toàn cầu.
Nhằm mục tiêu định hƣớng cho chiến lƣợc phát triển hệ thống ngân hàng
trong bối cảnh hội nhập, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX Đảng Cộng

10
sản Việt Nam, trong phần Chiến lƣợc phát triển kinh tế - xã hội 2001-2010 đã đặt ra
nhiệm vụ là phải “hình thành đồng bộ khuôn khổ pháp lý, áp dụng đầy đủ hơn các
thiết chế và chuẩn mực quốc tế về an toàn trong kinh doanh tiền tệ - ngân hàng.
Giải quyết nợ tồn đọng đi đôi với tăng cường những chế định pháp lý, kinh tế và
hành chính về nghĩa vụ trả nợ của người đi vay và bảo vệ quyền thu nợ hợp pháp
của người cho vay , không để xảy ra đổ vỡ tín dụng”.

Từ những lý do trên, việc lựa chọn và nghiên cứu đề tài “Pháp luật về bảo
đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ở Việt
Nam - những vấn đề lý luận và thực tiễn” là hết sức cần thiết, nhằm góp phần hoàn
thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay ở nƣớc ta hiện nay.
II. Tình hình nghiên cứu đề tài
Trong thời gian qua, đã có nhiều đề tài nghiên cứu vấn đề pháp luật về bảo
đảm nghĩa vụ, bảo đảm an toàn trong hoạt động ngân hàng nói chung và bảo đảm
tiền vay nói riêng. Chẳng hạn, Luận văn thạc sỹ luật học của tác giả Trƣơng Thị
Kim Dung với đề tài: “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân
hàng (1996)”; Luận văn thạc sỹ luật học của tác giả Trần Thị Thu Thủy với đề tài:
“Chế định bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng - thực trạng và giải pháp (1998);
Luận văn thạc sỹ luật học của tác giả Nguyễn Thị Minh Chi với đề tài: “Pháp luật
về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng - thực trạng và phƣơng hƣớng hoàn thiện”.
Ngoài ra, cũng có một số bài viết đăng trên các sách, báo, tạp chí trong nƣớc xung
quanh vấn đề bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay trong quan hệ tín dụng ngân hàng. Ở
mức độ nhất định, các công trình nghiên cứu này là nguồn tài liệu tham khảo quý
giá cho việc tiếp cận vấn đề bảo đảm tiền vay và pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả
nợ tiền vay trong hoạt động ngân hàng.
Tuy nhiên, phần lớn các đề tài nghiên cứu khoa học nói trên đƣợc thực hiện
cách đây khá lâu và dựa trên nền tảng các quy định pháp luật cũ. Mặt khác, hiện tại
các quan điểm lý luận cũng nhƣ những quy định pháp luật thực định về bảo đảm
tiền vay đã có nhiều thay đổi, cùng với sự biến động không ngừng của thực tiễn áp
dụng pháp luật. Vì lẽ đó, việc tiếp tục nghiên cứu đề tài này với mong muốn tiếp
cận theo các giai đoạn cụ thể của giao dịch bảo đảm tiền vay, phân tích những tồn

11
tại, vƣớng mắc của pháp luật hiện hành để từ đó đƣa ra những kiến nghị nhằm hoàn
thiện các quy định này trong thời gian tới là sự đóng góp hữu ích và cần thiết.
III. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
Mục đích của việc nghiên cứu đề tài này là nhằm góp phần hoàn thiện lý

luận về giao dịch bảo đảm tiền vay, hoàn thiện các quy định của pháp luật thực định
về bảo đảm tiền vay.
Phục vụ cho mục đích nghiên cứu nhƣ trên, Luận văn có nhiệm vụ:
- Nghiên cứu một số vấn đề lý luận cơ bản về giao dịch bảo đảm nghĩa vụ
trả nợ tiền vay trong hoạt động ngân hàng;
- Chỉ ra và phân tích những điểm bất cập trong các quy định pháp luật của
Việt Nam hiện hành về bảo đảm tiền vay, cũng nhƣ thực tế áp dụng các quy định đó
vào cuộc sống;
- Tổng kết và đƣa ra một số kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện các quy
định của pháp luật về bảo đảm tiền vay.
IV. Phạm vi nghiên cứu đề tài
Luận văn không đi sâu vào nghiên cứu toàn bộ các vấn đề về bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự nói chung mà chỉ tập trung vào các vấn đề liên quan đến giao
dịch bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng
mại. Do đó, phạm vi nghiên cứu của Luận văn đƣợc giới hạn nhƣ sau:
- Về các biện pháp bảo đảm: tập trung nghiên cứu 3 biện pháp đƣợc các
ngân hàng thƣơng mại sử dụng chủ yếu hiện nay là: Cầm cố, thế chấp và bảo lãnh;
- Về các giai đoạn của một giao dịch bảo đảm: Trong 3 giai đoạn xác lập
(ký kết), thực hiện và xử lý tài sản đảm bảo, Luận văn chỉ tập trung vào giai đoạn
xác lập và xử lý tài sản đảm bảo để thu hồi nợ cho các ngân hàng.
Ngoài ra, trong Chƣơng 2, Luận văn không đề cập đến tất cả các quy định
pháp luật hiện hành về bảo đảm tiền vay mà chỉ tập trung phân tích, luận giải về các
quy định chƣa rõ ràng, bất hợp lý và gây khó khăn, vƣớng mắc cho ngƣời áp dụng.
Cách tiếp cận này nhằm mục đích phục vụ cho việc hoàn thiện pháp luật, chứ không
nhằm tạo ra cái nhìn khái quát về bảo đảm tiền vay theo quy định của pháp luật hiện

12
hành.
V. Phƣơng pháp nghiên cứu
Để thực hiện các mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu trên đây, dựa trên nền

tảng phƣơng pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, Luận văn sử dụng
một số phƣơng pháp nghiên cứu cụ thể nhƣ phân tích, chứng minh, so sánh đối
chiếu; phƣơng pháp khảo sát thực tiễn, đánh giá, khái quát hoá và hệ thống hóa vấn
đề và một số phƣơng pháp nghiên cứu khác.
VI. Bố cục của luận văn
Ngoài phần Mở đầu và Kết luận, bản Luận văn đƣợc thiết kế gồm có 3
chƣơng nhƣ sau:
Chƣơng 1: Những vấn đề lý luận về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thƣơng mại
Chƣơng 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm
nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam
Chƣơng 3: Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại

13
Chƣơng 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG
HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
1.1. KHÁI LUẬN VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HOẠT ĐỘNG
CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
1.1.1. Bản chất và vai trò của giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại
1.1.1.1. Bản chất của giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
Không thể phủ nhận rằng cho vay là một trong những nghiệp vụ kinh doanh
chủ yếu của ngân hàng thƣơng mại. Trong pháp luật hiện hành, cho vay đƣợc định
nghĩa “là một hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng giao cho khách hàng
sử dụng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thoả
thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi” [15, Khoản 1 Điều 3]. Trong quan
hệ cho vay, do ngân hàng phải chuyển giao tiền vay cho ngƣời vay sử dụng trong

một thời hạn nhất định và chỉ có thể đòi nợ ngƣời vay cả gốc và lãi khi đến hạn nhƣ
cam kết nên chính điều này dẫn đến những nguy cơ rủi ro tín dụng cho các ngân
hàng. Để ngăn ngừa và phòng chống những rủi ro này, các ngân hàng luôn tìm cách
áp dụng nhiều biện pháp khác nhau, chẳng hạn nhƣ việc thẩm định thật kỹ lƣỡng
các hồ sơ tín dụng trƣớc khi quyết định cho vay, quản trị dự án đầu tƣ một cách hiệu
quả trong quá trình cho vay và đặc biệt là việc áp dụng cơ chế bảo đảm nghĩa vụ trả
nợ tiền vay bằng tài sản của chính ngƣời vay hoặc của ngƣời thứ ba. Trên thực tế,
biện pháp này đã đƣợc hầu hết các ngân hàng trên thế giới áp dụng nhằm ngăn ngừa
và phòng chống các rủi ro tín dụng. Về lý thuyết, khi nghĩa vụ trả nợ của khách
hàng trong quan hệ cho vay đƣợc bảo đảm bằng tài sản thì quan hệ đó đƣợc gọi là
cho vay có bảo đảm bằng tài sản.
Trong lịch sử kinh doanh của các ngân hàng, cho vay có bảo đảm bằng tài
sản luôn đƣợc xem là hình thức cho vay phổ biến nhất, bởi lẽ nó giúp cho các ngân
hàng hạn chế đƣợc phần lớn các rủi ro tín dụng và góp phần đƣa các ngân hàng đến
sự phát triển thịnh vƣợng nhƣ ngày nay. Sự bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay, vì

14
thế đã trở thành mối quan tâm sâu sắc của hầu hết các ngân hàng trên thế giới trong
suốt hàng trăm năm qua.
Cần phải hiểu nhƣ thế nào về bản chất của sự bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền
vay trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại?
Theo Từ điển luật học, sự bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay, hay còn gọi
là bảo đảm tiền vay, đƣợc định nghĩa là “biện pháp đƣợc sử dụng để bên cho vay
thu hồi nợ trong trƣờng hợp bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ hoàn trả tiền vay” [22, tr. 34]. Còn theo quy định của pháp luật hiện hành
thì khái niệm bảo đảm tiền vay đƣợc định nghĩa là việc tổ chức tín dụng áp dụng
các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi đƣợc
các khoản nợ đã cho khách hàng vay [11, Khoản 1 Điều 2].
Xét từ góc độ kinh tế, sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay là một
biện pháp mang tính kinh tế, trong đó bên chủ nợ (ngân hàng) dùng giá trị tài sản

của ngƣời vay hoặc của ngƣời thứ ba để khấu trừ nghĩa vụ. Nói khác đi, việc bảo
đảm bằng tài sản của chính ngƣời vay hoặc tài sản của ngƣời thứ ba sẽ tạo cơ sở
kinh tế vững chắc cho việc khấu trừ nghĩa vụ của ngƣời vay đối với ngân hàng. Xét
từ góc độ này, biện pháp bảo đảm tiền vay chỉ có ý nghĩa khi tài sản đem bảo đảm
có khả năng phát mại dễ dàng và giá trị tài sản bảo đảm đủ lớn để thanh toán hết số
nợ vay cho ngƣời chủ nợ là ngân hàng. Việc tiếp cận khái niệm bảo đảm tiền vay từ
góc độ kinh tế có ý nghĩa thực tiễn quan trọng, không chỉ trong việc ban hành pháp
luật về bảo đảm tiền vay mà cả trong quá trình áp dụng các quy định này vào thực
tiễn cho cho vay của ngân hàng thƣơng mại. Xét từ góc độ pháp lý, bảo đảm tiền
vay có bản chất là một quan hệ pháp luật mà hệ quả pháp lý của việc xác lập quan
hệ đó là tạo ra quyền ƣu tiên cho một bên, gọi là bên nhận bảo đảm - bên có quyền,
trong việc theo đuổi các tài sản bảo đảm để thu hồi nợ cho mình; đồng thời, cũng
tạo ra các nghĩa vụ cho bên bảo đảm trong việc giúp đỡ bên nhận bảo đảm thực hiện
quyền ƣu tiên của mình trên tài sản bảo đảm. Trong khoa học pháp lý cũng nhƣ
trong pháp luật thực định ở nhiều nƣớc, ngƣời ta chấp nhận rằng sự bảo đảm cho
một nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ trả nợ tiền vay nói riêng có thể đƣợc xác
lập bằng một hợp đồng (gọi là hợp đồng bảo đảm) hoặc bằng các quy định sẵn có

15
của pháp luật, thậm chí đƣợc xác lập theo quyết định của Toà án. Chẳng hạn, theo
Điều 2116 BLDS Pháp, quyền thế chấp trên một bất động sản có thể đƣợc xác lập
theo luật định, theo quyết định của Toà án hoặc theo thoả thuận giữa bên bảo đảm
và bên nhận bảo đảm. Tuy nhiên, trong thực tiễn giao dịch ngân hàng, sự bảo đảm
cho các nghĩa vụ trả nợ tiền vay trong hợp đồng tín dụng thƣờng đƣợc xác lập bằng
một thỏa thuận giữa chủ tài sản (ngƣời vay hoặc ngƣời thứ ba) và bên cho vay là
ngân hàng thƣơng mại - chủ nợ, theo đó chủ tài sản cam kết để bên chủ nợ là ngân
hàng đƣợc quyền ƣu tiên đòi nợ ngƣời vay từ số tiền bán tài sản bảo đảm. Với cam
kết này, chủ tài sản đã đặt mình vào tình trạng bị hạn chế về quyền định đoạt đối với
các tài sản đem bảo đảm, đồng thời chấp nhận dành cho bên chủ nợ là ngân hàng
quyền đƣợc ƣu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, bất luận tài sản đó nằm

trong sự quản lý hay cầm giữ của ai. Nhƣ vậy, xét về khía cạnh pháp lý, sự bảo đảm
nghĩa vụ hoàn trả tiền vay bằng tài sản tuy có thể đƣợc thiết lập bằng nhiều cách
khác nhau nhƣng cách chủ yếu vẫn là thông qua một hợp đồng giữa một bên là chủ
tài sản (có thể là chính bên vay hoặc ngƣời thứ ba) với bên kia là chủ nợ - ngân
hàng. Giao dịch bảo đảm này tạo ra cơ sở pháp lý cho việc ngân hàng đƣợc ƣu tiên
thanh toán nợ từ tài sản bảo đảm, so với các chủ nợ khác không đƣợc bảo đảm bằng
tài sản đó. Nói cách khác, giao dịch bảo đảm tiền vay đem đến cho ngân hàng khả
năng pháp lý trong việc kiểm soát tài sản bảo đảm tiền vay (cho dù ngân hàng
không phải là chủ tài sản), khả năng chi phối đối với quyền định đoạt tài sản bảo
đảm và khả năng đòi nợ trƣớc các chủ nợ khác - những ngƣời không đƣợc bảo đảm
bằng tài sản đó, từ số tiền bán tài sản bảo đảm.
Ở mức độ khái quát, có thể cho rằng bảo đảm tiền vay thực chất là một loại
hình cụ thể của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, vì thế, giao dịch này có đầy đủ
các dấu hiệu và thuộc tính cơ bản của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Những
dấu hiệu này phản ánh bản chất của giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch bảo
đảm tiền vay nói riêng, bao gồm:
Thứ nhất, giao dịch bảo đảm tiền vay tạo ra hệ quả pháp lý là: một mặt, hạn
chế quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với các tài sản bảo đảm của chủ sở
hữu tài sản; mặt khác, thiết lập cho bên chủ nợ - bên nhận bảo đảm là ngân hàng
quyền đƣợc ƣu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, so với các chủ nợ khác

16
(là những chủ thể không đƣợc bảo đảm bằng tài sản đó). Đây là đặc điểm quan
trọng nhất phản ánh rõ nét bản chất của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói
chung và giao dịch bảo đảm tiền vay nói riêng. Nếu không có thuộc tính này, sự bảo
đảm bằng tài sản sẽ không còn nhiều ý nghĩa nữa trong việc bảo đảm thi hành nghĩa
vụ của ngƣời có nghĩa vụ đối với chủ nợ. Đặc điểm này cho phép phân biệt quyền
của chủ nợ có bảo đảm với quyền của chủ nợ không có bảo đảm trong quá trình
chiếm hữu, quản lý, theo đuổi tài sản và bán tài sản để thu hồi nợ. Sự khác biệt này
thể hiện ở chỗ, khi giao dịch bảo đảm đƣợc thiết lập, chủ nợ có bảo đảm sẽ có

quyền ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, bất luận tài sản đó đang nằm
trong tay ai, trong khi các chủ nợ không đƣợc bảo đảm bằng tài sản đó không có
quyền này. Đƣơng nhiên, cần lƣu ý rằng việc thiết lập một giao dịch bảo đảm giữa
chủ nợ với chủ tài sản (có thể là con nợ hoặc ngƣời thứ ba) đối với một khối tài sản
bảo đảm cụ thể nào đó, không hề ngăn cản chủ nợ này thực hiện quyền yêu cầu Toà
án cho phép kê biên, phát mại các tài sản khác không phải là tài sản bảo đảm của
con nợ, với tƣ cách là chủ nợ không có bảo đảm, nếu khối tài sản đem bảo đảm
không đủ để thanh toán nợ cho chủ nợ này. Đây chính là nội dung của nguyên tắc
mọi tài sản của con nợ đều được sử dụng để thanh toán cho các chủ nợ của họ [19,
tr. 130]. Nguyên tắc này đƣợc ghi nhận rất rõ tại Điều 2092 BLDS Pháp, theo đó
quy định “ngƣời nào bị ràng buộc vào một nghĩa vụ cá nhân thì phải thực hiện nghĩa
vụ bằng tất cả tài sản của mình, động sản và bất động sản, hiện có và sẽ có”. Trong
quan hệ cho vay có bảo đảm bằng tài sản, nguyên tắc này đƣợc thể hiện ở chỗ, nếu
đến hạn mà ngƣời vay không trả nợ thì chủ nợ là ngân hàng có quyền tự động trích
tiền trên tài khoản của ngƣời vay để tự thu hồi nợ, hoặc tổ chức phát mại tài sản bảo
đảm để thu hồi nợ cho mình theo trình tự do pháp luật quy định (nếu ngƣời vay
không có tài khoản tại ngân hàng hoặc trên tài khoản của họ không có tiền). Trong
trƣờng hợp tài sản bảo đảm không phát mại đƣợc mà phải giải chấp hoặc phát mại
đƣợc nhƣng không đủ thanh toán nợ thì ngân hàng có quyền yêu cầu Toà án cho
phép kê biên, phát mại các tài sản khác của ngƣời vay để thu hồi nợ, với tƣ cách là
một chủ nợ không có bảo đảm. Trong trƣờng hợp này, ngân hàng có quyền tƣơng
đƣơng nhƣ các chủ nợ không có bảo đảm khác trong việc yêu cầu kê biên và bán
đấu giá các tài sản thuộc quyền sở hữu của bên vay để thu hồi nợ. Triết lý cơ bản để

17
pháp luật quy định quyền này cho ngân hàng là: Tài sản của ngƣời có nghĩa vụ là
bảo đảm chung cho những ngƣời có quyền, tƣơng ứng với tỷ lệ quyền của mỗi
ngƣời đó đối với ngƣời có nghĩa vụ, trừ phi ngƣời có quyền có lý do chính đáng để
đƣợc hƣởng ƣu đãi từ việc thanh toán tài sản. Tƣ tƣởng này đƣợc ghi nhận tại Điều
2093 BLDS Pháp.

Thứ hai, mục đích của giao dịch bảo đảm tiền vay là đảm bảo thi hành
nghĩa vụ trả nợ tiền vay theo hợp đồng tín dụng. Nghĩa vụ này đƣợc xác định bao
gồm nợ gốc, nợ lãi, các phụ phí, tiền phạt vi phạm hợp đồng tín dụng và tiền bồi
thƣờng thiệt hại, trừ trƣờng hợp các bên có thoả thuận khác. Do mục đích của việc
thiết lập sự bảo đảm bằng tài sản là để thi hành một nghĩa vụ tài sản cụ thể nên
trong trƣờng hợp nghĩa vụ cần đƣợc bảo đảm không tồn tại thì sự bảo đảm sẽ không
còn cần thiết nữa. Điều này khẳng định tính chất phụ thuộc của giao dịch bảo đảm
vào nghĩa vụ tài sản phát sinh từ giao dịch đƣợc bảo đảm.
Thứ ba, giao dịch bảo đảm tiền vay có tính chất là một hợp đồng phụ và
hiệu lực của nó phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng).
Điều đó có nghĩa là, nếu hợp đồng chính - hợp đồng tín dụng mà vô hiệu thì đƣơng
nhiên dẫn tới sự vô hiệu theo của hợp đồng bảo đảm tiền vay. Ngƣợc lại, nếu hợp
đồng bảo đảm tiền vay bị vô hiệu thì không ảnh hƣởng gì đến hiệu lực của hợp
đồng tín dụng và khi đó, khoản vay theo hợp đồng tín dụng trở thành khoản vay
không có bảo đảm bằng tài sản [11, Khoản 6 Điều 6].
Thứ tư, đối tƣợng của giao dịch bảo đảm tiền vay luôn là một tài sản hoặc
khối tài sản cụ thể trị giá đƣợc bằng tiền. Đối với giao dịch cầm cố hoặc thế chấp thì
nhất thiết các bên phải xác định rõ khối tài sản đem bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ
tiền vay là những tài sản cụ thể nào. Còn đối với giao dịch bảo lãnh thì về nguyên
tắc là mọi tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của ngƣời bảo lãnh đều có thể trở
thành tài sản đem bảo lãnh cho nghĩa vụ trả nợ của ngƣời vay đối với ngân hàng.
Các tài sản này phải đảm bảo những tiêu chuẩn cần thiết theo quy định của pháp
luật nhƣ: thuộc quyền sở hữu hợp pháp của ngƣời vay hoặc của ngƣời thứ ba -
ngƣời bảo lãnh; có giá trị lớn hơn giá trị khoản vay; đƣợc phép giao dịch và không
có tranh chấp; đƣợc mua bảo hiểm nếu là tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm theo

18
quy định của pháp luật. Việc xác định rõ khối tài sản đem bảo đảm trong giao dịch
bảo đảm tiền vay là rất cần thiết, nhằm thiết lập quyền ƣu tiên cho ngân hàng trong
việc theo đuổi tài sản đó để thu hồi nợ, đồng thời ngăn cản các chủ nợ không đƣợc

bảo đảm bằng tài sản đó thực hiện những hành vi chi phối đối với tài sản, gây bất
lợi cho phía ngân hàng. Ngoài ra, việc xác định rõ khối tài sản bảo đảm tiền vay còn
nhằm mục đích ngăn ngừa nguy cơ ngƣời vay tìm cách tẩu tán tài sản để trốn nợ của
ngân hàng khi khoản vay không đƣợc thanh toán vào ngày đáo hạn.
Thứ năm, tài sản bảo đảm trong giao dịch bảo đảm tiền vay chỉ có thể đƣợc
phát mại khi ngƣời vay không thi hành nghĩa vụ trả nợ vào ngày đáo hạn. Việc phát
mại này phải đƣợc thực hiện theo phƣơng án mà các bên đã thoả thuận hoặc phƣơng
án do pháp luật quy định, trên tinh thần bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp cho cả
hai bên (bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm) theo nguyên tắc công bằng. Tuy nhiên,
trên thực tế đôi khi tài sản bảo đảm đƣợc các bên trong hợp đồng bảo đảm thoả
thuận bán cho ngƣời thứ ba trƣớc khi nghĩa vụ trả nợ tiền vay đến hạn, nhằm tránh
nguy cơ mất giá của tài sản bảo đảm và trong trƣờng hợp đó, số tiền bán tài sản
đƣơng nhiên là vật thay thế cho tài sản bảo đảm, nếu các bên tham gia giao dịch bảo
đảm không có thoả thuận nào khác.
Ngoài những đặc điểm cơ bản trên đây giống nhƣ bất cứ giao dịch bảo đảm
nào, giao dịch bảo đảm tiền vay còn thể hiện một số nét đặc thù nhƣ: chủ thể nhận
bảo đảm luôn là ngân hàng thƣơng mại; tính phổ biến của giao dịch bảo đảm tiền
vay trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại; nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bởi
giao dịch bảo đảm tiền vay là một nghĩa vụ đặc thù (có tính rủi ro cao và có ảnh
hƣởng dây chuyền). Theo ý kiến chúng tôi, những nét đặc thù này tuy không thật sự
điển hình nhƣng rất đáng đƣợc các nhà soạn luật quan tâm lƣu ý để ban hành một số
quy định riêng về bảo đảm tiền vay cho các ngân hàng. Chẳng hạn, xuất phát từ
những nét đặc thù nói trên, pháp luật có thể trao quyền rộng rãi hơn cho các ngân
hàng trong việc nhận tài sản bảo đảm và lựa chọn phƣơng thức xử lý tài sản bảo
đảm; mặt khác, pháp luật cũng cần có những quy định gắn trách nhiệm của ngân
hàng với việc thẩm tra kỹ lƣỡng tài sản bảo đảm tiền vay trƣớc khi quyết định cho
vay trên cơ sở cá thể hoá trách nhiệm của ngƣời tiến hành công việc thẩm định tài
sản bảo đảm, quy định trách nhiệm của ngân hàng trong việc theo dõi, giám sát và

19

quản lý tài sản bảo đảm nhằm ngăn ngừa nguy cơ cán bộ, nhân viên ngân hàng lợi
dụng sơ hở của pháp luật để tiếp tay cho khách hàng lừa đảo ngân hàng. Dựa trên cơ
sở các quy định chung của pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ dân sự và những quy định
đặc thù về bảo đảm tiền vay, Hiệp hội ngân hàng hoặc chính các ngân hàng có thể
xây dựng thành Bộ quy tắc hƣớng dẫn về kỹ thuật bảo đảm tiền vay nhằm cụ thể
hoá thành các thao tác nghiệp vụ cho các ngân hàng.
Ở Việt Nam, giao dịch bảo đảm nói chung đã hình thành từ rất sớm. Nhìn
lại lịch sử pháp luật về giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở nƣớc ta, có
thể nói loại hình giao dịch này đƣợc ghi nhận và sử dụng rộng rãi trong đời sống
dân sự. BLDS Bắc kỳ 1936, Trung kỳ 1939, Nam kỳ 1910; BLDS, Bộ luật Thƣơng
mại của Việt Nam Cộng Hòa… đều có quy định về các biện pháp bảo đảm thi hành
nghĩa vụ trong giao lƣu dân sự và thƣơng mại, đặc biệt là các biện pháp bảo đảm
bằng tài sản [21, tr. 6]. Cho đến thời kỳ sau khi đất nƣớc thống nhất, đặc biệt là kể
từ khi nƣớc ta chuyển đổi nền kinh tế theo hƣớng thị trƣờng thì việc bảo đảm thi
hành nghĩa vụ dân sự (trong đó chủ yếu là sự bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay
ngân hàng) ngày càng trở nên cấp bách và thiết thực.
1.1.1.2. Vai trò, sự cần thiết của giao dịch bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại
Nhƣ đã dẫn ở trên, giao dịch bảo đảm tiền vay hiện đang là giải pháp quản
trị rủi ro khá phổ biến của các ngân hàng thƣơng mại trong nƣớc và thực tế đang
đóng một vai trò quan trọng đối với hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại.
Sở dĩ việc bảo đảm tiền vay trở nên quan trọng và cần thiết đối với hoạt động cho
vay của ngân hàng thƣơng mại là vì các lý do cơ bản sau đây:
Một là, sự bảo đảm bằng tài sản cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay mang đến cho
chủ nợ là ngân hàng cả phƣơng tiện kinh tế lẫn khả năng pháp lý để thu hồi đủ số nợ
tiền vay từ các hợp đồng tín dụng đã ký với khách hàng. Trong khi tính rủi ro cao
và tính ảnh hƣởng dây chuyền đối với nhiều lợi ích khác nhau trong xã hội luôn là
đặc trƣng không thể phủ nhận của hoạt động cho vay của các ngân hàng thì khả
năng ngân hàng phải bán tài sản bảo đảm để thu hồi nợ là rất lớn. Chỉ thu hồi đủ nợ
và đúng hạn thì ngân hàng mới có thể thực hiện đúng cam kết với các chủ nợ của

20
ngân hàng nhƣ ngƣời gửi tiền, ngƣời sở hữu trái phiếu ngân hàng, ngƣời cho vay
khác đối với ngân hàng và đặc biệt là giúp ngân hàng tránh đƣợc nguy cơ phá sản,
giúp cho nền kinh tế tránh đƣợc những biến cố bất lợi. Có lẽ chính vì thế mà pháp
luật của hầu hết các nƣớc trên thế giới đều có quy định về các biện pháp bảo đảm
cho nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng.
Điều 36, Luật Ngân hàng thƣơng mại của nƣớc Cộng hòa nhân dân Trung
Hoa ngày 10/5/1995 quy định: “Ngân hàng thương mại chỉ cho vay khi có
một sự bảo đảm, và tiến hành kiểm tra nghiêm ngặt về khả năng hoàn trả,
quyền sở hữu và giá trị tài sản cầm cố hay thế chấp, và tính khả thi của việc
bán tài sản cầm cố hay thế chấp. Một người vay có thể được miễn cung cấp
vật bảo đảm nếu như ngân hàng thương mại đã kiểm tra và thấy rằng người
vay đó có xếp hạng tín dụng cao và có khả năng hoàn trả” [29, tr. 13].
Điều 30, Luật Ngân hàng Ba Lan ngày 31/01/1989 (sửa đổi năm 1992) quy
định: “Để đảm bảo chắc chắn việc hoàn trả khoản tín dụng, các ngân hàng
có thể yêu cầu người vay có vật bảo đảm như quy định trong Bộ luật Dân
sự và Luật Hối phiếu, cũng như theo các thủ tục được chấp nhận trong hợp
tác với các ngân hàng nước ngoài. Trong trường hợp vật cầm cố là xe gắn
máy đã đăng ký, quyền cầm cố đó sẽ phải có ký hậu xác nhận vào chứng từ
đăng ký của xe gắn máy đó. Bộ trưởng giao thông và hàng hải sẽ quy định
các thủ tục áp dụng liên quan đến việc ký hậu nêu trên” [29, tr. 104].
Hai là, trong bối cảnh nền kinh tế - tài chính của Việt Nam đang từng bƣớc
đƣợc xây dựng và hoàn thiện thì những yếu kém và tính không rõ ràng, minh bạch
trong cơ chế tài chính, kế toán, kiểm toán hiện hành của nƣớc ta cũng là điều khó
tránh. Vì vậy, khi tiến hành cho vay, các ngân hàng không thể dựa hoàn toàn vào
các bản báo cáo tài chính, phƣơng án kinh doanh - trả nợ… của khách hàng. Thậm
chí ngay cả khi khẳng định đƣợc rằng tình hình tài chính của một khách hàng là tốt,
phƣơng án kinh doanh khả thi nhƣng trong môi trƣờng cạnh tranh khốc liệt của nền
kinh tế thị trƣờng thì vẫn có thể xẩy ra những sự kiện rủi ro không lƣờng trƣớc

đƣợc, dẫn đến khách hàng vay không thể trả đƣợc nợ cho ngân hàng. Đó là chƣa kể
đến việc các khách hàng vay vốn không thiện chí trả nợ, thậm chí lạm dụng tín

21
nhiệm, lừa đảo chiếm đoạt tài sản của ngân hàng. Những điều này buộc các ngân
hàng phải tính đến giải pháp chắc chắn hơn, đó là biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ
hoàn trả nợ vay.
Hiện nay, mặc dù không có ngân hàng nào tại Việt Nam chính thức đƣa ra
các quy định nội bộ về việc coi sự bảo đảm bằng tài sản là điều kiện tiên quyết để
cho vay nhƣng trên thực tế, việc cho vay có bảo đảm của các ngân hàng luôn chiếm
một tỷ lệ lớn hơn rất nhiều so với các khoản cho vay không có bảo đảm. Theo số
liệu thống kê của Ngân hàng TMCP Quốc Tế Việt Nam (sau đây gọi tắt là Ngân
hàng Quốc Tế), trong năm 2004 số khoản vay có bảo đảm bằng tài sản đƣợc giải
ngân tại ngân hàng này chiếm 83% tổng số các khoản vay (tỷ lệ này của năm 2005
là 74%). Ngoài ra, trong những năm gần đây khi cho vay đối với các doanh nghiệp
nhà nƣớc, các ngân hàng thƣơng mại quốc doanh cũng đã yêu cầu bên vay phải có
tài sản bảo đảm, trong khi trƣớc đây việc cho vay không cần bảo đảm đối với nhóm
doanh nghiệp này là khá dễ dàng. Điều này cho thấy rằng khi các căn cứ mà ngân
hàng thƣơng mại dựa vào đó để đánh giá khả năng trả nợ của khách hàng vay là
chƣa rõ ràng và chắc chắn, cùng với sức ép từ phía Nhà nƣớc về yêu cầu bảo đảm
an toàn trong hoạt động cho vay thì giao dịch bảo đảm tiền vay là thực sự cần thiết.
1.1.2. Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thƣơng mại
Trong thực tiễn giao lƣu dân sự, thật khó thống kê hết các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ đƣợc các chủ thể áp dụng. Tuy nhiên, nếu xét từ khía cạnh
lịch sử lập pháp, có thể nhận thấy những biện pháp bảo đảm thông dụng nhất đã
từng đƣợc pháp luật ghi nhận bao gồm: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, để đƣơng,
quyền ƣu tiên của ngƣời bán đối với hàng bán đã giao nhƣng chƣa đƣợc trả tiền,
quyền cầm giữ thƣơng mại, đặt cọc, ký quỹ…
Ở Việt Nam, BLDS 2005 hiện hành ghi nhận bảy biện pháp bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc,
ký cƣợc, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp. Tuy nhiên, trong pháp luật hiện hành về bảo
đảm tiền vay cũng nhƣ thực tiễn pháp lý về bảo đảm tiền vay, ngƣời ta thƣờng chỉ
biết đến ba biện pháp chủ yếu là cầm cố, thế chấp và bảo lãnh bằng tài sản. Vì lẽ đó,

22
trong phạm vi Luận văn này, ngƣời viết chỉ tập trung đề cập đến ba biện pháp
thƣờng hay đƣợc sử dụng trong giao dịch bảo đảm tiền vay, đó là biện pháp cầm cố
tài sản, thế chấp tài sản và bảo lãnh.
1.1.2.1. Cầm cố tài sản
Về mặt ngữ nghĩa, cầm cố tài sản là việc một ngƣời cầm trƣớc (giữ sẵn) tài
sản của ngƣời khác để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của ngƣời có nghĩa vụ,
bảo đảm cho quyền và lợi ích của mình [24, tr. 301, 302].
Về mặt pháp lý, khái niệm cầm cố đƣợc thay đổi qua từng thời kỳ và theo
từng văn bản điều chỉnh khác nhau, cụ thể là:
Theo BLDS 1995, “cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là
động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thể thoả thuận
bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho người thứ ba giữ”. Với quy định
này, đặc điểm chủ yếu của biện pháp cầm cố đƣợc xác định: tài sản cầm cố phải là
động sản, bên cầm cố phải chính là bên có nghĩa vụ và bên cầm cố có thể chuyển
giao hay không chuyển giao tài sản cầm cố cho bên nhận bảo đảm. Dựa trên tinh
thần này, Quy chế Thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng ban
hành kèm theo Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc NHNN
Việt Nam, Nghị định 178/1999/NĐ-CP và các văn bản hƣớng dẫn Nghị định này
cũng quy định tƣơng tự nhƣ BLDS 1995, theo đó nếu tài sản cầm cố có đăng ký
quyền sở hữu (nhƣ quyền sử dụng đất, nhà ở, ôtô, xe máy…) thì bên cầm cố có thể
vẫn đƣợc giữ tài sản, nhƣng phải giao bản chính giấy chứng nhận quyền sở hữu tài
sản cho bên nhận cầm cố.
Trong khi đó, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 và các văn bản hƣớng dẫn

thi hành lại có cách tiếp cận khác về biện pháp cầm cố. Tại Điều 2 Nghị định số 17-
HĐBT ngày 16/01/1990 Quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đã
định nghĩa cầm cố nhƣ sau: “Cầm cố là trao động sản thuộc quyền sở hữu của mình
cho người cùng quan hệ hợp đồng giữ để làm tin và bảo đảm tài sản trong trường
hợp vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết”. Quy định này đã có điểm khác biệt so với
quy định của BLDS 1995, vì rằng nó đòi hỏi bên cầm cố trong mọi trƣờng hợp phải

23
“trao” tài sản của mình cho bên kia giữ cho dù tài sản đó có phải đăng ký quyền sở
hữu hay không.
Cho đến nay, theo quy định của BLDS 2005 (có hiệu lực từ ngày
01/01/2006) thì khái niệm cầm cố lại đƣợc trả về đúng với ngữ nghĩa của từ cầm cố,
giống nhƣ các quy định của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế và các văn bản hƣớng dẫn
thi hành. Theo quy định này, “cầm cố tài sản là việc một bên (bên cầm cố) giao tài
sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự”. Nhƣ vậy, theo quy định hiện hành, biện pháp cầm cố có
những đặc điểm cơ bản là: bên cầm cố bắt buộc phải giao tài sản thuộc sở hữu của
mình cho bên nhận cầm cố giữ; bên cầm cố có thể chính là ngƣời có nghĩa vụ hoặc
bên thứ ba đứng ra cầm cố tài sản của mình để bảo đảm việc trả nợ của bên có nghĩa
vụ; tài sản bảo đảm bằng cầm cố thƣờng là động sản vì về nguyên tắc tài sản này
phải đƣợc chuyển giao cho bên nhận cầm cố giữ, mặc dù pháp luật hiện hành không
chỉ định rõ tài sản cầm cố phải là động sản hay bất động sản. Việc cầm cố tài sản
phải đƣợc lập thành văn bản (có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp
đồng chính) và việc cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản
cho bên nhận cầm cố. Việc xây dựng khái niệm cầm cố với những đặc điểm nêu
trên sẽ có tác dụng:
- Bảo vệ bên nhận cầm cố (chủ nợ) chống lại việc ngƣời cầm cố tẩu tán tài
sản cầm cố;
- Bảo đảm cho ngƣời nhận cầm cố có đƣợc một đặc quyền so với các chủ nợ
khác của ngƣời cầm cố khi những ngƣời này có xung đột về quyền lợi với ngƣời

nhận cầm cố trên tài sản cầm cố (ví dụ nhƣ trƣờng hợp theo BLDS 1995, tài sản
cầm cố vẫn để cho bên cầm cố giữ và sau đó bị chủ nợ không có bảo đảm của ngƣời
cầm cố kê biên, xiết nợ…);
- Giới hạn đặc quyền của bên nhận cầm cố trên một hoặc nhiều tài sản đƣợc
chỉ định rõ, qua đó bảo vệ ngƣời cầm cố và các chủ nợ khác của ngƣời này chống
lại những rủi ro của tình trạng bảo đảm chung chung và có hiệu lực trên toàn bộ
khối tài sản của ngƣời cầm cố.
Cùng với những tác dụng nêu trên, có thể dễ dàng nhận thấy một đặc điểm

24
quan trọng của biện pháp cầm cố là ngƣời cầm cố không thể sử dụng, khai thác và
thu lợi nhuận từ tài sản cầm cố (vì tài sản đó đã đƣợc chuyển giao cho bên nhận
cầm cố giữ). Điều này tạo nên hai hiệu ứng trái ngƣợc nhau: một mặt, quyền lợi của
bên nhận bảo đảm sẽ đƣợc bảo vệ ở mức độ rất cao; mặt khác, điều này lại hạn chế
khả năng của bên cầm cố trong việc tiếp tục khai thác, sử dụng tài sản cầm cố. Có lẽ
chính vì thế mà kể từ khi BLDS 2005 có hiệu lực, trong hoạt động cho vay của các
ngân hàng thƣơng mại, rất ít khi ngƣời cầm cố cam kết sử dụng biện pháp cầm cố
để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với ngân hàng.
Những phân tích và luận giải trên đây đã cho thấy rằng có sự khác nhau
đáng kể cả về mặt lý luận cũng nhƣ quy định pháp luật về biện pháp cầm cố qua
từng thời kỳ và theo từng văn bản pháp luật điều chỉnh. Cổ súy cho BLDS 1995,
trong một thời gian dài, nhiều học giả cho rằng cách quy định “đã là cầm cố thì phải
có sự chuyển giao tài sản” của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 và các văn bản
hƣớng dẫn thi hành là quá cứng nhắc, không phù hợp với tính năng động trong hoạt
động kinh tế [21, tr. 8]. Xem ra, quan điểm này có sự lung lay cả về mặt lý luận lẫn
thực tiễn. Vì rằng, về mặt lý luận, bản thân từ “cầm cố”, nhƣ đã giải thích ở trên, đã
bao hàm nghĩa chuyển giao ở trong đó. Ngoài ra, cách quy định nhƣ vậy cũng
không hề cứng nhắc, vì bên cạnh biện pháp cầm cố, còn có biện pháp thế chấp. Nếu
các bên khi tham gia giao dịch bảo đảm không muốn chuyển tài sản cho bên nhận
bảo đảm giữ thì có thể sử dụng biện pháp thế chấp để thoả mãn nhu cầu của mình.

Đó chỉ đơn thuần là sự thay đổi biện pháp bảo đảm mà thôi.
Ngày nay, với sự ra đời của BLDS 2005, một lần nữa biện pháp cầm cố lại
đƣợc trả về với đúng bản chất của nó, đó là có sự chuyển giao tài sản cho bên nhận
cầm cố giữ. Chúng tôi bày tỏ sự đồng tình với cách quy định nhƣ trên về mặt lý
luận. Tuy nhiên, còn nhiều quy định cụ thể của BLDS 2005 về biện pháp cầm cố
vẫn chƣa thực sự rõ ràng, rất khó thực hiện trên thực tế. Nội dung này sẽ đƣợc đề
cập đến trong Chƣơng II của Luận văn.
1.1.2.2. Thế chấp tài sản
Về mặt lý luận, thế chấp là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản,
theo đó một bên dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ nhƣng

25
không có việc chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Còn về mặt pháp
lý, cũng giống nhƣ đối với cầm cố, khái niệm thế chấp đƣợc thay đổi nhiều lần
trong lịch sử lập pháp của nƣớc ta.
Trƣớc đây, Pháp lệnh Hợp đồng dân sự quy định: “Các bên có thể thoả
thuận thế chấp toàn bộ hoặc một phần nhà cửa, công trình xây dựng khác, tàu biển,
cây lâu năm nhằm bảo đảm thực hiện hợp đồng. Tài sản thế chấp phải thuộc sở hữu
của bên thế chấp và có thể bán được. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ, nếu các
bên không có thoả thuận khác”. BLDS 1995 lại quy định: “Thế chấp tài sản là việc
bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền”. Ngoài các quy định chung đó, pháp luật
cũng có các quy định riêng cho biện pháp thế chấp trong lĩnh vực ngân hàng. Quy
chế Thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng ban hành kèm theo
Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc NHNN Việt Nam quy
định: “Thế chấp tài sản vay vốn Ngân hàng là việc bên vay vốn (gọi là bên thế
chấp) dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ trả nợ (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn) đối với bên cho vay
(gọi là bên nhận thế chấp)”. Nghị định 178/1999/NĐ-CP cũng quy định tƣơng tự.
Có thể thấy rằng, khái niệm thế chấp trong các quy định pháp luật nêu trên

đều đề cập đến khả năng các bên có thể chuyển giao hoặc không chuyển giao tài sản
cho bên nhận thế chấp giữ. Đồng thời, bên thế chấp phải chính là bên có nghĩa vụ,
dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của
chính mình. Tài sản thế chấp phải là bất động sản. Điều này đã làm phát sinh rất
nhiều vƣớng mắc trên thực tế, khi mà trong nhiều trƣờng hợp các bên không thể xác
định đƣợc một tài sản là bất động sản hay động sản, hoặc có trƣờng hợp rõ ràng là
động sản, nhƣng pháp luật vẫn quy định đƣợc phép thế chấp (nhƣ máy bay, tàu
biển…).
Chính vì vậy, BLDS 2005 đã có cách quy định mới so với các văn bản
trƣớc đây. Điều 342 Bộ luật này quy định “thế chấp tài sản là việc một bên (gọi là
bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó

26
cho bên nhận thế chấp”. Có thể dễ dàng nhận thấy sự khác biệt so với quy định về
khái niệm thế chấp trong các văn bản pháp luật trƣớc đây, cụ thể là:
- Về chủ thể có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp: Theo quy định hiện hành,
bên thế chấp không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà vẫn tự mình
chiếm giữ, quản lý nó. Ngoài ra, pháp luật còn cho phép các bên có thể thỏa thuận
giao cho ngƣời thứ ba giữ tài sản thế chấp.
- Về bên thế chấp: Bên thế chấp theo quy định hiện hành có thể chính là bên
có nghĩa vụ, cũng có thể là bên thứ ba, miễn sao là có tài sản đƣa vào thế chấp.
Nhƣ vậy, gắn liền với đặc điểm không chuyển giao tài sản, bên thế chấp có
vẫn giữ đƣợc cho mình quyền khai thác công dụng của tài sản, sử dụng tài sản để
phục vụ cho hoạt động sản xuất - kinh doanh hoặc sinh hoạt hằng ngày của mình.
Thậm chí, nếu không muốn tự khai thác tài sản, bên thế chấp có thể cho ngƣời khác
thuê, mƣợn tài sản… Đây chính là ƣu thế của biện pháp thế chấp nếu xét từ góc độ
lợi ích của bên thế chấp. Còn đối với bên nhận thế chấp, quyền và lợi ích của họ
tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn (vì tài sản thế chấp vẫn nằm trong tay kẻ khác và hoàn toàn
có thể bị mất mát, hỏng hóc, thậm chí bị tẩu tán bất cứ lúc nào). Điều này khiến cho

các ngân hàng phải quan tâm nhiều hơn đến việc áp dụng những biện pháp đặc biệt
để kiểm soát tài sản thế chấp nhằm hạn chế các rủi ro tổn thất cho mình.
1.1.2.3. Bảo lãnh
Trong giao lƣu dân sự, khi bên có nghĩa vụ không còn khả năng thực hiện
nghĩa vụ thì bảo lãnh chính là biện pháp để bảo đảm quyền lợi của ngƣời có quyền.
Theo nghĩa chung nhất, bảo lãnh là việc bên thứ ba cam kết với bên có quyền về
việc họ sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho ngƣời có nghĩa vụ nếu đến thời hạn mà
ngƣời có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình.
Xét về mặt lý luận, từ trƣớc đến nay quan điểm truyền thống đƣợc thừa
nhận rộng rãi trên thế giới vẫn cho rằng bản chất của bảo lãnh là biện pháp bảo đảm
đối nhân, nghĩa là bên nhận bảo lãnh sẽ không xác lập một vật quyền lên tài sản cụ
thể của bên bảo lãnh. Thế nhƣng, về mặt pháp lý, khái niệm bảo lãnh lại đƣợc pháp
luật ở nƣớc ta quy định không thống nhất qua từng thời kỳ. Nhìn lại lịch sử lập pháp
dân sự ở Việt Nam từ năm BLDS 1995 đƣợc ban hành cho đến nay, có thể thấy rõ

27
điều đó qua một số quy định điển hình nhƣ sau:
Theo quy định của BLDS 1995: “bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là
người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời
hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Các bên cũng có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ
khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Người
bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc
thực hiện công việc”. Trên cơ sở quy định chung đó, riêng cho lĩnh vực bảo đảm
tiền vay của tổ chức tín dụng, Nghị định 178/1999/NĐ-CP quy định: “Bảo lãnh
bằng tài sản của bên thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) là việc bên bảo lãnh cam kết với
tổ chức tín dụng về việc sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu, giá trị quyền sử dụng
đất của mình, đối với doanh nghiệp nhà nước là tài sản thuộc quyền quản lý, sử
dụng để thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng vay, nếu đến hạn trả nợ mà

khách hàng vay thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ”.
Nhƣ vậy, với các quy định về bảo lãnh nhƣ vừa nêu, kết hợp với phần quy
định về thế chấp, cầm cố đã đƣợc phân tích ở mục trƣớc, có thể thấy rằng BLDS
1995 và các văn bản hƣớng dẫn thi hành (trong đó có cả các văn bản áp dụng riêng
cho bảo đảm tiền vay) đã ghi nhận bảo lãnh nhƣ là một biện pháp bảo đảm có tính
hỗn hợp, nghĩa là vừa có tính đối vật, vừa có tính đối nhân. Tính chất đối vật của
bảo lãnh theo khái niệm này đƣợc thể hiện ở chỗ, bên bảo lãnh có thể cam kết đƣa
một tài sản cụ thể của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của ngƣời có nghĩa vụ và khi
đó, lẽ đƣơng nhiên là bên nhận bảo lãnh (bên có quyền) sẽ thiết lập đƣợc một vật
quyền trên tài sản đó của ngƣời bảo lãnh. Mặt khác, dựa theo tinh thần của điều
luật, bên bảo lãnh cũng có thể cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho ngƣời có
nghĩa vụ nhƣng không chỉ định rõ tài sản nào sẽ đƣa ra bảo đảm. Khi đó, sự bảo
đảm này có tính chất đối nhân và bên nhận bảo lãnh không thể thiết lập đƣợc một
vật quyền trên bất cứ tài sản cụ thể nào của ngƣời bảo lãnh. Áp dụng quy định này,
trên thực tế, các ngân hàng thƣơng mại khi cho vay thƣờng chỉ sử dụng biện pháp
bảo lãnh có tính đối vật - nghĩa là bên thứ ba phải có tài sản đƣa vào thế chấp, cầm
cố cho ngân hàng để bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả nợ của bên vay vốn. Hình thức