Thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật hiện hành

NGUYỄN ĐỨC HỢPLUẬT KINH TẾ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ
CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

2016 - 2017

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT THEO QUY ĐỊNH
CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH
NGUYỄN ĐỨC HỢP

HÀ NỘI - 2017

1


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT THEO QUY ĐỊNH CỦA
PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH

NGUYỄN ĐỨC HỢP
CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ: 60380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. VŨ THỊ HỒNG YẾN

HÀ NỘI - 2017

2


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi, các kết luận, số liệu
trong khóa luận tốt nghiệp là trung thực, đảm bảo độ tin cậy./.

Xác nhận của

Tác giả khóa luận tốt nghiệp

giảng viên hướng dẫn

(Ký và ghi rõ họ tên)

3


MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN...........................................................................................................1
PHẦN MỞ ĐẦU ............................................................................................................2
1. Tính cấp thiết của đề tài ............................................................................................2
2. Tóm tắt tình hình nghiên cứu đề tài ........................................................................3
3. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn ..................................................................................4
4. Mục đích nghiên cứu .................................................................................................4
5. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu ............................................................................4

6.Phương pháp nghiên cứu ...........................................................................................5
7. Kết cấu của khoá luận ...............................................................................................5
Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
VÀ ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT.....................6
1.1. Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất ........................................6
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của biện pháp thế chấp ...............................................6
1.1.1.1. Khái niệm thế chấp tài sản ..............................................................................6
1.2.1. Sự cần thiết phải điều chỉnh hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất bằng
pháp luật .......................................................................................................................18
Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH ........................................22
VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ................................................................22
2.1. Thực trạng quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất
.......................................................................................................................................22
2.1.1. Về chủ thể có quyền xác lập quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất...............22
2.1.1.1. Chủ thể thế chấp .............................................................................................22
2.1.1.2. Chủ thể nhận thế chấp ...................................................................................26
2.1.2. Về đối tượng của quan hệ thế chấp ..................................................................28
2.1.3. Về hình thức xác lập giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất .........................33

4


2.1.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia vào quan hệ thế chấp quyền sử
dụng đất ........................................................................................................................37
2.1.4.1.1. Quyền của bên thế chấp quyền sử dụng đất .............................................37
2.1.4.1.2. Nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất .........................................39
2.1.4.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất ..................42
2.1.4.2.1. Quyền của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất ....................................42
2.1.4.2.2. Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất ...............................43
2.1.5. Về đăng ký thế chấp và hiệu lực của việc thế chấp quyền sử dụng đất........44

2.1.5.1. Về đăng ký thế chấp .......................................................................................44
2.1.5.2. Về hiệu lực của thế chấp ................................................................................47
2.1.6. Chấm dứt hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ..........................................48
2.1.7. Về xử lý quyền sử dụng đất thế chấp ...............................................................50
2.1.7.1. Các trường hợp xử lý quyền sử dụng đất thế chấp .....................................51
2.1.7.2. Các phương thức xử lý quyền sử dụng đất thế chấp...................................51
2.1.7.3. Xác định thứ tự ưu tiên khi xử lý quyền sử dụng đất thế chấp .................56
2.2. Những ưu điểm của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ........................58
2.3. Một số hạn chế trong thực hiện và áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử
dụng đất ........................................................................................................................60
3.1 Những yêu cầu cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử
dụng đất ........................................................................................................................73
3.2. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ...............77
3.2.1. Hoàn thiện các quy định về chủ thể của quan hệ thế chấp quyền sử dụng
đất ..................................................................................................................................77
3.2.2. Hoàn thiện các quy định về đối tượng thế chấp .............................................77
3.2.3. Hoàn thiện các quy định của pháp luật về hợp đồng và công chứng, chứng
thực, đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất ...............................................................78
3.2.4. Hoàn thiện các quy định về xử lý quyền sử dụng đất thế chấp .....................79

5


KẾT LUẬN ..................................................................................................................84
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ...................................................................85

6


DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

BLDS

: Bộ luật dân sự

QSDĐ

: Quyền sử dụng đất

LĐĐ

: Luật đất đai

PLĐĐ

: Pháp luật đất đai

GCNQSDĐ

: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

TCQSDĐ

: Thế chấp quyền sử dụng đất

1


PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài

Thế chấp bất động sản là một biện pháp rất quan trọng trong hệ thống các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự. Ở Việt Nam, thế chấp bất
động sản đã và đang diễn ra sôi động và ngày càng trở nên quan trọng, không thể
thiếu trong bối cảnh nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Trong các
bất động sản được sử dụng làm tài sản thế chấp thì quyền sử dụng đất (QSDĐ) là tài
sản được sử dụng phổ biến.
Có thể thấy bất động sản nói chung và QSDĐ nói riêng có vai trò rất quan
trọng trong đời sống kinh tế - xã hội ở nước ta. Theo Hiến pháp, các đạo luật và các
văn bản pháp liên quan đã xác định QSDĐ là quyền tài sản. Theo đó người sử dụng
đất có các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp, thừa kế, tặng cho,
tặng cho lại và tính giá trị QSDĐ góp vốn vào sản xuất kinh doanh. Trong các
quyền ấy, quyền TCQSDĐ được pháp luật quy định là một trong các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch dân sự, kinh doanh có cơ sở pháp lý bảo
đảm cho các giao dịch có TCQSDĐ được thực hiện an toàn, hiệu quả, bảo vệ được
quyền, lợi ích hợp pháp của các bên trong giao dịch.
Như vậy, về mặt lý luận, có các quy định về TCQSDĐ tạo điều kiện thuận lợi
để mở rộng các giao dịch dân sự, thương mại, kinh doanh v.v… kích thích phát
triển kinh tế trong điều kiện phát triển kinh tế thị trường; xây dựng, hoàn thiện, bảo
đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ là yêu cầu khách quan, cấp bách ở nước ta hiện
nay.
Trên thực tiễn, các quy định của pháp luật TCQSDĐ đã đạt được mục đích
hướng cho các giao dịch khi được xác lập, thực hiện luôn luôn bảo đảm sự an toàn,
phù hợp với ý chí của các chủ thể trong hợp đồng.Tuy nhiên, việc thực hiện pháp
luật TCQSDĐ trong các giao dịch dân sự, thương mại trong thời gian qua cũng
đã bộc lộ nhiều hạn chế và bất cập như: có quá nhiều văn bản pháp luật liên quan
đến tài sản thế chấp và TCQSDĐ, nhưng các văn bản hiện hành vừa chồng chéo lại

2

vừa không đầy đủ, thiếu quy định thống nhất; nhiều phát sinh trong thực tiễn đã
không được hướng dẫn và điều chỉnh.
Do đó, có thể thấy, việc nghiên cứu một cách toàn diện về pháp luật TCQSDĐ;
bảo đảm cho các quy định về TCQSDĐ được thực hiện triệt để là cấp thiết, có ý
nghĩa lý luận, thực tiễn và có tính thời sự. Từ những lý do trên, em xin lựa chọn đề
tài: "Thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật hiện hành" làm đề
tài khóa luận tốt nghiệp của mình.
2. Tóm tắt tình hình nghiên cứu đề tài
Ở nước ta, đến thời điểm hiện nay, đã có rất nhiều những công trình nghiên
cứu liên quan đến vấn đề về “Thế chấp quyền sử dụng đất”,cụ thể ở một số nghiên
cứu như:
+ Luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp quyền sử dụng đất theo pháp luật Việt
Nam hiện nay” của ThS. Trần Viết Thắng - Khoa luật Đại học quốc gia Hà Nội,
năm 2014đã nêu ra một cách tổng thể các vấn đề về thế chấp quyền sử dụng đất.
Tác giả đã trình bày những kiến thức pháp lý cơ bản cùng những bình luận về thế
chấp quyền sử dụng đất theo quy định tại luật thực định. Từ đó đã làm sáng tỏ cơ sở
lý luận và thực tiễn của pháp luật về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam, qua đó đề xuất
các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ đáp ứng có hiệu quả các yêu
cầu do thực tế cuộc sống đặt ra.
+ Luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong
các tổ chức tín dụng - Thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật” của
ThS. Phan Hồng Điệp - Khoa luật Đại học quốc gia Hà Nội, năm 2012 đã chứng
minh cho kết luận, QSDĐ là một tài sản, một loại tài sản bất động sản, được phép
giao dịch trong các quan hệ dân sự, kinh tế giữa các chủ thể khác nhau trong nền
kinh tế thị trường. Từ đó tác giả đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp QSDĐ
trong các TCTD tại Việt Nam trong các văn bản pháp luật về đất đai, tín dụng, ngân
hàng trong thời gian đã qua; và chỉ ra các vấn đề bất cập còn tồn tại trong chế định
pháp luật này. Bên canh đó, tác giả còn đưa ra các giải pháp về hoàn thiện pháp luật
và nâng cao hiệu quả vận hành quyền thế chấp QSDĐ trong thực tế.

3


+ Luận văn tiến sĩ“Thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt
Nam” của TS. Lê Thị Thúy Bình - Học viên chính trị quốc gia Hồ Chí Minh, năm
2016đã làm sáng tỏ cơ sở lý luận về thực hiện pháp luật TCQSDĐ về: khái niệm,
hình thức, vai trò, chủ thể, nội dung và các điều kiện bảo đảm thực hiện pháp luật
TCQSDĐ ở Việt Nam; tham chiếu kinh nghiệm của một số nước trong lĩnh vực
này. Cùng với dó, đánh giá thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở
nước ta trong những năm qua và đề xuất các giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật
TCQSDĐ ở Việt Nam hiện nay.
3. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn
- Về phương diện khoa học: Kết quả nghiên cứu mới của luận văn góp phần
làm sáng tỏ, phong phú những vấn đề lý luận về thực hiện pháp luật trên một lĩnh
vực cụ thể nói riêng, đó là thế chấp quyền sử dụng đất.
- Về phương diện thực tiễn: Luận văn là tài liệu tham khảo cho các nhà lập
pháp, các cơ quan có thẩm quyền trong việc hoàn thiện quy định của pháp luật về
TCQSDĐ của Việt Nam. Luận văn cũng là tài liệu tham khảo cho việc học tập,
nghiên cứu và giảng dạy pháp luật riêng về TCQSDĐ, có ý nghĩa trong việc tổ chức
thực hiện và góp phần giải quyết tranh chấp liên quan đến TCQSDĐ.
4. Mục đích nghiên cứu
Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của
pháp luật về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam, qua đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện
pháp luật về thế chấp QSDĐ đáp ứng có hiệu quả các yêu cầu do thực tế cuộc sống
đặt ra.
5. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
 Đối tượng nghiên cứu:
- Hệ thống quan điểm, tài liệu khoa học về thế chấp tài sản và thế chấp QSDĐ.
- Hệ thống quy định của pháp luật đất đai (PLĐĐ), pháp luật dân sự, pháp luật
thuộc lĩnh vực tín dụng ngân hàng Việt Nam về thế chấp QSDĐ.

- Thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp QSDĐ ở Việt hiện nay.
 Phạm vi nghiên cứu:

4


Thế chấp QSDĐ là một vấn đề liên ngành, phức tạp, có liên quan mật thiết đến
nhiều lĩnh vực: chính trị, kinh tế, xã hội và pháp luật. Tuy nhiên, luận văn chỉ tập
trung nghiên cứu trong khuôn khổ pháp luật điều chỉnh những nội dung cơ bản về
thế chấp QSDĐ như: chủ thể và đối tượng của quan hệ thế chấp; hình thức và thủ
tục xác lập quan hệ thế chấp QSDĐ; những thỏa thuận cơ bản của các bên trong quá
trình xác lập và thực hiện giao dịch thế chấp và các quy định về việc chấm dứt
QSDĐ, xử lý QSDĐ khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ trả nợ.
6.Phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của
chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước pháp quyền, các
quan điểm, các học thuyết của khoa học pháp lý Việt Nam. Các phương pháp: phân
tích, thống kê, so sánh, lịch sử, chứng minh, tổng hợp, quy nạp được kết hợp sử
dụng để triển khai thực hiện đề tài. Trong đó, phân tích, thống kê, so sánh và chứng
minh được xác định là những phương pháp nghiên cứu chủ yếu.
7. Kết cấu của khoá luận
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của
luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và pháp luật
điều chỉnh thế chấp quyền sử dụng đất.
Chương 2: Thực trạng quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử
dụng đất ở Việt Nam.
Chương 3: Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử
dụng đất.

5


Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG
ĐẤT VÀ ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
1.1. Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của biện pháp thế chấp
1.1.1.1. Khái niệm thế chấp tài sản
“Thế chấp” tài sản là một từ có nguồn gốc Hán Việt. “Thế là bỏ đi, thay cho”,
còn “Chấp là cầm, giữ, bắt”1 . Do vậy, có thể hiểu thế chấp là cách thức bảo đảm
làm tin thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ. Trong cuốn Từ điển Tiếng việt, thế
chấp được định nghĩa: “Thế chấp là [tài sản] được dùng làm vật bảo đảm, thay thế
cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn” 2.
Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm được áp dụng tương đối rộng rãi, đối
tượng của thế chấp có giá trị lớn và thường được đảm bảo cho các nghĩa vụ trả nợ
vay tại các ngân hàng, tổ chức tín dụng.Trong các quy định BLDS năm 1995 và quy
định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế không có sự thống nhất về khái niệm thế chấp
tài sản. Theo Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/1/1990 quy định chi tiết thi hành
Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì thế chấp tài sản là dùng số động sản, bất động sản
hoặc giá trị tài sản khác thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm tài sản cho việc
thực hiện HĐKT đã ký kết. Trong khi đó, BLDS năm 1995 quy định về thế chấp tài
sản tại Điều 346 như sau: “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là
bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có
quyền”. BLDS năm 2005 đã có sự thay đổi khi quy định về thế chấp: “Thế chấp tài
sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế
chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” (Điều 342). Tại
Điều 317 BLDS năm 2015 cũng có quy định tương tự như BLDS năm 2005 về thế
chấp tài sản: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng
tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản

cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”. Nếu ở BLDS năm 1995 xác định
1
2

Đào Duy Anh, 2000, Từ điẻn Hán Việt, nxb Khoa học xã hội, trang 154 và 394
Trung tâm từ điển học, 2008, Từ điển Tiếng Việt, Nxb Đà nẵng, trang 1160

6


việc thế chấp thông qua tài sản thế chấp là bất động sản thì BLDS năm 2005 và
BLDS năm 2015 xác định việc thế chấp là không chuyển giao, giao tài sản. Đây là
một biện pháp bảo đảm được được lựa chọn làm biện pháp bảo đảm của hầu hết các
giao dich dân sự đặc biệt trong quan hệ tín dụng, chính là do trong quan hệ thế chấp
không phải chuyển giao tài sản mà lợi ích của các bên trong quan hệ vẫn đạt được
đúng mục đích và yêu cầu của các bên.
Do vậy, biện pháp thế chấp được hiểu là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên thế
chấp cam kết dùng tài sản của mình thông qua việc chuyển giao toàn bộ hồ sơ pháp lý của
tài sản cho bên nhận thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà không phải chuyển giao,
giao bản thân tài sản thế chấp.

1.1.1.2. Đặc điểm pháp lý của biện pháp thế chấp tài sản
Thế chấp tài sản có những đặc điểm đặc thù của các biện pháp bảo đảm so với
đặc điểm của các giao dịch dân sự thông thường, cụ thể là:
Một là, các biện pháp bảo đảm chỉ phát sinh trên cơ sở có sự thỏa thuận của
các bên chủ thể.Hay nói cách khác, các biện pháp bảo đảm không mặc nhiên phát
sinh bên cạnh các hợp đồng chính trừ trường hợp các quan hệ vay tiền trong lĩnh
vực tín dụng, ngân hàng. Như vậy, không phải bên cạnh hợp đồng mua bán nhà
luôn là hợp đồng đặt cọc, hay bên cạnh hợp đồng vay tiền là các hợp đồng cầm cố,
thế chấp hay bảo lãnh… Các biện pháp bảo đảm này có xuất hiện hay không là phụ

thuộc vào sự thỏa thuận, định đoạt của các bên chủ thể.
Hai là, các biện pháp bảo đảm được coi là hợp đồng phụ với mục đích để bảo
đảm việc thực hiện nghĩa vụ trong một hợp đồng được xác định (được coi là hợp
đồng chính).Vì lẽ đó, các biện pháp bảo đảm (là hợp đồng phụ) chỉ được xác lập sau
hay đồng thời với việc xác lập hợp đồng chính.Nói cách khác, chỉ khi nào các chủ
thể xác định được nghĩa vụ cần phải bảo đảm là nghĩa vụ gì, phải được bảo đảm
như thế nào thì các biện pháp bảo đảm mới được hình thành.Các biện pháp bảo đảm
không tồn tại độc lập mà luôn gắn liền với một hợp đồng cụ thể có chứa đựng nghĩa
vụ cần bảo đảm.

7


Ba là, lợi ích vật chất là đối tượng chủ yếu của các biện pháp bảo đảm.Nghĩa
vụ cần được bảo đảm là nghĩa vụ mang tính chất tài sản (như nghĩa vụ thanh toán
tiền hay nghĩa vụ thực hiện một công việc trị giá được bằng tiền…) cho nên đối
tượng của các biện pháp bảo đảm cũng phải mang tính tài sản.Bởi chỉ có lợi ích vật
chất hoặc tài sản mới bù đắp, khấu trừ được các lợi ích vật chất bị mất mát, thiệt hại.
Bốn là, các biện pháp bảo đảm có tính chất dự phòng, chỉ được áp dụng khi có
hành vi vi phạm nghĩa vụ xảy ra. Trong thời gian có hiệu lực của các biện pháp bảo
đảm quyền sở hữu đối với với tài sản bảo đảm vẫn thuộc về bên có nghĩa vụ nhưng
quyền năng pháp lý đối với tài sản đó bị hạn chế.
Năm là, phạm vi của các biện pháp bảo đảm do các bên thỏa thuận, có thể là
toàn bộ hay một phần nghĩa vụ. Toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm cả nghĩa
vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại. Về nguyên tắc, phạm vi của các biện pháp bảo
đảm không vượt quá phạm vi của nghĩa vụ chính.
Sáu là, các biện pháp bảo đảm có mục đích bảo vệ lợi ích cho bên có quyền
một cách chắc chắn thông qua việc thỏa thuận về một tài sản dự phòng sẽ được xử
lý để khấu trừ nghĩa vụ vi phạm. Như vậy, các biện pháp bảo đảm có ý nghĩa quan
trọng trong việc chuyển quan hệ của chủ thể mang quyền từ tính chất đối nhân (phụ

thuộc vào việc thực hiện nghĩa vụ của bên đối tác) sang quan hệ có tính chất đối vật
(chỉ cần tác động trực tiếp vào tài sản bảo đảm để bảo vệ lợi ích của mình). Thông
qua việc áp dụng các biện pháp bảo đảm bên có quyền sẽ không bị động mà trở
thành chủ động trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong các
giao dịch dân sự, thương mại đã ký kết.
Bên cạnh những đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm, thế chấp tài sản
còn mang những đặc điểm riêng sau đây:
Một là, không có sự chuyển giao tài sản: Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp
không phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp. Nhằm hướng tới mục đích
tạo điều kiện cho bên bảo đảm vẫn khai thác được tài sản bảo đảm, biện pháp thế
chấp được đặt ra với phương thức bên thế chấp chỉ phải cam kết thông qua một tài
sản nào đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà không phải chuyển giao tài sản đó

8


cho bên nhận thế chấp. Luậ hiện hành cũng không quy định bên thế chấp phải
chuyển giao giấy tờ về tài snr cho bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, trên thực tế, để bảo
đảm cho sự cam kết này được chắc chắn, bên nhận thế chấp giao cho mình các giấy
tờ liên quan đến tài sản. Như vậy, khác với biện pháp cầm cố, trong quan hệ thế
chấp các bên giảm thiểu được những thủ tục, công việc liên quan đến việc chuyển
giao trực tiếp tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác. Những giấy tờ liên quan đến
thế chấp tài sản như: giấy tờ đăng ký quyền sở hữu tài sản (ví dụ ô tô, xe máy, máy
bay, tàu biển…); giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; hay các giấy tờ khác như hợp
đồng mua bán hàng hóa có kèm theo hóa đơn; hợp đồng mua bán hàng nhà ở trong
tương lai kèm theo dự án đã được phê duyệt về ngôi nhà đó; hoặc giấy tờ thừ kế nhà
đất… Các loại giấy tờ trên phải là bản gốc (bản duy nhất) được cho bên nhận thế
chấp giữ.
Hai là, biện pháp thế chấp đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể và đây
là một biện pháp bảo đảm đối vật nhưng quyền của bên nhận thế chấp có phần

mang tính đối nhân. Nếu tính chất đối vật trong cầm cố được thể hiện rõ nét và hiện
thực thì tính đối vật trong thế chấp chỉ có về mặt lý thuyết bởi lẽ tài sản thế chấp
vẫn do bê thế chấp giữ nên để có thể thực hiện được quyền đối với tài sản thế chấp,
bên nhân thế chấp phải yêu cầu bên thế chấp chuyển giao tài sản. Yêu cầu này là
một quyền đối nhân nên quyền xử lý tài sản là quyền đối vật lại phụ thuộc vào
quyền đối nhân này. Đối với bên nhận thế chấp: bên nhận thế chấp không phải giữ
gìn và bảo quản tài sản bảo đảm trong thời hạn thế chấp như không phải ko về kho,
bến bãi, người trông coi hay các biện pháp bảo quản thích hợp cũng như không phải
chịu trách nhiêm bồi thường thiệt hại nếu làm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp;
Đối với bên thế chấp: bên thế chấp vẫn được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng
của tài sản thế chấp và khả năng thu được lợi nhuận để thực hiện đúng, đầy đủ
nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp có tính khả thi cao hơn;
Tuy nhiên, biện pháp thế chấp vẫn ẩn chứa những rủi ro cho bên nhận thế chấp
cao hơn so với bên nhận cầm cố. Thứ nhất, đó là việc xác định tính xác thực của các
giấy tờ thế chấp. Thực tế đã chứng minh có rất nhiều bất cập xoay quanh vấn đề

9


giấy tờ như trường hợp: một tài sản thế chấp nhưng lại lập nhiều hồ sơ khác nhau để
xin vay tiền của các ngân hàng khác nhau. Việc làm giả giấy đăng ký ô tô, xe máy,
giấy chứng nhận quyền sử dụng một cách phổ biến và tinh vi đến nỗi nếu không
thẩm tra cụ thể tài sản trên thực tế thì bên nhận thế chấp rất khó phát hiện ra. Thứ
hai, việc giữ gìn giá trị tài sản thế chấp lại thuộc về bên có nghĩa vụ và họ có quyền
khai thác sử dụng tài sản thế chấp nếu không có thỏa thuận khác. Như vậy, rất dễ
xảy ra hiện tượng: bên thế chấp tìm cách bán tài sản thế chấp cho người khác trong
thời gian thế chấp mà bên nhan thế chấp không biết được hay bên thế chấp lạm
quyền khai thác tài sản thế chấp dẫn đến tài sản đó bị hư hỏng giảm sút giá trị… Tất
cả đều dẫn đến khả năng không bảo đảm được quyền của bên nhận thế chấp.
Ba là, một tài sản thế chấp có thể thế chấp trước nhiều bên nhận thế chấp để

bảo đảm nhiều nghĩa vụ. Pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm có quy dịnh
chung là có thể dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiểu nghĩa vụ nhưng cái có
thể này chỉ có trong biện pháp thế chấp do không phải chuyển giao tài sản. Các biện
pháp bảo đảm mà trong đó bên bảo đảm như cầm cố, đặt cọc, ký quỹ, ký cược
không thể dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trước nhiều chủ thể nhận
bảo đảm khác nhau được (dù có thể bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ trước một
chủ nợ). Có thể thấy, tài sản thế chấp thường có sự thay đổi trong thời hạn thế chấp
và dẫn đến việc xung đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp với những người khác
có liên quan đến tài sản thế chấp. Có thể đó là sự thay đổi về chủ thể như bên thế
chấp cho thuê tài sản thế chấp; bên thế chấp bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân
chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh; có thể là sự thay đổi về giá trị như tài
sản thế chấp được mua bảo hiểm và sự kiện bảo hiểm đã xảy ra; có thể là sự thay
đổi về trạng thái như tài sản thế chấp là tài sản được hình thành trong tương lai, tài
sản thế chấp được đầu tư thêm để làm tăng thêm giá trị.
Khi nói đến quyền tài sản, so với cầm cố, thế chấp là biện pháp bảo đảm phù
hợp hơn với các quyền tài sản. Thứ nhất, quyền tài sản nói chung là các tài sản vô
hình, không tồn tại dưới dạng hữu hình, không nhìn thấy, cầm nắm được và do đó
không thế đặt ra vấn đề chuyển giao hay không chuyển giao. Điều đó có nghĩa là

10


quyền tài sản không thể chuyển giao về mặt vật chất nên không thể là đối tượng của
cầm cố. Thứ hai, trong gia dịch bảo đảm có đối tượng là quyền tài sản, bên thế chấp
thường chỉ giao giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản
cho bên nhận thế chấp, và trong quá trình thế chấp, bên thế chấp vẫn năm giữ, khai
thác tài sản thế chấp (chẳng hạn như văn bằng sáng chế, nhãn hiệu...) hay thực hiện
một số quyền của chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp (chẳng hạn như phần góp vốn).
Đối với một số quyền tài sản khác như quyền đòi nợ, tài sản thế chấp là khoản tiền
đang nằm trong tay người thứ ba là người có nghĩa vụ trả nợ. Thứ ba, theo tinh thần

của BLDS, có thể thế chấp cả động sản và bất động sản. Trong thực tế, các ngân
hàng và các doanh nghiệp cũng thường sử dụng hợp đồng thế chấp đối với các
quyền tài sản.
1.1.2. Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất
Trong lĩnh vực đất đai, cơ sở pháp lý tiền đề cho các giao dịch về QSDĐ nói
chung và thế chấp QSDĐ nói riêng vận hành trong nền kinh tế thị trường được đánh
dấu bằng sự ghi nhận trong đạo luật gốc - Hiến pháp năm 1992: "Nhà nước giao đất
cho các hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất ổn định, lâu dài và được chuyển quyền sử
dụng đất theo quy định pháp luật"3 ; Hiến pháp năm 2013: "Tổ chức, cá nhân được
Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất. Người sử dụng đất
được chuyển quyền sử dụng đất, thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định của
luật. Quyền sử dụng đất được pháp luật bảo hộ"4 . Cụ thể hóa quy định này của
Hiến pháp năm 1992 và Hiến pháp năm 2013, LĐĐ năm 1993 và Luật sửa đổi, bổ
sung một số điều của LĐĐ năm 1998 và năm 2001; LĐĐ năm 2003; LĐĐ năm
2013 đã ghi nhận các quyền năng cụ thể về chuyển QSDĐ của người sử dụng đất,
bao gồm: quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, tặng cho, góp vốn,
thế chấp bằng QSDĐ. Với việc PLĐĐ ghi nhận các quyền năng này của người sử
dụng đất cho thấy, đất đaikhông còn là thứ tài nguyên thuần túy được thiên nhiên
ban tặng và được Nhà nước cấp phát như trước đây, mà nó đã trở thành tài sản,

3
4

Điều 18 Hiến pháp Việt Nam năm 1992.
Khoản 2 Điều 54 Hiến pháp Việt Nam năm 2013.

11


được định giá bằng tiền và được đem ra trao đổi trên thị trường, trong đó có giao

dịch về thế chấp QSDĐ.
Thế chấp QSDĐ là một lĩnh vực có nội hàm rộng, chịu sự tác động và điều
chỉnh của lĩnh vực pháp luật chung (pháp luật dân sự). Song, thế chấp QSDĐ lại
vừa là lĩnh vực có nội hàm hẹp, bị giới hạn, chi phối và ràng buộc bởi lĩnh vực pháp
luật chuyên ngành, điều chỉnh những nội dung mang tính chất đặc thù của tài sản là
QSDĐ. Vì vậy, quan hệ thế chấp QSDĐ còn được điều chỉnh ở cả lĩnh vực PLĐĐ,
pháp luật ngân hàng và các lĩnh vực pháp luật khác có liên quan. Sự điều chỉnh này
hướng đến việc hướng dẫn các quy trình và cách thức cụ thể trong việc xác lập, thực
hiện giao dịch thế chấp, cũng như phương thức giải quyết các tranh chấp phát sinh
về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp QSDĐ. Tuy nhiên, xuyên
suốt toàn bộ nội dung các văn bản pháp luật về thế chấp QSDĐ cho thấy, pháp luật
quy định khá cụ thể, chi tiết điều kiện về chủ thể, về đối tượng, cũng như trình tự,
thủ tục xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp QSDĐ, song lại không thấy
bất kỳ một khái niệm hay định nghĩa nào về thế chấp QSDĐ. Ở một vài công trình
nghiên cứu khoa học của một số tác giả như tác giả Trần Quang Huy đề cập trong
Giáo trình LĐĐ (chương trình đại học), Nhà xuất bản Tư pháp năm 2005 lại không
phản ánh một cách cụ thể, đầy đủ và toàn diện bản chất của thế chấp QSDĐ. Các
định nghĩa đưa ra mới chỉ đề cập hoặc nhằm hướng tới một khía cạnh cụ thể như:
chủ thể thế chấp, hoặc đối tượng thế chấp, hoặc phạm vi thế chấp… và cũng chỉ
dừng lại ở việc tiếp cận một lĩnh vực pháp luật thuộc chuyên ngành hẹp (PLĐĐ) mà
chưa thể hiện bao quát được các lĩnh vực pháp luật chuyên ngành khác có tác động
và ảnh hưởng trực tiếp tới sự điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ. Với thực trạng
trên, việc nhận định tính tương đồng và sự khác biệt của thế chấp QSDĐ so với thế
chấp các tài sản khác còn mờ nhạt; việc xác định nguồn luật để điều chỉnh quan hệ
thế chấp QSDĐ ở các mức độ và phạm vi khác nhau khi các chủ thể xác lập và thực
hiện giao dịch không được phân định rõ ràng v.v… Vì vậy, việc đưa ra một khái
niệm đầy đủ, cụ thể về thế chấp QSDĐ có ý nghĩa quan trọng nhằm định hướng cho
các bên trong xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp. Vậy thế chấp QSDĐ

12

là gì? Nhìn một cách tổng quát quan hệ thế chấp QSDĐ ở cả phương diện pháp lý
và thực tiễn, có thể trả lời cho câu hỏi trên như sau: Thế chấp QSDĐ là sự thỏa
thuận giữa các bên, theo đó bên có QSDĐ (gọi là bên thế chấp) dùng QSDĐ của
mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ - kinh tế với bên kia (gọi là bên nhận thế
chấp); bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp.
1.1.3. Đặc điểm pháp lý của thế chấp quyền sử dụng đất
Thế chấp QSDĐ là một dạng cụ thể của thế chấp tài sản. Bên cạnh những đặc
điểm chung của thế chấp tài sản, thế chấp QSDĐ còn có một số đặc điểm riêng cơ
bản sau đây:
Thứ nhất, đối tượng thế chấp là một loại tài sản đặc biệt được biểu hiện dưới
dạng quyền tài sản (QSDĐ).
Do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu đất đai ở nước ta: Đất đai thuộc sở hữu
toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu. Nhà nước giao đất cho hộ gia đình, cá
nhân sử dụng ổn định, lâu dài. Người sử dụng đất được cấp GCNQSDĐ và được
chuyển QSDĐ trong thời hạn giao đất. Vì vậy, trong thế chấp QSDĐ, tài sản thế
chấp không phải là đất đai (vật) mà là QSDĐ. Theo TS. Nguyễn Ngọc Điện: "Về
hình thức thể hiện, bất động sản có thể được thể hiện dưới dạng vật cụ thể, nhưng
cũng có thể được nhận biết như là các khái niệm mà luật học gọi là quyền - QSDĐ
(dưới góc độ là tài sản)"5 . Đây chính là điểm khác biệt cơ bản khi xem xét về đối
tượng thế chấp BĐS ở các nước duy trì hình thức sở hữu tư nhân về đất đai với các
nước xác lập hình thức sở hữu Nhà nước hay sở hữu đại diện của Nhà nước về đất
đai.
Thứ hai, xét về nguồn gốc và bản chất của thế chấp tài sản thì thế chấp QSDĐ
không phải là hình thức chuyển QSDĐ.
Thế chấp QSDĐ là một trong những quyền mà PLĐĐ hiện hành quy định
trong nhóm quyền chuyển QSDĐ bao gồm: quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho
thuê, thừa kế, góp vốn, tặng cho và thế chấp QSDĐ. Khi so sánh giữa các quyền cụ
thể nêu trên với nhau thì TS. Trần Quang Huy cho rằng: "Thế chấp quyền sử dụng

Nguyễn Ngọc Điện, "Mối quan hệ giữa đăng ký bất động sản và xác lập quyền đối với bất động sản",
Nghiên cứu lập pháp, 2006, (12), tr. 29.
5

13


đất là một hình thức chuyển quyền sử dụng đất có điều kiện hoặc đây là hình thức
chuyển quyền sử dụng đất không trọn vẹn, không đầy đủ"6 . Tính không trọn vẹn,
không đầy đủ thể hiện ở chỗ, khi ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ, bên có tài sản
thế chấp chỉ chuyển giao giấy tờ pháp lý xác nhận về nguồn gốc hợp pháp đối với
QSDĐ thế chấp, mà không chuyển giao QSDĐ về mặt thực tế để bên nhận thế chấp
chiếm hữu và nắm giữ, cũng như khai thác giá trị của chúng. Trong thời gian thế
chấp, quyền đó vẫn thuộc bên thế chấp. Tính có điều kiện thể hiện ở chỗ, bên thế
chấp QSDĐ có thể nhận lại, khôi phục lại hoàn toàn QSDĐ cả về phương diện pháp
lý và thực tế khi nghĩa vụ trả nợ đã được thực hiện đầy đủ theo đúng thời gian và
những cam kết, thỏa thuận giữa hai bên. Hoặc QSDĐ cũng có thể bị chấm dứt một
cách tuyệt đối và xác lập quyền cho phía bên kia (bên nhận thế chấp) nếu bên thế
chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ khi đến hạn.
Cũng quan điểm trên, TS. Nguyễn Thị Nga cho rằng: “Chúng tôi không đồng
tình với cách "sắp đặt" quyền thế chấp QSDĐ trong nhóm chuyển QSDĐ mà LĐĐ
năm 2003 và BLDS năm 2005 quy định”. Bởi lẽ, mục đích của thế chấp QSDĐ là
sử dụng QSDĐ như một "vật" làm tin, tạo tâm lý yên tâm cho bên nhận thế chấp đối
với việc cam kết thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp. Việc bên thế chấp tạm thời
giữ các giấy tờ pháp lý về QSDĐ của bên thế chấp không làm thay đổi chủ thể sử
dụng đất, cũng như các nghĩa vụ của người sử dụng đất đối với Nhà nước.
Thứ ba, trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn nhiều so
với trình tự, thủ tục thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng các tài sản khác.
Trong các giao dịch về QSDĐ nói chung và giao dịch về thế chấp QSDĐ nói
riêng, pháp luật quy định điều kiện thế chấp rất chặt chẽ; theo đó, việc thế chấp

QSDĐ không chỉ tuân thủ các quy định về điều kiện thế chấp tài sản do pháp luật
dân sự đề cập mà còn phải thỏa mãn các điều kiện thế chấp do PLĐĐ quy định.
Hơn nữa, thế chấp QSDĐ không chỉ tuân thủ các điều kiện quy định tại Điều 188
LĐĐ năm 2013 mà còn căn cứ vào từng hình thức sử dụng đất, từng mục đích sử
dụng đất và nghĩa vụ tài chính phải thực hiện khi được Nhà nước giao đất, cho thuê
6

Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Đất đai, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2005, tr.218.

14


đất mà người sử dụng đất được quyền thế chấp QSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của
mình gắn liền với đất hoặc chỉ được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền
với đất. Về vấn đề này, tác giả Phạm Công Lạc đã từng nhấn mạnh khi phân tích
tính đặc biệt của hợp đồng thế chấp QSDĐ so với các hợp đồng bảo đảm nói chung.
Ông cho rằng: “Về bản chất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cũng mang
những đặc tính chung của các hợp đồng bảo đảm: tính dự phòng và tính bảo đảm.
Tính dự phòng được thể hiện rõ nét hơn bởi đối tượng là loại đặc biệt - quyền sử
dụng đất. Một loại bất động sản gắn liền với từng mảnh đất đó. Bởi vậy, việc thỏa
thuận giữa các bên tuy vẫn đảm bảo nguyên tắc tự nguyện, tự do nhưng khuôn khổ
tự do bị hạn chế bởi quy định của Bộ luật này và pháp luật đất đai chứ không thể
ngoài phạm vi đó được. Vì vậy, áp dụng tương tự để giải quyết dường như không
được đặt ra mặc dầu đó nguyên tắc được quy định trong Bộ luật Dân sự”7 .
Với những quy định nêu trên cho thấy, pháp luật quy định về các điều kiện,
yêu cầu và thủ tục pháp lý cần thiết có liên quan đến quá trình ký kết, thực hiện và
chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ chặt chẽ và nghiêm ngặt hơn so với giao dịch
thế chấp các tài sản thông thường.
1.1.4. Vai trò của thế chấp quyền sử dụng đất trong đời sống kinh tế - xã
hội

Thế chấp QSDĐ có ba vai trò quan trọng đối với đời sống kinh tế - xã hội sau
đây:
Thứ nhất, thế chấp QSDĐ là một trong những biện pháp để khai thác đất đai
có hiệu quả.Có thể khẳng định rằng, sự ghi nhận và cho phép các chủ thể có QSDĐ
hợp pháp được thế chấp để vay vốn là một cách thức linh hoạt và là biện pháp hữu
hiệu nhằm khai thác tối đa hiệu quả và công năng của đất đai. Thông qua biện pháp
thế chấp QSDĐ, người sử dụng đất có thể khai thác những giá trị vô hình được chứa
đựng bên trong tài sản đất đai nhờ đó mà nguồn vốn về đất đai được tăng lên, mở
rộng và phát triển nhiều hơn so với giá trị ban đầu. Khẳng định như vậy bởi vì, đất
đai thông qua thế chấp không chỉ thu được các giá trị và khả năng sinh lời một cách
Phạm Công Lạc, Cầm cố và thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Luận án thạc sĩ Luật học, Trường Đại
học Luật Hà Nội, Hà Nội,1996, tr.100.
7

15


thuần túy từ sự tác động của con người đối với đất đai, mà giá trị của nó còn được
nhân lên, được tái tạo thông qua việc trao đổi một "chứng thư pháp lý về quyền sử
dụng đất " để rút ra được một lượng tiền tương ứng với giá trị của QSDĐ.
Thứ hai, thế chấp QSDĐ tạo điều kiện cho người có QSDĐ giải quyết nhu cầu
về vốn trong quá trình sử dụng đất.Trong bối cảnh hội nhập, vốn là công cụ để biến
các ý tưởng, dự án sản xuất - kinh doanh thành hiện thực, là nhân tố quyết định tới
việc tăng năng lực cạnh tranh - yếu tố sống còn của doanh nghiệp trên trường quốc
tế. Thế chấp QSDĐ để vay vốn cho hoạt động sản xuất, đầu tư, kinh doanh là cơ hội
tốt cho các nhà đầu tư giải quyết được yếu tố đầu vào của quá trình sản xuất. Nguồn
vốn có được thông qua thế chấp QSDĐ sẽ là động lực tiếp thêm sức mạnh cho các
doanh nghiệp; là cơ hội và điều kiện để doanh nghiệp nâng cao năng lực sản xuất,
mở rộng quy mô sản xuất, mở rộng cơ cấu ngành nghề và hợp tác đầu tư, góp phần
đắc lực cho việc giải quyết lao động dôi dư, chuyển dịch cơ cấu kinh tế và thúc đẩy

thị trường trong nước phát triển, tạo ra động lực cạnh tranh lành mạnh và tiến kịp
với các nhà đầu tư nước ngoài.
Bên cạnh đó, thế chấp QSDĐ còn mang ý nghĩa thiết thực hơn đối với kinh tế
hộ, đặc biệt là các hộ ở vùng nông thôn trong việc giải quyết nhu cầu vốn để đầu tư
phát triển sản xuất, đảm bảo cuộc sống thay vì trông chờ vào sự bảo trợ hay cấp
phát vốn của Nhà nước.
Thứ ba, thông qua thế chấp QSDĐ, các TCTD vừa thực hiện phòng ngừa có
hiệu quả rủi ro, vừa thực hiện chức năng luân chuyển vốn cho nền kinh tế. Thời
gian qua hoạt động cho vay bằng thế chấp QSDĐ diễn ra hết sức sôi động, chiếm ưu
thế và được đánh giá là biện pháp đảm bảo an toàn nhất cho hệ thống các TCTD khi
thực hiện chức năng cho vay. Điều đó được minh chứng qua số lượng cho vay có
bảo đảm bằng QSDĐ luôn chiếm tỷ lệ cao và chủ yếu qua từng năm. Theo thống kê
của FIAS (cơ quan tư vấn về môi trường đầu tư) thì: "Hoạt động cấp tín dụng ở Việt
Nam thiên về sử dụng bất động sản, với tỷ lệ các Ngân hàng nhận bất động sản làm

16


bảo đảm chiếm 93%"8. Với số liệu này cho thấy, cho vay có thế chấp bằng BĐS mà
chủ yếu là QSDĐ đã và đang được các TCTD áp dụng phổ biến và ưu tiên hơn các
hình thức cho vay khác. Dưới góc độ của người cho vay, lợi thế của thế chấp QSDĐ
được thể hiện rõ nét ở những khía cạnh cụ thể sau đây:
Một là, thế chấp bằng tài sản bảo đảm là QSDĐ có độ rủi ro thấp hơn nhiều so
với hình thức thế chấp tài sản khác. Trong Báo cáo tổng kết 05 năm triển khai công
tác quản lý và thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm cho thấy: "Trong trường hợp
cho vay có tài sản bảo đảm bằng bất động sản thì khoản vay được xác định có rủi ro
là 50%, trong khi đó, cũng khoản cho vay đó đối với khách hàng vay mà không có
bất động sản bảo đảm thì mức rủi ro được xác định sẽ là 100%"9.
Hai là, lợi thế của thế chấp QSDĐ còn được thể hiện rõ nét khi so sánh với thế
chấp các tài sản khác không phải là QSDĐ. Bởi lẽ, đất đai không bị khấu hao qua

thời gian sử dụng, không bị hư hỏng hoặc có thể bị tiêu hủy như các tài sản khác.
Hơn nữa, nếu được đầu tư và khai thác có hiệu quả thì khả năng sinh lời là rất cao.
Ngoài ra, thế chấp bằng QSDĐ sẽ loại trừ hành vi tẩu tán, cất giấu tài sản của bên
thế chấp mà chúng ta thường thấy ở thế chấp tài sản khác khi bên thế chấp không
thực hiện nghĩa vụ trả nợ đến hạn.
Tóm lại, sự ghi nhận của pháp luật cho phép người sử dụng đất thế chấp
QSDĐ đã tạo ra cơ hội để khai thác và tận dụng tối đa những tiềm năng và lợi thế
của đất đai, tạo ra cơ hội làm chủ đất đai của người sử dụng đất, nhưng vẫn không
mất đi vai trò, vị thế của Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu đại diện. Đồng thời nó
cũng là biện pháp được đánh giá là bảo đảm độ an toàn cao nhất trong việc phòng
ngừa các rủi ro đối với hoạt động cho vay của các ngân hàng và được các ngân hàng
sử dụng ở phạm vị rộng lớn nhất.
1.2. Điều chỉnh pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

FIAS (2006), Việt Nam tăng cường cơ hội tiếp cận tín dụng thông qua cải cách về giao dịch bảo đảm, Hà
Nội, Tr.14.
9
Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm - Bộ Tư pháp (2007), Báo cáo đánh giá 5 năm thực hiện công tác
đăng ký giao dịch bảo đảm, Hà Nội, Tr.03.
8

17


1.2.1. Sự cần thiết phải điều chỉnh hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất
bằng pháp luật
Bất kỳ một lĩnh vực nào, một quan hệ xã hội nào phát sinh trong đời sống thực
tế cũng cần đến sự điều chỉnh pháp luật làm cơ sở, định hướng cho quan hệ xã hội
đó phát sinh, phát triển theo một trật tự chung. Trong thời gian qua, với sự phát triển
năng động của nền kinh tế thị trường, cùng với sự đan xen của các thành phần kinh

tế và các hình thức sở hữu, kéo theo đó là các quan hệ xã hội nói chung và các quan
hệ đất đai nói riêng cũng có xu hướng phát triển ngày càng sôi động. Các quan hệ
về đất đai không còn bó hẹp ở phạm vi chủ thể sử dụng đất trong nước mà còn mở
rộng cho các chủ thể nước ngoài. Các giao dịch về QSDĐ cũng không còn hạn chế
ở một vài giao dịch nhỏ lẻ như trước đây, mà thay vào đó là sự đa dạng của các
phương thức giao dịch QSDĐ với nhiều mục đích sử dụng đất khác nhau, nhiều loại
QSDĐ khác nhau tham gia với tư cách là đối tượng trong giao dịch thế chấp. Sự
linh hoạt của các phương thức thế chấp được biểu hiện thông qua việc sử dụng một
QSDĐ để đảm bảo cho nhiều khoản vay hoặc nhiều QSDĐ được sử dụng để đảm
bảo cho một khoản vay. Tuy nhiên, với sự không ổn định của thị trường BĐS, sự
thiếu minh bạch trong quy hoạch sử dụng đất hiện nay đã kéo theo sự phức tạp của
những vấn đề phát sinh trong quá trình giao dịch và bên nhận thế chấp đã gặp khó
khăn phòng ngừa và hạn chế rủi ro đối với những giao dịch BĐS. Đặc biệt, với sự
lạm phát của nền kinh tế trong thời gian qua đã và đang đặt ra cho các doanh nghiệp,
các nhà đầu tư những khó khăn và thách thức lớn trong hoạt động của mình, thậm
chí tình trạng mất khả năng thanh toán, chi trả cho những khoản vay để đầu tư xảy
ra là điều khó tránh khỏi. Vì vậy, việc tạo điều kiện thuận lợi, cơ chế xử lý QSDĐ
linh hoạt và tạo quyền chủ động cho bên nhận thế chấp là yêu cầu tất yếu khách
quan… Từ đó dẫn đến rất cần có sự điều chỉnh của pháp luật nhằm định hướng các
quan hệ này đi theo một trật tự chung thống nhất, phù hợp với lợi ích của Nhà nước,
của các bên tham gia quan hệ và vì lợi ích chung của toàn xã hội.
1.2.2. Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

18


Nhà nước ban hành pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong
đời sống xã hội. Vì vậy để hiểu thế nào là pháp luật TCQSDĐ cần phải nắm vững
các loại quan hệ xã hội phát sinh trong quan hệ pháp luật về TCQSDĐ. Trong thực
tiễn của nền kinh tế thị trường, quan hệ pháp luật vềTCQSDĐ bao gồm các loại

quan hệ xã hội sau đây: (i) các quan hệ xã hội phát sinh giữa cơ quan quản lý Nhà
nước về đất đai với người (cá nhân, tổ chức) có QSDĐ nói chung và người có
quyền TCQSDĐ; (ii) các quan hệ hợp đồng TCQSDĐ (Đây là mối quan hệ giữa
bên TCQSDĐ và bên nhận TCQSDĐ); (iii) mối quan hệ về giải quyết tranh chấp
giữa người TCQSDĐ và bên nhận TCQSDĐ và các bên có liên quan (người thứ ba
nếu có); (iv) quan hệ pháp luật trong thực hiện các quyết định, bản án đã có hiệu lực
pháp luật của Tòa án hoặc của Trọng tài thương mại.
Từ đó có thể thấy, pháp luật về thế chấp QSDĐ có một số đặc điểm cơ bản sau
đây:
Thứ nhất, thế chấp QSDĐ được điều chỉnh bởi nhiều lĩnh vực pháp luật khác
nhau: dân sự, đất đai, ngân hàng, công chứng v.v…
Nghiên cứu sự điều chỉnh pháp luật về BĐS nói chung và thế chấp đất đai của
đa số các quốc gia trên thế giới cho thấy rằng, các nước khác nhau, với điều kiện
kinh tế - xã hội khác nhau và đặc biệt với hình thức sở hữu khác nhau thì có những
cách thức điều chỉnh pháp luật khác nhau đối với quan hệ thế chấp. Theo đó, có
quốc gia điều chỉnh quan hệ thế chấp đất đai trong một văn bản pháp luật riêng, tại
văn bản pháp luật này quy định tất cả các nội dung có liên quan đến thế chấp QSDĐ.
Song, ở một số quốc gia khác, việc điều chỉnh các quan hệ thế chấp đất đai được thể
hiện trong nhiều văn bản pháp luật, thuộc nhiều chuyên ngành, lĩnh vực khác nhau.
Ở Việt Nam, thế chấp QSDĐ được điều chỉnh theo cách thứ hai này. Theo đó, thế
chấp QSDĐ được điều chỉnh ở các lĩnh vực pháp luật cơ bản như: Pháp luật dân sự,
PLĐĐ và pháp luật liên quan đến lĩnh vực tín dụng, ngân hàng.
Cụ thể, pháp luật dân sự với tư cách là lĩnh vực pháp luật chung, điều chỉnh
các quan hệ về tài sản, trong đó có tài sản là QSDĐ đã được xây dựng với những
nguyên lý chung, cơ bản, tạo ra những đảm bảo và khả năng thiết yếu cho giao dịch

19