Thảo luận hợp đồng 4: Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Buổi thảo luận thứ tư:
BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ


VẤN ĐỀ 1: Đối tượng dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Câu 1: Những điểm mới của BLDS 2015 so với BLDS 2005 liên quan đến tài sản có
thể dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Tại Điều 320 BLDS 2005 quy định :
“1. Vật đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên đảm bảo và
được phép giao dịch.
2. Vật dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành
trong tương lai. Vật được hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở
hữu của bên đảm bảo sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch đảm bảo được
giao kết”.
và Điều 321 quy định : “Tiền, trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu và giấy tờ có giá khác được
dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự”.
Trong khi đó, theo BLDS 2015, Điều 295 quy định :
“1. Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ
tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.
2. Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được.
3. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai.
4. Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được
bảo đảm”.
Tại BLDS 2015, thứ nhất, đối tượng có thể dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
được sửa đổi từ “Vật” sang “Tài sản”. Quy định này vừa sửa đổi vừa gộp cả Điều 320 và

1


Điều 321. Vì các loại tiền, trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu và giấy tờ có giá khác về bản

chất cũng chính là tài sản Bao quát và hợp lý hơn.
Thứ hai, Điều 295 BLDS 2015 lượt bỏ, không quy định cụ thể tài sản hình thành trong
tương lai là gì? Thuộc loại nào?
Thứ ba, tại BLDS 2015 còn đề cập tới giá trị của tài sản đảm bảo và hình thức của nó
nhằm quy định chặt chẽ hơn. Tài sản bảo đảm phải có giá trị (dù nhỏ hơn, lớn hơn hay
bằng giá trị nghĩa vụ được đảm bảo) và phải có hình thức có thể xác định được.
 Nhìn chung, những điểm đổi mới về tài sản có thể dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
được quy định tại BLDS 2105 làm cho khái niệm “Tài sản bảo đảm” được nhìn nhận rõ
nét hơn, bên cạnh đó là thắt chặt quy định nhằm hạn chế gây tranh chấp liên quan do luật
chưa rõ.
Câu 2: Đoạn nào của bản án số 208 cho thấy bên vay dùng giấy chứng nhận sạp để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay?
Đoạn của bản án số 208 cho thấy bên vay dùng giấy chứng nhận sạp để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trả tiền vay là: “Bị đơn bà Bùi Thị Khen và ông Nguyễn Khắc Thảo xác
nhận: Có thế chấp một giấy tờ sạp D2-9 tại chợ Tân Hương để vay 60.000.000 đồng cho
ông Phạm Bá Minh là chủ dịch vụ cầm đồ Bá Minh.”
Câu 3: Giấy chứng nhận sạp có phải là tài sản không? Vì sao?
Giấy chứng nhận sạp không phải là tài sản.
Theo Điều 105 BLDS 2015: Tài sản
1. Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản.
2. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản
hiện có và tài sản hình thành trong tương lai.
Theo Điều 115 BLDS 2015: Quyền tài sản
2


Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng
quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác.
Theo khoản 16 Điều 3 Luật Đất đai 2013:
Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất

là chứng thư pháp lý để Nhà nước xác nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài
sản khác gắn liền với đất hợp pháp của người có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở
và quyền sở hữu tài sản khác gắn liền với đất.
Vì vậy Giấy chứng nhận sạp là giấy chứng nhận quyền sử dụng tài sản gắn liền với đất.
Đây là chứng thư pháp lý để nhà nước xác nhận quyền sử dụng tài sản khác gắn liền với
đất hợp pháp của người có quyền sở hữu tài sản khác gắn liền với đất. Giấy chứng nhận
sạp chỉ ghi nhận quyền sử dụng sạp để bà Khen buôn bán tại chợ Tân Hương sạp đó
không thuộc quyền sở hữu của bà Khen. Bà Khen chỉ được quyền sử dụng chứ không có
các quyền khác đối với sạp.
Câu 4: Việc dùng giấy chứng nhận sạp để bảo đảm nghịa vụ dân sự có được Tòa án
chấp nhận không? Đoạn nào của bản án cho câu trả lời?
Việc dùng giấy chứng nhận sạp để đảm bảo nghĩa vụ dân sự không được Tòa án chấp
nhận. Đoạn dưới đây của bản án cho câu trả lời:
“Xét sạp thịt heo do bà Khen đứng tên và cầm cố, nhưng giấy chứng nhận sạp D2-9 tại
chợ Tân Hương là giấy đăng ký sử dụng sạp, không phải quyền sở hữu, nên giấy chứng
nhận trên không đủ cơ sở pháp lý để bà Khen thi hành án trả tiền cho ông Minh”.
Câu 5: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết và cơ sở pháp lý của Tòa án đối với
việc dùng giấy chứng nhận sạp để bảo đảm nghĩa vụ.
Theo khoản 1 Điều 295 BLDS 2015 quy định về tài sản bảo đảm:
“Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm…”
3


Mà giấy chứng nhận sạp của bà Khen tại chợ Tân Hương là giấy đăng ký sử dụng sạp
chứ không phải giấy chứng nhận quyền sở hữu của bà Hương.
 Vậy theo tôi hướng giải quyết của Tòa án là hoàn toàn hợp lý.

Câu 6: Trên cơ sở so sánh pháp luật, suy nghĩ của anh/chị về khả năng cho phép dùng
giấy tờ liên quan đến tài sản để bảo đảm nghĩa vụ.
Theo quy định BLDS 2015 trong các phương pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

thì chỉ có thế chấp mới có khả năng dùng giấy tờ liên quan đến tài sản vì các biện pháp
khác đều yêu cầu bên bảo đảm giao tài sản đảm bảo cho bên nhận bảo đảm và đối tượng
bảo đảm của các biện pháp còn lại đều là tài sản hữu hình (tiền, giấy tờ có giá, vật).
Ngoài ra việc sử dụng giấy tờ liên quan đến tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cũng nên áp
dụng với cầm giữ tài sản. Vì cầm giữ giấy tờ liên quan đến tài sản mà giấy tờ đó có tính
chất quyết định, ảnh hưởng trực tiếp đến quyền sở hữu của chủ tài sản thì cầm giữ giấy tờ
này cũng đã làm hạn chế các quyền của bên vi phạm và từ đó gây áp lực, buộc bên vi
phạm phải thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bên cầm giữ. Như vậy, mục đích của hai
bên đều đã thực hiện được. Việc sử dụng giấy tờ liên quan đến tài sản để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ cũng giống như sử dụng tài sản để đảm bảo nghĩa vụ dân sự chỉ được áp
dụng khi tài sản đó thuộc sở hữu hợp pháp của bên có nghĩa vụ, có như vậy thì lợi ích của
bên có quyền mới được đảm bảo.
Câu 7: Đoạn nào của Quyết định số 02 cho thấy các bên đã dùng quyền sử dụng đất
để cầm cố?
Trong phần Xét thấy:
“Theo lời khai của nguyên đơn và bị đơn đều thừa nhận là cầm cố đất (BL số 08,
09, 10, 19, 20).
Bản án sơ thẩm xác định quan hệ tranh chấp là “Tranh chấp hợp đồng cầm cố
quyền sử dụng đất” là đúng”.
4


Câu 8: Văn bản hiện hành có cho phép dùng quyền sử dụng đất để cầm cố không?
Nêu cơ sở văn bản khi trả lời.
Theo khoản 1 Điều 167 Luật Đất đai 2014: “Người sử dụng đất được thực hiện các
quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp,
góp vốn quyền sử dụng đất theo quy định của Luật này.”
Như vậy trong các quyền giao dịch quyền sử dụng đất luật không đề cập đến quyền cầm
cố.
Câu 9: Trong Quyết định trên, Tòa án có chấp nhận cho phép dùng quyền sử dụng đất

để cầm cố không? Đoạn nào của Quyết định cho câu trả lời?
Trong Quyết định trên, Tòa án có chấp nhận cho phép dùng quyền sử dụng đất để cầm cố.
Đoạn của Quyết định cho câu trả lời là: “Xét việc giao dịch thục đất nêu trên là tương tự
với giao dịch cầm cố tài sản, do đó phải áp dụng nguyên tắc tương tự để giải quyết. Về
nội dung thì giao dịch thục đất nêu trên phù hợp với quy định về cầm cố tài sản của Bộ
luật dân sự (tại Điều 326, 327), do đó cần áp dụng các quy định về cầm cố tài sản của
Bộ luật dân sự để giải quyết mới bảo đảm quyền lợi hợp pháp của các bên giao dịch.”
Câu 10: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết nêu trên của Tòa án trong Quyết
định số 02.
Hướng giải quyết của Tòa án là hợp lý và phù hợp với quy định của luật tại thời điểm đó.
Pháp luật tại thời điểm xảy ra tranh chấp chưa có quy định cho người sử dụng đất có
quyền cầm cố quyền sử dụng đất, tuy nhiên tại Khoản 2 Điều 322 BLDS 2005 (BLDS
2015 đã bỏ quy định này): “Quyền sử dụng đất được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về đất đai.”, mà một trong các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có cầm cố tài sản, vì thế ta có thể xem như pháp
luật đã thừa nhận Quyền sử dụng đất có thể được cầm cố như một biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự. Thêm vào đó, Điều 3 BLDS 2005 (Điều 5, 6 BLDS 2015) có
quy định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận
5


thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của
pháp luật…”. Ta xét thấy giao dịch cầm cố quyền sử dụng đất trên là không trái với pháp
luật, không trái đạo đức xã hội và tuân thủ đúng quy định của pháp luật về hình thức, nội
dung của hợp đồng cầm cố tài sản, tức là phù hợp với Điều 3 do luật định. Do đó việc
Tòa án xác định giao dịch tranh chấp là tương tự với giao dịch cầm cố tài sản là xác đáng.
Câu 11: Đoạn nào của Bản án số 04 cho thấy người nhận thế chấp quyền sử dụng đất
là cá nhân?
Đoạn của Bản án cho thấy người nhận thế chấp quyền sử dụng đất là cá nhân:
“Trong đơn khởi kiện ngày 09/10/2009 và các lời khai tiếp theo, nguyên đơn Vương Kim

Long trình bày: Vào ngày 08/7/2003, bà Phạm Thị Ngọc Hồng làm biên nhận vay của bà
60.000.000 đồng, lãi suất 3%/tháng; đến ngày 08/6/2005 âm lịch (ngày 13/7/2005) bà
Phạm Thị Ngọc Hồng làm biên nhận vay thêm 300.000.000 đồng, lãi suất 3%/tháng.
Tổng cộng vốn gốc là 360.000.000 đồng. Khi vay có thế chấp 03 Giấy chứng nhận quyền
sử dụng đất gồm: Thửa đất số 117, tờ bản đồ số 11, diện tích 3.071,7 m 2 do cụ Phạm
Ngọc Bính đứng tên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất số Đ 766766 ngày 30/6/2004;
Thửa đất số 123, tờ bản đồ số 11, diện tích 1886,9 m 2 và thửa số 113, tờ bản đồ số 11,
diện tích 3.187,9 m2 đều do hộ ông Phạm Ngọc Chấp đứng tên giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất số AA 151663 và số 151662 cùng ngày 4/11/2004.”
Như vậy người nhận thế chấp là bà Vương Kim Long, là cá nhân.
Câu 12: Có quy định nào cho phép cá nhân nhận quyền sử dụng đất để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ không? Nếu có, nêu cơ sở văn bản.
Có quy định cho phép cá nhân nhận quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Tại thời điểm xét xử:
Theo Khoản 7, Điều 113 Luật Đất đai 2003 quy định về quyền và nghĩa vụ của hộ gia
đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê:
6


“Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê có các quyền và nghĩa vụ sau
đây:
7. Thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động
tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn sản xuất, kinh doanh;”
Tại thời điểm hiện tại (2018):
Theo Điều 500 Bộ luật dân sự 2015 quy định: “Hợp đồng về quyền sử dụng đất là sự
thỏa thuận giữa các bên, theo đó người sử dụng đất chuyển đổi, chuyển nhượng, cho
thuê, cho thuê lại, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất hoặc thực hiện quyền
khác theo quy định của Luật đất đai cho bên kia; bên kia thực hiện quyền, nghĩa vụ theo
hợp đồng với người sử dụng đất.”
Căn cứ theo điểm g, khoản 1, Điều 179 Luật đất đai 2013 có quy định: “Thế chấp quyền

sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế
khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật”.
Như vậy, cá nhân vẫn có thể là chủ thể nhân quyền sử dụng đất để đảm bảo thực hiện
nghĩa vụ theo pháp luật.
Câu 13: Đoạn nào của Bản án số 04 cho thấy Tòa án không chấp nhận cho cá nhân
nhận quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ?
“Theo quy định tại khoản 1 Điều 106 và Điểm d, khoản 2, Điều 110 của Luật đất đai quy
định người sử dụng đất được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín
dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn. Pháp luật chưa cho phép thế chấp
quyền sử dụng đất giữa các cá nhân với nhau. Do vậy, việc bà Phạm Thị Ngọc Hồng
giao các Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bà Vương Kim Long để vay tiền là
không đúng quy định của pháp luật, nên bị coi là vô hiệu theo quy định tại Điều 128 của
Bộ luật dân sự. Giao dịch dân sự không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa
vụ dấn sự của các bên kể từ thời điểm xác lập. Vì vậy, các bên phải hoàn trả cho nhau
những gì đã nhận theo quy định tại Điều 137 của Bộ luật dân sự.”
7


Câu 14: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết trên của Tòa án.
Hướng giải quyết trên của Tòa án là không đúng với quy định của pháp luật, vì thế,
không thuyết phục bởi các lí do như sau:
Thứ nhất, Tòa án chỉ căn cứ vào khoản 1 Điều 106 và Điểm d, khoản 2, Điều 110 của
Luật đất đai mà kết luận rằng: “Pháp luật chưa cho phép thế chấp quyền sử dụng đất
giữa các cá nhân với nhau” là hoàn toàn sai. Tòa án đã bỏ sót quy định tại khoản 7, Điều
113, Luật đất đai 2003: cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê có quyền “Thế chấp,
…bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ
chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn sản xuất, kinh doanh.”.
Rõ ràng, Luật đất đai cho phép các đương sự được quyền nhận quyền sử dụng đất để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ.
Thứ hai, nếu giả sử tại thời điểm xét xử, phát luật hiện hành chưa cho phép thế chấp

quyền sử dụng đất giữa các cá nhân với nhau, thì cách lập luận của Tòa án rằng do pháp
luật chưa cho phép nhưng bà Hồng đã giao Giấy CNQSD đất cho bà Long để vay vốn là
“không đúng quy định của Pháp luật” là sai. Bởi lẽ, Luật chưa có quy định thì theo quan
điểm cá nhân, tôi cho rằng Tòa án không thể và không đủ căn cứ để cho rằng việc làm
này là “không đúng quy định của pháp luật”.
Hơn nữa, Điều 128 quy định về “Giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm điều cấm của
pháp luật, trái đạo đức xã hội”, nhưng trong giao dịch này, giả sử Luật chưa cho phép
thế chấp QSDĐ thì không đồng nghĩa rằng pháp luật hiện hành cấm việc thế chấp QSDĐ
giữa các cá nhân với nhau, và giao dịch này cũng không có điều gì trái đạo đức xã hội.
Bởi những lẽ nêu trên, đủ cơ sở để nhận thấy rằng đã có sự sai lầm nghiêm trọng việc áp
dụng pháp luật của Tòa án.

8




VẤN ĐỀ 2: Đăng ký giao dịch bảo đảm

Câu 1: Điểm mới của BLDS 2015 so với BLDS 2005 về đăng ký giao dịch bảo đảm.
Điều 323 BLDS 2005 quy định về Đăng ký giao dịch bảo đảm:
“1. Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy
định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ
luật này.
2. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng
ký giao dịch bảo đảm. Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ
trong trường hợp pháp luật có quy định.
3. Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch
bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”.
Điều 298 BLDS 2015 quy định về Đăng ký biện pháp bảo đảm:

“1. Biện pháp bảo đảm được đăng ký theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật.
Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có
quy định.
2. Trường hợp được đăng ký thì biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với
người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.
3. Việc đăng ký biện pháp bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng
ký biện pháp bảo đảm.”
Bản chất 2 thuật ngữ “giao dịch bảo đảm” và “biện pháp bảo đảm” có sự khác biệt nhất
định. “Giao dịch bảo đảm” là giao dịch dân sự do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy
định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm. Do đó, việc sử dụng thuật ngữ đăng ký “biện
pháp bảo đảm” sẽ phù hợp hơn. Ngoài ra, BLDS 2015 còn quy định: “Việc đăng ký là
điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định ”. Việc
sử dụng cụm từ “luật quy định” thay thế cho cụm từ “pháp luật có quy định” đã thể hiện
sự thay đổi trong tư duy lập pháp, phù hợp với quy định của Hiến pháp và các quy định

9


khác có liên quan. Bởi lẽ, chỉ khi Luật có quy định đăng ký là điều kiện có hiệu lực của
biện pháp bảo đảm thì các bên mới phải tuân thủ quy định đó.
Câu 2: Hợp đồng thế chấp số 03.00148/HĐTC ngày 27/5/2003 trong quyết định trên có
thuộc trường hợp phải đăng ký không?
Hợp đồng thế chấp tài sản số 03.00148/HĐTC ngày 27/5/2003 gồm các tài sản là nhà
xưởng, kho, văn phòng, nhà bảo vệ, nhà vệ sinh, nhà nghỉ, nhà máy, hệ thống thoát nước,
tường rào, đường nội bộ thuộc sở hữu của Công ty Ngọc Quang gắn liền với 6.012m 2 đất
tại Khu công nghiệp Đồng An. Đây không phải là đối tượng bắt buộc phải đăng ký theo
Điều 3 Nghị định số 8020/VBHN-BTP về các đối tượng đăng ký của giao dịch đảm bảo.
Điều 3 Nghị định số 8020/VBHN-BTP:
“1. Các giao dịch bảo đảm sau đây phải đăng ký:
a) Thế chấp quyền sử dụng đất;

b) Thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng;
c) Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay;
d) Thế chấp tàu biển;
đ) Các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy định.
2. Các giao dịch bảo đảm bằng tài sản không thuộc các trường hợp quy định tại khoản 1
Điều này được đăng ký khi cá nhân, tổ chức có yêu cầu.”
Câu 3: Hợp đồng thế chấp trên đã được đăng ký chưa ? Đoạn nào của Quyết định cho
câu trả lời ?
Hợp đồng thế chấp trên đã được đăng ký. Đoạn: “Hợp đồng này đã được công chứng
ngày 27/5/2003” của Quyết định cho câu trả lời.
Câu 4: Hướng giải quyết của Tòa án cấp phúc thẩm đối với hợp đồng thế chấp nêu
trên? Vì sao Tòa phúc thẩm lại giải quyết như vậy?
Tòa phúc thẩm xác định hợp đồng thế cấp quyền sử dụng đất số 02.00034/HĐTC có hiệu
lực. Đối với hợp đồng thế chấp tài sản số 03.00148/HĐTC, Tòa xác định không phát sinh
hiệu lực do đã vi phạm hình thức, không được đăng ký giao dịch bảo đảm.
10


Câu 5: Theo Hội đồng thẩm phán, trong trường hợp biện pháp bảo đảm phải đăng ký
nhưng không được đăng ký thì biện pháp bảo đảm này có giá trị pháp lý đối với các
bên trong giao dịch bảo đảm không? Vì sao?
- Theo Hội đồng thẩm phán, trong trường hợp biện pháp bảo đảm phải đăng ký nhưng
không được đăng ký thì biện pháp bảo đảm này không có giá trị pháp lý đối với các bên
trong giao dịch bảo đảm.
Bởi vì theo Nghị định 163/2006/NĐ – CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ thì: “Giao
dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản. Trong trường hợp
giao dịch bảo đảm phải đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, thì giao dịch
này có hiệu lực từ thời điểm đăng ký”.
Câu 6: Suy nghĩ của anh/chị về hướng xử lý trên của Hội đồng thẩm phán Tòa án
nhân dân tối cao.

Hướng xử lý trên của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao là hợp lý. Nhưng
hướng giải thích để giải quyết vấn đề này của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối
cao là chưa thuyết phục. Vì nếu tài sản bảo đảm trong hợp đồng thế chấp số
03.00148/HĐTC không đồng thời là tài sản bảo đảm theo hợp đồng thế chấp số
02.00034/HĐTC thì liệu Hội đồng thẩm phán có công nhận hiệu lực của hợp đồng thế
chấp số 03.00148/HĐTC hay không? Thiết nghĩ, để công nhận hiệu lực của hợp đồng thế
chấp 03.00148/HĐTC thì Hội đồng thẩm phán cần phải đưa thêm căn cứ khác thuyết
phục hơn. “Đó là, về bản chất thì mục đích của đăng ký biện pháp bảo đảm là công khai
thông tin của biện pháp bảo đảm với người ngoài, từ đó làm hiệu lực đối kháng với bên
thứ ba. Còn giữa các bên, họ đã ký kết hợp đồng về tài sản này nên các bên hiển nhiên
biết về giao dịch của họ. Nên dù không đăng ký thì vẫn có sự ràng buộc giữa các bên.
Mặt khác, trong vụ này cũng không xuất hiện bên thứ ba, nên việc xác định quyền ưu tiên
đối với tài sản bảo đảm cũng không được đặt ra. Do đó, sự công nhận hiệu lực hợp đồng
trong trường hợp này để đảm bảo quyền lợi của bên có quyền là vô cùng cần thiết. Hơn
nữa, theo khoản 3 Điều 325 BLDS 2005 thì người có quyền có biện pháp bảo đảm không
11


được đăng ký vẫn được thanh toán theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm. Điều này cho
thấy các nhà lập pháp đã ngầm ghi nhận giá trị pháp lý của biện pháp bảo đảm không
được đăng ký”. 1
Trong bản án này, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã chấp nhận hợp
đồng thế chấp có hiệu lực vì chúng được ký theo sự tự nguyện của hai bên. Vì thế, khi
Công ty Ngọc Quang không thanh toán nợ thì Vietinbank có quyền xử lý tài sản thế chấp
theo hợp đồng thế chấp và quy định của pháp luật. Tuy nhiên, hướng giải quyết này lại
không thỏa đáng lắm nếu trong trường hợp công ty Ngọc Quang có thêm một hay nhiều
khoản nợ khác với cá nhân hay pháp nhân khác. Biện pháp bảo đảm phải đăng ký để giúp
giải quyết thứ tự ưu tiên thanh toán khi xảy ra tranh chấp.

1 Đỗ Văn Đại, Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - Bản án và bình luận án, Nxb Hồng

Đức, CTQG 2014, tr.536.

12




VẤN ĐỀ 3: Đặt cọc

Câu 1: Khác biệt cơ bản giữa đặt cọc và cầm cố, đặt cọc và thế chấp?
*Đặt cọc và cầm cố:
Đặt cọc

Cầm cố

- Khái niệm: là việc một bên (sau đây gọi là
bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi
là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc
kim quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác
(sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong
một thời hạn để đảm bảo giao kết hoặc thực
hiện hợp đồng.
-Là biện pháp bảo đảm bằng tài sản, người
bảo đảm không giữ tài sản.

- Khái niệm: là việc một bên (sau đây gọi là
bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở
hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là
bên nhận cầm cố) để đảm bảo thực hiện
nghĩa vụ.

-Là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ,
người cầm cố phải giao tài sản.

*Đặt cọc và thế chấp:
Đặt cọc
- Khái niệm: là việc một bên (sau đây gọi
là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây
gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền
hoặc kim quý, đá quý hoặc vật có giá trị
khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc)
trong một thời hạn để đảm bảo giao kết
hoặc thực hiện hợp đồng.
-Là biện pháp bảo đảm bằng tài sản, người
bảo đảm không giữ tài sản.

Thế chấp
- Khái niệm: là việc một bên (sau đây gọi
là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu
của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
và không giao tài sản cho bên kia (sau đây
gọi là bên nhận thế chấp).
-Là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
mà bên thế chấp không giao tài sản cho
bên kia.

Câu 2: Thay đổi giữa BLDS 2015 và BLDS 2005 về đặt cọc.
Tại khoản 1 Điều 358 BLDS 2005 về đặt cọc:

13

“Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quý
hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm
giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự.
Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản.”
Và khoản 1 Điều 328 BLDS 2015: “Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc)
giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá
quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để
bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng”.
Theo đó, BLDS 2005 yêu cầu việc đặt cọc phải được lập bằng văn bản. Ở đây, BLDS
2005 không nêu rõ yêu cầu văn bản là yêu cầu về việc chứng cứ của đặt cọc hay là yêu
cầu để đặt cọc có hiệu lực. Từ những bất cập của thực tiễn trước yêu cầu văn bản của
BLDS 2005, BLDS 2015 đã bỏ đi phần quy định này.
Câu 3: Theo BLDS, khi nào bên đặt cọc mất cọc, bên nhận cọc bị phạt cọc?
Theo khoản 2, điều 328 BLDS 2015:
“Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên
đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao
kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đạt cọc; nếu bên nhận đặt
cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc
và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận
khác.”
Câu 4: Theo Quyết định được bình luận, khi nào bên nhận cọc (bà Hạnh) bị phạt cọc?
Trong phần xét thấy của Quyết định số 79/2012/DS-GĐT bên nhận cọc (bà Hạnh) bị phạt
cọc: “Nếu có căn cứ xác định do bà Hạnh chậm trễ hoàn tất các thủ tục để sang tên
quyền sở hữu thì lỗi hoàn toàn thuộc về bà Hạnh, và bà Hạnh mới phải chịu phạt tiền
cọc.”
Câu 5: Theo Quyết định được bình luận, khi nào bên nhận cọc không bị phạt cọc?
14

Theo Quyết định được bình luận, bên nhận cọc không bị phạt cọc khi do lỗi của cơ quan
thi hành án dân sự chậm trễ trong việc chuyển tên quyền sở hữu cho bà Hạnh khiến bà
Hạnh không thể thực hiện đúng cam kết với ông Lộc.
Đoạn của Quyết định cho thấy: “Nếu có căn cứ xác định cơ quan thi hành án dân sự
chậm trễ trong việc chuyển tên quyền sở hữu cho bà Hạnh thì lỗi dẫn tới việc bà Hạnh
không thể thực hiện đúng cam kết với ông Lộc thuộc về khách quan.”
Câu 6: Hệ quả của việc bên nhận cọc không bị phạt cọc?
Người nhận không phải hoàn trả tài sản đã nhận giống như hậu quả của hợp đồng đặt cọc
vô hiệu vì đặt cọc vô hiệu thì các bên phải hoàn trả cho nhau những gì đã nhận theo Điều
131 BLDS 2015.
Câu 7: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết của Tòa giám đốc thẩm về xử lý tài
sản đặt cọc.
Hướng giải quyết của Tòa giám đốc thẩm về xử lý tài sản đặt cọc trên là hợp lý. Vì Tòa
án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm chưa xác minh, làm rõ việc chậm trễ hoàn tất
các thủ tục để được sang tên quyền sở hữu là lỗi của bà Hạnh hay do yếu tố sự kiện bất
khả kháng. Theo Khoản 2 Điều 302 BLDS 2005 (Khoản 2 Điều 351 BLDS 2015):
“Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ dân sự do sự kiện
bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thoả thuận khác
hoặc pháp luật có quy định khác.” Nếu như việc vi phạm hợp đồng là do lỗi chủ quan của
bà Hạnh thì bà Hạnh phải chịu phạt tiền cọc với tổng số tiền là 4 tỷ đồng, còn nếu là do
sự kiện bất khả kháng thì bà Hạnh không phải chịu phạt tiền cọc.


VẤN ĐỀ 4: Bảo lãnh

Câu 1: Những đặc trưng của bảo lãnh
Theo quy đinh tại Điều 335 BLDS 2015

15

“1.Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền
(sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau
đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo
lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
2.Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho
bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh.”
* Bảo lãnh là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, do đó, bảo lãnh
mang những đặc điểm chung:
- Chỉ phát sinh trên cơ sở có sự thỏa thuận của các bên chủ thể.
- Biện pháp bảo lãnh được coi là hợp đồng phụ, không tồn tại độc lập, luôn được xác lập
cùng một hợp đồng hoặc thỏa thuận khác (hợp đồng chính) với mục đích để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ trong một hợp đồng được xác định (hợp đồng chính).
- Lợi ích vật chất là đối tượng chủ yếu của các biện pháp bảo đảm.
- Mục đích: bảo đảm việc thực hiện hợp đồng chính, có tính chất dự phòng, chỉ được áp
dụng khi hành vi vi phạm nghĩa vụ xảy ra.
- Phạm vi của các biện pháp bảo đảm: không vượt quá phạm vi của nghĩa vụ được bảo
đảm. Nếu các bên không có thỏa thuận khác, thì phạm vi là toàn bộ nghĩa vụ chính.
- Bảo lãnh vừa mang tính chất pháp định, vừa mang tính chất ước định (thỏa thuận).
* Ngoài những đặc điểm chung trên thì bảo lãnh có những đặc điểm riêng:
- Bảo lãnh là biện pháp mang tính đối nhân.
- Bên bảo đảm trong bảo lãnh bao giờ cũng là người thứ ba. Người thứ ba dung tài sản
của mình hoặc cam kết thực hiện thay nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa
vụ chính nếu bên có nghĩa vụ có hành vi vi phạm hoặc không có khả năng thực hiện
nghĩa vụ với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh).
- Nghĩa vụ giữa những người cùng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh là nghĩa vụ liên đới,
trừ khi có thỏa thuận khác
Câu 2: Những thay đổi giữa BLDS 2015 và BLDS 2005 về Bảo lãnh.

16


- Thứ nhất, về hình thức bảo lãnh. BLDS 2015 không quy định về hình thức bảo lãnh.
Trong khi đó, Điều 362 BLDS 2005 quy định bắt buộc việc bảo lãnh phải được lập thành
văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp
pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực.
Đây là điểm mới rất tích cực của BLDS 2015 so với BLDS 2005. Bởi lẽ, việc không quy
định về hình thức bảo lãnh sẽ giúp các bên linh hoạt hơn, chủ động hơn trong việc thiết
lập quan hệ bảo lãnh. Các bên có thể tự do lựa chọn hình thức là văn bản, bằng lời nói,
bằng hành vi cụ thể, trừ trường hợp pháp luật bắt buộc phải được thể hiện bằng văn bản
có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó.
Tuy nhiên, do không được lập thành văn bản, nên, nếu trường hợp bên bảo lãnh từ chối
thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì đây sẽ là một vướng mắc lớn. Rõ ràng,
bên nhận bảo lãnh không có chứng cứ hay tài liệu nào để chứng minh bên bảo lãnh đã
đứng ra bảo lãnh, do đó, quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên
được bảo lãnh của bên nhận bảo lãnh sẽ không thể thực hiện được.
Thứ hai, điểm mới về phạm vi bảo lãnh. Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần
hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, BLDS 2015 có mở rộng thêm
nghĩa vụ bảo lãnh gồm cả “lãi trên số tiền chậm trả” so với quy định chỉ có “ tiền lãi trên
nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thoả thuận khác” ở BLDS
2005. Mặt khác, tại Khoản 3 Điều 336 BLDS 2015 cũng quy định thêm việc các bên có
thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh.
Với quy định trên, việc BLDS 2015 mở rộng thêm nghĩa vụ bảo lãnh gồm cả “lãi trên số
tiền chậm trả” nhằm bảo vệ quyền, lợi ích của bên nhận bảo lãnh. Rõ ràng, khi bên bảo
lãnh và bên được bảo lãnh chậm trả nợ cho bên nhận bảo lãnh, thì bên nhận bảo lãnh
không thể sử dụng khoản tiền đáng ra là của họ để thực hiện công việc khác, do đó, pháp
luật đã bổ sung thêm quy định này với mục đích bảo đảm lợi ích đáng ra bên nhận bảo
lãnh sẽ được hưởng, nếu không có hành vi vi phạm nghĩa vụ của bên kia.

17


Ví dụ: M vay N số tiền 100 triệu đồng, thời hạn 3 tháng, lãi suất 1% /tháng. K bão lãnh
toàn bộ nghĩa vụ trả nợ của M. Sau 3 tháng, nếu M không có khả năng thanh toán, thì K
phải thực hiện nghĩa vụ đó thay M. BLDS 2015 quy định rằng, K sẽ phải thay M trả số
tiền 100 triệu đồng cho N, cùng với đó là số tiền lãi 3 triệu đồng (1% /tháng) và số tiền
phạt, tiền bồi thường thiệt hại (nếu có). Giả sử, 1 tháng sau đó, K mới trả 100 triệu cho N,
thì K buộc phải thanh toán cho N thêm lãi trên số tiền chậm trả (100 triệu đồng) trong 1
tháng đó theo lãi suất cơ bản của Ngân hàng Nhà nước.
Ngoài ra, Khoản 4 Điều 336 BLDS 2015 cũng quy định trường hợp nghĩa vụ được bảo
lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì phạm vi bảo lãnh không bao gồm nghĩa vụ
phát sinh sau khi người bảo lãnh chết hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại.
Thứ ba, về quyền yêu cầu của bên bảo lãnh. Điều 340 BLDS 2015 quy định rằng, trừ
trường hợp có thỏa thuận khác, bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực
hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh đã thực hiện. So với quy
định bên bảo lãnh chỉ được yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình
trong phạm vi bảo lãnh, khi bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ tại Điều 367 BLDS
2005.
Với quy định này, bên bảo lãnh có thể yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối
với mình ngay cả khi bên bảo lãnh chưa hoàn thành nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh
trong phạm vi nghĩa vụ mà bên bảo lãnh đã thực hiện. Hay nói cách khác, bên bảo lãnh,
họ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh đến đâu (trong phạm vi bảo lãnh) thì
họ có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh phải hoàn trả lại cho họ đến đó. Rõ ràng, thời
điểm bên bảo lãnh có quyền yêu cầu theo quy định của BLDS 2015 là sớm hơn so với
quy định bên bảo lãnh chỉ được quyền yêu cầu bên được bảo lãnh hoàn trả lại nghĩa vụ
mà họ đã thực hiện thay khi họ đã hoàn thành nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh đối
với bên nhận bảo lãnh.
Ví dụ: C vay D số tiền 300 triệu đồng, thời hạn vay là 6 tháng. E bảo lãnh toàn bộ khoản
vay trên của C. Theo quy định của BLDS 2015, khi hết thời hạn, nếu C không có khả

18


năng thanh toán đầy đủ cho D, thì E phải thực hiện nghĩa vụ đó. Giả sử, E thỏa thuận với
D sẽ thanh toán trước cho D 200 triệu đồng, số tiền còn lại sẽ thanh toán tiếp trong vòng
1 tháng và được D chấp thuận. Thì trong tình huống này, sau khi E thánh toán trước cho
D 200 triệu đồng, thì E có quyền yêu cầu C hoàn trả số tiền 200 triệu đồng mà E đã thực
hiện nghĩa vụ thay cho C, chứ không cần phải đợi đến khi E trả đủ số tiền 300 triệu đồng
cho D.
Thứ tư, về việc miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Điều 368 BLDS 2005 quy định rằng,
trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác, thì mặc dù
bên nhận bảo lãnh đã miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh, nhưng bên được
bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đó.
So với BLDS 2005, BLDS 2015 tại Điều 341 nhà làm luật đã có một tư duy rất mới khi
quy định rằng, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác, nếu bên
nhận bảo lãnh đã miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh
cũng không còn phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh nữa.
Với quy định mới này, có thể thấy rằng, nhà làm luật đã hướng đến việc coi nghĩa vụ của
bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh là một. Hay nói cách khác, nghĩa vụ mà bên bảo lãnh
đáng ra phải thực hiện và nghĩa vụ đương nhiên của bên được bảo lãnh là một. Từ đó,
nếu bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh, cũng đồng thời
với việc họ miễn luôn nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh.
Ví dụ: A bảo lãnh cho B toàn bộ khoản vay 2 tỷ đồng của C. Theo quy định của BLDS
2015, nếu hết thời hạn vay, B không có khả năng trả nợ, thì A phải thực nghĩa hiện nghĩa
vụ trả nợ đó. Tuy nhiên, nếu C miễn việc thực hiện nghĩa vụ đó cho A, thì đồng thời, B
cũng không phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ này nữa. Đó là một quy định rất mới, bởi, nếu
theo BLDS 2005, thì mặc dù C miễn cho A, nhưng B vẫn tiếp tục phải thực hiện nghĩa vụ
trả nợ này.
Thứ năm, về trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh. Tại Điều 342 BLDS 2015 có quy
định: “1. Trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng

19


nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đó. 2. Trường hợp bên bảo lãnh không
thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh
thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại”.
Đây là điểm mới đáng chú ý so với quy định trong BLDS 2005. Cụ thể, BLDS 2005 tại
Điều 369 có nói đến việc bên bảo lãnh phải đưa tài sản của thuộc sở hữu của mình để
thanh toán cho bên nhận bảo lãnh khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được
bảo lãnh mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Với điểm mới này, pháp luật đã quy định cụ thể hơn, nhằm bảo đảm quyền, lợi ích của
bên nhận bảo lãnh khi bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ
bảo lãnh, thông qua việc trao cho họ quyền được yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị
nghĩa vụ và buộc bên bảo lãnh phải bồi thường thiệt hại (nếu có) do hành vi vi phạm
nghĩa vụ đó gây ra. Thiệt hại là có thể là thiệt hại thực tế do hành vi vi phạm nghĩa vụ đó
gây ra, hoặc có thể là khoản lợi mà bên nhận bảo lãnh đáng lẽ được hưởng nếu không có
hành vi vi phạm đó.
Ví dụ: A vay B số tiền 1 tỷ đồng trong thời hạn 12 tháng, với lãi xuất 1% /tháng. D đứng
ra bảo lãnh toàn bộ nghĩa vụ trả tiền của A. Hết 12 tháng, A không trả được số tiền 1 tỷ
đồng cho B. Trong trường hợp này, theo quy định tại Điều 342 BLDS 2015, thì D có
nghĩa vụ phải trả nợ thay A. Nếu D không thực hiện, hoặc thực hiện không đúng, thì B có
quyền yêu cầu D phải thanh toán số tiền gốc, cộng lãi và phải bồi thường thiệt hại (nếu
có).
Thứ sáu, về việc hủy bỏ việc bảo lãnh. BLDS 2005 tại Điều 370 có quy định: Việc bảo
lãnh có thể được hủy bỏ nếu được bên nhận bảo lãnh đồng ý, trừ trường hợp pháp luật có
quy định khác. Tuy nhiên, BLDS 2015 không có điều khoản quy định việc hủy bỏ việc
bảo lãnh.
Việc BLDS 2015 không quy định trường hợp, cũng như điều kiện hủy bỏ việc bảo lãnh là
để quy định ràng buộc trách nhiệm, nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với nghĩa vụ bảo lãnh.
Mặc dù BLDS 2015 không có quy định, tuy nhiên, việc bảo lãnh có thể được hủy bỏ nếu

20


bên nhận bảo lãnh đồng ý, điề này thể hiện sự tôn trọng thỏa thuận của các bên, bởi suy
cho cùng, biện pháp này phát sinh từ thỏa thuận của hai bên, thì việc hủy bỏ cũng phải do
hai bên cùng thống nhất.
Ví dụ: A vay B số tiền 100 triệu đồng, C đứng ra bảo lãnh toàn bộ nghĩa vụ trả nợ cho A.
Trong trường hợp này, C có thể được hủy bỏ việc bảo lãnh, nếu được B đồng ý.
 Từ những quy định mới của BLDS 2015 về biện pháp bảo lãnh, có thể thấy, pháp

luật đã có những hướng quy định tích cực bảo vệ quyền, lợi ích của bên nhận bảo
lãnh, cũng như những quy định về trách nhiệm của bên bảo lãnh đối với việc thực
hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh.
•

Đối với Quyết định số 02

Câu 3: Đoạn nào cho thấy Tòa án xác định quan hệ giữa ông Miễn, bà Cà với quỹ Tín
dụng là quan hệ bảo lãnh.
“Trong trường hợp xác định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba số
01534 ngày 22/9/2006 giữa các bên có hiệu lực thì phải tuyên theo đúng quy định tại
khoản 1 Điều 5 và khoản 1 Điều 7 của Hợp đồng thế chấp; Điều 361 BLDS là khi Chủ
DNTN Đại Lộc Tân không trả nợ hoặc trả không đủ thì ông Miễn, bà Cà phải trả thay;
nếu ông Miễn, bà Cà không trả nợ hoặc trả không đủ thì mới xử lý tài sản thế chấp để
thu hồi nợ”
Câu 4: Suy nghĩ của anh chị về việc xác định trên của Hội đồng thẩm phán
Việc xác định trên là hợp lý và đúng pháp luật vì ông Miễn, bà Cà đã lấy tài sản của mình
để đảm bảo khoản vay của chủ DNTN bằng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cả
người thứ 3 số 01534 ngày 22/9/2006 giữa các bên, hợp đồng này cũng đã được công
chứng tại UBND xã, do đó, hợp đồng đủ điều kiện làm phát sinh hiệu lực. Vì thế, nếu bà

Tỉnh không trả được thì ông Miễn, bà cà phải trả thay. Hơn nữa, nếu ông bà không trả nợ
hoặc trả không đủ thì khi đó, tài sản thế chấp mới bị xử lý để thu hồi nợ.
Cơ sở pháp lý:
Điều 361, BLDS 2005: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh)
cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay
cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên
được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ…”
21


Câu 5: Theo Tòa án, quyền sử dụng đất của ông Miễn, bà Cà được sử dụng để bảo
đảm cho nghĩa vụ nào? Vì sao?
Theo Tòa án, quyền sử dụng đất của ông Miễn, bà Cà được sử dụng để bảo đảm cho
nghĩa vụ trả nợ của bà Tỉnh - chủ doanh nghiệp tư nhân Đại Lộc Tân. Vì theo Điều 335
quy định về Bảo lãnh:
“1. Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền
(sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau
đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo
lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
2. Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho
bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh.”
Mà doanh nghiệp tư nhân Đại Lộc Tân ký hợp đồng vay ở Quỹ tín dụng Nhân dân TW –
Chi nhánh Đồng Nai với tài sản đảm bảo khoản vay là quyền sử dụng đất của ông Miễn
bà Cà => đảm bảo nghĩa vụ trả nợ của Chủ DNTN là bà Tỉnh. Đây là hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất của người thứ ba
 Vậy quyền sử dụng đất của ông Miễn bà Cà đã bảo lãnh cho khoản vay giữa Quỹ

tín dụng và DNTN.
•

Đối với Quyết định số 968

Câu 6: Đoạn nào cho thấy Tòa án địa phương đã theo hướng người bảo lãnh và
người được bảo lãnh liên đới thực hiện nghĩa vụ cho người có quyền?
“Tại bản án dân sự sơ thẩm số 89/2008/DS-ST ngày 30/7/2008, Tòa án nhân dân huyện
Trảng Bom, tỉnh Đồng Nai quyết định:
Chấp nhận yêu cầu của bà Vũ Thị Hồng Nhung. Bà Nguyễn Thị Mát và bà Nguyễn Thị
Thắng cùng có nghĩa vụ liên đới chịu trách nhiệm trả cho bà Vũ Thị Hồng Nhung
700.100.000 đồng.”
Câu 7: Hướng liên đới trên có được Tòa giám đốc thẩm chấp nhận không?
Hướng liên đới trên không được Tòa giám đốc thẩm chấp nhận.
Đoạn trong Quyết định cho thấy là:
22


“Tòa án các cấp chưa thu thập, xác nhận rõ khả năng thực hiện nghĩa vụ dân sự của bà
Mát, nhưng Tòa án cấp sơ thẩm (Tòa án nhân dân huyện Trảng Bom) đã buộc bà Thắng
cùng liên đới thực hiện nghĩa vụ dân sự cùng bà Mát là chưa chính xác. Tòa án cấp phúc
thẩm hủy bản án sơ thẩm hướng dẫn đương sự lựa chọn có thể khởi kiện bà Mát hoặc bà
Thắng là không đúng pháp luật.”
Câu 8: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết trên của Tòa giám đốc thẩm liên
quan đến vấn đề liên đới nêu trên.
Tòa giám đốc thẩm không chấp nhận bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh liên đới thực
hiện nghĩa vụ là hợp lý. Tuy nhiên lập luận của Tòa giám đốc thẩm đưa ra chưa thật
thuyết phục.
Vấn đề liên đới thực hiện nghĩa vụ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh không được
ghi nhận tại BLDS. Theo Điều 335 BLDS 2015 về Bảo lãnh chỉ quy định khi bên có
nghĩa vụ (hay bên được bảo lãnh) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thì bên
bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay. Như vậy không hề có vấn đề hai bên này liên đới cùng

thực hiện nghĩa vụ, nếu có cùng thực hiện thì bản chất là bên được bảo lãnh thực hiện
không đúng nghĩa vụ (trả chưa hết phần nợ) và bên bảo lãnh thực hiện phần còn lại để
đảm bảo đúng nghĩa vụ phải thực hiện.
Tòa giám đốc thẩm không chấp nhận liên đới nhưng với lý do là Tòa các cấp chưa xác
định rõ khả năng thực hiện nghĩa vụ của bà Mát là không phù hợp với quy định tại Điều
335 BLDS 2015.
Câu 9: Phân biệt thời điểm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh và thời điểm thực hiện nghĩa
vụ bảo lãnh.
Thời điểm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh là khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được
bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Đó là khi nghĩa vụ bảo
lãnh được phát sinh.
Thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là khi người có quyền yêu cầu người bảo lãnh
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình.
23


Câu 10: Theo BLDS, khi nào người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh?
Theo Điều 335 BLDS 2015 (Điều 361 BLDS 2005), người bảo lãnh phải thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ của mình.
Câu 11: Theo Quyết định, khi nào người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh?
Theo Quyết định, người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bà Mát không có
khả năng thực hiện nghĩa vụ dân sự hoặc khi bà Mát chỉ có thể thực hiện được một phần,
thì phần không thực hiện được bà Thắng, ông Ân phải có trách nhiệm thực hiện thay.
Câu 12: Có bản án, quyết định nào theo hướng giải quyết trên về thời điểm thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh chưa? Nêu rõ bản án, quyết định mà anh/chị biết.
Trong quyết định trên, Tòa án xác định thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bà
Thắng và ông Ân là khi “bà Mát không có khả năng thực hiện nghĩa vụ dân sự hoặc chỉ
có thể thực hiện được một phần, thì phần không thực hiện được bà Thắng và ông Ân mới
phải có trách nhiệm thực hiện thay”.

Một số bản án, quyết định theo hướng giải quyết tương tự về thời điểm thực hiện nghĩa
vụ bảo lãnh:
•

Trong Quyết định số 01/2010/DS-GĐT ngày 06-01-2010 của Hội đồng Thẩm phán
Tòa án nhân dân tối cao, chị Thảo vay tiền của ông Sang và ông Lộc, bà Phục bảo
lãnh khoản tiền vay. Hội đồng thẩm phán quyết định rằng nếu chị Thảo không trả
được nợ gốc và lãi thì ông Lộc, bà Phục có trách nhiệm trả thay.

•

Trong Quyết định số 376/2011/DS-GĐT ngày 20/5/2011 của Tòa dân sự Tòa án
nhân dân tối cao, anh Sơn là chồng chị Phượng, vay tiền và việc vay này được cho
là có bảo lãnh của ông Be. Tòa dân sự cũng theo hướng sử dụng thời điểm bên có
nghĩa vụ không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.

Câu 13: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết trên của Tòa giám đốc thẩm?
Hướng giải quyết của Tòa giám đốc thẩm là chưa thật thuyết phục.
24


Theo Tòa giám đốc thẩm: “nếu bà Mát không có khả năng thực hiện nghĩa vụ dân sự
hoặc chỉ có thể thực hiện được một phần, thì phần còn không thực hiện được bà Thắng
và ông Ân mới phải có trách nhiệm thực hiện thay. Tòa án các cấp chưa thu thập, xác
nhận rõ khả năng thực hiện nghĩa vụ dân sự của bá Mát, nhưng Toà án cấp sơ thẩm đã
buộc bà Thắng cùng liên đới thực hiện nghĩa vụ dân sự cùng bà Mát là chưa chính xác.”
Tuy nhiên theo Điều 335 BLDS 2015 quy định về Bảo lãnh:
1. Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có

quyền (sau đây gọi là bên nhân bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có

nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa
vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
2. Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay
cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Như vậy, bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh “nếu khi đến
thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ”, trừ trường hợp các bên thỏa thuận “bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả
năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.”
Trường hợp Quyết định số 968, không đề cập đến việc hai bên thỏa thuận chỉ bảo lãnh
khi không có khả năng trả nợ, nên khi bà Mát không trả đúng hạn thì bên bảo lãnh phải
thực hiện nghĩa vụ thay không cần đến điều kiện khác. Việc Tòa giám đốc thẩm yêu cầu
xác nhận rõ khả năng thực hiện nghĩa vụ dân sự của bá Mát có phần không cần thiết, bởi
lẽ xác định khả năng thực hiện chỉ cần thiết trong trường hợp hai bên thỏa thuận chỉ bảo
lãnh khi không có khả năng trả nợ. Hướng giải quyết như Tòa giám đốc thẩm có thể làm
ảnh hưởng đến quyền lời của bên có quyền.

25