Những điểm mới của luật trọng tài thương mại năm 2010 về thỏa thuận trọng tài và những vấn đề đặt ra.doc

TR¦êNG §¹I HäC NGO¹I TH¦¥NG
KHOA QUẢN TRỊ KINH DOANH
CHUYÊN NGÀNH: KINH DOANH QUỐC TẾ
--------------
KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP
Đề tài:
NHỮNG ĐIỂM MỚI CỦA LUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI
NĂM 2010 VỀ THOẢ THUẬN TRỌNG TÀI VÀ NHỮNG VẤN
ĐỀ ĐẶT RA
Sinh viên thực hiện : Mỵ Duy Thanh
Lớp : CN3 QTKD
Giáo viên hướng dẫn : ThS. Nguyễn Ngọc Hà
Hà Nội, tháng 12 năm 2010
1
LỜI NÓI ĐẦU
Với sự phát triển mạnh mẽ của kinh tế Việt Nam và các nước trên thế giới,
đặc biệt khi Việt Nam đã gia nhập tổ chức thương mại thế giới(WTO) thì các vụ
tranh chấp thương mại càng trở lên phổ biến.
Tuy nhiên, giải quyết tranh chấp thương mại là vấn đề vô cùng phức tạp do
tham gia vào các quan hệ này có nhiều chủ thể với những địa vị pháp lý không
giống nhau, thuộc những hệ thống pháp luật khác nhau... Do đó, việc lựa chọn
được một phương thức giải quyết tranh chấp hợp lý là một vấn đề có ý nghĩa
quyết định trong việc đảm bảo và thúc đẩy các hoạt động thương mại quốc tế
phát triển thuận lợi. Trên thực tế, toà án là cơ quan có đủ chức năng để thực hiện
những cơ sở pháp lý trong việc giải quyết tranh chấp nói chung. Song các đặc
tính gay gắt, phức tạp và sòng phẳng của các hoạt động thương mại thì bên cạnh
toà án còn có những biện pháp giải quyết tranh chấp khác có hiệu quả hơn
nhiều. Một trong những biện pháp đó là "Trọng tài".
Ở Việt Nam, từ khi Pháp lệnh trọng tài năm 2003 ra đời cho đến nay đã
được 6 năm thực hiện nhưng việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài là chưa
thực sự phổ biến do có những vấn đề khi áp dụng Pháp lệnh trọng tài để giải

quyết tranh chấp thương mại.Vấn đề về “thỏa thuận trọng tài” là vấn đề vô cùng
rắc rối trong Pháp lệnh trọng tài năm 2003. Để khắc phục những vấn đề của
trọng tài và đặc biệt của thỏa thuận trọng tài thì Luật trọng tài thương mại năm
2010 ra đời.
Trong khuôn khổ bài khóa luận này, em xin tìm hiểu và phân tích cụ thể về
những điểm mới của Luật trọng tài thương mại năm 2010 về “thỏa thuận trọng
tài”. Về bố cục, bài khóa luận gồm có: Lời nói đầu, 3 chương và lời kết luận. Cụ
thể là:
CHƯƠNG I: GIỚI THIỆU CHUNG VỀ THOẢ THUẬN TRỌNG TÀI VÀ VỀ
LUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI VIỆT NAM NĂM 2010
CHƯƠNG II: NHỮNG ĐIỂM MỚI CỦA LUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI
VIỆT NAM NĂM 2010 VỀ THỎA THUẬN TRỌNG TÀI
CHƯƠNG III: NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA TRONG QUÁ TRÌNH THỰC THI
CÁC QUY ĐỊNH CỦA LUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI NĂM 2010 VỀ THOẢ
THUẬN TRỌNG TÀI VÀ CÁC GIẢI PHÁP
2
NỘI DUNG
CHƯƠNG I: GIỚI THIỆU CHUNG VỀ THOẢ THUẬN TRỌNG TÀI
VÀ VỀ LUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI VIỆT NAM NĂM 2010
I. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THOẢ THUẬN TRỌNG TÀI
1.1. Khái niệm và đặc điểm của thỏa thuận trọng tài
1.1.1. Khái niệm
“Thoả thuận trọng tài” là thoả thuận mà các bên đưa ra trọng tài mọi hoặc
các tranh chấp nhất định phát sinh hoặc có thể phát sinh giữa các bên về quan hệ
pháp lý xác định, dù là quan hệ hợp đồng hay không phải là quan hệ hợp đồng.
Thoả thuận trọng tài có thể dưới hình thức điều khoản trọng tài trong hợp đồng
hoặc dưới hình thức thoả thuận riêng
1
.
Điều này quy định thế nào là một thỏa thuận trọng tài. Về hình thức, luật

trọng tài các nước thường quy định một thỏa thuận trọng tài phải được làm
thành văn bản.
2
Văn bản này có thể là một quy định sẵn trong hợp đồng, hoặc
một thỏa thuận riêng biệt ngoài hợp đồng chính. Văn bản có thể được thể hiện
dưới hình thức tài liệu, telex, thư điện tử v.v. Ngoài ra, một số nước còn có quy
định cụ thể hơn về hình thức thỏa thuận trọng tài ký kết với người tiêu dùng. Ví
dụ luật của Anh quy định thỏa thuận trọng tài ký kết với người tiêu dùng phải
phù hợp với quy định về pháp luật bảo về người tiêu dùng.
3
Luật của Đức quy
định thỏa thuận trọng tài với người tiêu dùng phải được làm thành văn bản riêng.
Theo luật trọng tài thương mại Việt Nam năm 2010(LTTTM 2010), thoả
thuận trọng tài(TTTT) là thoả thuận giữa các bên về việc giải quyết bằng Trọng
tài tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh
1.1.2. Đặc điểm
TTTT không thay thế các phương thức giải quyết tranh chấp tiền trọng tài
truyền thống khác như trung gian, hòa giải.
1
Điều 7 của Luật Mẫu
2
Điều 7(2) của Luật Mẫu; Điều 5 Luật Trọng tài của Anh 1996; Điều 1443 Luật Trọng tài của Pháp; Điều 178
Luật Trọng tài của Thụy Sĩ; Điều 1031 Luật Trọng tài của Đức.
3
Điều 89 Luật Trọng tài của Anh 1996.
3
Thông qua TTTT, các bên gián tiếp thỏa thuận khước từ thẩm quyền xét xử
của tòa án quốc gia.
Như vậy, yếu tố cơ bản nhất trong phương thức trọng tài phải là yếu tố thỏa
thuận. Nếu không có thỏa thuận, sẽ không có trọng tài

1.2. Vai trò và giá trị pháp lý của thoả thuận trọng tài
1.2.1. Giá trị pháp lý của thoả thuận trọng tài
Nếu không có thỏa thuận trọng tài, sẽ không có trọng tài.
Nếu trọng tài được tiến hành không dựa trên cơ sở thỏa thuận thì trọng tài
này bị pháp luật coi là vô hiệu.Khi đã thỏa thuận, các bên phải thực hiện các
nghĩa vụ phát sinh từ các thỏa thuận này và không bên nào được đơn phương
thay đổi hoặc vi phạm nghĩa vụ trọng tài.Nếu một bên vi phạm, bên kia có
quyền yêu cầu tòa án can thiệp buộc bên vi phạm phải thực hiện nghĩa vụ hoặc
nếu không, tòa án sẽ áp dụng quy định của pháp luật để cho TTTT được thực
hiện.Hậu quả của việc vi phạm nghĩa vụ TTTT không dẫn đến chế tài phạt như
trong chế tài phạt hợp đồng.
1.2.2. Vai trò của thoả thuận trọng tài trong quá trình giải quyết tranh chấp
bằng trọng tài thương mại
Giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài thương mại tại Việt Nam :
Hiện nay, khi soạn thảo các điều khoản về giải quyết tranh chấp trong Hợp
đồng thương mại, các bên trong quan hệ giao dịch thường quy định việc giải
quyết tranh chấp bằng phương thức Trọng tài thương mại, đặc biệt là khi quan
hệ giao dịch này có yếu tố nước ngoài.
Từ khi Chính phủ nỗ lực hoàn chỉnh khung pháp lý cho hoạt động Trọng
tài bằng việc ban hành Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003, việc giải
quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại đã thực sự chuyển biến và mang lại
các dấu hiệu tích cực, từ việc mở rộng phạm vi hoạt động và quyền hạn của các
Trung tâm Trọng tài (sau đây gọi tắt là TTTT) đến sự quan tâm thực sự từ các cá
nhân và tổ chức kinh doanh trong mọi lĩnh vực.
4
Theo quy định tại Pháp lệnh cũng như từ kết luận thực tế, Trọng tài chỉ có
thẩm quyền xét xử nếu giữa các bên tồn tại một thỏa thuận chọn Trọng tài để
giải quyết tranh chấp, phải một thỏa thuận trọng tài cụ thể, rõ ràng và theo đúng
quy định của Pháp luật và Quy tắc tố tụng Trọng tài của TTTT.
(1). Về vấn đề thẩm quyền của Trọng tài thương mại tại Việt Nam

Để giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng, tổ
chức và cá nhân kinh doanh phải có thỏa thuận với nhau một điều khoản về
chọn Trọng tài, chọn TTTT hoặc Trọng tài viên của TTTT để giải quyết.
Tuy nhiên, nếu đã có thỏa thuận trọng tài nhưng thỏa thuận trọng tài không
có giá trị pháp lý thì Trọng tài cũng không có thẩm quyền giải quyết, khi đó nếu
Trọng tài (cụ thể là TTTT/Trọng tài viên) vẫn tiến hành giải quyết trong trường
hợp này, quyết định trọng tài đó sẽ bị hủy. Một khi không có thỏa thuận trọng tài
hoặc thỏa thuận trọng tài vô hiệu thì Tòa án có quyền ra quyết định hủy quyết
định trọng tài nếu bên yêu cầu chứng minh được rằng Hội đồng Trọng tài đã ra
quyết định trọng tài thuộc một trong hai trường hợp này.
Từ phân tích đó, có thể khẳng định rằng, thỏa thuận trọng tài được xem là
vấn đề then chốt và có vai trò quyết định đối với việc áp dụng Trọng tài như một
phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, hay nói cách khác không
có thỏa thuận trọng tài thì không có việc giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài.
Thỏa thuận trọng tài có thể là (i) điều khoản về giải quyết tranh chấp đã
được ghi trong hợp đồng hoặc (ii) thỏa thuận riêng, có thể là một Phụ lục đính
kèm tại thời điểm ký Hợp đồng hoặc được các bên ký kết sau khi phát sinh tranh
chấp. Thời điểm thỏa thuận về giải quyết trọng tài như vậy, theo tác giả, là rất
thoáng và linh hoạt cho các bên khi lực chọn, cho nên các bên chỉ cần quan tâm
vấn đề là nội dung của điều khoản này là như thế nào cho đúng quy định thì việc
giải quyết sẽ được thực hiện tại TTTT đó.
Thực tế, để tránh những rắc rối phát sinh khi xảy ra tranh chấp, các bên nên
lập điều khoản trọng tài mà các TTTT khuyến khích, tạm gọi là các Điều khoản
mẫu (model clauses) mà các Trung tâm Trọng tài thường ghi trên website hay
5
trong các giới thiệu của mình. Cụ thể hơn, các bên có thể thỏa thuận cơ bản rằng
“Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này sẽ được giải
quyết chung thẩm tại [tên của TTTT]” (All disputes originated from this contract
shall be setted by [name of Arbitration Center]).
Các bên liên quan cũng cần chú ý đến hiệu lực của Thỏa thuận trọng tài, để

thỏa thuận này ràng buộc các bên cũng như ràng buộc các cơ quan tố tụng thì tại
thời điểm có tranh chấp, thỏa thuận này phải còn giá trị pháp lý.
Qua TTTT, tác giả được biết rằng vẫn có nhiều trường hợp các bên đã có
thỏa thuận trọng tài nhưng thỏa thuận này không còn giá trị nữa khi có tranh
chấp mà đến khi TTTT từ chối giải quyết thì các bên mới biết. Có thể hình dung
qua một trường hợp cụ thể, rằng các bên đã có thỏa thuận tại Hợp Đồng nhưng
tại Phụ lục lại lựa chọn Tòa án giải quyết hoặc tại thời điểm các bên ghi lời khai
khi Tòa án thụ lý giải quyết vụ kiện; rằng chọn Tòa án, khi đó, theo quy định
của Bộ luật Tố Tụng Dân Sự hiện hành, vụ kiện không thuộc thẩm quyền của
Trọng tài mà thuộc về Tòa án.
Điều đó có nghĩa là, thỏa thuận Trọng tài nên quy định thật rõ ràng.
(2). Các góc nhìn pháp lý
Theo quy định tại Pháp lệnh thì thỏa thuận Trọng tài chỉ có giá trị pháp lý
đối với các tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại theo sự thỏa thuận của
các bên.
Theo đó, các hoạt động thương mại sẽ bao gồm nhưng không giới hạn các
ngành nghề được liệt kê sau đây theo quy định của Pháp lệnh, đó là hành vi
thương mại nào mà một bên là cá nhân/tổ chức thực hiện như mua bán hàng hóa,
cung ứng dịch vụ, phân phối, đại diện, đại lý, ký gửi, thuê, xây dựng, tư vấn, kỹ
thuật; li-xăng, đầu tư, tài chính - ngân hàng, bảo hiểm… Nó bao gồm nhưng
không giới hạn bởi lẽ Pháp lệnh này còn gắn thêm một câu mà xem như việc liệt
kê xem các hành vi trên là không có ý nghĩa, đó là Trọng tài còn giải quyết “các
hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật”.
6
Điều đó có nghĩa rằng, bất cứ hoạt động thương mại nào theo quy định của
pháp luật chung, các bên có thể bắt đầu định hướng việc giải quyết tranh chấp
bằng việc ký kết hợp đồng có điều khoản về thỏa thuận trọng tài.
Vấn đề tiếp theo là năng lực và thẩm quyền ký kết của các bên, pháp luật
chỉ quy định khi một bên ký kết thỏa thuận Trọng tài không có năng lực hành vi
dân sự đầy đủ thì thỏa thuận trọng tài vô hiệu. Cho dù các cơ quan tài phán Việt

Nam đang có những cách hiểu khác nhau về quy định “năng lực hành vi dân sự”
và “năng lực pháp luật dân sự” trong trường hợp này.
Vấn đề đặt ra là nếu trường hợp một bên không có năng lực dân sự, ví dụ
như khi xảy ra tranh chấp bên đi kiện không chứng minh được sự tồn tại của bên
kia (có thể bị Trọng tài/Tòa án xem là không tồn tại) thì thỏa thuận trọng tài có
vô hiệu hay không, ở đây, pháp lệnh không nêu rõ.
Điều đó có nghĩa là, có thể trong trường hợp này TTTT/Tòa án sẽ xác định
một bên xác lập thỏa thuận không hiện hữu nên thỏa thuận Trọng tài sẽ bị coi là
không có giá trị pháp lý.
Từ thực tế và xét trong mối tương quan với quy định trên, tác giả muốn
định hướng rằng, đối với những đối tác lớn, có uy tín trên thương trường thì có
thể thỏa thuận giải quyết bằng trọng tài thương mại; còn đối với các đối tác ban
đầu, quy mô kinh doanh và sự ổn định pháp lý chưa rõ ràng thì nên chăng cần
phải xem xét kỹ có nên thỏa thuận giải quyết bằng trọng tài hay không.
Người ký thỏa thuận trọng tài không có thẩm quyền ký kết theo quy định
của pháp luật có thể dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu. Hiện nay việc ký kết hợp
đồng không phải lúc nào cũng do những người đại diện theo pháp luật của
doanh nghiệp, mà có thể là bất kỳ người đại diện theo ủy quyền hoặc thậm chí là
trưởng một bộ phận nghiệp vụ thực hiện việc ký kết. Thế thì thỏa thuận Trọng
tài theo Hợp đồng do những người được ủy quyền này có bị xem là vô hiệu hay
không?
Kết quả từ thực tế là tùy vào quan điểm và các nhìn nhận của các
TTTT/Tòa án.
7
Khi xác lập thỏa thuận Trọng tài, các bên nên thỏa thuận rõ ràng về đối
tượng tranh chấp hay tổ chức có thẩm quyền giải quyết tranh chấp, nếu phát hiện
thấy có vấn đề chưa rõ ràng hoặc sai lệch thì phải thỏa thuận bổ sung nếu không
thì thỏa thuận có thể bị xem là vô hiệu và/hoặc Trọng tài không có thẩm quyền
xét xử.
Theo đó, các bên không nên thỏa thuận chung chung như “nếu có tranh

chấp sẽ nhờ trọng tài Việt Nam giải quyết” hoặc ghi sai tên của TTTT. Cho dù,
trên thực tế việc xác định thỏa thuận trọng tài tùy thuộc vào quan điểm của các
TTTT/Tòa án. Tuy nhiên theo định hướng của tác giả bài viết, các bên khi thỏa
thuận điều khoản chọn TTTT không nên để rơi vào tình trạng ghi sai tên hoặc
ghi không rõ ràng tên TTTT, để tránh rắc rối phát sinh.
Các bên liên quan cũng cần biết một quy định đặc thù về giải quyết bằng
trọng tài tại Việt Nam là việc thay đổi, gia hạn, hủy bỏ hợp đồng, sự vô hiệu của
hợp đồng không ảnh hưởng đến hiệu lực của điều khoản trọng tài. Tức là, bất kỳ
thay đổi về hợp đồng mà việc giải quyết tranh chấp đã được các bên thỏa thuận
bằng phương thức trọng tài sẽ không làm ảnh hưởng đến thỏa thuận trọng tài, và
Trọng tài hoàn toàn có thể giải quyết quyền lợi của các bên khi hợp đồng vô
hiệu hoặc các điều khoản khác vô hiệu.
Để kết lại các góc nhìn pháp lý về thỏa thuận trọng tài, cần lưu ý là việc
Trọng tài có thẩm quyền không phủ nhận hoàn toàn vai trò của Tòa án bởi dù
sao Trọng tài cũng chỉ là là một cơ quan phi Chính phủ nên vẫn cần có sự trợ
giúp của Tòa án trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại.
Điển hình nhất là trong việc đề nghị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời,
nếu quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm hại hoặc có nguy cơ trực tiếp bị
xâm hại, thì các bên có quyền làm đơn đến Tòa án cấp tỉnh nơi Hội đồng Trọng
tài thụ lý vụ tranh chấp yêu cầu áp dụng một hoặc một số biện pháp khẩn cấp
tạm thời.
Tuy nhiên, theo Pháp lệnh thì biện pháp này chỉ được tiến hành “trong quá
trình Hội đồng Trọng tài giải quyết vụ tranh chấp”. Nếu Pháp lệnh không quy
8
định khi Trọng tài chưa thụ lý thì các bên có thể yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn
cấp tạm thời hay không?! Hạn chế này đối với các bên trong thực tế sẽ phát sinh
những vấn đề về quyền lợi như việc một bên có thể tẩu tán/cất giấu tài sản để
tránh thi hành quyết định. Trong khi đó thỏa thuận ký kết ban đầu rất khó để các
bên có thể lường trước và quy định cụ thể. Do vậy, trong khi chờ đợi Nhà nước
có các quy định cụ thể hơn về giải pháp này, bên bị xâm hại nên khởi kiện ra

Trọng tài sớm hơn, thậm chí tận dụng các khoảng thời gian thương lượng thực
hiện đồng thời với việc yêu cầu Tòa án can thiệp
4
1.3. Các vấn đề pháp lý về thoả thuận trọng tài
1.3.1. Hình thức của thoả thuận trọng tài
Theo Luật Mẫu về Trọng tài thương mại: “Thoả thuận trọng tài phải được
lập thành văn bản. Thoả thuận là văn bản nếu nó nằm trong một văn bản được
các bên ký kết hoặc bằng sự trao đổi qua thư từ, telex, telegrams hoặc các hình
thức trao đổi viễn thông khác mà ghi nhận thoả thuận đó hoặc qua trao đổi về
đơn kiện và bản biện hộ mà trong đó thể hiện sự tồn tại của thoả thuận do một
bên đưa ra và bên kia không phủ nhận. Việc dẫn chiếu trong hợp đồng tới một
văn bản ghi nhận điều khoản trọng tài lập nên thoả thuận trọng tài với điều kiện
hợp đồng này phải là văn bản và sự dẫn chiếu đó là một bộ phận của hợp đồng
này”
5
.
Luật Trọng tài Anh tiến một bước rất xa trong việc quy định phạm vi thỏa
thuận bằng văn bản. Theo đó, có một thỏa thuận bằng văn bản khi: thỏa thuận
được lập bằng văn bản (cho dù nó có được các bên ký hay không); thỏa thuận
được lập thông qua việc trao đổi các thông tin bằng văn bản, hoặc thỏa thuận
được chứng minh bằng văn bản. Thậm chí, trong quá trình tố tụng trọng tài hoặc
tố tụng tư pháp,nếu nếu một thoả thuận không được xác lập bằng văn bản nhưng
4
Giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài thương mại tại Việt Nam ( />Trong-tai-thuong-mai-tai-Viet-Nam-phan-1/45/3546745.epi)
5
Điều 7 Luật Mẫu
9
được một bên viện dẫn và bên kia không phủ nhận thì việc trao đổi đó tạo thành
một thỏa thuận bằng văn bản có giá trị pháp lý .
1.3.2. Nội dung của thoả thuận trọng tài

Về nội dung, hầu hết luật các nước đều chỉ đơn thuần quy định điều khoản
trọng tài phải thể hiện thỏa thuận đưa tranh chấp ra trọng tài.
6
Thỏa thuận này
có thể được lập trước hoặc sau khi tranh chấp phát sinh. Ngoài ra, luật pháp các
nước không quy định chi tiết nội dung cụ thể của thỏa thuận trọng tài. Điều đó
để các bên tự quyết định, miễn là phải thỏa mãn yêu cầu là một “thỏa thuận”
theo luật pháp về hợp đồng của nước có liên quan và phù hợp với yêu cầu của
pháp luật nước đó
Luật áp dụng đối với TTTT trong trọng tài thương mại quốc tế
Ở Việt Nam, khi bàn tới vấn đề luật áp dụng trong trọng tài thương mại
quốc tế, người ta thường chỉ nhắc tới luật điều chỉnh nội dung tranh chấp và luật
điều chỉnh tố tụng trọng tài mà chưa dành sự quan tâm đáng kể tới luật áp dụng
cho thoả thuận trọng tài. Luật áp dụng đối với thoả thuận trọng tài khác với luật
điều chỉnh nội dung tranh chấp (từ hợp đồng hoặc ngoài hợp đồng) và luật điều
chỉnh tố tụng trọng tài. Luật này được sử dụng để điều chỉnh các vấn đề liên
quan tới thoả thuận trọng tài như sự giải thích, tính hợp pháp, hiệu lực, phạm vi,
và huỷ bỏ thoả thuận trọng tài. Bài viết tập trung trả lời cho câu hỏi: Luật nào sẽ
giải quyết vấn đề hiệu lực của thoả thuận trọng tài?
1. Điều khẳng định trước tiên là, thoả thuận trọng tài phải tuân thủ luật của
nước được áp dụng đối với thoả thuận trọng tài (dù là một điều khoản trong hợp
đồng hay một thoả thuận được lập ngoài hợp đồng vào thời điểm phát sinh tranh
chấp) nếu các bên mong muốn tranh chấp sẽ được giải quyết bằng trọng tài chứ
không phải là một phương pháp khác; hơn nữa là, phán quyết trọng tài cuối cùng
sẽ có hiệu lực và được bảo đảm thi hành. Trên thực tế, hiệu lực của thoả thuận
trọng tài được xem xét trong hai trường hợp sau đây:
6
Điều 7 của Luật Mẫu; Điều 6 Luật Trọng tài của Anh 1996; Điều 1442 Luật Trọng tài của Pháp; Điều 1029
Luật Trọng tài của Đức.
10

Trường hợp 1: Khi xuất hiện một sự phản đối thẩm quyền của trọng tài
được đưa ra trước hội đồng trọng tài
Đây là trường hợp một khiếu nại về thẩm quyền của trọng tài được gửi tới
hội đồng trọng tài khi hội đồng đang trong quá trình giải quyết vụ việc nhưng
chưa đưa ra phán quyết cuối cùng. Khiếu nại về thẩm quyền trọng tài khá đa
dạng, đó có thể là sự viện dẫn về sự không rõ ràng trong lựa chọn toà án hay
trọng tài của thoả thuận trọng tài, hay lựa chọn một tổ chức trọng tài không có
trên thực tế để xét xử tranh chấp v.v.. Để xác định xem trọng tài có thẩm quyền
không, lúc này cần phải căn cứ vào thoả thuận trọng tài. Nhìn chung, trong
trường hợp này, các trọng tài viên đều tôn trọng luật do các bên thoả thuận lựa
chọn điều chỉnh thoả thuận trọng tài để xác định tính hợp pháp của thoả thuận
trọng tài. Nếu các bên đã không có bất kỳ sự thoả thuận chọn luật nào như vậy,
thực tiễn trọng tài thường đi theo các hướng giải quyết khác nhau. Có ba hướng
giải quyết chính sau đây:
Thứ nhất, một số trọng tài viên đã đưa ra phán quyết rằng, nếu thiếu vắng
sự chọn luật của các bên, thoả thuận trọng tài sẽ được điều chỉnh bởi luật của
nước nơi tiến hành trọng tài (place of arbitration). Nguyên tắc này được thể hiện
trong nhiều phán quyết của toà án trọng tài thuộc Phòng thương mại và công
nghiệp Bungari, nó cũng nhận được sự đồng tình của các trọng tài viên thuộc
Hiệp hội trọng tài Mỹ AAA. Trong vụ Baques Centroamericanos v. Petroleo SA
(1988), Hội đồng đã tuyên rằng: Luật Mỹ sẽ được áp dụng để xem xét hiệu lực
của thoả thuận trọng tài vì trọng tài đã được tiến hành tại New York.
Thứ hai, một số trọng tài lại có quan điểm khác, theo họ, thoả thuận trọng
tài được điều chỉnh bởi luật áp dụng đối với nội dung tranh chấp. Phán quyết
5/9/1977 của Hội đồng trọng tài thuộc Hiệp hội buôn bán dầu, chất béo và hạt
chứa dầu Hà Lan ghi rõ: “… luật áp dụng đối với nội dung tranh chấp cũng được
áp dụng đối với việc xem xét hiệu lực của điều khoản trọng tài.”
Thứ ba, theo quan điểm khác, một số trọng tài lại tin tưởng vào các quy tắc
trọng tài của tổ chức trọng tài mà các bên đã lựa chọn để giải quyết tranh chấp.
11

Họ cho rằng, cần phải dựa vào những quy tắc này để điều chỉnh các vấn đề của
thoả thuận trọng tài. Vụ việc số 5486 năm 1989 do trọng tài ICC giải quyết là
một tranh chấp phát sinh giữa các bên liên doanh: một bên là công ty Bỉ và phía
bên kia là công ty Tây Ban Nha về hiệu lực của thoả thuận trọng tài. Toà án
trọng tài ICC đã ra phán quyết về luật điều chỉnh điều khoản trọng tài như sau:
“Vì mục đích của tố tụng trọng tài, các bên đã thoả thuận áp dụng các quy tắc
trọng tài ICC… và việc làm như vậy, biến các quy tắc của một tổ chức trọng tài
quốc tế thành nguồn luật điều chỉnh thoả thuận trọng tài… do đó, hiệu lực của
điều khoản trọng tài phải được xác định dựa vào các quy tắc trọng tài ICC.”
Trường hợp 2: Khi việc công nhận và thi hành phán quyết trọng tài được
đặt ra
Vào giai đoạn này, nguyên tắc thoả thuận trọng tài được điều chỉnh bởi luật
do các bên lựa chọn được sử dụng khá phổ biến trong pháp luật các nước cũng
như các quy tắc tố tụng trọng tài quốc tế. Về nguyên tắc, điều khoản trọng tài
độc lập với phần còn lại của hợp đồng (điều này được thừa nhận rộng rãi trên
thế giới), nên các bên có quyền thoả thuận một luật riêng để điều chỉnh điều
khoản trọng tài mà không phải dựa vào luật điều chỉnh nội dung hợp đồng. Nếu
muốn một luật riêng như vậy, họ cần thoả thuận rõ về việc áp dụng luật đó trong
hợp đồng hoặc một văn bản riêng. Tuy nhiên trên thực tế, hiếm khi các bên thoả
thuận áp dụng luật riêng cho thoả thuận trọng tài mà mặc nhiên sử dụng ngay
luật điều chỉnh nội dung hợp đồng (thường được thoả thuận dưới dạng một điều
khoản hợp đồng).
Trong trường hợp các bên không có thoả thuận như vậy, nhiều hệ thống
pháp luật thừa nhận nguyên tắc luật của nước nơi phán quyết trọng tài được
tuyên sẽ thay thế. Nguyên tắc này được tìm thấy gián tiếp qua các quy định về
công nhận và thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài trong các luật trọng tài
trên thế giới. Khoản 1 điều 54 Luật Trọng tài Thuỵ Điển 1999 quy định: “Phán
quyết trọng tài nước ngoài có thể bị từ chối công nhận và thi hành ở Thuỵ Điển
nếu bên bị chống lại quyền lợi chứng minh được rằng… thoả thuận trọng tài
12

không hợp pháp theo luật của nước mà các bên đã chọn, nếu họ không đạt được
thoả thuận như vậy, theo luật của nước phán quyết trọng tài được tuyên”. Khoản
II điều 38 Luật Trọng tài Brazil quy định: “… phán quyết trọng tài nước ngoài
có thể bị từ chối công nhận và thi hành nếu bị đơn chứng minh được rằng thoả
thuận trọng tài không có hiệu lực theo luật của nước mà các bên đã chọn, nếu
thiếu điều này, theo luật của nước nơi phán quyết trọng tài được tuyên”. Nội
dung tương tự cũng được ghi nhận tại điều 103(2)(b) Luật Trọng tài Anh 1996:
“Công nhận và thi hành phán quyết trọng tài có thể bị từ chối nếu bị đơn chứng
minh được rằng, thoả thuận trọng tài không hợp pháp theo luật của nước các bên
đã chấp thuận nó, nếu không có điều này, theo luật của nước nơi phán quyết
trọng tài được tuyên.”
Hoặc theo điều 34(2)(a)(i) luật mẫu trọng tài UNCITRAL: “Một quyết định
chỉ có thể bị toà án theo quy định tại Điều 6 huỷ trong trường hợp… thoả thuận
nói trên không có giá trị pháp lý theo luật mà các bên đã chọn để áp dụng hoặc
theo luật của quốc gia nơi quyết định được tuyên trong trường hợp mà các bên
không ghi rõ”. Nội dung tương tự cũng được thể hiện tại điều V Công ước
NewYork 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài.
2. Khi nghiên cứu về luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài cũng cần phân
biệt với luật điều chỉnh năng lực chủ thể các bên ký kết thoả thuận trọng tài
(capacity). Đây là hai vấn đề khác nhau nhưng có mối liên quan mật thiết với
nhau, một thoả thuận trọng tài chỉ có hiệu lực nếu các bên thoả thuận nó có đầy
đủ tư cách chủ thể. Vậy tư cách chủ thể của các bên tham gia thoả thuận trọng
tài được xác định theo cơ sở pháp lý nào?
Trong khi các bên tham gia trọng tài được thoả thuận về luật điều chỉnh nội
dung hợp đồng và thoả thuận trọng tài thì họ lại không được phép làm như vậy
với việc điều chỉnh năng lực chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài. Trên thực tế,
việc xác định năng lực chủ thể ký kết hợp đồng và thoả thuận trọng tài là như
nhau và thường được đặt ra trong hai trường hợp: thứ nhất, khi toà án một nước
xem xét yêu cầu huỷ quyết định trọng tài hay từ chối công nhận, thi hành quyết
13

định trọng tài; thứ hai, khi trọng tài xem xét thoả thuận trọng tài có hiệu lực
không.
Trong trường hợp thứ nhất, tại điều V(1)(a) Công ước New York 1958 quy
định: toà án có thể từ chối công nhận và thi hành quyết định trọng tài nếu theo
luật áp dụng đối với các bên, họ không có đủ năng lực. Một quy định như vậy
không chỉ rõ luật nào sẽ được áp dụng cho vấn đề xác định năng lực chủ thể mà
để mở một khả năng áp dụng luật đa dạng. Tương tự như vậy, Điều 34(2)(a) luật
mẫu UNCITRAL quy định: quyết định trọng tài bị toà án huỷ khi một trong các
bên ký thoả thuận trọng tài không đủ năng lực ký kết thoả thuận trọng tài đó. Cả
Công ước NewYork và luật mẫu mặc dù không chỉ rõ nhưng đều có khuynh
hướng dựa vào các quy tắc xung đột của nước có toà án đang có thẩm quyền giải
quyết vụ việc để chọn luật điều chỉnh vấn đề năng lực chủ thể ký kết thoả thuận
trọng tài (conflict of law rules of the forum). Đại đa số các nước hiện nay đều sử
dụng phương pháp chọn luật này cho năng lực chủ thể, và do đó, các quy tắc
xung đột được ghi nhận trong tư pháp quốc tế của nước có toà án đang có thẩm
quyền giải quyết vụ việc sẽ được áp dụng. Các quy tắc này thường là: áp dụng
luật của nước mà các bên mang quốc tịch hay các bên cư trú đối với cá nhân, và
luật quốc tịch đối với pháp nhân.
Ở trường hợp thứ hai, các trọng tài viên sẽ giải quyết vấn đề năng lực chủ
thể ký kết thoả thuận trọng tài như thế nào? Nhiều quan điểm hiện nay cho rằng,
các trọng tài viên không bắt buộc phải áp dụng các quy tắc xung đột của nơi tiến
hành xét xử, bởi vì họ không phải là “các phương tiện của hệ thống pháp luật
quốc gia như toà án quốc gia”. Điều này không có nghĩa là các trọng tài viên
không quan tâm tới các quy tắc xung đột quốc gia nơi xét xử trọng tài, mà
khuynh hướng chung hiện nay là trọng tài sẽ kết hợp các quy tắc xung đột quốc
gia với các quy tắc xung đột trong các điều ước quốc tế về trọng tài được thừa
nhận rộng rãi trên thế giới để tìm ra một quy tắc xung đột chung cho việc xác
định năng lực chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài . Quy tắc chung này thường là
luật quốc tịch của các bên (đối với cả cá nhân và pháp nhân).
14

Một vấn đề cần đề cập tới khi xác định năng lực chủ thể ký kết thoả thuận
trọng tài là xác định năng lực chủ thể của quốc gia và các cơ quan nhà nước khi
tham gia trọng tài. Mặc dù xu hướng chấp nhận trọng tài là một phương thức
giải quyết tranh chấp đang ngày một tăng lên trên thế giới, nhưng không phải tất
cả các quốc gia đều ưa chuộng phương thức này để giải quyết các tranh chấp
hợp đồng quốc tế có sự tham gia của nhà nước. Trong khi một số nước không có
bất kỳ hạn chế nào đối với trọng tài trong giải quyết tranh chấp hợp đồng mà
quốc gia tham gia với tư cách chủ thể, thì một số nước khác, vì những nguyên
nhân lịch sử hay sự định kiến với trọng tài đã miễn cưỡng chấp nhận trọng tài
theo trào lưu chung của thế giới. Ở những nước này, việc cấm đoán hay hạn chế
quốc gia và các cơ quan nhà nước tham gia thoả thuận trọng tài được thể hiện
khá rõ trong các đạo luật do nhà nước ban hành. Arập Xê út (Saudi Arabia) là
một ví dụ điển hình của việc cấm đoán triệt để quốc gia hay các cơ quan nhà
nước ký kết thoả thuận trọng tài: Nghị quyết số 58 của Hội đồng Bộ trưởng
Arập Xê út 1963 quy định: “Nghiêm cấm tất cả các cơ quan chính phủ chấp
thuận trọng tài với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng
phát sinh giữa các cơ quan này với các cá nhân hay các công ty”. Ở Cộng hoà
Pháp, có thể tìm ra một sự hạn chế khả năng trọng tài của quốc gia và cơ quan
nhà nước, sự hạn chế này chỉ áp dụng đối với trọng tài nội địa mà không áp
dụng đối với trọng tài quốc tế. Điều này được thể hiện trong vụ San Carlo
(2/5/1966), nguyên đơn là một cơ quan thuộc Chính phủ Pháp đã kiện ra toà án
Pháp chống lại thuyền trưởng của một con tàu chở hàng lớn trong một hợp đồng
vận chuyển quốc tế. Bị đơn sau đó đã yêu cầu toà án từ chối xét xử vụ việc với
lý do các bên đã có một thoả thuận trọng tài. Toà án cấp sơ thẩm (the court of
first instance) đã bác yêu cầu của bị đơn với lý do, theo luật Pháp, nguyên đơn
không có khả năng trọng tài (không được ký thoả thuận trọng tài). Sau đó, bị
đơn đã kháng cáo lên toà án cấp trên, và toà án này đã ra phán quyết rằng: mặc
dù cấm đoán đệ trình tranh chấp tới trọng tài theo điều 83 và 1004 của Bộ luật
Tố tụng dân sự là một vấn đề của chính sách nội địa, nhưng điều này sẽ không
15

áp dụng đối với hợp đồng quốc tế trong đó có sự tham gia của cơ quan nhà
nước. Trong luật Bỉ cũng tìm thấy một sự hạn chế về năng lực chủ thể của các
cơ quan công quyền khi tham gia một thoả thuận trọng tài. Nhà nước chỉ có thể
ký thoả thuận trọng tài khi một điều ước quốc tế có liên quan cho phép làm như
vậy (Điều 1672(2) Bộ luật Tư pháp Bỉ 1972 – Belgian Code Judiciare).
3. Ở Việt Nam hiện nay, số vụ tranh chấp có liên quan tới thương mại quốc
tế được xét xử bằng trọng tài không nhiều và tập chung chủ yếu tại Trung tâm
Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) bên cạnh Phòng Thương mại và Công
nghiệp Việt Nam. Thực tiễn xét xử trọng tài thương mại quốc tế tại Việt Nam
cho thấy, đối với các vấn đề về thoả thuận trọng tài, các trọng tài viên Việt Nam
thường chỉ phải giải quyết sự mập mờ, không rõ nghĩa trong thoả thuận chọn
trọng tài giải quyết tranh chấp, mà hiếm khi phải xác định luật áp dụng cho thoả
thuận trọng tài vì vấn đề hiệu lực của nó, đặc biệt là trường hợp các bên tranh
chấp không thoả thuận về luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài. Hiện chưa có
một phương pháp xác định luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài có tính thống
nhất trong xét xử trọng tài thương mại quốc tế ở Việt Nam. Có nghĩa là, với mỗi
vụ việc, trọng tài sẽ có cách hành xử khác nhau. Điều này dễ tạo cảm giác tuỳ
tiện trong xét xử, và theo chúng tôi là bất lợi trong việc phát triển thị trường
trọng tài Việt Nam trong điều kiện thị trường này đang hết sức nhỏ bé và chưa
nhận được nhiều sự quan tâm của giới kinh doanh trong và ngoài nước. Về lâu
dài, khiếm khuyết này cần được khắc phục, góp phần phát triển một thị trường
trọng tài Việt Nam ngang tầm với các nước trong khu vực và trên thế giới.
Liên quan tới việc xác định năng lực chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài,
điểm a khoản 1 Điều 370 Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 quy định:
“1. Quyết định của trọng tài nước ngoài không được công nhận và cho thi
hành tại Việt Nam trong các trường hợp sau đây: a) Các bên ký kết thoả thuận
trọng tài không có năng lực để ký kết thoả thuận đó theo pháp luật được áp dụng
cho mỗi bên;…”
16
Điều khoản trên là không rõ ràng, bởi nó không chỉ ra được “pháp luật

được áp dụng cho mỗi bên” là pháp luật nước nào, và thực tế cũng không có bất
cứ nguyên tắc cụ thể nào giúp cho việc chọn luật điều chỉnh năng lực chủ thể ký
kết thoả thuận trọng tài được đưa ra trong các văn bản pháp luật hướng dẫn Bộ
luật Tố tụng dân sự. Sự thiếu vắng của một quy tắc chọn luật như vậy sẽ dẫn tới
câu hỏi, toà án Việt Nam sẽ dựa vào các quy tắc xung đột của tư pháp quốc tế
Việt Nam hay của nước nào đó có liên quan để xác định tư cách pháp lý của các
chủ thể tham gia thoả thuận trọng tài? Câu hỏi này không thể trả lời dứt khoát
với thực trạng pháp luật hiện nay, và rõ ràng, chúng ta cần phải khắc phục lỗ
hổng pháp lý đó càng sớm càng tốt bởi số lượng các phán quyết trọng tài nước
ngoài có yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam ngày càng tăng lên
trong những năm gần đây do quá trình hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng sâu
rộng của nước ta. Học tập kinh nghiệm của các nước, liệu chúng ta có thể sử
dụng nguyên tắc, áp dụng các quy tắc xung đột của nước có toà án đang có thẩm
quyền giải quyết vụ việc để chọn luật điều chỉnh vấn đề năng lực chủ thể ký kết
thoả thuận trọng tài (conflict of law rules of the forum)?
Tóm lại, một thoả thuận trọng tài, trong bất kỳ bối cảnh nào, cũng sẽ có
hiệu lực nếu phù hợp với các quy định trong luật được các bên thoả thuận. Tuy
nhiên, nếu không có sự thoả thuận của các bên, thì không có bộ quy tắc nào về
chọn luật điều chỉnh thoả thuận trọng tài được sử dụng chung cho các trọng tài
viên. Việc xem xét luật điều chỉnh hiệu lực của thoả thuận trọng tài phụ thuộc
vào từng giai đoạn tố tụng trọng tài mà sẽ có những quyết định riêng rẽ, chẳng
hạn, luật nơi tiến hành trọng tài, luật nơi phán quyết được tuyên, luật điều chỉnh
nội dung tranh chấp. Vì vậy, để tránh những rắc rối có thể xảy ra trong quá trình
trọng tài, các bên nên dành thời gian để thoả thuận kỹ lưỡng về điều khoản trọng
tài cũng như luật áp dụng đối với nó
7
.
7
/>17
1.3.3. Thoả thuận trọng tài vô hiệu

1.3.4. Ý nghĩa của thỏa thuận trọng tài
Sẽ không có trọng tài nếu không có thỏa thuận trọng tài . Khác với tòa án,
nơi đương nhiên có thẩm quyền xét xử bất kỳ tranh chấp trong nước nào, trọng
tài chỉ có thẩm quyền xét xử các tranh chấp khi các bên tranh chấp (trong nước
hoặc có yếu tố nước ngoài) có thỏa thuận chọn trọng tài để giải quyết tranh
chấp.
Các bên tranh chấp được quyền lựa chọn trọng tài phải là các bên mà, theo
pháp luật trọng tài của mỗi quốc gia, được quyền làm điều đó. Theo Pháp lệnh
trọng tài thương mại 2003 của Việt Nam thì đó là các tổ chức, cá nhân kinh
doanh.
Theo pháp luật của nhiều quốc gia thì tranh chấp đưa ra giải quyết bằng
trọng tài chỉ khi tranh chấp đó phát sinh từ các hoạt động thương mại. Hoạt động
thương mại lại do pháp luật của mỗi quốc gia quy định. Theo Pháp lệnh trọng tài
thì “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại
của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ;
phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây
dựng; tư vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm
dò, khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường
biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của
pháp luật”. Nhìn chung, dù còn một vài điểm chưa thống nhất về các khái niệm
(kinh doanh và thương mại), chưa rõ ràng (như tổ chức, cá nhân kinh doanh),
còn trùng lặp (cung ứng dịch vụ và các dịch vụ cụ thể) nhưng nhìn chung, các
hoạt động thương mại trong Pháp lệnh là phù hợp với Luật mẫu của Liên hợp
quốc về trọng tài.
Như vậy, không phải bất kỳ tổ chức, cá nhân nào cũng có thể đưa tranh
chấp ra giải quyết bằng trọng tài. Ngay cả khi một số tổ chức, cá nhân được
pháp luật cho phép làm điều này thì không phải bất kỳ tranh chấp nào giữa họ
cũng đều có thể giải quyết bằng trọng tài. Đây là điều mà các doanh nghiệp (bao
18
gồm các doanh nghiệp được thành lập theo các Luật như Luật Doanh nghiệp,

Luật đầu tư nước ngoài, Luật doanh nghiệp Nhà nước, Luật hợp tác xã, hộ kinh
doanh cá thể, các cá nhân góp vốn thành lập doanh nghiệp) cần phải biết khi ký
kết thoả thuận trọng tài. Chọn trọng tài cũng gần như loại trừ thẩm quyền xét xử
của tòa án. Điều này cần được hiểu một cách đầy đủ. Thứ nhất, việc xét xử nội
dung vụ tranh chấp là do trọng tài mà các bên đã chọn giải quyết theo thủ tục tố
tụng mà các bên đã chọn.Thứ hai, quyết định trọng tài buộc các bên phải thực
hiện. Thứ ba, các bên vẫn cần phải có sự hỗ trợ của Tòa án khi có khiếu nại về
thoả thuận trọng tài vô hiệu, yêu cầu áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời,
chỉ định trọng tài viên (adhoc) và khi có căn cứ pháp luật để đề nghị Tòa án hủy
quyết định trọng tài. Điều thứ ba này sẽ không cần thiết nếu các bên tranh chấp
có thiện chí trong việc giải quyết tranh chấp và trọng tài không để sai sót cơ bản
trong tố tụng.
Dù phải “lụy” đến tòa án, trọng tài vẫn là phương thức được doanh nghiệp
ưa chuộng vì họ được quyền tự do định đoạt nhiều hơn, thủ tục xét xử linh hoạt,
mềm dẻo hơn, thời gian nhanh hơn và ít rủi ro hơn. Với các giao dịch có yếu tố
nước ngoài, đây là phương thức giải quyết tranh chấp có hiệu quả nhất nếu các
quốc gia của các bên tranh chấp đều là thành viên Công ước Liên hợp quốc về
công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài (Công ước New York
1958 với gần 150 quốc gia thành viên).
8
1.3.5. Thực thi thoả thuận trọng tài
Thực tiễn ký kết thoả thuận trọng tài tại Việt Nam
Trọng tài đang dần dần được doanh nghiệp Việt Nam sử dụng trong hoạt
động thương mại. Tuy nhiên, do lịch sử cũng như do nhận thức, trọng tài chưa
có một vai trò đúng như nó cần phải có. Mấy chục năm qua, do ảnh hưởng của
nền kinh tế tập trung quan liêu bao cấp, các doanh nghiệp đã không quan tâm
đến trọng tài. Nhiều doanh nghiệp không phân biệt được sự khác nhau giữa
8
/>19
trọng tài kinh tế (Nhà nước) với trọng tài phi chính phủ, không tín nhiệm trọng

tài vì thiếu hiệu lực cưỡng chế quyết định trọng tài. Điều này đã khiến cho các
doanh nghiệp không “mặn mà” với trọng tài mà các biểu hiện khá phổ biến là:
- Thứ nhất, doanh nghiệp chưa có một thói quen đặt ra câu hỏi là cần lựa
chọn trọng tài hay tòa án khi ký kết hợp đồng và tại sao lại như vậy.
- Thứ hai, nếu có chọn trọng tài, họ cũng chỉ quy định một cách chung
chung, không chính xác, ví dụ, trong các điều khoản trọng tài họ vừa chọn trọng
tài lại vừa chọn tòa án; chọn trọng tài tài A để phúc thẩm trọng tài B; chọn trọng
tài A nhưng lại quy định dùng quy tắc trọng tài B để áp dụng; ghi tên tổ chức
trọng tài hoặc ghi quy tắc tố tụng không chính xác ... Những điều khoản trọng
tài như vậy rất dễ bị tranh chấp về tính hiệu lực của nó.
- Thứ ba, nếu có chọn trọng tài, các bên trong thoả thuận trọng tài cũng chỉ
“mang máng” biết về trọng tài. Họ không hiểu bản chất của phương thức giải
quyết tranh chấp bằng trọng tài hoặc hiểu “mù mờ” về tổ chức trọng tài hoặc
quy tắc tố tụng trọng tài mà họ lựa chọn. Sự thỏa thuận chọn trọng tài, chọn quy
tắc, chọn địa điểm xét xử và luật áp dụng lắm khi là do cách quan niệm khá
“hồn nhiên” rằng tranh chấp sẽ không xẩy ra, nếu có xẩy ra thì sẽ thương lượng
tiếp (!)
Thực tế cho thấy, không thiếu cảnh “dở khóc dở cười” vì những chuyện
như vậy. Với trường hợp thứ nhất nêu trên, một số doanh nghiệp Việt Nam, do
không chọn trước trọng tài (hay tòa án) khi có tranh tranh chấp phát sinh trong
các vụ kiện có yếu tố nước ngoài, họ không biết quyết định như thế nào. Chọn
trọng tài thì đã quá muộn vì đối tác không hợp tác, chọn tòa án nước ngoài của
đối tác thì vừa sợ, vừa lo. Sợ vì không biết thủ tục pháp luật, lo vì chi phí. Chọn
tòa án Việt Nam thì không chắc bản án của Tòa án ta có được nước ngoài công
nhận không. Với trường hợp thứ hai nêu trên, khả năng vô hiệu của điều khoản
trọng tài sẽ rất cao. Một điều khoản trọng tài bị coi là vô hiệu sẽ dẫn đến hệ quả
phức tạp, nhất là việc quyết định trọng tài có thể bị hủy, vụ tranh chấp sẽ bị kéo
dài không cần thiết. Với trường hợp thứ ba nêu trên, sẽ làm cho nhiều doanh
20
nghiệp bị bất ngờ, lúng túng vì trước đó, họ không biết gì hơn về trọng tài, về

pháp luật họ chọn, quá trình trọng tài hoặc bị kéo dài, hoặc có rủi ro.
Tóm lại, cả ba trường hợp trên đều nên tránh.
Làm gì trong thời gian tới?
Kinh tế ngày càng phát triển, các giao dịch thương mại càng nhiều, nhất
là trong điều kiện đất nước hội nhập, khả năng xẩy ra tranh chấp sẽ thường
xuyên hơn. Việc quyết định lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp là
một quyết định không kém phần quan trọng hơn so với các quyết định kinh
doanh khác như chọn đối tác, giá cả, chất lượng... Đơn giản chỉ vì nếu không
có một điều khoản tốt thì khi “thương vụ” bị đổ bể, nguy cơ trắng tay sẽ là
hiện thực.
Có lẽ vì vậy mà doanh nghiệp nên tìm hiểu kỹ hơn về các phương thức
giải quyết tranh chấp ngoài tòa án như thương lượng, trung gian, hòa giải,
cũng như các phương thức tài phán như trọng tài, tòa án. Hiểu được sự mạnh,
yếu của từng phương thức sẽ giúp doanh nghiệp chủ động, bình tĩnh hơn
trước nguy cơ một bên gây thương tổn cho “thương vụ” của mình.
Khi đàm phán hợp đồng, nên “cắn răng” mà đàm phán về điều khoản
giải quyết tranh chấp. Bất kỳ một mong ước tốt đẹp nào “cầu trời” cho tranh
chấp đừng xẩy ra vẫn có thể bị tan biến vì thương trường ẩn chứa bao rủi ro
(nếu không thế thì ai cũng kinh doanh được!). Mọi sự né tránh hoặc vì quan
niệm, hoặc vì nể nang đều như cảnh trời quang mây tạnh nhưng lấp ló đâu
đó, giông bão cũng có thể ập đến bất cứ lúc nào.
Khi đã thỏa thuận sẽ chọn phương thức trọng tài thì dứt khoát đừng đại
khái, qua loa, làm cho xong chuyện. Hợp đồng như hôn nhân, muốn tính
cuộc vuông tròn thì cũng phải “dò cho đến ngọn nguồn lạch sông”. Để chọn
tổ chức trọng tài nào và/hoặc quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài nào cũng
phải như vậy. Điều này buộc doanh nghiệp phải hiểu biết cụ thể, chính xác
để đừng rơi vào cảnh “râu ông nọ cắm cằm bà kia”. Cũng đừng à ơ chọn luật
nước này, nước nọ mà không biết hoặc không biết rõ luật đó có phù hợp hay
21
không. Địa điểm trọng tài cũng là điều cần cân nhắc, không chỉ vì nó ảnh

hưởng đến “túi tiền” của mình mà nó còn liên quan đến thoả thuận trọng tài
và quy tắc tố tụng. Nói tóm lại, đây không phải là điều đơn giản mà phức tạp
như bao điều khoản hợp đồng khác. “Tính trước sẽ đi xa”. Sự chuẩn bị cho
điều khoản trọng tài chu đáo không nằm ngoài kết luận này
9
.
II. Giới thiệu về Luật Trọng tài thương mại Việt Nam năm
2010(LTTTM 2010)
2.1 Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật trọng tài
thương mại ở Việt Nam
Vào cuối thế kỷ 19 đầu thế kỷ 20 ở nước ta đã có các tòa án thương mại
và các quy tắc trọng tài trong luật tố tụng dân sự.Tuy nhiên, do nhiều lý do và
hoàn cảnh khác nhau, trọng tài chưa được biết đến và sử dụng một cách phổ
biến.
Năm 1963 và 1964 ở miền Bắc nước ta đã thành lập Hội đồng trọng tài
Ngoại thương và Hội đồng trọng tài Hàng hải.Vào những năm 70 của thế kỷ
trước, một hệ thống các trọng tài kinh tế từ huyện, tỉnh đến Trung ương đã được
thành lập để giải quyết tranh chấp giữa các xí nghiệp quốc doanh, các hợp tác
xã.Nhưng lúc bấy giờ, các trọng tài kinh tế thực chất là những cơ quan hành
chính nhà nước có chức năng giải quyết tranh chấp giữa các xí nghiệp nhà nước
mà chưa thực hiện được vai trò trọng tài. Trong khi đó tòa án nhân dân không có
thẩm quyền giải quyết các loại tranh chấp này mà chỉ có thẩm quyền giải quyết
các tranh chấp dân sự giữa các cá nhân với nhau, chủ yếu là các vấn đề hôn nhân
và gia đình hoặc tranh chấp liên quan đến hàng hóa có mục đích để sử dụng cá
nhân và tiêu dùng. Từ năm 1998 hệ thống trọng tài kinh tế đã giải thể. Việc giải
quyết các tranh chấp từ đó đã được thực hiện bằng hai con đường: Tòa kinh tế
thuộc hệ thống Tòa án nhân dân và các Trung tâm trọng tài kinh tế. Để đảm bảo
cơ sở pháp lý cho hoạt động của các trung tâm trọng tài thương mại thay cho
9
/>22

hoạt động của các Trọng tài kinh tế, ngày 25 tháng 2 năm 2003 Ủy ban Thường
vụ Quốc hội đã ban hành Pháp lệnh Trọng tài Thương mại, có hiệu lực thi hành
từ ngày 01 tháng 7 năm 2003
1.Sự cần thiết phải ban hành Luật Trọng tài Thương mại Việt Nam năm 2010
Pháp lệnh trọng tài năm 2003 về cơ bản phù hợp với pháp luật và thông lệ
quốc tế trong việc điều chỉnh các vấn đề chủ yếu của Trọng tài như quy định về
hiệu lực của thỏa thuận trọng tài, điều kiện trở thành Trọng tài viên, quy định về
trọng tài vụ việc, mở rộng thẩm quyền chọn trọng tài viên, ghi nhận mối quan hệ
giữa Trọng tài và Tòa án bằng một loạt các quy định cụ thể như hỗ trợ thi hành
thỏa thuận trọng tài, chỉ định Trọng tài viên, giải quyết khiếu nại về thẩm quyền
của Hội đồng trọng tài, áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, giải quyết yêu cầu
hủy quyết định trọng tài, lưu trữ hồ sơ trọng tài v.v…
Sự ra đời của Pháp lệnh là mốc quan trọng trong lịch sử phát triển của pháp
luật về trọng tài của Việt Nam.Đó là nền tảng của pháp lý cho Trọng tài Việt
Nam tiếp cận, hòa nhập với Trọng tài của các nước phát triển.Từ đây, Trọng tài
được hiểu là phương thức giải quyết tranh chấp hoàn toàn do các bên thỏa thuận,
lựa chọn. Tuy nhiên qua 6 năm áp dụng cùng với sự xuất hiện của nhiều nhân tố
mới như Việt Nam đã là thành viên của tổ chức Thương mại Thế giới, với sự
xuất hiện của đạo luật mới: Luật Thương mại 2005, Luật Đầu tư 2005 v.v…một
số quy định của Pháp lệnh đã bộc lộ bất cập và không còn phù hợp với tình hình
mới.Những bất cập này đã được trình bày kỹ trong Báo cáo tổng kết thi hành
Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003.
Chủ trương khuyến khích sử dụng trọng tài trong việc giải quyết các tranh
chấp giữa các bên trước hết xuất phát từ nhu cầu của các chủ thể kinh doanh, các
thể nhân và pháp nhân muốn giải quyết vụ việc của mình một cách thuận lợi,
nhanh chóng và có hiệu quả.Chính nhu cầu giải quyết tranh chấp một cách
nhanh chóng, hiệu quả, đảm bảo bí mật cho các bên tranh chấp đã làm nảy sinh
nhu cầu cấp thiết phải xây dựng Luật Trọng tài thương mại.
23
2.2 Một số nội dung cơ bản của Luật Trọng tài thương mại Việt Nam

năm 2010
Luật Trọng tài thương mại năm 2010 có 13 chương và 82 điều. Cụ thể như sau:
Chương I Những quy định chung gồm 15 Điều; Chương II Thỏa thuận
trọng gồm 4 Điều; Chương III Trọng tài viên gồm 3 Điều; Chương IV Trung
tâm trọng tài gồm 7 Điều; Chương V Khởi kiện gồm 8 điều; Chương VI Hội
đồng trọng tài gồm 9 Điều; Chương VII Biện pháp khẩn cấp tạm thời gồm 6
Điều; Chương VIII Phiên họp giải quyết tranh chấp gồm 6 Điều;Chương IX
Phán quyết trọng tài gồm 4 Điều; Chương X Thi hành phán quyết trọng tài gồm
3 Điều;Chương XI Hủy phán quyết trọng tài gồm 5 Điều; Chương XII Tổ chức
và hoạt động của trọng tài nước ngoài tại Việt Nam gồm 4 Điều;Chương XIII
Điều khoản thi hành gồm 3 Điều.
Những nội dung và điểm mới của Luật trọng tài thương mại năm 2010 so với
Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003
(10)
:
1. Chương I: Những quy định chung
1.1. Chương I: Những quy định chung gồm 15 điều. Ngoài phạm vi
điều chỉnh được xác định như trên, chương này có những quy
định mang tính nguyên tắc cơ bản dưới đây đối với việc tổ chức
và hoạt động của trọng tài.
1.2. Thứ nhất, Luật kế thừa các nguyên tắc giải quyết tranh chấp
bằng trọng tài đã được quy định trong Nghị định số 116/CP năm
1996 và Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003, theo đó việc
giải quyết tranh chấp bằng trọng tài phải dựa trên thoả thuận
trọng tài, việc giải quyết bằng trọng tài không công khai, phán
quyết trọng tài là chung thẩm, và nhấn mạnh nếu đã có thoả
thuận trọng tài thì toà án phải từ chối thụ lý. Luật cũng nhấn
mạnh quyền của các bên tranh chấp tự do thoả thuận ngôn ngữ
sử dụng trong tố tụng trọng tài, ví dụ tiếng Việt hoặc một ngôn
10

Thuyết minh chi tiết Luật trọng tài
24
ngữ khác mà các bên lựa chọn (Điều 10). Trong bối cảnh Luật
hoà giải đang được soạn thảo, các vấn đề chi tiết về thủ tục hoà
giải sẽ được Luật hoà giải quy định. Luật trọng tài có một quy
định tại Điều 7, quy định những quan hệ liên quan giữa thủ tục
hoà giải và tố tụng trọng tài, trong đó ghi nhận tính không công
khai của thủ tục hoà giải. Mọi thông tin trao đổi trong quá trình
hoà giải sẽ không được coi là chứng cứ tại trọng tài; nếu hoà giải
không thành các hoà giải viên về nguyên tắc không được chỉ
định làm trọng tài, nếu các bên không có thoả thuận khác.
1.3. Thứ hai, hoạt động của trọng tài sẽ phát triển mạnh nếu nhận
được hỗ trợ hiệu quả từ các cơ quan tư pháp, nhất là các toà án.
Một mặt Luật xác định toà án nào có thẩm quyền hỗ trợ trọng tài
(Điều 8), mặt khác Luật cũng giới hạn hoạt động hỗ trợ của toà
án trong 7 loại hoạt động cụ thể như: hỗ trợ thu thập chứng cứ,
bảo đảm sự có mặt của người làm chứng, hỗ trợ áp dụng các
biện pháp khẩn cấp tạm thời, chỉ định, thay đổi trợng tài viên,
tuyên thoả thuận trọng tài vô hiệu hoặc giải quyết yêu cầu huỷ
phán quyết trọng tài (Điều 9). Đây sẽ là những điểm mấu chốt
giúp phát huy được những lợi thế của trọng tài với tư cách một
hình thức tài phán tư linh hoạt, nhanh gọn, bí mật và thuận tiện
do các bên dân sự tự do lựa chọn, song nhận được sự giúp đỡ,
bảo trợ của cơ quan tư pháp.
1.4. Luật kế thừa các quy tắc của tư pháp quốc tế, theo đó hội đồng
trọng tài sẽ áp dụng pháp luật phù hợp nhất trong các tranh chấp
có yếu tố nước ngoài. Điều 12 của Luật nhấn mạnh quyền của
hội đồng trọng tài có thể áp dụng thông lệ, tập quán để giải
quyết việc tranh chấp, nếu việc áp dụng các quy tắc đó không
trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam (nguyên

25