Pháp luật về đại diện trong quan hệ hợp đồng ở việt nam

ONG THÂN THẮNG
2016 - 2018

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ
CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN TRONG QUAN HỆ
HỢP ĐỒNG Ở VIỆT NAM

ONG THÂN THẮNG
LUẬT KINH TẾ
HÀ NỘI – 2018


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ
PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN TRONG QUAN HỆ
HỢP ĐỒNG Ở VIỆT NAM
ONG THÂN THẮNG
CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ: 8380107

Người hướng dẫn khoa học:
TS. VŨ ĐẶNG HẢI YẾN

HÀ NỘI – 2018

LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan luận văn thạc sỹ có tiêu đề “Pháp luật về đại diện
trong quan hệ hợp đồng ở Việt Nam” là công trình nghiên cứu thực sự của cá
nhân. Được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của TS. Vũ Đặng Hải Yến.
Các số liệu, những kết luận nghiên cứu được trình bầy trong luận văn
có nguồn trích dẫn đầy đủ và trung thực. Kết quả nêu trong luận văn chưa
từng được công bố trong bất kỳ công trình nào.

Hà Nội, ngày 28 tháng 9 năm 2018
Tác giả luận văn

Ong Thân Thắng


LỜI CẢM ƠN
Trong thời gian nghiên cứu và thực hiện luận văn này, tôi đã nhận
được sự giúp đỡ nhiệt tình của cơ quan, đồng nghiệp nơi tôi công tác và các
cá nhân. Tôi xin bày tỏ lời cảm ơn sâu sắc nhất tới tất cả các tập thể, cá nhân
đã tạo điều kiện giúp đỡ tôi trong suốt quá trình thực hiện nghiên cứu luận
văn này.
Trước hết tôi xin trân trọng cảm ơn Khoa Sau đại học của nhà trường
cùng các thầy cô giáo, những người đã trang bị kiến thức cho tôi trong suốt
quá trình học tập.
Với lòng biết ơn chân thành và sâu sắc nhất, tôi xin trân trọng cảm ơn
cô giáo - Tiến sĩ Vũ Đặng Hải Yến,người đã trực tiếp chỉ bảo, hướng dẫn khoa
học và giúp đỡ tôi trong suốt quá trình nghiên cứu, hoàn thành luận văn này.
Xin trân trọng cảm ơn!
Hà Nội, ngày 28 tháng 9 năm 2018

Tác giả luận văn

Ong Thân Thắng


MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN
LỜI CẢM ƠN
DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CHỮ VIẾT TẮT
MỞ ĐẦU ................................................................................................................ 1
Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẠI DIỆN TRONG QUAN HỆ
HỢP ĐỒNG ........................................................................................................... 5
1.1. Khái quát về quan hệ đại diện........................................................................ 5
1.1.1. Khái niệm đại diện ................................................................................. 5
1.1.2. Đặc điểm của đại diện ............................................................................ 6
1.1.3. Ý nghĩa của đại diện ............................................................................... 7
1.2. Đại diện trong quan hệ hợp đồng................................................................... 9
1.2.1. Khái niệm đại diện trong quan hệ hợp đồng ............................................ 9
1.2.2. Đặc điểm đại diện trong quan hệ hợp đồng ............................................. 9
1.2.3. Phân loại đại diện ................................................................................. 10
1.2.4. Bản chất của đại diện ............................................................................ 16
1.3. Pháp luật về đại diện trong quan hệ hợp đồng của một số nước trên thế giới.. 17
Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN TRONG QUAN HỆ
HỢP ĐỒNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY ............................................................ 26
2.1. Nguồn luật điều chỉnh đại diện trong quan hệ hợp đồng .................................... 26
2.1.1. Luật quốc tế.......................................................................................... 26
2.1.2. Luật điều chỉnh về đại diện trong quan hệ hợp đồng ở Việt Nam .......... 29
2.2. Những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về đại diện trong quan
hệ hợp đồng.......................................................................................................... 31
2.2.1. Chủ thể đại diện trong quan hệ hợp đồng .............................................. 31

2.2.2. Phạm vi đại diện trong quan hệ hợp đồng ............................................. 35
2.2.3. Thời điểm xác lập, chấm dứt đại diện trong quan hệ hợp đồng ............. 41
2.3. Những tình huống phát sinh liên quan đến đại diện trong quan hệ hợp
đồng thương mại .................................................................................................. 42


2.3.1. Tình huống về phạm vi đại diện............................................................ 42
2.3.2. Tình huống về xác lập, chấm dứt đại diện trong quan hệ hợp đồng ....... 46
2.3.3. Tình huống về chủ thể đại diện trong quan hệ hợp đồng ....................... 47
Chương 3: GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN TRONG
QUAN HỆ HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ........................................................... 50
3.1. Cơ sở hoàn thiện pháp luật về đại diện trong quan hệ hợp đồng thương mại.. 50
3.1.1. Tồn tại sự chồng chéo, trùng lặp, mâu thuẫn của quy định pháp luật .... 50
3.1.2. Pháp luật hiện hành quy định còn chưa súc tích, cô đọng...................... 51
3.2. Định hướng hoàn thiện pháp luật về đại diện trong quan hệ hợp đồng
thương mại ........................................................................................................... 53
3.3. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về đại diện trong quan hệ hợp đồng.. 54
3.3.1. Thống nhất quy định tập trung chế định đại diện trong một văn bản duy
nhất là Bộ luật Dân sự .................................................................................... 54
3.3.2. Quy định trách nhiệm của bên đại diện khi đại diện ký kết, thực hiện hợp
đồng không có thẩm quyền, vượt quá phạm vi ủy quyền ................................ 55
3.3.3. Sửa đổi quy định về ủy quyền lại .......................................................... 56
3.3.4. Yêu cầu chủ thể có nghĩa vụ phải thông báo cho bên thứ ba biết về phạm
vi đại diện của mình ....................................................................................... 57
3.3.5. Bộ luật Dân sự cần đảm bảo hài hòa lợi ích giữa các bên nếu có xung đột
lợi ích giữa người đại diện và người được đại diện trong hợp đồng ................ 57
3.3.6. Bộ luật dân sự cần sửa đổi quy định chấm dứt đại diện đối với pháp nhân ....... 58
3.3.7. Luật Doanh nghiệp 2014 cần bổ sung quy định giảm thiểu rủi ro cho các
chủ thể trong giao dịch với người đại diện theo pháp luật đã bị bãi nhiệm ...... 58
3.3.8. Bổ sung quy định thừa nhận “đại diện ngầm định”, “đại diện hiển nhiên”........ 60

KẾT LUẬN .......................................................................................................... 61
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................ 62


DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CHỮ VIẾT TẮT
BLDS : Bộ Luật Dân sự
LTM : Luật Thương mại


MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Mỗi con người trong cuộc sống đều tham gia vào các mối quan hệ trong xã
hội: hôn nhân, gia đình, làng xóm, có bạn bè, quan hệ làm ăn buôn bán, tất cả các
nhu cầu cần thiết của một cá nhân đều được trao đổi... Họ có thể tự mình tham gia
vào những mối quan hệ đó nhưng một người khác cũng có thể thay mặt họ (vì
những lý do mà người đó không tự mình tham gia được), những người thay mặt
người khác là người đại diện. Cùng với sự phát triển của kinh tế, giao thương ngày
càng phát triển thì việc đại diện trong ký kết hợp đồng ngày càng trở nên phổ biến
và đã được pháp luật ghi nhận.
Xã hội càng phát triển thì việc đại diện càng quan trọng và có ý nghĩa to lớn
thúc đẩy giao lưu dân sự phát triển và đại diện cũng trở nên phổ biến và rất cần thiết
cho sự phát triển của các giao dịch đặc biệt là trong lĩnh vực thương mại, nhất là
hoạt động đại diện trong quan hệ hợp đồng - loại đại diện diễn ra phổ biến và có
tầm quan trọng đặc biệt trong cuộc sống hiện đại so với các hoạt động đại diện
khác. Và đồng thời, loại đại diện này cũng có mối quan hệ chặt chẽ với các chế định
khác như: Chế định hợp đồng, chế định bồi thường thiệt hại, các vấn đề liên quan
đến công ty,...
Hoạt động đại diện có tầm quan trọng rất lớn trong đời sống xã hội.
Các quy định pháp luật Việt Nam về đại diện trong quan hệ hợp đồng đã
từng bước được hoàn thiện. Tuy nhiên, so với sự phát triển của kinh tế, xã hội thì

các quy định đó còn bộc lộ nhiều hạn chế, thiếu sót. Đặc biệt khi Việt Nam đang hội
nhập sâu, rộng vào nền kinh tế quốc tế như hiện nay, nhiều quy định pháp luật liên
quan đến đại diện còn chưa thể hiện được xu hướng chung của thế giới, chưa phù
hợp với một số quan điểm pháp lý phổ biến, được nhiều nước trên thế giới ghi nhận
và thực hiện.
Các tranh chấp liên quan đến đại diện trong quan hệ hợp đồng rất phổ biến.
Cần có những giải pháp pháp lý phù hợp, kịp thời để giải quyết và hạn chế phần nào
các tranh chấp liên quan.

1


Luận văn “Pháp luật về đại diện trong quan hệ hợp đồng ở Việt Nam” sẽ
nghiên cứu một cách toàn diện và hệ thống những vấn đề lý luận và thực tiễn về đại
diện trong quan hệ hợp đồng, xem xét cụ thể các quy định pháp luật Việt Nam về
vấn đề này, từ đó đưa ra cái nhìn toàn diện về pháp luật đại diện trong quan hệ hợp
đồng và đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đại diện
trong quan hệ hợp đồng.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Liên quan đến đề tài đã có một số công trình nghiên cứu, cụ thể như:
Một số sách, bài viết chuyên ngành nghiên cứu về chế định hợp đồng
như: “Pháp luật về hợp đồng” của TS Nguyễn Mạnh Bách (1995), “Hoàn thiện
pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam” của PGS.TS Dương Đăng Huệ (2002),
“Một số vấn đề liên quan đến việc sửa đổi pháp luật Việt Nam về hợp đồng”
(2004), “Dự thảo Bộ luật dân sự và vấn đề cải cách pháp luật hợp đồng ở Việt
Nam” của PGS.TS Phạm Hữu Nghị, “Hoàn thiện chế định hợp đồng” của TS
Phan Chí Hiếu,...
Những công trình nghiên cứu tập trung, chuyên sâu về chế định đại diện đã
có một số công trình như: “Một số ý kiến về vấn đề đại diện trong ký kết hợp đồng
kinh tế” của Th.S Lê Thị Bích Thọ, “Chế định đại diện theo quy định của pháp luật

Việt Nam-nhìn từ góc độ luật so sánh” của TS Ngô Huy Cương, Luận án tiến sĩ
“Đại diện cho thương nhân theo pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay” của Hồ
Ngọc Hiển (tháng 5/2012)…
Các công trình khoa học liên quan chỉ dừng lại ở nghiên cứu khái quát,
nghiên cứu vấn đề này trong cái tổng thể, lớn hơn là quan hệ hợp đồng, chế định đại
diện chung hay trong phạm vi hẹp hơn về chế định đại diện cho thương nhân trong
Luật thương mại.
3. Đối tượng và Phạm vi nghiên cứu đề tài
- Đối tượng nghiên cứu của luận văn là: Những vấn đề lý luận về chế định
đại diện; những quy định pháp luật cụ thể về đại diện trong quan hệ hợp đồng và
tình hình thực tiễn hoạt động áp dụng pháp luật về lĩnh vực này.

2


- Phạm vi nghiên cứu: Luận văn tập trung vào nghiên cứu các khía cạnh của
đại diện trong quan hệ hợp đồng. Tuy nhiên, luận văn chủ yếu tập trung nghiên cứu
về đại diện quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại. Luận văn
nghiên cứu các quy định về đại diện trong quan hệ hợp đồng được quy định trong
Luật Thương mại năm 2005 và các quy định trong các BLDS ở nước ta.
4. Phương pháp nghiên cứu đề tài
* Tác giả sử dụng phương pháp luận biện chứng duy vật của Chủ nghĩa Mác
- Lênin và các quan điểm, đường lối của Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển nền
kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa.
* Luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như:
Phương pháp tổng hợp, phân tích, phương pháp thống kê, phương pháp so sánh luật
học, phương pháp logic và lịch sử, nghiên cứu lý luận kết hợp với thực tiễn.
5. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
* Mục đích:
Làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn về đại diện trong quan hệ hợp

đồng. Trên cơ sở đó, luận văn đề xuất định hướng các giải pháp hoàn thiện pháp
luật về đại diện trong quan hệ hợp đồng ở nước ta hiện nay.
* Nhiệm vụ:
- Nghiên cứu làm rõ những vấn đề lý luận về chế định đại diện.
- Phân tích những nội dung cơ bản của pháp luật Việt Nam về đại diện trong
quan hệ hợp đồng. Từ đó đưa ra những đánh giá về ưu, nhược điểm của những quy
định pháp luật cụ thể này.
- Đề xuất các quan điểm, phương hướng và những giải pháp cụ thể nhằm
hoàn thiện pháp luật về đại diện trong quan hệ hợp đồng.
6. Những đóng góp mới của luận văn
- Nghiên cứu một cách có hệ thống những vấn đề lý luận cơ bản về chế định
đại diện trong quan hệ hợp đồng.
- Đánh giá một cách khách quan thực trạng pháp luật Việt Nam điều chỉnh về
đại diện trong quan hệ hợp đồng. Trên cơ sở chỉ ra những điểm bất cập, hạn chế,

3


luận văn khẳng định sự cần thiết phải tiếp tục hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vấn
đề này, tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho quan hệ hợp đồng (có hoạt động
đại diện) cũng như hạn chế phần nào những tranh chấp liên quan có thể xảy ra.
- Trên cơ sở nghiên cứu xu hướng phát triển và thực tiễn áp dụng pháp luật
về hoạt động đại diện trong quan hệ hợp đồng ở một số nước và Việt Nam, luận văn
đề xuất những phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về đại diện trong
quan hệ hợp đồng ở Việt Nam.
7. Cơ cấu của luận văn:
Luận văn ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về đại diện trong quan hệ hợp đồng.
Chương 2: Thực trạng pháp luật về đại diện trong quan hệ hợp đồng ở Việt

Nam hiện nay.
Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật về đại diện trong quan hệ hợp đồng.

4


Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẠI DIỆN TRONG
QUAN HỆ HỢP ĐỒNG
1.1. Khái quát về quan hệ đại diện
1.1.1. Khái niệm đại diện
Trong giao lưu dân sự, các chủ thể có thể tự mình xác lập, thực hiện giao
dịch dân sự nhưng trong những trường hợp nhất định có thể thông qua hành vi
của người khác là người đại diện theo pháp luật hoặc theo ủy quyền của mình.
[22, tr.1]
Chế định đại diện đã được quy định ngay từ Bộ luật Dân sự đầu tiên của
nước ta - Bộ luật Dân sự 1995. Trong BLDS 1995 thì chế định đại diện được quy
định trong chương VI, phần thứ nhất của bộ luật bao gồm 10 điều từ Điều 148 đến
Điều 157. [11, tr.1]
Đến Bộ luật Dân sự 2005 thì chế định đại diện được quy định trong chương
VII, phần thứ nhất của bộ luật, vẫn bao gồm 10 điều từ Điều 139 đến Điều 148.
Trong đó Điều 140 (đại diện theo pháp luật) và Điều 141 (đại diện theo ủy quyền) là
vẫn giữ nguyên so với quy định tương ứng tại BLDS 1995. Các điều còn lại đều đã
được sửa đổi, bổ sung. [3, tr.1]
Hiện nay, theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015, về chế định đại diện tại
chương IX từ Điều 134 đến Điều 143, Bộ luật đã có một số sửa đổi, bổ sung quy
định về đại diện nhằm tạo điều kiện pháp lý tốt hơn trong việc trợ giúp cá nhân,
pháp nhân thực hiện, bảo vệ các quyền dân sự của mình và hạn chế rủi ro pháp lý
trong các quan hệ dân sự. [6, tr.1]
Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015 định nghĩa: “Đại diện là việc cá nhân, pháp

nhân (sau đây gọi chung là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của cá nhân hoặc
pháp nhân khác (sau đây gọi chung là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao
dịch dân sự” (Điều 134, khoản 1)

5


Như vậy có thể thấy, đại diện là một quan hệ pháp luật. Chủ thể của quan hệ
đại diện bao gồm người đại diện và người được đại diện. Người đại diện là người
nhân danh người được đại diện xác lập quan hệ với người thứ ba, theo ý chí của
người được đại diện và vì lợi ích của người được đại diện. Người được đại diện là
người tiếp nhận các hậu quả pháp lý từ quan hệ do người đại diện xác lập, thực hiện
đúng thẩm quyền đại diện. Người được đại diện có thể là cá nhân không có năng lực
hành vi, chưa đủ năng lực hành vi nên theo quy định của pháp luật, phải có người
đại diện trong quan hệ pháp luật. Cá nhân có đầy đủ năng lực hành vi có thể ủy
quyền cho người khác là đại diện theo ủy quyền của mình. [22, tr.2]
Mọi cá nhân đều có quyền xác lập và thực hiện các giao dịch dân sự một
cách trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua người khác. Tuy nhiên với những giao dịch
mà pháp luật quy định cá nhân phải tự mình xác lập, thực hiện thì không được phép
đại diện như không được ủy quyền cho người khác thực hiện các công việc liên
quan đến yếu tố nhân thân.
1.1.2. Đặc điểm của đại diện
Quan hệ đại diện cũng mang đặc điểm của quan hệ pháp luật dân sự nói
chung, bao gồm: Quan hệ đại diện có sự đa dạng về chủ thể tham gia gồm cá nhân,
pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác; Các chủ thể tham gia luôn quan tâm đến những
lợi ích vật chất hoặc tinh thần nhất định; Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể do các
bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định; Trách nhiệm pháp luật mà các chủ thể
phải gánh chịu liên quan đến tài sản.
Đại diện có những đặc điểm riêng như sau:
(i) Thứ nhất, Đại diện làm phát sinh hai mối quan hệ cùng tồn tại song song

là quan hệ giữa người đại diện và người được đại diện (quan hệ bên trong), quan hệ
giữa người đại diện với người thứ ba (quan hệ bên ngoài). Trên thực tế vẫn tồn tại
mối quan hệ về lợi ích và trách nhiệm giữa người được đại diện với người thứ ba
(còn gọi là mối quan hệ gián tiếp).
(ii) Thứ hai, Người đại diện xác lập quan hệ với người thứ ba là nhân danh
người được đại diện chứ không phải nhân danh họ. Trước khi giao dịch dân sự được

6


lập ra, người đại diện phải giới thiệu tư cách pháp lí của mình với người thứ ba để
người này hiểu hai vấn đề: thứ nhất ai sẽ là người trao đổi lợi ích hay chịu trách
nhiệm về hậu quả của giao dịch với họ; thứ hai là thẩm quyền của người đại diện
đến đâu, người được đại diện như đã nói ở trên có rất nhiều trường hợp nên phải xác
định rõ thẩm quyền, quan hệ của người đại diện với người được đại diện có thể là
cha mẹ với con chưa thành niên, người đại diện cho người bị mất năng lực hành
vi,... Các chủ thể khác của quan hệ pháp luật dân sự là pháp nhân, tổ chức đều hoạt
động thông qua hành vi của những người nhất định có thẩm quyền đại diện cho chủ
thể đó.
(iii) Thứ ba, Mục đích người đại diện xác lập quan hệ với người thứ ba là vì
lợi ích của người đại diện - quyền và lợi ích của trong quan hệ với người thứ ba
được chuyển cho người đại diện. Lợi ích của người đại diện thì được xét trong quan
hệ đại diện, tùy theo các trường hợp đại diện theo thỏa thuận giữa bên đại diện và
bên được đại diện mà người đại diện có thể chỉ có nghĩa vụ hoặc có thể được hưởng
thù lao. Trong quan hệ đại diện theo ủy quyền, họ có thể được hưởng tiền thù lao
nếu có thỏa thuận, còn trong quan hệ đại diện theo pháp luật thì đó là nghĩa vụ của
người đại diện và không được hưởng các lợi ích vật chất cụ thể từ quan hệ này.
(iv) Thứ tư, Người đại diện tuy nhân danh người được đại diện và thẩm
quyền của họ bị giới hạn trong phạm vi đại diện theo thỏa thuận hay theo quy định
của pháp luật nhưng họ vẫn có sự chủ động trong khi tiến hành các công việc cần

thiết để đạt được mục đích là vì lợi ích của người được đại diện.
(v) Thứ năm, Quan hệ đại diện có thể được xác định theo quy định của pháp
luật, có thể được xác định theo ý chí của các chủ thể tham gia thông qua giấy ủy
quyền hoặc hợp đồng ủy quyền. Trong phạm vi thẩm quyền đại diện, người đại diện
xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự, đem lại quyền và nghĩa vụ cho người được
đại diện.
1.1.3. Ý nghĩa của đại diện
Về nguyên tắc, pháp luật Việt Nam thừa nhận quyền tự do xác lập và thực
hiện giao dịch thông qua người khác (người đại diện). Đây là một trong những điểm

7


rất tích cực của Bộ luật Dân sự trong việc hướng tới mục tiêu tự do ý chí, có nghĩa
là một người có thể tự mình biểu lộ ý chí hoặc biểu lộ ý chí qua người khác để
mang tới sự ràng buộc cho chính bản thân mình.
Điểm mới trong Bộ luật Dân sự 2015, quy định căn cứ xác lập quyền đại diện
tại Điều 135: “Quyền đại diện được xác lập theo ủy quyền giữa người được đại diện và
người đại diện (sau đây gọi là đại diện theo ủy quyền); theo quyết định của cơ quan nhà
nước có thẩm quyền, theo điều lệ của pháp nhân hoặc theo quy định của pháp luật (sau
đây gọi chung là đại diện theo pháp luật)”.
Quan hệ đại diện là một công cụ đắc lực thúc đẩy các giao dịch trong điều
kiện sự phân công lao động xã hội càng lúc càng chặt chẽ và tinh vi. Đại diện là một
công cụ pháp lý hữu hiệu để các chủ thể thực hiện được tất cả các quyền và nghĩa
vụ dân sự của mình một cách linh hoạt và hiệu quả nhất. Bởi không phải lúc nào
chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự cũng có thể tự mình thực hiện các quyền và
nghĩa vụ mà pháp luật quy định. Có thể do nguyên nhân khách quan như chưa đủ độ
tuổi nhất định, hay bị mắc bệnh tâm thần làm mất năng lực hành vi dân sự hay bị
hạn chế năng lực hành vi dân sự. Khi đó hình thức đại diện theo pháp luật sẽ là một
giải pháp giúp họ vẫn được hưởng các quyền và lợi ích từ các giao dịch thông qua

người đại diện của họ.
Ngoài ra, một số người có đủ năng lực hành vi dân sự để tham gia vào các
giao dịch nhưng họ lại muốn người khác thay họ thực hiện vì lý do thời gian, sức
khỏe hay kinh nghiệm hiểu biết trong lĩnh vực giao dịch đó thông qua việc ký kết
hợp đồng ủy quyền. Còn đối với các chủ thể pháp lý (pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp
tác) mà quyền lợi mang tính cộng đồng thì việc tham gia giao dịch dân sự bắt buộc
phải thông qua hành vi của con người. Do đó chế định đại diện sẽ tạo điều kiện và
đem lại lợi ích tốt nhất cho các chủ thể khác ngoài cá nhân.
Trong cuộc sống hiện đại, đại diện được biết đến nhiều hơn như là một dịch
vụ được cung ứng bởi một người có năng lực (và kinh nghiệm) chuyên môn cũng
như có điều kiện vật chất cần thiết và được thực hiện theo yêu cầu của người ủy
quyền đồng thời là khách hàng.

8


Như vậy, chế định đại diện không chỉ thỏa mãn quyền, lợi ích hợp pháp của
các chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự mà còn là công cụ pháp lý hữu hiệu để
nhà nước kiểm soát quan hệ đại diện theo một trật tự chung.
1.2. Đại diện trong quan hệ hợp đồng
1.2.1. Khái niệm đại diện trong quan hệ hợp đồng
Như đã được nghiên cứu và quy định trong Bộ luật dân sự, Hợp đồng là sự
thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ
dân sự (Điều 385, Bộ luật Dân sự 2015).
Theo đó, đại diện trong quan hệ hợp đồng là việc một cá nhân, pháp nhân
thay mặt cho cá nhân, tổ chức khác và vì lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân
đó tham gia vào quan hệ hợp đồng trong phạm vi cá nhân, pháp nhân đó cho phép.
1.2.2. Đặc điểm đại diện trong quan hệ hợp đồng
1.2.2.1. Bên đại diện hành vi với danh nghĩa bên được đại diện hoặc với danh nghĩa
của mình.

Bên đại diện sẽ thay mặt cho bên giao đại diện trong tất cả các quan hệ, giao
dịch trong phạm vi đại diện và những hệ quả về tài sản của công việc được thực
hiện thông qua quan hệ đại diện sẽ ràng buộc sản nghiệp của người được đại diện.
Trường hợp người đại diện thực hiện đại diện không có thẩm quyền hoặc đại diện
vượt quá thẩm quyền, tùy từng trường hợp khác nhau, người đại diện sẽ trở thành
một bên giao dịch.
1.2.2.2. Bên đại diện hành động vì lợi ích của bên được đại diện
“Vì lợi ích” là nghĩa vụ, là quy định bắt buộc được thể hiện trong văn bản
luật, các bên không có quyền lựa chọn.
Hành vi đại diện cũng có thể mang tính tự nguyện, hành vi bắt nguồn từ sự
mong muốn đem lại lợi ích cho bên được đại diện.
1.2.2.3. Người đại diện hành động trong phạm vi đại diện
Phạm vi đại diện có thể hiểu là tất cả những gì mà một người có thể hành
động với tư cách của một người khác trong sự cho phép của người đó (sự giới hạn

9


xử sự của một người mà người đó không phải là chính mình trong sự cho phép của
người khác).
Người đại diện về nguyên tắc phải hành động trong phạm vi được đại diện.
Trường hợp người đại diện thực hiện hành vi vượt quá phạm vi đại diện thì người
được đại diện sẽ không phải chịu trách nhiệm cho những gì mà người đại diện thực
hiện vượt quá phạm vi đại diện trừ khi người được đại diện đồng ý sự vượt quá này
hoặc có những biểu hiện chứng tỏ tiếp nhận sự ràng buộc do hành vi vượt quá thẩm
quyền của người đại diện. Như vậy, có thể khái quát đặc điểm của đại diện là người
đại diện hành động trên danh nghĩa của người được đại diện, vì lợi ích của người
được đại diện và hành động đó nằm trong phạm vi đại diện.
1.2.3. Phân loại đại diện
Quan hệ đại diện có thể được thiết lập trong nhiều lĩnh vực của đời sống kinh

tế - xã hội và bao gồm ba loại: Đại diện theo pháp luật của cá nhân; Đại diện theo
pháp luật của pháp nhân và Đại diện theo ủy quyền. Đại diện theo pháp luật của cá
nhân quy định tại Điều 136 Bộ luật dân sự 2015. Đại diện theo pháp luật của pháp
nhân là đại diện được pháp nhân quyết định theo điều lệ hoặc theo quyết định của
cơ quan nhà nước có thẩm quyền được quy định tại Điều 137 Bộ luật dân sự 2015.
Đại diện theo ủy quyền là việc cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân
có thể ủy quyền cho cá nhân, pháp nhân khác được xác lập, thực hiện giao dịch dân
sự (Điều 138 Bộ luật dân sự 2015).
Tương ứng với ba loại đại diện này là ba qui chế pháp lý khác nhau.
Thứ nhất, đại diện theo pháp luật của cá nhân được xác định bởi pháp luật
hoặc bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền, bao gồm: cha, mẹ đối với con chưa
thành niên; người giám hộ đối với người được giám hộ; Người do Tòa án chỉ định
đối với người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự;
Thứ hai, đại diện theo pháp luật của pháp nhân được pháp nhân quyết định
theo điều lệ hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Thứ ba, đại diện theo ủy quyền được xác lập bởi sự ủy quyền giữa người đại
diện và người được đại diện, Điều 135, Bộ luật Dân sự 2015 đưa ra hai cách thức

10


xác định khác nhau: đối với đại diện theo pháp luật, phạm vi được xác định khá
mềm mỏng trên căn bản lợi ích của người được đại diện, trừ khi pháp luật có quy
định khác (chẳng hạn trong phạm vi điều lệ của công ty); còn đối với đại diện theo
ủy quyền, phạm vi được xác định trên căn bản ý chí của chủ ủy quyền. Ở đây, vấn
đề trước tiên được bàn là mối quan hệ bên trong của đại diện và người được đại
diện, tuy nhiên nhấn mạnh tới đại diện theo ủy quyền.
1.2.3.1. Đại diện theo pháp luật của cá nhân
Đại diện theo pháp luật của cá nhân được quy định tại Điều 136 Bộ luật Dân
sự 2015:

- Trường hợp con chưa thành niên thì cha, mẹ là người đại diện theo
pháp luật.
- Đối với người được giám hộ thì người giám hộ là người đại diện theo pháp
luật. Người giám hộ của người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi là
người đại diện theo pháp luật nếu được Tòa án chỉ định.
- Đại diện theo pháp luật là người do Tòa án chỉ định trong trường hợp
không xác định được người đại diện quy định tại 2 trường hợp trên.
- Đối với người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì người đại diện theo
pháp luật là người được Tòa án chỉ định.
1.2.3.2. Đại diện theo pháp luật của pháp nhân
Đại diện theo pháp luật của pháp nhân là đại diện được xác lập theo pháp
luật, có tính bắt buộc, trong lĩnh vực thương mại là trường hợp người đứng đầu
pháp nhân theo quy định tại Điều lệ của pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan nhà
nước có thẩm quyền.
Về đại diện theo pháp luật của pháp nhân, trong hoạt động kinh doanh, người
đại diện theo pháp luật được quy định trong Luật Doanh nghiệp và Điều lệ của
doanh nghiệp.
Theo Điều 137 Bộ luật dân sự 2015 quy định Đại diện theo pháp luật của
pháp nhân:
“1. Người đại diện theo pháp luật của pháp nhân bao gồm:

11


a) Người được pháp nhân chỉ định theo điều lệ;
b) Người có thẩm quyền đại diện theo quy định của pháp luật;
c) Người do Tòa án chỉ định trong quá trình tố tụng tại Tòa án.
2. Một pháp nhân có thể có nhiều người đại diện theo pháp luật và mỗi
người đại diện có quyền đại diện cho pháp nhân theo quy định tại Điều 140 và Điều
141 của Bộ luật này.”.

Căn cứ hình thành:
- Do ý chí của nhà nước. Pháp luật quy định mối quan hệ đại diện được xác
lập dựa trên các mối quan hệ tồn tại sẵn có chứ không phụ thuộc vào ý chí hay sự
định đoạt của các chủ thể.
- Do quan hệ đặc biệt giữa người được đại diện và người đại diện mà phát
sinh quan hệ đại diện đương nhiên;
- Quan hệ đại diện phát sinh trên cơ sở một quan hệ pháp lý khác;
- Việc đại diện do cơ quan nhà nước quyết định khi sự đại diện là cần thiết
đối với người bị hạn chế, bị mất năng lực hành vi dân sự
1.2.3.3. Đại diện theo ủy quyền
Điều 138 Bộ luật Dân sự 2015 thể hiện quan niệm đại diện theo ủy quyền
gắn liền với nguồn gốc phát sinh, và phải rõ ràng, minh bạch. Việc ủy quyền ngầm
định dường như bị loại bỏ, nên Bộ luật Dân sự 2015 quy định:
“1. Cá nhân, pháp nhân có thể ủy quyền cho cá nhân, pháp nhân khác xác
lập, thực hiện giao dịch dân sự.
2. Các thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp
nhân có thể thỏa thuận cử cá nhân, pháp nhân khác đại diện theo ủy quyền xác lập,
thực hiện giao dịch dân sự liên quan đến tài sản chung của các thành viên hộ gia đình,
tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân.
3. Người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi có thể là người đại
diện theo ủy quyền, trừ trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải do
người từ đủ mười tám tuổi trở lên xác lập, thực hiện.”.

12


Căn cứ xác lập:
Dựa trên ý chí của hai bên chủ thể, người đại diện và người được đại diện tự
thỏa thuận với nhau về nội dung ủy quyền, phạm vi thẩm quyền đại diện và trách
nhiệm của người đại diện theo ủy quyền.

Có nhiều lý do khác nhau để cá nhân, người đứng đầu pháp nhân, chủ hộ gia
đình... không thể trực tiếp xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Pháp luật cho phép
họ có thể ủy quyền cho người khác thay mặt mình tham gia giao dịch.
1.2.3.3.1. Đại diện theo ủy quyền trong lĩnh vực dân sự
Điều 135 BLDS 2015 quy định đại diện theo ủy quyền là đại diện được xác
lập theo sự ủy quyền giữa người đại diện và người được đại diện.
- Người được đại diện: Người được đại diện có thể là một cá nhân, pháp
nhân có công việc cần ủy quyền thực hiện và có năng lực xác lập quan hệ đại
diện đó.
- Người đại diện: Theo quy định của BLDS, người đại diện theo ủy quyền
phải là cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ.
Hình thức xác lập quan hệ đại diện theo ủy quyền do các bên tự thỏa thuận,
trừ trường hợp pháp luật quy định việc ủy quyền phải được lập thành văn bản (Giấy
ủy quyền và Hợp đồng ủy quyền).
1.2.3.3.2. Đại diện theo ủy quyền trong lĩnh vực kinh doanh
Trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại, có một hình thức đại diện đặc thù
đại diện cho thương nhân (Đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận
ủy nhiệm (gọi là bên đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để
thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa và theo sự chỉ dẫn của thương
nhân đó và được hưởng thù lao về việc đại diện).
* Một số điểm đặc thù của đại diện cho thương nhân:
- Hai bên (bên đại diện và bên được đại diện) đều phải là thương nhân.
- Bên đại diện thường phải là một thương nhân độc lập, không có sự phụ
thuộc về tư cách pháp lý vào bên giao đại diện và nắm rõ về lĩnh vực mà họ sẽ được
ủy quyền đại diện.

13


- Bên được ủy quyền thực hiện các công việc nhất định cho bên ủy quyền và

được hưởng thù lao khi thực hiện dịch vụ.
- Hoạt động đại diện cho thương nhân có mục đích sinh lời.
- Việc ủy quyền đại diện cho thương nhân luôn phải được lập thành văn bản.
* Những điểm cần lưu ý về đại diện theo ủy quyền:
a. Chủ thể được phép tham gia với tư cách là người nhận ủy quyền chỉ có thể
là cá nhân, con người cụ thể.
Đây là điểm đặc biệt vì trong đời sống pháp luật có rất nhiều chủ thể khác
nhau. Đó có thể là một cá nhân, tổ chức, hoặc pháp nhân, nhưng người đại diện cho
tất cả những chủ thể này phải là một con người có đầy đủ năng lực hành vi, năng
lực pháp luật.
b) Người đại diện nhân danh và vì lợi ích của người khác khi thực hiện việc
đại diện
Mặc dù người đại diện có thể có những quyền năng rất lớn (theo thỏa thuận
hoặc pháp luật cho phép) nhưng tất cả mọi công việc, hoạt động, hành vi của người
đại diện luôn phải được thực hiện vì lợi ích của người được đại diện. Người đại diện
hoạt động không nhân danh chính bản thân mình và không được vì lợi ích của mình.
Bản chất của đại diện đã là vì người khác, vì vậy người đại diện phải nỗ lực hết
mình để thực hiện các công việc được đại diện sao cho có lợi nhất (trong điều kiện
có thể), vì lợi ích của người mà mình đã đại diện. Người đại diện cho pháp nhân
cũng không ngoại lệ, họ phải luôn vì lợi ích của pháp nhân, tổ chức của mình và
không thể vì lợi ích cá nhân. Chính vì vậy mà người đại diện không được phép xác
lập, thực hiện các giao dịch với chính mình hoặc với người khác mà mình cũng là
người đại diện của người đó, trừ một số trường hợp đặc thù.
c) Đối tượng của giao dịch ủy quyền chỉ đơn thuần là công việc có thể thực
hiện và được phép thực hiện
Khác với các giao dịch khác, đối tượng của Hợp đồng ủy quyền chỉ đơn
thuần là các công việc, hay nói cách khác là các hành vi cụ thể (Điều 562 Bộ luật
Dân sự 2015). Có thể các công việc này có liên quan tới một tài sản nào đó, nhưng

14

điều đó không có nghĩa tài sản này là đối tượng của giao dịch. Một chủ sở hữu tác
động tới tài sản, thực hiện các quyền của mình thông qua những hành vi. Trường
hợp họ không có khả năng trực tiếp thực hiện thì bằng ý chí, hành vi của mình, họ
có quyền thỏa thuận với chủ thể khác có đủ điều kiện về năng lực pháp luật và năng
lực hành vi để đại diện cho chủ sở hữu thực hiện các quyền của chủ sở hữu đối với
tài sản thông qua những công việc cụ thể được thỏa thuận giữa chủ tài sản và người
đại diện cho chủ tài sản. Thỏa thuận ủy quyền có người khác đại diện cho chủ sở
hữu không làm mất đi tư cách của chủ sở hữu đối với tài sản. Các nội dung được ủy
quyền chỉ là những công việc, hành vi cụ thể.
d) Người được đại diện có quyền, nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch dân sự do
người đại diện xác lập.
Trên thực tế, người đại diện thực hiện các công việc vì lợi ích của người
được đại diện chứ không vì lợi ích của mình. Mặt khác, người được đại diện mới là
người có quyền. Chính vì vậy, mọi vấn đề phát sinh từ quan hệ đại diện, dù là đại
diện theo ủy quyền luôn tạo ra quyền và nghĩa vụ cho chính người được đại diện.
Người đại diện theo ủy quyền có quyền và nghĩa vụ với người được đại diện theo
thỏa thuận tại hợp đồng ủy quyền và quy định của pháp luật. Đối với trường hợp đại
diện theo pháp luật, quyền và nghĩa vụ của người đại diện với người thứ ba trong
giao dịch chỉ đơn thuần là các quyền, nghĩa vụ mà luật quy định.
e) Phạm vi đại diện theo ủy quyền
Trường hợp các bên lập hợp đồng ủy quyền để chỉ định người đại diện, thì
người đại diện chỉ được phép thực hiện chính xác các công trình được ghi trong hợp
đồng ủy quyền. Người đại diện không thể thực hiện các công việc không được ghi
nhận. Đây là phạm vi mà người đại diện được phép thực hiện và không thể bước ra
ngoài phạm vi này. Điểm đặc biệt là các công việc được ủy quyền được ghi như thế
nào thì chỉ được phép làm chính xác như vậy. Không thể suy luận hay biện hộ rằng
các công việc này có liên quan đến những công việc được ủy quyền thì được phép
thực hiện. Điều này cũng tương tự như trường hợp ủy quyền của pháp nhân. Mỗi

pháp nhân sẽ chỉ có duy nhất một người đại diện theo pháp luật, nhưng trong thực tế

15


đời sống của các pháp nhân (đặc biệt là các pháp nhân có quy mô lớn, tổ chức phức
tạp), thông thường tại cùng một thời điểm, pháp nhân đó vẫn có thể thực hiện cùng
lúc nhiều giao dịch với nhiều chủ thể.
VD: Một ngân hàng sẽ chỉ có duy nhất một người đại diện theo pháp luật. Giám
đốc các chi nhánh là người đại diện theo pháp luật cho chi nhánh. Chi nhánh là người
hoạt động theo ủy quyền của pháp nhân. Giám đốc chi nhánh thực hiện nhiệm vụ và có
thẩm quyền dựa vào ủy quyền của người đại diện cho pháp nhân là ngân hàng đó. Nếu
Giám đốc chi nhánh chỉ được ủy quyền ký kết hợp đồng thế chấp, hợp đồng tín dụng mà
không được ủy quyền khởi kiện khách hàng để thu hồi nợ thì ngay cả khi khách hàng
quá hạn, người đứng đầu chi nhánh không thể nộp đơn khởi kiện khách hàng, dù chúng
ta thấy ngay rằng quyền đòi nợ là một quyền của ngân hàng trong hợp đồng tín dụng do
chính Giám đốc chi nhánh đó ký kết và thực hiện.
1.2.4. Bản chất của đại diện
1.2.4.1. Là tự do ý chí
Trong hợp đồng thì yếu tố tiên quyết đó là tự do ý chí của mỗi bên trong việc
giao kết hợp đồng. Đại diện đòi hỏi người đại diện phải có ý chí đại diện, tuy nhiên
không phải lúc nào sự tự do ý chí tuyệt đối cũng phải được đặt lên hàng đầu mà
trong người đại diện đôi khi còn hành động vì bổn phận hoặc nghĩa vụ đạo đức hoặc
từ địa vị, mối quan hệ trong công việc của mình. Đại diện chỉ có thể khi mà người
đại diện có ý chí đại diện, sự tự do ý chí sẽ ràng buộc người đại diện và người được
đại diện trong hợp đồng ủy quyền để xác lập phạm vi đại diện, sự trực tiếp thực thi
hợp đồng đối với người ủy quyền, và sự vô can của người đại diện đối với việc thực
hiện hợp đồng. Sẽ là không thỏa đáng và hợp đồng ủy quyền có thể bị vô hiệu khi
mà một trong hai bên không có sự tự do ý chí (có sự không tự do trong ý chí của các
bên: lừa dối, nhầm lẫn, ép buộc...) tùy từng trường hợp cụ thể mà sự không tự do ý

chí trong hợp đồng đại diện sẽ làm hợp đồng được ký kết bởi người đại diện sẽ vô
hiệu. Như chúng ta đã biết một người chỉ bị ràng buộc bởi ý chí của chính mình,
cho nên khi sự tự do ý chí bị vi phạm thì sẽ không có hợp đồng và cũng không phải
gánh chịu hậu quả từ những gì mà người đại diện thực hiện.

16


1.2.4.2. Sự tin cậy
Người ta sẽ không giao cho một người mà mình không tin cậy thay mặt mình
thực hiện những hành vi mà hậu quả của nó mang lại có thể là thiệt hại lớn về tài
sản, uy tín... Sự tin cậy là do những hành vi mà người đại diện thực hiện sẽ mang lại
cho người được đại diện một sự ràng buộc rõ ràng vào những hậu quả được xác lập
bởi những hành vi đó. Hành vi giao kết các hợp đồng của người đại diện trong phạm
vi ủy quyền cũng chính là hành vi mà người được đại diện xác lập, hệ quả từ việc
giao kết hợp đồng hoàn toàn do người được đại diện gánh chịu bởi vậy sự tin tưởng là
phần không thể thiếu khi ta nói tới đại diện trong giao kết hợp đồng. Ngược lại ta
không quan niệm “sự tin cậy” là một trong các yếu tố làm nên bản chất của đại diện
trong giao kết hợp đồng, chuyện gì sẽ đến khi một người trao cho người khác một
thẩm quyền giao kết một hợp đồng mà liên quan tới toàn bộ sản nghiệp của anh ta khi
mà anh ta không tin tưởng người mà mình trao cho thẩm quyền đại diện đó.
1.2.4.3. Đại diện còn có thể mang tính miễn cưỡng (đại diện do pháp luật quy định)
Đại diện theo pháp luật cho người chưa thành niên, người bị mất năng lực
hành vi... Ở đây người đại diện được pháp luật đặt vào trong mối quan hệ đại diện
mà mình không có sự lựa chọn.
Quan hệ đại diện là một công cụ đắc lực thúc đẩy các giao dịch trong điều
kiện sự phân công lao động xã hội càng lúc càng chặt chẽ và tinh vi.
Trong cuộc sống hiện đại, đại diện được biết đến nhiều hơn như là một dịch
vụ được cung ứng bởi một người có năng lực (và kinh nghiệm) chuyên môn cũng
như có điều kiện vật chất cần thiết và được thực hiện theo yêu cầu của người ủy

quyền đồng thời là khách hàng.
1.3. Pháp luật về đại diện trong quan hệ hợp đồng của một số nước trên thế giới
Trước kia Luật La Mã không chấp nhận vấn đề đại diện do tính cách trọng
hình thức đối với hợp đồng, vì vậy gây khó khăn lớn cho các giao dịch. Ở thời kỳ
này, người chủ gia đình (paterfamilias) có thể giao kết hợp đồng thông qua người
trong gia đình, và cũng có thể giao kết hợp đồng thông qua người ngoài gia đình
trong những điều kiện nhất định. Người trong gia đình có thể đại diện hoàn hảo cho

17


người chủ gia đình đối với những hợp đồng mà người chủ gia đình trở thành trái
chủ, nhưng không thể làm cho chủ gia đình trở thành người thụ trái bởi thi hành một
nguyên tắc alieni juri không thể làm cho tình trạng của chủ xấu đi, trừ khi đối với
nhà nước hợp đồng giao vật.
Trong luật La Mã, ngay cả trong những giai đoạn phát triển đã tồn tại một
quy tắc mà theo đó hợp đồng phải do chính cá nhân ký kết: “ai không tham gia vào
quan hệ trách nhiệm thì trách nhiệm không ảnh hưởng tới người đó”. Luật La Mã
vào thời kỳ phát triển nhất chưa có việc một người đại diện cho người khác ký kết
một hợp đồng. Nhưng những mầm mống đầu tiên của khái niệm đại diện đã xuất
hiện trong việc: “Những người phụ thuộc gia chủ không bao giờ có thể làm đại
diện. Gia chủ có quyền hạn và trách nhiệm từ những hợp đồng do họ ký kết không
phụ thuộc vào ý chí gia chủ có như thế hay không, vì điều kiện cần thiết của quyền
đại diện là ý chí của người ủy quyền và tất cả do người ủy quyền. Trách nhiệm từ
những hợp đồng này trước hết thuộc về người ký, còn gia chủ chỉ nhận một phần
trách nhiệm mà thôi. Người đại diện không có quyền và nghĩa vụ từ hợp đồng đã
ký” [17, tr.16].
Đối với việc giao kết hợp đồng thông qua người ngoài gia đình dù với tư
cách trái chủ hay người thụ trái (ví dụ trong hợp đồng mua bán), thì người chủ gia
đình không thể kiện trực tiếp người thứ ba giao kết hợp đồng với người thụ ủy, tuy

nhiên có thể tố quyền do pháp quan ban cho để đòi người thứ ba thi hành nghĩa vụ.
[26, tr.16] Giải thích vấn đề này trong Luật La Mã, và giải thích sự khác nhau giữa
truyền thống Common Law và truyền thống Civil Law về vấn đề này, Konrad
Zweigert và Hein Koetz cho rằng: “Phương thức đại diện là một sự cần thiết không
thể bị vô hiệu trong bất kỳ chế độ phát triển nào mà dựa trên sự phân công lao động
đối với sản xuất, và phân phối hàng hoá và dịch vụ”; người chủ gia đình thủ đắc
quyền sở hữu mọi thứ do nô lệ và người trong gia đình có được từ người thứ ba, bởi
trong xã hội La Mã lúc bấy giờ những người này chỉ được xem như cánh tay nối dài
của chủ gia đình, chứ không phải bởi chủ gia đình ủy quyền cho họ. Có lẽ vì vậy,
Luật La Mã không có khái niệm về đại diện hoàn hảo (agency) như ở các nước theo

18