Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp

1
Tổ công tác thi hành
Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2005
-----***-----









BÁO CÁO
RÀ SOÁT ĐÁNH GIÁ CÁC NỘI DUNG
KHÔNG TƯƠNG THÍCH GIỮA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ
CÁC LUẬT KHÁC CÓ LIÊN QUAN VÀ KIẾN
NGHỊ BỔ SUNG SỬA ĐỔI

Tháng 1- 2008

2
Lời mở đầu.
Sau gần 2 năm có hiệu lực thi hành, Luật đầu tư đã có những đóng góp
tích cực vào việc hoàn thiện hệ thống pháp luật về kinh doanh; qua đó, góp
phần cải thiện môi trường kinh doanh ở nước ta.
Tuy vậy, thực tế triển khai thực hiện đã gặp không ít khó khăn đối với cả
nhà đầu tư và cơ quan quản lý nhà nước có liên quan. Một số các nhóm
vấn
đề, khó khăn phát sinh từ sự không tương thích, trùng lặp và thậm chí
mâu thuẫn giữa các quy định liên quan đến đầu tư của các luật có liên quan,
gồm Luật Đầu tư, Luật Đất đai, Luật môi trường, Luật xây dựng và một số
luậ khác có liên quan.
Qua phản ánh của các địa phương và cộng đồng doanh nghiệp, Tổ công
tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư nhận thấy các vấn đề thuộc
nhóm này không phả
i là cá biệt, mà là phổ biến. Đồng thời, nguyên nhân
trước hết của nhóm vấn đề này cũng không phải xuất phát chủ yếu từ cách
thức thực hiện. Trên thực tế, các cơ quan quản lý nhà nước ở nhiều địa
phương đã hết sức sáng tạo và linh hoạt trong triển khai thực hiện chính
sách phát triển kinh tế địa phương, tạm thời khắc phục các vướng mắc nói
trên.
Tổ công tác thi hành Lu
ật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư chia sẻ và
cùng chung nhận xét với các bên có liên quan, và cho rằng nguyên nhân
của loại vấn đề này nằm chính trong nội dung của các văn bản pháp luật có
liên quan. Vì vậy, thực hiện chỉ đạo của Bộ trưởng, Tổ trưởng Tổ công tác
Võ Hồng Phúc, Tổ công tác đã tiến hành rà soát, đánh giá các quy định

liên quan đên đầu tư trong các luật, pháp lệnh và nghị định khác nhau; qua
đó; phát hiện những bất hợp lý, kém rõ ràng, ch
ồng chéo, trùng lặp và
không tơng thích giữa chúng, đồng thời, có kiến nghị bổ sung, sửa đổi
thích hợp.
Đây là báo cáo đầu tiên trong nhóm các báo cáo nói trên. Báo cáo
này ưu tiên tập trung ra soát đánh giá các quy định về thủ tục hành chính
liên quan đến đầu tư có trong các luật: Đầu tư, Đât đai, Môi trường, Xây
dựng và các nghị định tương ứng hướng dẫn thi hành. Bởi vì, có thể nói,
những khó khăn, vướng mắc “liên ngành” liên quan đến các lĩnh vực nói
trên là hết s
ức bức xúc, và khá lớn, phức tạp xét về quy mô và mức độ.
Nội dung của báo cáo này gồm 2 phần. Phần I: rà soát, đánh giá tính hợp
lý, cụ thể và rõ ràng của các quy định trực tiếp liên quan đến đầu tư.

3
Trong phần I, trước hết, giới thiệu những rà soát, đánh giá, nhận xét
và phát hiện vấn đề về thủ tục đầu tư quy định trong Luật Đầu tư, văn bản
hướng dẫn thi hành; sau đó, lần lượt đến các quy định liên quan đến đầu
tư trong lĩnh vực đất đai, môi trường và xây dựng. Trong từng phần nội
dung nói trên, cáo không chỉ đánh giá bản thân các quy định trong từng
lĩnh vự
c, mà còn so sánh với các quy định tương ứng trong các lĩnh vực
khác. Nhờ đó, vấn đề và sự không tương thích đã được phát hiện một cách
cụ thể và có căn cứ. Những nhận xét và đánh giá về sự khác biệt, không
tương thích giữa các quy định có liên quan trong các luật và văn bản
hướng dẫn thi hành đã được trình bày trong nội dung phần 2 của Phần I
này.
Phần II đưa ra các kiến nghị bổ sung, sửa đổi. N
ội dung phần II

cũng gồm 2 phần. Phần thứ nhất đưa ra 7 kiến nghị về những nội dung
cần bổ sung sửa đổi theo hướng đơn giản hoá, hợp lý hoá và “liên ngành”
hoá thủ tục hành chính về đầu tư; và phần 2 kiến nghị những văn bản cần
ban hành mới hoặc bổ sung, sửa đổi để thể hiện bảy kiến nghị về nội dung
của ph
ần 1 nói trên.
Báo cáo này được thực hiện trong khuôn khổ Hỗ trợ kỹ thuât cả
UNDP cho Tổ Công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư. Đây
là báo cáo ban đầu, là tài liệu phục vụ cho các cuộc hội thảo, trao đổi tham
vấn với các bên có liên quan, nhất là đỗi ngũ tư vấn chuyên nghiệp, các
nhà đầu tư, cộng đồng doanh nghiệp và các cán bộ, công chức trong các cơ
quan quản lý nhà nước có liên quan. Kết quả tham vấn đó chắc chắ
n sẽ
hữu ích và giúp chúng tôi hoàn thiện báo cáo này với chất lượng tốt nhất
để trình Thủ tướng Chính phủ, để Thủ tướng Chính phủ chỉ đạo sớm giải
quyết vướng mắc về thủ tục hành chính tạo thêm thuận lợi cho các nhà đầu
tư và nâng cao hiệu lực quản lý nhà nước.









4


Phần I

Rà soát, đánh giá so sánh các quy định liên quan đến đầu tư:
thực trạng và vấn đề.

Phần 1. Rà soát, đánh giá và so sánh các quy định có liên quan trong
luật Luật đầu tư, Luật Đất đai, Luật xây dựng, luật bảo vệ môi trường
và quy định tương ứng hướng dẫn thi hành.
I. Luật Đầu tư và nghị định hướng dẫn thi hành.
1. Phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư là quy định về hoạt động đầu tư
nhằm mục đích kinh doanh; quyền và nghĩa vụ
của nhà đầu tư, bảo đảm
quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư, khuyến khích và ưu đãi đầu tư;
quản lý nhà nước về đầu tư tại Việt nam và từ Việt nam ra nước ngoài
(Điều 1 LĐT). Như vậy, có thể nói phạm vi điều chỉnh nói trên là rất rộng
và chưa thật cụ thể. Với phạm vi đó, thì Luật Đầu tư có ph
ạm vi điều chỉnh
chồng lấn và liên quan đến phạm vi điều chỉnh của một số luật khác như
Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán, Luật Xây dựng, Luật Kinh doanh
bất động sản, Luật Đất đai, Luật Bảo vệ môi trường.v.v…
2. Khái niệm Dự án đầu tư trong Luật Đầu tư (Khoản 8 Điều 3) được
định nghĩa là “tập hợp các đề
xuất bỏ vốn trung và dài hạn để tiến hành
các hoạt động đầu tư trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian nhất định”.
Dự án đầu tư theo Luật Đầu tư được chia thành nhiều loại khác nhau theo
các cách phân chia như sau:
3. Chia theo tính chất ngành, nghề của dự án , thì dự án đầu tư gồm
gồm: (i)Dự án đầu tư có điều kiện và (ii) dự án đầu tư không điều kiệ
n.
4. Các dự án đầu tư không điều kiện được chia theo quy mô và tính
chất sở hữu, gồm bốn loại. Đó là (1) dự án đầu tư trong nước dưới 15 tỷ
đồng, (2) dự án đầu tư trong nước từ 15 tỷ đến 300 tỷ đồng, (3) dự án có

vốn đầu tư nước ngoài đến 300 tỷ đồng và (4) dự án đầu tư từ 300 tỷ đồng
trở lên, không phân biệt trong nước hay ngoài nước.
Dự án đầu tư có điều kiện phân chia thành dự án đầu tư trong nước có
điều kiện và dự án đầu tư có vốn đầu tư nước ngoài có điều kiện.
5. Các loại dự án còn được phân chia theo địa điểm nơi thực hiện dự án
đầu tư; đó là dự án đầu tư thực hiện ngoài các khu công nghiệp, khu chế

5
xuất, khu công nghệ cao, đặc khu kinh tế.v.v.. (sau đây gọi chung là Khu
công nghiệp) và dự án thực hiện trong các khu công nghiệp.
6. Phân loại dự án đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư chủ yếu là để
phân định thủ tục đầu tư và cơ quan có thẩm quyền thực hiện thủ tục đầu
tư.
7. Đối với dự án đầu tư trong nước, thủ tục đầu tư và cơ
quan có thẩm
quyền thực hiện đầu tư được quy định như sau:
7.1. Dự án đầu tư dưới 15 tỷ đồng, không thuộc danh mục đầu tư có
điều kiện, không phải làm thủ tục đầu tư; tức là không phải làm thủ tục
đăng ký hoặc thẩm tra đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư.
7.2. Dự án đầu tư từ 15 đế
n 300 tỷ đồng không thuộc danh mục đầu tư
có điều kiện, thực hiện ngoài khu công nghiệp chỉ phải làm thủ tục đăng
ký đầu tư (ĐKĐT), mà không cần cấp giấy chứng nhận đầu tư tại Uỷ ban
nhân dân (UBND) cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương.
Dự án đầu tư loại này, nếu thực hiện trong khu công nghiệp, thì làm thủ
tục đăng ký, không cầ
n cấp giấy chứng nhận đầu tư, tại Ban quản lý
(BQL) khu công nghiệp.
7.3. Dự án trên 300 tỷ đồng không điều kiện, nếu thực hiện ngoài khu
công nghiệp, thì thủ tục đăng ký, thẩm tra để được cấp giấy chứng nhận

đầu tư được thực hiện tại UBND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương;
còn nếu thực hiện trong khu công nghiệp, thì thủ tục đăng ký, thẩm tra
để
được cấp giấy chứng nhận đầu tư thực hiện tại BQL Khu công nghiệp.
7.4. Đối với dự án đầu tư có điều kiện phân biệt hai trường hợp; trường
hợp thứ nhất, các điều kiện đầu tư đã được quy định rõ và cụ thể; còn
trường hợp thứ hai là các điều kiện về đầu tư chưa được quy định rõ và c
ụ
thể. Đối với trường hợp thứ nhất, nếu thực hiện ngoài khu công nghiệp, thì
UBND cấp tỉnh là cơ quan có thẩm quyền nhận hồ sơ, thẩm tra và cấp giấy
chứng nhận đầu tư; còn nếu đầu tư trong khu công nghiệp, thì BQL khu
công nghiệp là cơ quan có thẩm quyền nhận, thẩm tra và cấp giấy chứng
nhận đầu tư. Đối với trường hợp thứ hai, thì tu
ỳ thuộc vào địa điểm đầu tư,
UBND hoặc BQL khu công nghiệp nhận hồ sơ, chuyển lên bộ quản lý
chuyên ngành để thẩm tra, và sau đó, chuyển về UBND hoặc BQL cấp
giấy chứng nhận đầu tư.
8. Đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài, thì thẩm quyền và thủ tục
đầu tư được quy định như sau:

6
8.1. Đối với dự án đầu tư dưới 300 tỷ đồng không có điều kiện, nếu đầu
tư ngoài khu công nghiệp, thì UBND cấp tỉnh là cơ quan có thẩm quyền
nhận hồ sơ, đăng ký và cấp giấy chứng nhận đầu tư; còn nếu đầu tư trong
khu công nghiệp, thì BQL khu công nghiệp là cơ quan có thẩm quyền
nhận hồ sơ, đăng ký và cấp giấy chứng nhận đầu tư.
8.2. Đối với dự án trên 300 tỷ đồng, không điều kiện, nếu đầu tư ngoài
khu công nghiệp, thì UBND cấp tỉnh là cơ quan có thẩm quyền nhận hồ sơ,
thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư; còn nếu đầu tư trong khu công
nghiệp, thì BQL Khu công nghiệp là cơ quan có thẩm quyền nhận hồ sơ,

thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư.
Đối với dự án
đầu tư có điều kiện thì tương tự như đối với dự án đầu tư
trong nước có điều kiện.
Ngoài ra, đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài còn có phân biệt dự
án đầu tư gắn với thành lập doanh nghiệp, chi nhánh và dự án đầu tư
không gắn với thành lập chi nhánh.
9. Xét về thẩm quyền thẩm tra dự án đầu tư, còn có một nhóm dự án
“đặ
c biệt”, thuộc thẩm quyền của Thủ tướng chấp thuận chủ trương đầu tư.
Dự án thuộc thẩm quyền của TTg chấp thuận chủ trương đầu tư gồm 3
nhóm sau đây(Điều….. Nghị định 108/2006/NĐ-CP).
Nhóm thứ nhất là các dự án đầu tư không phân biệt nguồn vốn, tính
chất sở hữu và quy mô, được đầu tư trong những lĩnh vự
c:
a) Xây dựng và kinh doanh cảng hàng không; vận tải hàng không;
b) Xây dựng và kinh doanh cảng biển quốc gia;
c) Thăm dò, khai thác, chế biến dầu khí; thăm dò, khai thác khoáng
sản;
d) Phát thanh, truyền hình;
đ) Kinh doanh casino;
e) Sản xuất thuốc lá điếu;
g) Thành lập cơ sở đào tạo đại học;
h) Thành lập khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao và
khu kinh tế.
Nhóm thứ hai gồm các dự án đầu tư không thuộc nhóm 1, không phân
biệt nguồn vốn, có quy mô vốn
đầu tư từ 1.500 tỷ đồng Việt Nam trở lên
trong những lĩnh vực sau:

7
a) Kinh doanh điện; chế biến khoáng sản; luyện kim;
b) Xây dựng kết cấu hạ tầng đường sắt, đường bộ, đường thuỷ nội
địa;
c) Sản xuất, kinh doanh rượu, bia.
Nhóm thứ ba gồm các dự án có vốn đầu tư nước ngoài trong các lĩnh
vực:
a) Kinh doanh vận tải biển;
b) Thiết lập mạng và cung cấp dịch vụ bưu chính, chuyển phát, viễn
thông và internet; thiết lập mạng truy
ền dẫn phát sóng;
c) In ấn, phát hành báo chí; xuất bản;
d) Thành lập cơ sở nghiên cứu khoa học độc lập.
10. Xét về thủ tục đầu tư, thì các dự án thuộc thẩm quyền của TTg
chấp thuận chủ trương đầu tư chia thành một số trường hợp sau đây:
10.1. Trường hợp thứ nhất là dự án đầu tư nằm trong quy hoạch đã
được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt ho
ặc ủy quyền phê duyệt và đáp ứng
các điều kiện theo quy định của pháp luật và điều ước quốc tế mà Việt
Nam là thành viên thì UBND cấp tỉnh hoặc BQL Khu công nghiệp nhận
hồ sơ, thẩm tra và cấp cấp Giấy chứng nhận đầu tư mà không phải trình
Thủ tướng Chính phủ chấp thuận chủ trương đầu tư.
10.2. Trường hợp thứ hai là dự án đầu t
ư không nằm trong quy hoạch
đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt hoặc ủy quyền phê duyệt hoặc
(nghĩa là đã có quy hoạch), hoặc không đáp ứng các điều kiện mở cửa thị
trường quy định tại điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên thì UBND
cấp tỉnh hoặc BQL Khu công nghiệp chủ trì, lấy ý kiến Bộ quản lý ngành,
Bộ Kế hoạch và Đầu tư
và các cơ quan khác có liên quan để tổng hợp,

trình Thủ tướng Chính bổ sung, sửa đổi quy hoạch đàm bảo dự án đó phù
hợp với quy hoạch đã được phê duyệt.
10.3. Trường hợp thứ ba là dự án đầu tư thuộc lĩnh vực chưa có quy
hoạch thì UBND cấp tỉnh, hoặc BQL Khu công nghiệp lấy ý kiến Bộ quản
lý ngành, Bộ Kế hoạch và Đầu tư và các cơ quan khác có liên quan để tổng
h
ợp, trình Thủ tướng Chính phủ quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư.
11. Nhìn chung, phân loại dự án đầu tư theo Luật Đầu tư là khá phức
tạp; là sự kết hợp của các yếu tố về quy mô, tính chất sở hữu, ngành nghề
kinh doanh, địa điểm đầu tư và thẩm quyền quyết định về chủ trương đầu

8
tư. Kinh nghiệm thực tế cho thấy về phân loại và khái niệm dự án đầu tư
đang nổi lên một số vấn đề sau đây:
Một là, không phân biệt dự án đầu tư xây dựng công trình và dự án đầu
tư không xây dựng công trình. Tuy vậy, các hướng dẫn và biểu mẫu liên
quan đến đăng ký đầu tư, thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư đều được
thiết kế
theo hướng áp dụng cho dự án đầu tư xây dựng công trình. Điều này
đã thực sự gây lúng túng cho các nhà đầu tư và cơ quan quản lý nhà nước có
liên quan trong việc đăng ký, thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư cho
các dự án đâu tư không xây dựng công trình.
Hai là, bản thân nội dung khái niệm “dự án đầu tư” là khá giản đơn và
bộc lộ một số bất hợp lý. Như trên đã trình bày, khái niệm “dự án đầu t
ư”
theo Khoản 8 Điều 3 LĐT có ba đặc điểm cơ bản. Đó là : (i) là đề xuất bỏ
vốn trung và dài hạn; (ii) thực hiện trên một địa bàn cụ thể; và (iii) trong
thời hạn nhất định. Khái niệm dự án đầu tư nói trên rõ ràng không bao quát
hết phạm vi điều chỉnh của LĐT như trình bày trên đây. Bởi vì, trong không
ít các dự án đầu tư, nhà đầu tư hoàn toàn không bỏ vốn trung và dài hạn, mà

chỉ là vốn ngắn hạn, hoặc thậm chí không bỏ vốn; hoạt động của nhiều dự
án đầu tư không có địa điểm cụ thể xác định ranh giới của nó; và nhiều hoạt
động đầu tư không có thời hạn cụ thể định trước. Rõ ràng, khái niệm nói
trên không bao quát hết các oại dự án đầu tư, nhất là dự án đầu tư kinh
doanh trong các ngành dịch vụ.
Ba là, chưa xác
định và quy định cụ thể để thống nhất nội dung khái
niệm “dự án có vốn đầu tư nước ngoài” và “dự án đầu tư trong nước”. Vì
vậy, có không ít cách hiểu và áp dụng khác nhau trên thực tế. Có ý kiến cho
rằng nếu theo đúng “câu, chữ” của Luật và Nghị định, thì về nguyên tắc dự
án có một US$, thậm chí nhỏ hơn, là vốn đầu tư nước ngoài, thì dự án đó
thuộc loại dự án
đầu tư có vốn đầu tư nước ngoài. Với cách hiểu này, thì dự
án với 1 US$ vốn nước ngoài sẽ thực hiện trình tự, thủ tục đăng ký, thẩm tra
đầu tư hoàn toàn giống như dự án đầu tư hoàn toàn 100% vốn nước ngoài
và của doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. Cách hiẻu và áp dụng theo cách
nói trên có thể nói là “máy móc”, quá thiên về câu chữ; chưa phù hợp với
thực tế và gây không ít bức xúc cho các nhà đầu tư có liên quan.
Thêm vào đó, chưa có th
ống nhất về khái niệm “vốn đầu tư” nước ngoài;
đó là vốn chủ sở hữu hay cả vốn vay. Ví dụ, dự án có quy mô 1,5 triệu US$,
của doanh nghiệp có hơn 51% sở hữu của người nước ngoài; và vồn điều lệ
của công ty này là 500.000 US$; Công ty này sử dụng 500.000 US$ vốn
góp đó và vay thêm 1triệu US$ từ một ngân thương mại trong nước để thực

9
hiện dự án. Về thực chất, vốn nước ngoài ở đây chỉ có 255.000 US$; còn lại
là vốn đầu tư trong nước. Ngược lại, có doanh nghiệp trong nước sử dụng 1
triệu US$ vốn chủ sở hữu và vay thêm 2 triệu US$ từ ngân hàng nước ngoài
để thực hiện dự án đầu tư. Hai dự án nói trên đèu có thể coi là dự án có vốn

đầu tư nước ngoài với khả năng áp dụng các quy định pháp luật r
ất khác
nhau giữa chúng và giữa hai dự án đó với các dự án khác.
Trình bày nói trên chỉ hàm ý rằng những khái niệm với nội dung thiếu cụ
thể với nhiều cách hiểu khác nhau đã dẫn tới áp dụng tuỳ ý, tuỳ tiện; gây
không ít khó khăn, và thậm chí rủi ro và tốn kém cho cả nhà đầu tư và cơ
quan,công chức nhà nước có liên quan.
Bốn là, chưa xác định và quy định rõ về “dự án đầu tư có điều kiện”, các
điều kiện đầu tư tương ứng đối với các dự án đó.
Bốn là, chưa xác định rõ nội dung và hình thức thể hiện của “dự án đầu
tư” theo quy định của Luật Đầu tư. Trên thực tế, có ba cáh hiểu và áp dụng
khác nhau. Cách hiểu thứ nhất là dự án đầu tư được được hiểu là “Giấy đề
nghị đăng ký đầu tư” đối với các d
ự án có quy mô dưới 300 tỷ đồng; và đối
với các dự án trên 300 tỷ đồng, thì giấy đề nghị đăng ký đầu tư và giải trình
kinh tế kỹ thuật. Cách hiểu thứ hai là nghiên cứu khả thi và cách hiểu thứ ba
là gồm thiết kế cơ sở và thuyết minh dự án như quy định của pháp luật về
xây dựng công trình. Cách hiểu chưa thống nhất đương nhiên áp dụng
không thống nhất, tuỳ ý và thậm chí trái v
ơi tinh thần của luật.
Về hồ sơ, trình tự và thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật về
đầu tư.
Như trên đã nói, hồ sơ, trình tự và thủ tục đối với các dự án khác nhau là
không giống nhau.
12. Đối với dự án đầu tư trong nước dưới 15 tỷ đồng không thuộc danh
mục đầu tư có điều kiện hoàn không phải làm bất cứ th
ủ tục gì về đầu tư
theo quy định của Luật Đầu tư.
13. Đối với dự án đầu tư trong nước từ 15 đến 300 tỷ đồng, không thuộc
lĩnh vực đầu tư có điều kiện, thì chỉ cần thực hiện thủ tục ĐKĐT mà không

phải thẩm tra cấp giấy chứng nhận đầu tư.
13.1. Để ĐKĐT, nhà đầu t
ư chỉ cần gửi giấy đề nghị ĐKĐT theo mẫu,
gồm các nội dung: (1) Tên dự án đầu tư, (2) Địa điểm và diện tích đất dự
kiến sử dụng; (3).Mục tiêu và quy mô của dự án, (4) Vốn đầu tư dự kiến để
thực hiện dự án, trong đó có (5) Vốn góp để thực hiện dự án; (6) Thời hạn
hoạt động; (7) Tiến độ thự
c hiện dự án và (8) Ưu đãi đầu tư (nếu có).

10
13.2. UBND cấp tỉnh, hoặc BQL Khu công nghiệp nhận giấy đề nghị và
ĐKĐT; nếu nhà đầu tư có yêu cầu, thì cấp giấy chứng nhận đầu tư.

15. Đối với dự án đầu tư trong nước trên 300 tỷ đồng không thuộc lĩnh
vực đầu tư có điều kiện, thì thủ tục đầu tư theo Luật Đầu tư được thực hiện
như sau:
15.1. Nhà đầ
u tư nộp hồ sơ tại UBND cấp tỉnh (Sở KHĐT) hoặc BQL
Khu công nghiệp. Hồ sơ gồm:
(i) Giấy đề nghị đăng ký chứng nhận đầu tư với ít nhất tám nội dung của
dự án như đã nói trên,
(ii) Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của nhà đầu tư, (iii) Báo cáo năng
lực tài chính của nhà đầu tư,
(iv) Bản giải trình kinh tế kỹ thuật, gồm các n
ội dung: (a) mục tiêu, địa
điểm đầu tư, (b) nhu cầu sử dụng đất, (c) quy mô đầu tư, (d) Giải pháp công
nghệ, (e) tiến độ thực hiện dự án; và
(f) giải pháp về môi trường.
Như vậy, về thực chất, giải trình kinh tế kỹ thuật chỉ thêm được hai nội
dung so với Bản đề nghị đăng ký chấp thuận đầu tư. Đó là giải pháp công

nghệ và giải pháp v
ề môi trường.
15.2. Cơ quan nhà nước thẩm tra, xem xét dự án trên bốn nội dung:
(i) Phù hợp với (a) quy hoạch kết cấu hạ tầng - kỹ thuật, (b) Quy hoạch
sử dụng đất, (c) quy hoạch xây dựng, (d) quy hoạch sử dụng khoáng sản và
các nguồn tài nguyên khác.
(ii) Nhu cầu sử dụng đất,
(iii) Tiến độ thực hiện dự án; và
(iv) Giải pháp về môi trường.
15.3. Trên cơ sở thẩm tra 4 nội dung trên, trong thời hạn 15 ngày làm
vi
ệc, UBND hoặc BQL Khu công nghiệp sẽ cấp giấy chứng nhận đầu tư.
17. Đối với dự án đầu tư trong nước trong các lĩnh vực kinh doanh có
điều kiện, thì thủ tục đầu tư theo Luật Đầu tư được thực hiện như sau:
17.1. Nhà đầu tư gửi hồ sơ đến UBND cấp tỉnh (Sở KHĐT) hoặc BQL
Khu công nghiệp. Hồ sơ gồm: (i) Giấy đề ngh
ị cấp giấy chứng nhận đầu tư

11
(với ít nhất 8 nội dung) như trên; (ii) Bản giải trình các điều kiện mà dự án
đầu tư phải đáp ứng.
Đối với các dự án đầu tư trên 300 tỷ còn phải có thêm (i) Báo cáo năng
lực tài chính của nhà đầu tư, (ii) Giải trình kinh tế kỹ thuật.
17.2. UBND hoặc BQL Khu công nghiệp xem xét và nếu thấy điều kiện
đầu tư đã được quy định rõ thì cấp giấy chứng nhận đầu tư. Tr
ường hợp,
điều kiện đầu tư chưa được quy định cụ thể, thì cơ quan cấp giấy chứng
nhận đầu tư phải chuyển hồ sơ đến Bộ quản lý chuyên ngành để thẩm tra;
và nếu được Bộ đó chấp thuận thì giấy chứng nhận đầu tư tương ứng sẽ
được cấp.

18. Như vậy, đối với dự án trên 300 t
ỷ đồng đầu tư có điều kiện, thì có
thể có 2 cơ quan nhà nước có thẩm quyền thẩm tra; và thẩm tra được thực
hiện trên 5 nội dung, gồm 4 nội dung của loại dự án trên 300 tỷ đồng không
có điều kiện(như trình bày tại điểm 15.2trên đây) và một nội dung về điều
kiện đối với dự án đầu tư có điều kiện.
14. Thực t
ế cho thấy có không ít các vấn đề nổi lên kiên quan đến đăng
ký và thẩm tra cấp giấy chứng nhận đầu tư đối với dự án đầu tư trong nước.
Một là, chưa có căn cứ pháp lý để xác nhận đăng ký địa điểm và nhu cầu
sử dụng đất. Vì vậy, trên thực tế ở tất cả các địa phương, uỷ ban nhân dân
đều đã ban hành văn bản hướng dẫ
n chi tiết về đăng ký đầu tư trên phạm vi
địa phương; trong đó, đã yêu cầu các nhà đầu tư phải được chấp thuận về
chủ trương đầu tư và thoả thuận về địa điểm đầu tư trước khi làm thủ tục
đăng ký, thẩm tra đầu tư.
Hai là, chưa có quy định về điều kiện để được đăng ký; và như vậy, b
ất
cứ ai có đề nghị ghi đầy đủ 8 nội dung nói trên đều được ĐKĐT? Liệu trong
quá trình “đăng ký” đầu tư đối với dự án dưới 300 tỷ đồng, UBND cấp tỉnh
và BQL Khu công nghiệp có được quyền xem xét đến các loại quy hoạch
(sử dụng đất, kết cấu hạ tầng kỹ thuật, quy hoạch phát triển giao thông, đô
thị.v.v.., môi trường, nhu cầu sử dụng đất và cả m
ột số yếu tố khác) để chấp
thuận hay từ chối đăng ký dự án đầu tư..v.v...
Ba là, chưa có hướng dẫn thống nhất về hình thức và nội dung của Báo
cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư, và ý nghĩa pháp lý của báo cáo này.
Vì vậy, trên thực tế có không ít cách hiểu và áp dụng khác nhau. Cách thứ
nhất là, nhà đầu tư tự kê khai năng lực tài chính với nội dung và hình thức
bất kỳ theo ý muốn củ

a nhà đầu tư. Cách thứ hai là yêu cầu nhà đầu tư nộp
bản sao báo cáo tài chính gần nhất hoặc trong ba năm gần nhất liên tiếp.

12
Tuy nhiên, ý nghĩa pháp lý của bản báo cáo năng lực tài chính vẫn là vấn đề
lớn; nó dùng để làm gì, có ý nghĩa và tác dụng gì trong xem xét hồ sơ, chấp
thuận hay không chấp thuận đăng ký dự án đầu tư?
Bốn là, không có tiêu chí cụ thể để thẩm tra các nội dung: (a) nhu cầu sử
dụng đất, tiến độ thực hiện dự án và giải pháp về môi trường. Rõ ràng,
trong hồ sơ đăng ký đầu tư, không có tài liệu nào làm căn cứ
xem xét thẩm
tra về nhu cầu sử dụng đất(ngoài ra, thẩm tra về nhu cầu sử dụng đất trong
thủ tục đầu tư rõ ràng trùng lặp với thẩm tra nhu cầu sử dụng đất trong thủ
tục giao đất hoặc cho thuê đất). Cũng tương tự, còn thiếu những tiêu chí hay
điều kiện cụ thể để thẩm tra chấp thuận hay không chấp thuận tiến độ thực
hiện d
ự án và yêu cầu về giải pháp bảo vệ môi trường. Vì vậy, nguy cơ chấp
thuận theo cảm tính là rất lớn; và việc tuỳ ý hoặc áp đặt tiến độ có thể mất
hiệu lực quản lý nhà nước đối với tiến độ thực hiện dự án; và việc quản lý
trở nên hình thức.
Năm là, như trên đã nói, lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng chung
(không phân bi
ệt trong và ngoài nước) quy định tại khoản 1 Điều 29 còn
quá chung chung; khó thậm chí chưa thể phân định được loại ngành, nghề
nào thuộc diện đầu tư có điều kiện. Vì vậy, chưa thể xác định được những
điều kiện đầu tư mà dự án đầu tư trong ngành hay lĩnh vực đó phải đáp ứng;
chưa có hướng dẫn cụ thể về hình thức và nội dung c
ủa bản giải trình các
điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng. Có thể nói, vấn đề thứ nhất chưa
giải quyết được, thì chưa thể xác định được nội dung của bản giải trình các

điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng. Hệ quả của hai vấn đề nêu trên là
đối với những dự án đầu tư được coi là có
điều kiện, chưa thể hoàn thành
được đủ hồ sơ theo quy định của pháp luật về đầu tư để được cấp giấy
chứng nhận đầu tư. Vì vậy, trên thực tế, có hai cách xử lý đối với một dự án
được coi là có điều kiện. Một là, coi đó như dự án không có điều kiện; bởi
vì, không biết điều kiện đầu tư
đối với dự án đó là gì?!. Hai là, áp dụng điều
kiện đầu tư theo cách hiểu của những cơ quan, công chức trực tiếp giải
quyết các thủ tục về đầu tư. Trên thực tế, thời hạn thẩm tra cấp chứng nhận
đầu tư đối với dự án đầu tư có điều kiện thường kéo dài hơn nhiều so với
thơùi hạ
n luật định. Các bộ thường không tuân thủ đúng thời hạn quy định.
Ngoài ra, trường hợp có nhiều hơn 1 bộ có ý kiến và ý kiến của họ về dự án
liên quan là khác nhau, thì UBND hoặc BQL khu công nghiệp không có
phương pháp hay cách thức giải quyết.
Ngoài ra, một vấn đề khác chưa rõ là liệu khi thẩm định dự án đầu tư có
điều kiện với quy mô dưới 300 tỷ đồng, các yếu tố như quy hoạch, nhu cầu
sử dụng đất, môi trường, tiến độ thực hiện dự án có được xem xét không?

13
Và nếu có, thì cơ sơ pháp lý và tiêu chí nội dung để thẩm tra là gì? Còn nếu
không thẩm tra các nội dung nói trên, thì ai hay cơ quan nào sẽ chịu trách
nhiệm về hệ quả xảy ra?.v.v...
20. Đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài, thì phân biệt ba trường hợp:
(i) dự án đầu tư không gắn với thành lập chi nhánh/doanh nghiệp;
(ii) dự án đầu tư gắn với thành lập chi nhánh, và
(iii) dự án đầu tư gắn với thành lập doanh nghiệp.
20.1. Trường hợp dự án đầu tư gắn với thành lập doanh nghiệp có sở
hữu của nhà đầu tư nước ngoài từ 49% trở lên, thì hồ sơ ĐKĐT gồm hồ sơ

dự án đầu tư và hồ sơ đăng ký kinh doanh (ĐKKD) thành lập doanh nghiệp.
Đối với dự án đến 300 tỷ đồng đầu tư không điều kiện, thì hồ sơ gồm:
(1) Giấy đề
nghị ĐKĐT theo mẫu, gồm nội dung ĐKKD và ĐKĐT.
Phần nội dung ĐKKD bao gồm:
(i) nhà đầu tư,
(ii) tên doanh nghiệp,
(iii) địa chỉ trụ sở chính,
(iv) chi nhánh, văn phòng đại diện, nếu có,
(v) loại hình doanh nghiệp,
(vi) người đại diện theo pháp luật của công ty,
(vii) ngành, nghề kinh doanh,
(viii) vốn của doanh nghiệp,
(ix) vốn pháp định.
Phần nội dung đề nghị ĐKĐT bao gồm:
(i) tên d
ự án đầu tư,
(ii) địa điểm thực hiện dự án và diện tích đất dự kiến sử dụng,
(iii) mục tiêu và quy mô dự án,
(iv) vốn đầu tư thực hiện dự án, trong đó:
(v) vốn góp để thực hiện dự án,
(vi) thời hạn hoạt động,
(vii) tiến độ thực hiện dự án,

14
(viii) ưu đãi đầu tư, nếu có,
( ix) nhà đầu tư cam kết và ký tên.
(2) Báo cáo năng lực tài chính (do nhà đầu tư tự lập và chịu trách
nhiệm).
(3) Danh sách thành viên, cổ đông sáng lập (tuỳ thuộc vào loại hình

doanh nghiệp).
(4) Điều lệ công ty;
(5) Hợp đồng liên doanh, hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh, nếu có,
tuỳ thuộc vào hiìn thức đầu tư.
20.2. Trong thời hạn 15 ngày, hồ sơ được Sở Kế hoạ
ch và Đầu tư, Văn
phòng UBND tỉnh (và có thể cả một số cơ quan khác có liên quan) đối với
dự án đầu tư ngoài khu công nghiệp, hoặc BQL Khu công nghiệp xem xét
và cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận ĐKKD, nếu có
đủ các điều kiện sau đây:
a. Dự án đầu tư đăng ký được chấp thuận;
b. Hồ sơ liên quan đến ĐKKD hợp lệ
và có đủ các điều kiện như quy
định tại Điều 24 Luật Doanh nghiệp.
21. Ngoài những vấn đề tương tự như đối với dự án đầu tư trong nước
trình bày tại điểm trên đây, ở đây còn một số vấn đề khác liên quan như:
Một là liên quan đến thẩm quyền về ĐKĐT và ĐKKD. Trên thực tế,
Giấy chứng nhận đầu t
ư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh
về bản chất là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh “khai sinh” ra doanh
nghiệp có sở hữu nươc ngời từ 49% trở lên. Tuy nhiên, thẩm quyền này lại
thuộc Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh hoặc Ban quản lý khu công nghiệp, chứ
không phải Cơ quan đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Doanh
nghiệp. Kết quả là hồ sơ của loại doanh nghiệp này do Uỷ ban nhân dân cấp
tỉnh hoặc Ban quản lý khu công nghiệp quản lý. Vì vậy, sau này, mọi bô
sung, thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh trong giấy chứng nhận đầu tư
đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đều phải do Uỷ ban nhân
dân cấp tỉnh hoặc Ban quản lý thực hiện. Điều này gây không ít khó khăn
và tốn kém cho cả doanh nghiệp và cơ quan quản lý nhà nước có liên quan.
Việc phân tán chức năng đăng ký kinh doanh trong điều kiện chưa mẫu bi

ểu
hoá và chưa chuẩn mực hoá hệ thống nghiệp vụ đăng ký kinh doanh và hệ
thống thông tin về doanh nghiệp đã làm phân tán dữ liệu thông tin doanh
nghiệp; không thống nhất được mã số doanh nghiệp, không thống nhất được

15
cả nội dung và hình thức của gấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Nó cũng
là nguyên nhân làm gây thêm khó khăn và kém hiệu quả cho công tác quản
lý nhà nước đối với doanh nghiệp trên điạ bàn.
Thậm chí có những trường hợp chưa thể thực hiện được về thủ tục hành
chính. Ví dụ, Doanh nghiệp khu công nghiệp được cấp giấy chứng nhận đầu
tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh muố
n chuyển trụ sở
chính ra ngoài khu công nghiệp, hay một doanh nghiệp được cấp giáy
chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh muốn
mở chi nhánh ở tình hay thành phố khác.

Sự không tương thích của một số
giấy tờ trong hồ sơ thông báo thay đổi là lý do từ chối thực hiện các thay
đổi nói trên.
Hai là, một số nội dung chưa thật chính xác, chưa được hiểu thống nhất
về mặt pháp lý trong nội dung ĐKKD đồng thời với ĐKĐT. Ví dụ, nhà đầu
tư thành lập doanh nghiệp được ghi trong điểm 2 và 3 của Giấy đề nghị
ĐKĐT (g
ắn với thành lập doanh nghiệp) và Giấy chứng nhận đầu tư (đồng
thời là giấy chứng nhận ĐKKD) chính là chủ sở hữu công ty, các thành viên
trong “danh sách thành viên”, và các cổ đông sáng lập “trong Dánh sách cổ
đông sáng lập”. Nếu coi những người thành lập là nhà đầu tư, thì các cổ
đông sáng lập chưa phải là tất cả nhà đầu tư; và chữ ký của nhà đầu tư
không phải chỉ của một, mà tất cả nhà

đầu tư; và ai là người chịu trách
nhiệm pháp lý đối với dự án đầu tư? Dự án đầu tư là tài sản của ai? Và ai là
người chịu trách nhiệm thực hiện dự án đầu tư, chủ sở hữu doanh nghiệp
hay chính doanh nghiệp do họ thành lập. Về bản chất, nội dung này sẽ trùng
với danh sách thành viên và danh sách cổ đông sáng lập; hay chủ sở hữu
công ty trong ĐKKD. Hệ quả của sự không rõ ràng này là không phân biệt,
tách biệt được về pháp lý giữa người đầu tư thành lập doanh nghiệp và
doanh nghiệp do họ thành lập và những hệ luỵ phát sinh từ đó. Hay “nhà
đầu tư” ký tên trong Giấy đề nghị đăng ký đầu tư là ai?; người đó có vai trò,
địa vị và trách nhiệm pháp lý gì đối với doanh nghiệp mới được thành lập,
với dự án đầu tư đã được đăng ký và đối với nhà nước và bên thứ ba
khác.v.v.. Rõ ràng “nhà đầu tư
” ký tên trong giấy đề nghị đăng ký đầu tư
không tương thích với khái niệm “thành viên” “cổ đông sáng lập”, “người
đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp”, “người đại dịên uỷ quyền”.v.v…
được quy định trong Luật Doanh nghiệp và các văn bản pháp luật có liên
quan.
Ba là , phần nội dung ĐKKD trong giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là
giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh không tương thích đáng kể so với n
ọi
dung giấy chứng nhận dăng ký kinh doanh. Về mặt pháp lụât, đáng ra phần

16
nội dung này trong hai loại giấy nói trên phải hoàn toàn giống nhau. Nhưng,
thực tế không hoàn toàn như vậy. Ví dụ;
- Trong giấy đề nghị ĐKKD không có mục “nhà đầu tư” mà chỉ có
danh sách thành viên, cổ đông sáng lập, tên chủ sở hữu; .v..v.
- Trong ĐKKD doanh nghiệp được đăng ký đa ngành, nghề; nhưng
trong ĐKKD đồng thời là đăng ký đầu tư, hình như hàm ý chỉ có ngành,
nghề tương ứng với dự án đầu tư;

- “Nhà đầu tư” là ai trong phần đăng ký kinh doanh của giấy chứng
nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là ai? khác
biệt cơ bản giữa ĐKKD không gắn với ĐKĐT và ĐKKD gắn với ĐKĐT.
Trong ĐKĐT không gắn với thành lập doanh nghiệp chính là doanh nghiệp;
còn trong ĐKĐT gắn với thành lập doanh nghiệp là những chủ sở hữu
doanh nghiệ
p.
- Ký tên trong ĐKKD là đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp;
còn trong ĐKĐT đồng thời là đăng ký kinh doanh, thì người ký tên là đại
diện nhà đầu tư! “Đại diện của nhà đầu tư” là chức danh chưa được pháp
luật quy định cụ thể; họ là ai? có chức năng và thẩm quyền gì? có quyền gì
và nghĩa vụ gì? có mối quan hệ như thế nào với doanh nghiệp, các nhà đầu
tư? v.v….
- Trong ĐKĐT đồ
ng thời là đăng ký kinh doanh không có vốn điều lệ,
số vốn góp, tỷ lệ và thời hạn góp vốn của các thành viên (Cty TNHH);
không có tổng số cổ phần chào bán, mệnh giá cổ phần, số cổ phần đăng ký
mua của cổ đông sáng lập (đối với Cty CP); mà lại có “vốn của doanh
nghiệp”, “vốn thực hiện dự án đầu tư” và “vốn pháp định”. Bản chất và ý
nghĩa pháp lý của các khái niệ
m nói trên về vốn là chưa rõ hoặc gây nhầm
lẫn, không tương thích với những khái niệm tương tự trong Luật Doanh
nghiệp và đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp.
24. cuối cùng, một câu hỏi lớn luôn đặt ra là bản chất và ý nghĩa pháp lý
của giấy chứng nhận đầu tư là gì? Nhà đầu tư và doanh nghiệp có những
quyền gì và nghĩa vụ gì khi có được giấy chứng nhận dự án đầu tư? v.v.
Những phân tích tiếp theo
đây có thể sẽ dần dần làm rõ thêm các câu hỏi
trên đây.

17
II. Các quy định có liên quan đến đầu tư của Luật Đất đai và nghị định
hướng dẫn thi hành
25. Tổ chức kinh tế trong nước được Nhà nước giao đất, cho thuê đất
hoặc cùng nhận quyền sử dụng đất (K.1 Điều 9); tổ chức, cá nhân nước
ngoài đầu tư vào Việt Nam theo pháp luật về đầu tư được Nhà nước Việt
Nam Việt Nam cho thuê đất (Khoản 7 Điều 9). Như vậ
y, Về chế độ sử
dụng đất, Luật đất đai đó phân biệt đối xử giữa người đầu tư trong nước và
người đầu tư nước ngoài. Và do đó, việc định rõ và hiểu thống nhất khái
niệm “nhà đầu tư trong nước” và “nhà đầu tư nước ngoài” là hết sức quan
trọng.
26. (Điều 31) Căn cứ để quyết định giao đất, cho thuê đất, cho phép
chuy
ển mục đích sử dụng đất bao gồm:
1. Quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất hoặc quy hoạch xây dựng đô thị,
quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn đó được cơ quan nhà nước có
thẩm quyền xét duyệt;
2. Nhu cầu sử dụng đất thể hiện trong dự án đầu tư, đơn xin giao đất,
thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất.
27. (Điều 34) Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất đối với tổ chức
kinh tế được giao đất sử dụng vào mục đích đầu tư xây dựng kết cấu hạ
tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê quyền sử dụng đất gắn với kết cấu
hạ tầng đó; làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh doanh; xây dự
ng
công trình công cộng có mục đích kinh doanh; sản xuất nông nghiệp, lâm
nghiệp, nuôi trồng thủy sản, làm muối. Nhà nước giao đất có thu tiền sử

dụng đất đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài được giao đất để
thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam theo pháp luật về đầu tư.
28. (Điều 35) Nhà nước cho tổ chức kinh tế, người Việ
t Nam định cư ở
nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất để thực hiện dự án đầu
tư sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thuỷ sản, làm muối; làm
mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh doanh; xây dựng công trình công
cộng có mục đích kinh doanh; xây dựng kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng
hoặc cho thuê; hoạt động khoáng sản, sản xuất vậ
t liệu xây dựng, làm đồ
gốm;
Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thu đối
với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài
thuê đất để thực hiện dự án đầu tư sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi
trồng thuỷ sản, làm muối; làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh

18
doanh; xây dựng công trình công cộng có mục đích kinh doanh; xây dựng
kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê; hoạt động khoáng sản,
sản xuất vật liệu xây dựng, làm đồ gốm; xây dựng nhà ở để bán hoặc cho
thuê;
29. (Điều 37) UBND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương quyết định
giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất đối với tổ
ch
ức; giao đất, cho thuê đất đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài;
cho thuê đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài.
30. (Điều 38) Nhà nước thu hồi đất trong trường hợp tổ chức được Nhà
nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu
tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước
ho

ặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản, chuyển
đi nơi khác, giảm hoặc không có nhu cầu sử dụng đất; sử dụng đất không
đúng mục đích, sử dụng đất không có hiệu quả; người sử dụng đất cố ý
không thực hiện nghĩa vụ đối với Nhà nước; đất được Nhà nước giao, cho
thuê có thời hạn mà không được gia hạn khi hết thờ
i hạn; đất được Nhà
nước giao, cho thuê để thực hiện dự án trong thời hạn mười hai tháng liền
hoặc tiến độ sử dụng đất chậm hơn hai mươi bốn tháng so với tiến độ ghi
trong dự án đầu tư, kể từ khi nhận bàn giao đất trên thực địa mà không
được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định giao đất, cho thuê đất
đó cho phép.
31. (Điều 41) Nhà nước thu hồi
đất, bồi thường, giải phóng mặt bằng
và giao đất cho nhà đầu tư để thực hiện dự án đối với các trường hợp đã có
dự án đầu tư được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt.
32. (Điều 48) Người được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, người trúng
đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án đầu tư có sử dụng đất được c
ấp
giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. (Điều 52) UBND tỉnh, thành phố trực
thuộc trung ương cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho tổ chức,
người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài. Tổ
chức kinh tế, cá nhân người Việt Nam, người Việt Nam định cư ở nước
ngoài có quyền lựa chọn giao
đất có thu tiền hoặc thuê đất trả tiền thuê 1
lần hoặc hàng năm; tổ chức, cá nhân người nước ngoài chỉ có quyền thuê
đất (Điều 93).
33. Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà
tiền sử dụng đất đó trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có
các quyền và nghĩa vụ sau đây:

19
a) Chuyển nhượng quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu
hạ tầng đó được xây dựng gắn liền với đất;
b) Cho thuê quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng
đó được xây dựng gắn liền với đất;
c) Tặng cho quyền sử dụng đất cho Nhà nước, tặng cho quyền sử dụng
đất cho cộng đồng dân cư để
xây dựng các công trình phục vụ lợi ích
chung của cộng đồng, tặng cho nhà tình nghĩa gắn liền với đất đối với
những người có công với nước theo quy định của pháp luật;
d) Thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu
của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt
Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật;
đ) Gúp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình
gắn liền với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh với tổ chức, cá nhân người
Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy
định của pháp luật.
34. Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụ
ng đất mà
tiền sử dụng đất đó trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có các
quyền, nghĩa vụ quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 109 của Luật Đất
đai 2003.
35. (Điều 111)Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất có các
quyền và nghĩa vụ sau đây:
a) Các quyền và nghĩa vụ quy định tại Điều 105
1
và Điều 107
2
của Luật
Đất đai 2003;

b) Thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với
đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay
vốn sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật;
c) Bán tài sản, góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với
đất thuê; người mua tài sản được Nhà nướ
c tiếp tục cho thuê đất theo mục
đích đã được xác định;
d) Cho thuê lại đất đã được xây dựng xong kết cấu hạ tầng trong trường
hợp được phép đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng tại khu công
nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế;

1

2


20
36. (Điều 131) Việc gúp vốn bằng quyền sử dụng đất chấm dứt trong
các trường hợp sau đây:
a) Hết thời hạn góp vốn bằng quyền sử dụng đất;
b) Một bên hoặc các bên đề nghị theo thoả thuận trong hợp đồng góp
vốn; trường hợp liên doanh với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ
chức, cá nhân nước ngoài thì phải được UBND tỉnh, thành phố
trực thuộc
trung ương chấp thuận;
c) Bị thu hồi đất theo quy định tại Điều 38 của Luật Đất đai 2003;
d) Bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất trong hợp đồng hợp tác kinh
doanh hoặc doanh nghiệp liên doanh bị tuyên bố phá sản, giải thể;
đ) Cá nhân tham gia hợp đồng góp vốn chết; bị tuyên bố mất tích; bị
mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự

; bị cấm hoạt động trong lĩnh
vực hợp tác kinh doanh mà hợp đồng góp vốn phải do cá nhân đú thực
hiện;
e) Pháp nhân tham gia hợp đồng góp vốn bị chấm dứt hoạt động mà
hợp đồng góp vốn phải do pháp nhân đó thực hiện.
Các trường hợp chấm dứt việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất nêu
trên đây rõ ràng không phù hợp với quy định có liên quan của Luật doanh
nghiệ
p cũng như bản chất của đầu tư góp vốn. Cụ thể là, khi quyền sử
dụng đất như một tài sản được sử dụng để góp vốn vào công ty trách
nhiệm hữu hạn hay công ty cổ phần, thì sau khi hoàn tất thủ tục góp vốn,
quyền sử dụng đất sẽ là tài sản của công ty có liên quan; và người từng có
quyền sử dụng đất trở thành thành viên hoặc cổ đông c
ủa công ty đó. Việc
góp vốn đó kéo dài cho đến hết thời hạn thuê đất hoặc giao đất; mà không
có thời hạn khác (như có thể hiểu theo quy định tại điểm a Điều 131, Luật
đất đai).
Một hay các bên cũng không thể đề nghị chấm dứt việc góp vốn bằng
quyền sử dụng đất; bởi vì, lúc này quyền sử dụng đất là của công ty và do
chính công ty định đo
ạt theo quy định của pháp luật; các thành viên, cổ
đông hoàn toàn không có quyền định đoạt quyền sử dụng đất là một tài sản
của công ty.
Khi quyền sử dụng đất đó được góp vốn và trở thành tài sản của công
ty, thì bên góp vốn bị phá sản hoàn toàn không ảnh hưởng đến tài sản của
công ty đó nói chung, và quyền sử dụng đất nói riêng. Người thanh lý tài
sản của thành viên bị phá sản chỉ có thể thực hi
ện chuyển nhượng cổ phần
hay phần góp vốn của cổ đông, thành viên đó để thu hồi vốn trả thanh lý

21
các khoản nợ của người bị phá sản; còn việc góp vốn bằng quyền sử dụng
đất không thể chấm dứt được. Cũng tương tự, việc góp vốn bằng quyền sử
dụng đất không thể chấm dứt, khi thành viên, hay bên góp vốn bằng quyền
sử dụng đất đó bị chết, bị mất tích, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, bị
cấ
m hoạt động hoặc bị giải thể.
Những quy định nói trên là trái với quy định của luật doanh nghiệp, trái
với những nguyên tắc pháp lý cơ bản của công ty; đặt công ty nhận góp
vốn bằng quyền sử dụng đất, các thành viên hay cổ đông khác, và các bên
có liên quan của công ty đó trước nguy cơ rủi ro rất lớn. Rủi ro đó có thể là
mất một phần tài sản, và thậm chí bị phá sản, nếu việ
c góp vốn bằng quyền
sử dụng đất bị chấm dứt như quy định của Luật Đất đai.
37. Điều 122 quy định trình tự, thủ tục giao đất, cho thuê đất, cấp giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất cho người được giao đất, thuê đất.
Việc nộp hồ sơ xin giao đất, thuê đất được quy định như sau:
a) Tổ chức, người Việ
t Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân
nước ngoài xin giao đất, thuê đất nộp hai bộ hồ sơ tại cơ quan quản lý đất
đai của tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có đất.
b) Hồ sơ xin giao đất, thuê đất gồm:
(i) Đơn xin giao đất, thuê đất;
(ii) Dự án đầu tư của tổ chức theo quy định của pháp luật về đầu tư; đối
vớ
i người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài thì
phải có dự án đầu tư và bản sao giấy phép đầu tư theo quy định của pháp
luật về đầu tư có chứng nhận của công chứng nhà nước.
38. Trình bày trên đây về các quy định của luật đất đai liên quan đến
đầu tư cho cho thấy có một số điểm chưa tương thích sau đây giữa pháp

luật
đất đai và pháp luật về đầu tư.
Một là, pháp luật về đất đai chia tổ chức, cá nhân được giao đất hoặc
cho thuê đất thành nhiều loại; trong đó, liên quan đến đầu tư kinh doanh
có:
(i) Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân người Việt Nam;
(ii) Người Việt Nam định cư ở nước ngoài; và
(iii) Tổ chức, cá nhân người nước ngoài.

22
Trong khi đó pháp luật về đầu tư sử dụng các khái niệm “nhà đầu tư
nước ngoài”, “nhà đầu tư trong nước”, “doanh nghiệp trong nước” và
“doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài”.
Cũng tương tự như pháp luật về đầu tư, Luật Đất đai 2003 vẫn không
định nghĩa rõ các khái niệm nói trên, nhất là “tổ chức nước ngoài”. Khác
với Luật Đầu tư, Luật Đất đai coi “người Vi
ệt Nam định cư ở nước ngoài”
là nhóm đối tượng điều chỉnh riêng.
Câu hỏi đặt ra ở đây là:
(i) Nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo
Luật Đầu tư có trùng với tổ chức, cá nhân người nước ngoài theo Luật Đất
đai hay không?
(ii) Tương tự, nhà đầu tư trong nước, doanh nghiệp trong nước theo
Luật Đầu tư có trùng với tổ chức,cá nhân trong nước theo pháp luậ
t về đất
đai?
(iii) Người Việt Nam định cư ở nước ngoài và nhất là doanh nghiệp do
họ lập nên thuộc nhóm các nhà đầu tư nào? trong nước hay ngoài nước?
(iv) Đối tượng trực tiếp điều chỉnh của Luật Đất đai là doanh nghiệp do
các nhà đầu tư lập nên để kinh doanh hay gồm cả các nhà đầu tư chủ sở

hữu doanh nghiệp?
Hai là, tổ chức, cá nhân trong nước, người Việt Nam
định cư ở nước
ngoài được quyền lựa chọn phương thức giao đất hoặc thuê đất; trong khi
đó, tổ chức,cá nhân người nước ngoài chỉ được sử dụng hình thức thuê đất
mà thôi. Người thuê đất có hàng loạt quyền và nghĩa vụ khác hơn so với
người được giao đất có thu tiền; và thông thường, thì người được giao đất
có nhiều quyền hơn và thuận lợi hơn trong sử dụng đấ
t.
Theo pháp luật về đầu tư và doanh nghiệp, thì nhà đầu tư, gồm cả trong
và ngoài nước, có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần, phần góp vốn của
mình cho người khác. Hệ quả của quì trình đó là các doanh nghiệp sẽ liên
tục thay đổi cơ cấu và tính chất sở hữu. Một doanh nghiệp đang là “tổ
chức kinh tế trong nước có thể chuyển đổi thành “tổ chức người nước
ngoài”; và ng
ược lại. Vậy câu hỏi đặt ra là chuyển đổi về tính chất sở hữu
như trình bày trên đây có đương nhiên kéo theo phải thay đổi chuyển từ
chế độ “giao đất có thu tiền” sang “thuê đất” với hàng loạt các thay đổi
tương ứng về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất hay không?.
Ba là, trình bày trên đây cho thấy rõ một điều là “Kết quả” của thủ tục
đầu tư
dưới hình thức phê duyệt dự án và dự án được cơ quan nhà nước có

23
thẩm quyền phê duyệt” là một trong số các căn cứ để được nhà nước quyết
định giao đất hoặc cho thuê đất. ở đây, có một số điểm không tương thích
như sau:
- Một số loại dự án đầu tư không yêu cầu phải làm thủ tục đầu tư
(dự án đầu tư trong nước dưới 15 tỷ đồng), hoặc không phải thẩm tra, chấp
thuận hay phê duyệt v

ề đầu tư (dự án đầu tư trong nước từ 15-300 tỷ, và
dự án có vốn đầu tư nước ngoài đến 300 tỷ đồng không điều kiện). Do đó,
đối với loại dự án này, không có phê duyệt, cấp phép của cơ quan có thẩm
quyền về dự án đầu tư; và do đó, sẽ thiếu một trong số các điều kiện để
được xem xét cho thuê đất hay giao đất.v.v.
- Trong hồ sơ
đăng ký chấp thuận dự án đầu tư có nội dung (địa
điểm thực hiện dự án và diện tích đất dự kiến sử dụng). Vậy hai nội dung
này có mối liên quan gì đến việc quyết định cho thuê đất hay cấp đất của
cơ quan có thẩm quyền về đất đai?. Như trình bày trên đây, trên thực tế,
khi thực hiện các thủ tục liên quan đến đầu tư, các địa phương
đều yêu cầu
có “tài liệu” dưới các hình thức khác nhau xác nhận về địa điểm thực hiện
dự án và nhu cầu sử dụng đất. Vậy, sự khác biệt về bản chất và ý nghĩa
pháp lý của các hồ sơ giấy tờ liên quan đến sử dụng đất trong hồ sơ đăng
ký đầu tư và hồ sơ về đầu tư trong việc xem xét, thẩm định giao đất, cho
thuê đất là gì?
- Trong thẩm tra dự án đầu tư theo Luật Đầu tư, cơ quan nhà nước
không thẩm tra về năng lực nói chung và năng lực tài chính nói riêng của
các nhà đầu tư. Pháp luật về đất đai hoàn toàn không quy định các điều
kiện về năng lực của người sử dụng đất trong việc xem xét giao đất hoặc
cho thuê đất. Thực tế ở các địa phương cho thấy họ có nhu cầu thẩm tra
về
năng lực của nhà đầu tư khi giao đất hoặc cho thuê đất. Đây có thể là
yêu cầu cần thiết và hợp lý để nâng cao hiệu lực và hiệu quả quản lý sử
dụng đất trên phạm vi địa phương. Tuy vậy, lúng túng thường gặp phải là
căn cứ pháp lý, điều kiện và tiêu chí thẩm định, cơ quan nào thẩm định và
thẩm định nằm ở giai đoạn nào (thủ tục
đầu tư hay thủ tục giao đất, cho
thuê đất).v.v....

Như vậy, có thể nói có khá nhiều sự không tương thích với quy mô và
mức độ khá lớn giữa các quy định về đầu tư và quy định về đất đai liên
quan đến đầu tư. Riêng về thủ tục hành chính, thì nếu làm đúng như quy
định của Luật Đầu tư, thì đa số các dự án đầu tư xây dựng công trình
không đủ điều ki
ện về hồ sơ để được giao đất hoặc cho thuê đất. Chế độ sử
dụng đất khác nhau với các quyền và nghĩa vụ không giống nhau đối với

24
các đối tượng sử dụng đất đó tạo nên bất ổn và không an toàn về pháp lý
liên quan đến sử dụng đất đối với họ trong quá trình phát triển, huy động
thêm vốn, đa dạng hóa quy mô, ngành, nghề kinh doanh. Đó có thể cũng là
yếu tố hạn chế tập trung và tích tụ vốn phát triển các doanh nghiệp Việt
Nam.

III. Các quy định có liên quan của Luật Bảo vệ môi trường và nghị
định hướng dẫn thi hành
39. Đ
iều 18 Luật Bảo vệ môi trường yêu cầu các dự án sau đây phải lập
báo cáo đánh giá tác động môi trường:
a) Dự án công trình quan trọng quốc gia;
b) Dự án có sử dụng một phần diện tích đất hoặc có ảnh hưởng xấu đến
khu bảo tồn thiên nhiên, vườn quốc gia, các khu di tích lịch sử - văn hoá,
di sản tự nhiên, danh lam thắng cảnh đã được xếp hạng;
c) Dự án có nguy cơ ảnh hưởng x
ấu đến nguồn nước lưu vực sông,
vùng ven biển, vùng có hệ sinh thái được bảo vệ;
d) Dự án xây dựng kết cấu hạ tầng khu kinh tế, khu công nghiệp, khu
công nghệ cao, khu chế xuất, cụm làng nghề;
đ) Dự án xây dựng mới đô thị, khu dân cư tập trung;

e) Dự án khai thác, sử dụng nước dưới đất, tài nguyên thiên nhiên quy
mô lớn;
g) Dự án khác có tiềm ẩn nguy cơ lớn gây tác động xấu đối vớ
i môi
trường.
40. Sau đó, Nghị định số 80/2005/NĐ-CP đã cụ thể hoá thành 2 danh
mục, gồm danh mục I với 102 loại dự án phải đánh giá tác động môi
trường (trong đó có 27 dự án không phân biệt quy mô, trọng tải, công suất
và loại dự án ở mức quy mô, công suất nhất định); và danh mục II với 12
loại dự án liên ngành thuộc thẩm quyền đánh giá tác động môi trường của
Bộ Tài nguyên và môi trường.
41. Có thể nói, t
ất cả dự án đầu tư thuộc diện phải đánh giá tác động
môi trường đều thuộc loại dự án đầu tư xây dựng công trình.
42. Khoản 2 Điều 19- Luật Bảo vệ môi trường quy định “Báo cáo đánh
giá tác động môi trường phải được lập đồng thời với báo cáo nghiên cứu
khả thi của dự án”. Điều 22, khoản 4 quy định các dự án quy định tại Điều

25
18 của Luật Bảo vệ môi trường chỉ được phê duyệt, cấp phép đầu tư, xây
dựng, khai thác sau khi báo cáo đánh giá tác động môi trường đã được phê
duyệt.
43. Nghị định 80/2005 (điều 9) quy định Hồ sơ đề nghị thẩm định báo
cáo đánh giá tác động môi trường gồm:
(i) Văn bản đề nghị thẩm định của chủ dự án;
(ii) Báo cáo đánh giá tác động môi trường;
(iii) Báo cáo nghiên cứu khả
thi hoặc báo cáo đầu tư của dự án.
????. Hồ sơ đăng ký bản cam kết bảo vệ môi trường gồm:
(i) Bản cam kết bảo vệ môi trường;

(ii) Báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc báo cáo giải trình về đầu tư của dự
án
44. (Điều 21) Việc thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường
được thực hiện thông qua Hội đồng thẩm định hoặc tổ chức dịch vụ
thẩm
định. Bộ Tài nguyên và Môi trường tổ chức hội đồng thẩm định hoặc
tuyển chọn tổ chức dịch vụ thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi
trường đối với các dự án do Quốc hội, Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ
quyết định, phê duyệt; dự án liên ngành, liên tỉnh. Bộ, cơ quan ngang bộ,
cơ quan thuộc Chính phủ tổ chức hội đồng thẩm định ho
ặc tuyển chọn tổ
chức dịch vụ thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường đối với các
dự án thuộc thẩm quyền quyết định, phê duyệt của mình, trừ dự án liên
ngành, liên tỉnh. UBND cấp tỉnh tổ chức hội đồng thẩm định hoặc tuyển
chọn tổ chức dịch vụ thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường đối
với dự án trên
địa bàn quản lý thuộc thẩm quyền quyết định, phê duyệt của
mình và của Hội đồng nhân dân cùng cấp. Như vậy, việc đánh giá tác động
môi trường của hầu hết các dự án đầu tư bằng vốn tư nhân trong nước và
nước ngoài thuộc thẩm quyền của UBND cấp tỉnh.
45. Trình bày trên đây cho thấy có sự khác biệt lớn giữa các quy định
về thủ tục đầu tư quy
định trong pháp luật về đầu tư và thủ tục đánh giá tác
động môi trường đối với dự án đầu tư. Pháp luật về đầu tư quy định không
đáng kể nội dung liên quan đến môi trường; cụ thể là chỉ yêu cầu nhà đầu
tư giải trình các giải pháp về môi trường trong giải trình kinh tế kỹ thuật
đối với dự án trên 300 tỷ đồng. Các loại dự án với quy mo dưới 300 tỷ
đồng không yêu c
ầu phải có giải trình về các giải pháp môi trường. Pháp
luật về đầu tư hầu như không yêu cầu đánh giá hay cam kết bảo vệ môi

trường trước và trong khi làm thủ tục đầu tưn hành chính về đầu tư. Trong