Cấp tín dụng có bảo đảm bằng bất động sản trong khu công nghiệp: từ quy định pháp luật đến thực tiễn áp dụng

Cấp tín dụng có bảo đảm bằng bất động sản trong khu công nghiệp: từ quy
định pháp luật đến thực tiễn áp dụng
Trong bối cảnh các khu công nghiệp đang phát triển mạnh mẽ như hiện nay, các tổ
chức tín dụng không thể đứng ngoài cuộc bởi đây là lĩnh vực cấp tín dụng khá tiềm
năng. Tuy nhiên, do khuôn khổ pháp lý về thuê đất khu công nghiệp còn khá phức
tạp và chưa thực rõ ràng, nên việc tài trợ vốn này còn tiềm ẩn khá nhiều rủi ro đối
với các tổ chức tín dụng. Bài viết tập trung phân tích một số khía cạnh pháp lý của
việc cấp tín dụng có bảo đảm bằng bất động sản khu công nghiệp dưới góc nhìn từ
thực tiễn áp dụng và đề xuất một số giải pháp quản lý rủi ro pháp lý cho các tổ
chức tín dụng.
Hình thức chủ đầu tư có đất để thực hiện dự án
Hình thức có đất để doanh nghiệp đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu
công nghiệp (chủ đầu tư) thực hiện dự án phụ thuộc vào thời điểm phát sinh nhu
cầu sử dụng đất.
Khoản 3 Điều 90 Luật đất đai số 13/2003/QH11 ngày 26 tháng 11 năm 2003 được
sửa đổi, bổ sung năm 2009 (Luật đất đai 2003) quy định “Nhà nước giao đất có
thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm đối với tổ chức
kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài; cho thuê đất thu tiền thuê đất một
lần cho cả thời gian thuê hoặc thu tiền thuê đất hàng năm đối với người Việt Nam
định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài để đầu tư xây dựng kinh doanh
kết cấu hạ tầng khu công nghiệp”.
Theo quy định tại khoản 2 Điều 149 Luật đất đai số 45/2013/QH13 ngày 29 tháng
11 năm 2013 có hiệu lực thi hành từ ngày 1 tháng 7 năm 2014 (Luật đất đai
1


2013), “Nhà nước cho thuê đất đối với tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở
nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài để đầu tư xây dựng kinh
doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp [...]”.
Như vậy, có thể thấy, nếu như theo Luật đất đai 2003, doanh nghiệp đầu tư xây
dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp (chủ đầu tư) có thể được giao

đất hoặc cho thuê đất để xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp thì
đến Luật đất đai 2013, thuê đất là hình thức pháp lý duy nhất để chủ đầu tư có đất
thực hiện loại dự án kinh doanh này. Nếu được Nhà nước giao đất thì chủ đầu tư sẽ
có quyền cho thuê đất trong khi mà nếu thuê đất từ Nhà nước thì chủ đầu tư sẽ có
quyền cho thuê lại đất.
Hình thức thuê đất trong khu công nghiệp
Khoản 2, Điều 149, Luật đất đai 2013 quy định “đối với phần diện tích thuê đất
trả tiền thuê đất hàng năm thì người được Nhà nước cho thuê đất có quyền cho
thuê lại đất với hình thức trả tiền thuê đất hàng năm; đối với phần diện tích thuê
đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê thì người được Nhà nước cho
thuê đất có quyền cho thuê lại đất với hình thức trả tiền thuê đất một lần cho cả
thời gian thuê hoặc trả tiền thuê đất hàng năm”. Tuy nhiên, nếu chủ đầu tư được
Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê
và được miễn tiền sử dụng đất hoặc tiền thuê đất thì có quyền và nghĩa vụ theo quy
định của pháp luật về đất đai như trường hợp Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê
đất hàng năm (điểm c khoản 4 Điều 174 Luật đất đai 2013), có nghĩa là chủ đầu tư
sẽ chỉ được cho thuê hoặc cho thuê lại đất theo hình thức trả tiền hàng năm mà
thôi. Cần lưu ý, trường hợp được Nhà nước giao đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất
một lần cho cả thời gian thuê để thực hiện dự án đầu mà được giảm tiền sử dụng
đất, tiền thuê đất thì chủ đầu tư vẫn có quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp
2


luật về đất đai như trường hợp không được miễn hoặc không được giảm tiền sử
dụng đất, tiền thuê đất (điểm b khoản 4 Điều 174 Luật đất đai 2013), tức là chủ đầu
tư vẫn được cho thuê hoặc cho thuê lại đất theo hình thức trả tiền hàng năm hoặc
trả tiền một lần.
Vấn đề đặt ra ở đây là nếu thuê lại đất từ chủ đầu tư theo hình thức thuê đất trả tiền
hàng năm, thì doanh nghiệp sản xuất, kinh doanh trong khu công nghiệp bị hạn chế
rất nhiều về mặt quyền của người sử dụng đất so với hình thức thuê đất trả tiền một

lần cho cả thời gian thuê. Thực vậy, theo khoản 3 Điều 149 Luật đất đai 2013,
trong trường hợp này doanh nghiệp thuê lại đất không được chuyển nhượng, góp
vốn hay thế chấp quyền sử dụng đất thuê lại. Doanh nghiệp chỉ được thực hiện các
quyền này đối với tài sản mà mình đầu tư xây dựng trên đất mà thôi. Đây là một
cản trở không nhỏ đối với doanh nghiệp, nhất là khi huy động vốn từ các tổ chức
tín dụng.
Trong thực tế, trước quy định mới của Luật đất đai 2013, thay vì chỉ thu tiền thuê
đất như trước kia, đa số chủ đầu tư còn thu thêm tiền phí sử dụng hạ tầng và tính
toán các khoản tiền này theo hướng tiền phí sử dụng hạ tầng là phần thu chính
được thu một lần trong khi tiền thuê đất hàng năm chỉ mang tính tượng trưng mà
thôi. Theo đó hợp đồng thuê đất sẽ được đặt tên mới thành “hợp đồng thuê đất và
sử dụng cơ sở hạ tầng”.
Cách làm này dường như hợp pháp bởi Điều 48 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP
ngày 12 tháng 11 năm 2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều
của Luật đầu tư và khoản 2, Điều 31, Nghị định số 82/2018/NĐ-CP ngày 22 tháng
5 năm 2018 quy định về quản lý khu công nghiệp và khu kinh tế, cho phép nhà đầu
tư thực hiện dự án đầu tư xây dựng và kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp
được thu tiền thuê đất đã xây dựng kết cấu hạ tầng và các loại phí sử dụng hạ tầng
3


với điều kiện phải đăng ký với (chứ không cần phải có sự phê chuẩn từ) ban quản
lý khu công nghiệp về khung giá và các loại phí sử dụng hạ tầng này. Cần lưu ý,
trong thực tế, một số nhà đầu tư thuê đất từ Nhà nước theo hình thức trả tiền hàng
năm vẫn ký hợp đồng cho thuê lại đất trả tiền một lần với doanh nghiệp sản xuất,
kinh doanh trong khu công nghiệp và vẫn có văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất
chấp nhận đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất này của doanh nghiệp với lý do cứ
thuê lại đất trả tiền một lần thì được thế chấp. Do đó, khi tài trợ vốn cho doanh
nghiệp sản xuất, kinh doanh trong khu công nghiệp, tổ chức tín dụng cần thận
trọng xem xét nguồn gốc đất để nắm rõ hình thức thuê đất của nhà đầu tư, nhằm

tránh trường hợp bên thế chấp có thể yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng thế chấp
vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật.
Khoản 2 Điều 210 Luật đất đai 2013 quy định trường hợp chủ đầu tư được Nhà
nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm để đầu tư xây dựng, kinh doanh kết
cấu hạ tầng khu công nghiệp mà đã cho thuê lại đất có kết cấu hạ tầng theo hình
thức trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê trước ngày 1 tháng 7 năm 2014
thì doanh nghiệp thuê lại đất có quyền và nghĩa vụ như được Nhà nước cho thuê
đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê sau khi chủ đầu tư đã nộp đủ tiền thuê đất
vào ngân sách nhà nước. Điều đó, có nghĩa là doanh nghiệp thuê lại đất chỉ có
quyền chuyển nhượng, góp vốn hay thế chấp quyền sử dụng đất thuê lại sau khi
chủ đầu tư đã chuyển sang hình thức thuê đất trả tiền một lần. Trên thực tế, rất
nhiều chủ đầu tư không triển khai biện pháp này, đa phần vì các lý do thương mại.
Hơn nữa, Luật đất đai 2013 và các văn bản hướng dẫn cũng không nêu rõ việc chủ
đầu tư phải chuyển hình thức thuê đất đối với toàn bộ diện tích đất thuê từ Nhà
nước hay có thể thực hiện việc này đối với từng thửa đất riêng lẻ nằm trong khu
công nghiệp. Chính vì thế, thực tế triển khai quy định này ở các địa phương cũng
có thể khác nhau và gây ra không ít khó khăn cho các bên liên quan.
4


Thế chấp tài sản gắn liền với đất trong khu công nghiệp
Khi cấp tín dụng dưới hình thức cho vay hay phát hành bảo lãnh 1 cho doanh nghiệp
hoạt động sản xuất, kinh doanh trong khu công nghiệp thuê đất theo hình thức trả
tiền hàng năm từ chủ đầu tư, tổ chức tín dụng có thể nhận thế chấp tài sản gắn liền
với đất là công trình xây dựng có sẵn hay công trình xây dựng hình thành trong
tương lai.
Khoản 2 Điều 3 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT của Bộ Tư
pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử
dụng đất, tài sản gắn liền với đất (Thông tư 09), định nghĩa “tài sản gắn liền với
đất hình thành trong tương lai gồm nhà ở hình thành trong tương lai, công trình

xây dựng khác hình thành trong tương lai đang trong quá trình đầu tư xây dựng,
chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng [...]”. Từ quy định này có thể thấy:
 Để có thể thế chấp nhà máy hay nhà xưởng dưới dạng tài sản gắn liền với
đất hình thành trong tương lai thì điều kiện tối thiểu là công trình xây dựng
này phải đang trong quá trình đầu tư xây dựng và vẫn còn chưa được
nghiệm thu đi vào vận hành;
 Nếu nhà máy hay nhà xưởng của doanh nghiệp thuê lại đất trong khu công
nghiệp đã được xây dựng xong và đưa vào sử dụng mà chưa được chứng
nhận sở hữu thì không được coi là tài sản gắn liền với đất hình thành trong
tương lai nữa mà là tài sản có sẵn và lúc này có thể thực hiện việc thế chấp
tài sản gắn liền với đất đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận quyền
sở hữu và tiến hành đăng ký thế chấp theo quy định tại Điều 21 và Điều 32
của Thông tư 09. Tuy vậy, các điều luật này lại đặt ra yêu cầu trong hồ sơ
đăng ký thế chấp nhất thiết phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất,
5


quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất (Giấy chứng nhận). Điều
này, không phải lúc nào cũng khả thi bởi trong thực tế, có rất nhiều trường
hợp doanh nghiệp thuê lại đất chưa được cấp Giấy chứng nhận ghi nhận
quyền sử dụng đất đối với phần diện tích đất thuê trên đó có nhà xưởng, nhà
máy do trong hợp đồng thuê lại đất với chủ đầu tư có quy định việc đăng ký
biến động chỉ được thực hiện sau khi doanh nghiệp thuê lại đất đã hoàn
thành việc thanh toán một số tiền nhất định nhưng đến thời điểm đó việc
thanh toán này vẫn chưa được thực hiện đầy đủ.
Thêm vào đó, cần lưu ý Điều 21 và Điều 32 của Thông tư 09 cho phép đăng ký thế
chấp tài sản gắn liền với đất đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận sở hữu
trên Giấy chứng nhận với điều kiện trong hồ sơ đăng ký thế chấp phải có hồ sơ đề
nghị chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất. Sau đó, văn phòng đăng ký
đất đai sẽ thực hiện thủ tục chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất trên

Giấy chứng nhận đã cấp (trong trường hợp chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng
thời là người sử dụng đất mà trước đó đã được cấp Giấy chứng nhận ghi nhận
quyền sử dụng đất) hoặc đề nghị cơ quan tài nguyên và môi trường cấp Giấy chứng
nhận (trong trường hợp chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất không đồng thời là
người sử dụng đất) trước khi ghi nội dung đăng ký thế chấp vào Giấy chứng nhận.
Như vậy, đăng ký thế chấp trong trường hợp này cũng không rút ngắn được nhiều
thời gian so với trường hợp bên thế chấp làm thủ tục cấp Giấy chứng nhận trước
sau đó thế chấp công trình xây dựng cho tổ chức tín dụng trong khi cách làm này
dường như tiềm ẩn ít rủi ro hơn cho tổ chức tín dụng.
Hơn nữa, khi cấp tín dụng cho doanh nghiệp hoạt động sản xuất, kinh doanh trong
khu công nghiệp và nhận thế chấp tài sản gắn liền với đất, tổ chức tín dụng cũng
chưa hẳn đã hoàn toàn yên tâm bởi pháp luật đất đai hiện hành còn thiếu vắng quy
định về việc xử lý thế chấp tài sản gắn liền với đất trong khu công nghiệp.
6


Thực vậy, Luật đất đai 2013 chỉ nêu một nguyên tắc chung tại điểm c khoản 1 Điều
175, theo đó, trong trường hợp doanh nghiệp được Nhà nước cho thuê đất hàng
năm khi bán tài sản gắn liền với đất của mình thì “người mua tài sản được Nhà
nước tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định”.
Khoản 3, Điều 81, Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15 tháng 5 năm 2014 quy
định chi tiết thi hành một số điều của Luật đất đai, được sửa đổi, bổ sung năm 2017
(Nghị định 43) giải thích thêm rằng “trường hợp người sử dụng đất thuê trả tiền
hàng năm đã thế chấp [...] bằng tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật
đất đai năm 2003 nếu không thực hiện được nghĩa vụ với bên nhận thế chấp [...]
thì Nhà nước thu hồi đất của bên thế chấp [...] bằng tài sản gắn liền với đất thuê
hàng năm để cho người mua tài sản, người nhận chính tài sản bảo đảm thuê đất,
trừ trường hợp có sự thỏa thuận khác”.
Việc bán tài sản thế chấp là tài sản gắn liền với đất khi xử lý thế chấp về bản chất
cũng chính là một cách thức doanh nghiệp thuê lại đất có kết cấu hạ tầng trong khu

công nghiệp bán tài sản gắn liền với đất của mình.
Tuy vậy, tính chất đặc thù của việc thuê đất trong khu công nghiệp nằm ở chỗ
doanh nghiệp thuê lại đất từ chủ đầu tư, chứ không phải thuê trực tiếp từ Nhà nước
nên có vẻ quy định nêu trên của Luật đất đai 2013 hay của Nghị định 43 không
mặc nhiên được áp dụng.
Có thể lập luận rằng, do pháp luật hiện hành đã công nhận nguyên tắc áp dụng
quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự trong trường hợp
pháp luật không có quy định nên có thể áp dụng quy định trên của Luật đất đai
2013 và của Nghị định 43 đối với trường hợp này 2. Theo đó, bên mua tài sản
thế chấp hoặc tổ chức tín dụng nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc
7


thanh toán nợ của bên thế chấp sẽ được chủ đầu tư tiếp tục cho thuê đất theo
mục đích đã được xác định trong hợp đồng thuê lại đất ban đầu giữa chủ đầu tư
và bên thế chấp hoặc mục đích khác do các bên thỏa thuận. Nói cách khác, các
chủ thể này sẽ trở thành bên thuê mới trong hợp đồng thuê lại đất với chủ đầu
tư.
Tuy thế, dễ thấy đây là một vấn đề quan trọng và pháp luật đất đai cần có quy định
cụ thể, chứ không nên dành địa hạt cho việc áp dụng pháp luật tương tự để hạn chế
các tranh chấp có thể phát sinh.
Trong thực tế, sự hợp tác của chủ đầu tư là một điều kiện quan trọng để đảm bảo
việc xử lý thế chấp tài sản gắn liền với đất diễn ra suôn sẻ. Chính vì thế, tổ chức tín
dụng nên cố gắng có được sự cam kết hợp tác này của chủ đầu tư ngay trong giai
đoạn xác lập hợp đồng thế chấp.
Khi chủ đầu tư bị giải thể hay phá sản
Cũng như mọi doanh nghiệp khác, chủ đầu tư cũng có thể bị giải thể hay phá sản
và điều này sẽ ảnh hưởng tới việc thuê đất của doanh nghiệp hoạt động sản xuất,
kinh doanh trong khu công nghiệp và do đó, có nguy cơ sẽ ảnh hưởng tới việc hoàn
trả khoản tín dụng đã cấp cũng như giao dịch thế chấp đã xác lập.

Điều 65, Luật đất đai 2013 nêu rõ Nhà nước thu hồi đất trong trường hợp người sử
dụng đất thuê của Nhà nước trả tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản. Như
vậy, nếu chủ đầu tư bị giải thể hay phá sản, thì về nguyên tắc đất mà chủ đầu tư
thuê với hình thức trả tiền hàng năm sẽ bị thu hồi. Đọc kết hợp điều luật này với
Điều 177 của Luật đất đai có thể hiểu trong trường hợp chủ đầu tư được Nhà nước
cho thuê đất theo hình thức trả tiền một lần mà bị giải thể hay phá sản thì Nhà nước
không thu hồi đất và quyền sử dụng đất đó là của chủ đầu tư và sẽ được xử lý theo
8


quy định của pháp luật về giải thể hay phá sản. Khi đó việc chuyển nhượng quyền
sử dụng đất của chủ đầu tư về nguyên tắc sẽ gắn liền với việc chuyển nhượng dự
án đầu tư xây dựng, kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp. Nói cách khác,
bên nhận chuyển nhượng sẽ tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ của chủ đầu tư đối với
các bên thuê lại đất trong khu công nghiệp.
Về điểm này, cần tính đến đặc thù của việc thuê lại đất trong khu công nghiệp là
doanh nghiệp sử dụng đất trong khu công nghiệp được cấp Giấy chứng nhận cho
phần diện tích thuê (điểm e khoản 1 Điều 99 Luật đất đai 2013), cho dù thuê lại đất
theo hình thức trả tiền một lần hay hàng năm từ chủ đầu tư.
Có thể thấy, Luật đất đai 2013 còn chưa đề cập tới “số phận” của doanh nghiệp
thuê lại đất trong khu công nghiệp trong trường hợp thu hồi đất do chủ đầu tư được
Nhà nước cho thuê đất theo hình thức trả tiền một lần bị giải thể hay phá sản. Dễ
thấy, sẽ là chính đáng nếu như doanh nghiệp này sẽ được Nhà nước cho thuê đất để
có thể tiếp tục sản xuất, kinh doanh.
Từ những phân tích ở trên có thế thấy, thế chấp bất động sản khu công nghiệp có
nhiều nét đặc thù so với việc nhận thế chấp bất động sản ngoài khu công nghiệp.
Tổ chức tín dụng cần hết sức thận trọng trong việc thẩm định, quản lý và xử lý tài
sản thế chấp bất động sản khu công nghiệp. Tuy nhiên nhìn rộng ra có thể thấy cần
hoàn thiện hành lang pháp lý trong lĩnh vực này để giúp tổ chức tín dụng yên tâm
hơn khi cấp tín dụng cho doanh nghiệp sản xuất, kinh doanh trong khu công

nghiệp.
1

Chẳng hạn bảo lãnh thanh toán các lần thanh toán theo hợp đồng thuê đất và sử

dụng cơ sở hạ tầng ký với chủ đầu tư.

9


2

Khoản 1 Điều 6 Bộ luật dân sự: “trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi

điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không
có quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật
điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự”.

10