Hợp đồng liên doanh theo pháp luật nước ngoài và pháp luật việt nam

MỤC LỤC

Lời cam đoan
Mục lục
MỞ ĐẦU
CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VẤN ĐỀ LÝ LUẬN
LIÊN DOANH
1.

Khái niệm Hợp đồng liên doanh

1.1

Định nghĩa Hợp đồng liên doanh

1.2

Lịch sử hình thành và phát triển của Hợp đồng liên
nghiệp liên doanh

2.

Vai trò của Hợp đồng liên doanh

3.

Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh

3.1

Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh

3.2

Nội dung các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên
CHƯƠNG 2: HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH THEO
PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI

1.

Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Hợp chủng quốc Hoa Kỳ

1.1

Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh

1.2

Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh

1.3

Kết luận

2.

Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Trung Quốc

2.1

Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh

2.2

Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh

2.3

Kết luận

3.

Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Singapore

3.1

Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh

3.2

Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh
1


3.3

Kết luận

4.

Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Malaysia

4.1

Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh

4.2

Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh

4.3

Kết luận
CHƯƠNG 3: HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH THEO

VIỆT NAM VÀ GIẢI PHÁP ĐỀ XUẤT GÓP PHẦ

HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP
DOANH CỦA VIỆT NAM
1.

Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh

2.

Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh

3.

Bài học kinh nghiệm và Giải pháp đề xuất hoàn thiện quy định về
Hợp đồng liên doanh của Việt Nam

KẾT LUẬN
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

2


MỞ ĐẦU
1. Lý do lựa chọn đề tài
Trong xu hướng toàn cầu hoá và khu vực hoá ngày càng gia tăng
mạnh mẽ của nền kinh tế thế giới hiện nay, việc mở rộng quan hệ kinh tế là
yêu cầu tất yếu để xây dựng nền kinh tế ở nước ta. Đây là quá trình khai thác
các nguồn lực bên ngoài để phát huy nội lực của nền kinh tế quốc gia nhằm
thực hiện mục tiêu phát triển nhanh và bền vững.
Hiện nay, Việt nam đang trong giai đoạn đổi mới nền kinh tế, hội nhập với
các nước trong khu vực và trên thế giới nên hoạt động kinh tế đối ngoại ngày
càng diễn ra sôi động. Kim ngạch xuất khẩu không ngừng tăng cao, hợp tác
và đầu tư nước ngoài luôn được khuyến khích mở rộng. Qua hơn 15 năm
thực hiện chính sách mở cửa đầu tư, đầu tư trực tiếp nước ngoài nói chung
và doanh nghiệp liên doanh nói riêng đã thể hiện và phát huy vai trò quan
trọng trong chiến lược phát triển kinh tế, công nghiệp hoá, hiện đại hóa đất
nước.
Thế nhưng hoạt động liên doanh với nước ngoài vẫn còn tồn tại không
ít những vấn đề phát sinh mà bắt nguồn từ những thỏa thuận trong Hợp đồng
liên doanh, mặc dù Chính phủ Việt nam đã ban hành nhiều biện pháp nhằm
cải thiện môi trường đầu tư, tháo gỡ vướng mắc, giảm bớt những khó khăn
cho các doanh nghiệp liên doanh. Việc nghiên cứu để làm rõ cơ sở lý luận về
Hợp đồng liên doanh và nghiên cứu các quy định của pháp luật nước ngoài
về Hợp đồng liên doanh là một nhu cầu cấp thiết để rút ra những bài học
kinh nghiệm và đề xuất góp phần hoàn thiện pháp luật Việt Nam về Hợp
đồng liên doanh nhằm cải thiện môi trường và pháp luật đầu tư. Chính vì

vậy mà tác giả đã chọn đề tài nghiên cứu cho Luận văn cao học: “Hợp đồng
liên doanh theo pháp luật nước ngoài và pháp luật Việt Nam”.

3


2.

Ý nghĩa của đề tài:

Nghiên cứu “Hợp đồng liên doanh theo pháp luật nước ngoài và pháp luật
Việt Nam” có ý nghĩa trong việc:
-

Phân tích cơ sở lý luận về Hợp đồng liên doanh;

-

Nghiên cứu và tìm hiểu các quy định của pháp luật nước ngoài về Hợp

đồng liên doanh;
-

Tìm hiểu các quy định pháp luật về Hợp đồng liên doanh theo pháp luật

Việt Nam;
-

Đưa ra những phân tích, bình luận về quy định luật thực định của Việt

Nam về Hợp đồng liên doanh và đề xuất những quan điểm, phương hướng
và kiến nghị cụ thể để góp phần hoàn thiện quy định pháp luật về Hợp đồng
liên doanh ở Việt Nam, nhằm cải thiện môi trường và pháp luật đầu tư của
Việt Nam.
3. Mục đích nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của luận văn là nghiên cứu hệ thống hóa lý luận
về Hợp đồng liên doanh, tìm hiểu quy định pháp luật nước ngoài về Hợp
đồng liên doanh, tìm hiểu những quy định pháp luật của Việt Nam về Hợp
đồng liên doanh, tìm hiểu thực tiễn soạn thảo Hợp đồng liên doanh ở một số
nước trên thế giới và ở Việt Nam. Bằng những luận điểm, cơ sở khoa hoạc
rút ra những kết luận làm căn cứ đề xuất hoàn thiện các quy định pháp luật
về Hợp đồng liên doanh của Việt Nam.
4.

Nhiệm vụ của Luận văn:

-

Làm sáng tỏ cơ sở lý luận về Hợp đồng liên doanh;

-

Liên hệ và phân tích các quy định về Hợp đồng liên doanh theo pháp luật

nước ngoài; phân tích các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh, luật
áp dụng trong Hợp đồng liên doanh;
-

Tổng hợp, phân tích các quy định pháp luật thực định của Việt Nam về

Hợp đồng liên doanh, các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh, phân
4


tích quyền và nghĩa vụ của các bên trong Hợp đồng liên doanh, pháp luật áp
dụng trong Hợp đồng liên doanh;
-

Rút ra những bài học kinh nghiệm và đề xuất những quan điểm, phương

hướng và kiến nghị cụ thể để hoàn thiện quy định pháp luật về Hợp đồng
liên doanh ở Việt Nam.
5.

Phương pháp nghiên cứu:
Luận văn vận dụng phương pháp luận, các quy luật và phạm trù của

triết học Mác - Lênin trong quá trình nghiên cứu mà hạt nhân là phép duy
vật biện chứng và duy vật lịch sử. Cụ thể việc nghiên cứu đề tài luận văn
dựa trên cơ sở các quy phạm pháp luật về Hợp đồng liên doanh theo pháp
luật nước ngoài và pháp luật Việt Nam.
Trên cơ sở phương pháp luận, các phương pháp tổng hợp, so sánh, đối chiếu,
phân tích luật thực định, phương pháp giải thích pháp lý cũng được vận
dụng kết hợp giải quyết những vấn đề mà đề tài tiếp cận nghiên cứu.
6. Những đóng góp của luận văn
Luận văn được triển khai trên cơ sở nghiên cứu lý luận về Hợp đồng
liên doanh và các quy định pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật
trong việc soạn thảo Hợp đồng liên doanh tại một số quốc gia điển hình trên
thế giới và tại Việt Nam. Vì vậy, trong luận văn sẽ thể hiện những ý tưởng
trong quá trình soạn thảo Hợp đồng liên doanh quốc tế; những vấn đề đặt ra

từ thực tiễn liên doanh trên thế giới và tại Việt Nam và những kiến nghị hoàn
thiện pháp luật về Hợp đồng liên doanh ở Việt Nam. Tác giả hy vọng rằng,
những ý tưởng của mình sẽ được xem xét và ứng dụng trong thực tế.
7.

Cấu trúc của Luận văn:

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn bao
gồm ba chương với kết cấu như sau:
Chương 1: Tổng quan vấn đề lý luận về Hợp đồng liên doanh quốc tế
Chương 2: Hợp đồng liên doanh theo pháp luật nước ngoài
5


Chương 3: Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Việt Nam và giải pháp đề
xuất góp phần hoàn thiện quy định pháp luật về Hợp đồng liên doanh của
Việt Nam.
Trong quá trình thực hiện luận văn này, tác giả đã nhận được sự giúp
đỡ tận tình của PGS.TS. Nguyễn Bá Diến.
Mặc dù có nhiều cố gắng trong quá trình nghiên cứu nhưng do thời
gian và khả năng có hạn; Hơn nữa, Hợp đồng liên doanh là một vấn đề
tương đối phức tạp, bản thân luận văn này chắc chắn sẽ không tránh khỏi
những thiếu sót, rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến của các thầy cô.
Xin trân trọng cảm ơn.
Hà Nội, tháng 5 năm 2012

Người thực hiện
Nguyễn Thị Ngọc Bích

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG LIÊN

DOANH QUỐC TẾ
Trong xu thế các nước trên thế giới ngày càng trở nên phụ thuộc lẫn
nhau, hoạt động kinh doanh xuyên suốt qua biên giới các quốc gia diễn ra
6


ngày càng có tính chất tương đồng hơn. Đây là một hiện tượng rõ ràng trong
thương mại khi mà các quy tắc thống nhất chung được áp dụng trên cả
những tập tục và thông lệ. Xuất phát từ xu hướng tương đồng trong thương
mại quốc tế, một hình thức đầu tư mới xuyên suốt qua biên giới các quốc gia
cũng được hình thành. Hình thức đầu tư nước ngoài mới này được tạo nên
dựa trên nguyên tắc và yếu tố trong thời kỳ hiện đại, trong đó nguyên tắc
chủ đạo là sự gia tăng của các công ty đa quốc gia và mong muốn của các
quốc gia để đảm bảo rằng quyền lực trong các công ty này được vận hành
theo cách phục vụ cho lợi ích kinh tế của quốc gia chủ nhà. Theo đó, đầu tư
nước ngoài được thực hiện theo hình thức liên doanh trong đó bên nước
ngoài buộc phải cộng tác với các cộng sự trong nước. Sự phát triển của hình
thức liên doanh trên thế giới xuất phát bởi những lý do như dễ dàng tiếp cận
thị trường, hạn chế rủi ro, chia sẻ trách nhiệm, là một hình thức đầu tư linh
hoạt. Những liên doanh này được thành lập trong các lĩnh vực khác nhau và
hệ thống pháp luật điều chỉnh liên doanh cũng không giống nhau ở từng
quốc gia. Tuy nhiên khái niệm liên doanh cũng như Hợp đồng liên doanh
theo pháp luật các nước cũng có những điểm giống nhau cơ bản.
1.

Khái niệm Hợp đồng liên doanh quốc tế

1.1 Định nghĩa Hợp đồng liên doanh quốc tế
Quy định pháp luật các nước thường không đưa ra định nghĩa cụ thể
về Hợp đồng liên doanh quốc tế, tuy nhiên Hợp đồng liên doanh thường

được hiểu theo cách hiểu chung và cơ bản trước tiên là một loại hợp đồng
theo các quy định pháp luật về hợp đồng ở mỗi quốc gia. Theo đó, Hợp đồng
liên doanh có cách hiểu chung là thỏa thuận giữa các bên liên doanh về việc
hợp tác kinh doanh theo hình thức liên doanh trong đó quy định cụ thể về
quyền và nghĩa vụ của các bên liên doanh.
Theo thực tiễn về hoạt động liên doanh cũng như những nghiên cứu
về hình thức kinh doanh này, Liên doanh được hiểu là một hình thức tổ chức
7


kinh doanh có tính chất quốc tế, hình thành giữa các bên có những sự khác
biệt về quốc tịch, quản lý, hệ thống tài chính, luật pháp và bản sắc văn hoá;
hoạt động trên cơ sở sự đóng góp của các bên về vốn, quản lý lao động và
cùng chịu trách nhiệm về lợi nhuận cũng như rủi ro có thể xảy ra; hoạt động
của liên doanh rất rộng, bao gồm cả hoạt động sản xuất kinh doanh, cung
ứng dịch vụ, hoạt động nghiên cứu cơ bản và nghiên cứu triển khai.
Hình thức Liên doanh được phân chia thành hai loại: Liên doanh gắn
liền với việc hình thành doanh nghiệp liên doanh và Liên doanh không gắn
với thành lập doanh nghiệp liên doanh quốc tế.
Hình thức Liên doanh không gắn với thành lập doanh nghiệp liên
doanh là một hình thức đầu tư mà lợi nhuận và các nghĩa vụ được phân chia
cho các bên liên doanh theo một hợp đồng mà không thành lập doanh
nghiệp. Mỗi bên là một thực thể pháp lý riêng biệt và chịu trách nhiệm riêng
rẽ.
Hình thức Liên doanh gắn liền với việc hình thành doanh nghiệp liên
doanh là một hình thức đầu tư mà lợi nhuận và các nghĩa vụ được phân chia
cho các bên trên cơ sở Hợp đồng liên doanh gắn với thành lập doanh nghiệp.
Doanh nghiệp liên doanh là một hình thức mà thông qua đó đối tượng của
Hợp đồng liên doanh được thực hiện trên thực tế. Theo đó, Hợp đồng liên
doanh đóng một vai trò quan trọng trong mối quan hệ liên doanh giữa các

bên trong việc quy định công ty liên doanh sẽ được hình thành như thế nào,
chỉ ra việc vận hành và quản lý công ty ra sao cũng như các vấn đề về trách
nhiệm của các bên đối với liên doanh từ khi công ty liên doanh được thành
lập tới khi chấm dứt hoạt động.
Thực tiễn hoạt động liên doanh diễn ra trên thế giới chỉ ra hình thức
liên doanh gắn liền với thành lập doanh nghiệp liên doanh đạt được những
hiệu quả nhất định trong quan hệ đầu tư giữa các quốc gia trên thế giới. Do
vậy, để làm rõ những cơ sở lý luận về các quy định về Hợp đồng liên doanh
8


theo pháp luật các nước cũng như tại Việt Nam, trong phần tiếp theo của
luận văn xin phép được tập trung vào phân tích về Hợp đồng liên doanh đối
với trường hợp gắn với thành lập doanh nghiệp liên doanh quốc tế.
Để có cơ sở nghiên cứu về Hợp đồng liên doanh quốc tế, luận văn xin
được trình bày trước tiên một vài nét cơ bản về lịch sử hình thành và phát
triển của Hợp đồng liên doanh cũng như của Doanh nghiệp liên doanh quốc
tế.
1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của Hợp đồng liên doanh và Doanh
nghiệp liên doanh quốc tế
Theo Từ điển bách khoa toàn thư mở, kể từ cuối thế kỷ 19, với sự xuất
hiện của hoạt động xuất nhập khẩu tư bản giữa các cường quốc tư bản, các
thực thể kinh doanh dựa trên cơ sở sự pha trộn của các tác nhân kinh tế về
vốn, lao động, máy móc, thị trường của các công ty mang quốc tịch khác
nhau xuất hiện, những thực thể kinh doanh hợp nhất này là mầm mống vật
chất đầu tiên của các doanh nghiệp liên doanh quốc tế.
Sau đại chiến thế giới thứ hai, với sự gia tăng nhanh chóng của buôn
bán thương mại và đầu tư quốc tế, các doanh nghiệp liên doanh được thành
lập không chỉ nhằm thu lợi ích ngoại vi mà đã trở thành sự lựa chọn có tính
chất sống còn về mặt chiến lược của các công ty thông qua hoạt động hợp

tác. Các doanh nghiệp liên doanh trở thành phương tiện để vượt qua các
hàng rào thuế quan và phi thuế quan, sự khác biệt về văn hoá, luật pháp và
các chính sách của Chính phủ các nước để tạo ra những lợi thế kinh tế mới
nhờ mở rộng quy mô, thực hiện chuyển giao công nghệ và gia tăng cạnh
tranh ở các thị trường khác nhau. Các doanh nghiệp liên doanh có những
quy luật vận động nội tại và những đặc thù phát triển theo nhiều cách thức
khác nhau.
Trong cuốn “Từ điển tiếng Anh kinh doanh”, J.H Adam đã định nghĩa:
“Doanh nghiệp liên doanh là một quan hệ bạn hàng tạm thời nhưng
9


đôi khi có tính chất lâu dài được thành lập từ hai hoặc nhiều cá nhân hoặc
công ty hoạt động trong một lĩnh vực kinh doanh nhất định trong đó rủi ro
về thua lỗ nhưng vẫn có thể mong đợi một tỷ lệ lợi nhuận hợp lý. Các bên
liên doanh cùng chia sẻ các khoản chi phí và lợi nhuận theo các tỷ lệ được
thoả thuận”. Định nghĩa này chỉ ra một doanh nghiệp liên doanh thực chất là
một quan hệ bạn hàng tạm thời hoặc lâu dài của hai bên hoặc nhiều cá nhân
hoặc công ty cùng hoạt động trong một lĩnh vực kinh doanh. Lợi nhuận là
động lực để thành lập các doanh nghiệp liên doanh quốc tế. Các khoản chi
phí và lợi nhuận được phân chia giữa các bên theo tỷ lệ đã được thoả thuận.
Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) đã đưa ra khái niệm về quan
hệ liên doanh trên cơ sở Hợp đồng liên doanh như sau: Trên quan điểm cạnh
tranh, liên doanh là một hình thức nằm giữa hợp đồng và liên minh, trong đó
hai hoặc nhiều công ty liên kết hoạt động với nhau trong một hoặc nhiều các
lĩnh vực dưới đây:
(i)

Tiến hành các hoạt động mua bán.

(ii)

Khai thác các tài nguyên thiên nhiên, phát triển hoặc điều hành
các hoạt động sản xuất.

(iii)

Nghiên cứu và triển khai.

(iv)

Hoạt động, chế tạo và xây dựng.

Như vậy, nếu căn cứ theo một số định nghĩa trên đây, có thể thấy rằng
trên thực tế có nhiều cách tiếp cận khác nhau đối với doanh nghiệp liên
doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh quốc tế, mỗi cách tiếp cận
nhấn mạnh đến một khía cạnh đặc thù nhất định của doanh nghiệp liên
doanh phù hợp với điều kiện của từng nước.
Tuy vậy, các định nghĩa trên đây đều tập trung vào những yếu tố cơ bản sau
đây:
Thứ nhất, doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng
liên doanh là một hình thức của tổ chức kinh doanh có tính chất quốc tế, tính
10


chất được thể hiện chủ yếu ở sự khác nhau về quốc tịch của các bên tham gia
liên doanh, quá trình thành lập liên doanh và sự hoạt động của các bên vượt
ra ngoài biên giới quốc gia của chúng.
Thứ hai, doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên
doanh là một quan hệ bạn hàng lâu dài và là một liên kết hữu cơ của hai bên

hoặc nhiều bên nhưng các bên này ít nhất thuộc hai quốc tịch khác nhau.
Nếu chỉ có các bên cùng một quốc tịch tham gia liên doanh thì đó là liên
doanh trong nước hay liên doanh nội địa ngoại trừ trường hợp các bên có
cùng quốc tịch thành lập liên doanh ở một nước thứ ba. Các bên tham gia có
thể là các chi nhánh của các công ty đa quốc gia, các chi nhánh của công ty
đa quốc gia với các cơ quan của Chính phủ hoặc giữa chi nhánh của công ty
đa quốc gia với tư nhân. Điều này có nghĩa là đối tác tham gia thành lập liên
doanh rất đa dạng.
Thứ ba, doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên
doanh bao gồm nhiều yếu tố nước ngoài khác nhau: quốc tịch khác nhau,
công nghệ quản lý khác nhau, khác nhau về hệ thống tài chính, luật pháp và
bản sắc văn hoá. Sự khác nhau này làm tăng tính phức tạp của việc tổ chức
liên doanh cũng như làm tăng rủi ro của các hoạt động kinh doanh của doanh
nghiệp liên doanh.
Thứ tư, doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên
doanh hoạt động trên cơ sở đóng góp của các bên về vốn, công nghệ, kinh
nghiệm quản lý, cùng chịu trách nhiệm về lợi nhuận và chia sẻ các rủi ro.
Điều này phản ánh thuộc tính “cộng đồng” về trách nhiệm của các bên đối
với những hoạt động của liên doanh. Bản chất của lợi thế này của liên doanh
không phải là phép cộng đơn giản các lợi thế sẵn có của các bên mà chính là
việc tạo ra những lợi thế mới lớn hơn khả năng nội tại của các bên.
Thứ năm, lĩnh vực hoạt động của doanh nghiệp liên doanh hình thành
trên cơ sở Hợp đồng liên doanh có thể bao gồm các hoạt động chế tạo, chế
11


biến, buôn bán hoặc các hoạt động dịch vụ như dịch vụ tài chính ngân hàng,
du lịch, vận tải, bảo hiểm, tư vấn, hoạt động nghiên cứu cơ bản và nghiên
cứu triển khai...Đối tượng hoạt động kinh doanh đa dạng của doanh nghiệp
liên doanh làm tăng tính đặc thù trong hoạt động của các liên doanh trong

các lĩnh vực khác nhau.
Thứ sáu, cơ sở pháp lý của sự tồn tại và hoạt động của các doanh
nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh ký kết giữa
các bên và luật pháp của nước sở tại. Sự thỏa thuận của các bên dưới sự bảo
đảm của luật pháp tạo nên cơ chế điều chỉnh hoạt động của các bên trong
một thực thể thống nhất. Điều này cho thấy một mặt các bên tham gia thành
lập doanh nghiệp liên doanh phải chấp nhận tiến hành hoạt động kinh doanh
theo hệ thống luật pháp nước sở tại. Mặt khác, luật pháp của nước sở tại phải
thích ứng với thông lệ và hấp dẫn ở mức độ nhất định đối với các đối tác
nước ngoài tham gia thành lập doanh nghiệp liên doanh quốc tế.
Từ những phân tích trên đây có thể đi đến kết luận: Doanh nghiệp liên
doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh là một hình thức tổ chức
kinh doanh của các bên tham gia có quốc tịch khác nhau trên cơ sở cùng góp
vốn, cùng quản lý, cùng phân chia lợi nhuận, cùng chia sẻ những rủi ro để
tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh, hoạt động dịch vụ hoặc các
hoạt động nghiên cứu bao gồm nghiên cứu cơ bản và nghiên cứu triển khai
theo các điều khoản cam kết trong Hợp đồng liên doanh ký kết giữa các bên
tham gia phù hợp với các qui định luật pháp của nước sở tại.
2. Vai trò của Hợp đồng liên doanh quốc tế
Hợp đồng liên doanh là cơ sở của mối quan hệ đầu tư kinh doanh giữa
các bên liên doanh. Đây là thỏa thuận điều chỉnh bản chất của việc tham gia
vào dự án của các bên và giới hạn nghĩa vụ của các bên với nhau. Phương
pháp soạn thảo Hợp đồng liên doanh biến đổi cùng với cách hành xử văn
hóa đối với việc soạn thảo hợp đồng ở các quốc gia khác nhau. Một vài luật
12


sư tin rằng Hợp đồng liên doanh chỉ nên bao hàm khung pháp lý cơ bản để
các bên dựa vào đó bắt đầu tiến hành kinh doanh, các vấn đề cụ thể sẽ được
thực hiện theo tiến độ liên doanh. Việc soạn thảo Hợp đồng liên doanh theo

hướng này có thể thấy rằng quá trình thực hiện liên doanh sẽ gặp không ít
khó khăn do các bên đã không quy định cụ thể ngay từ đầu về các quyền lợi,
nghĩa vụ cũng như sẽ gặp vướng mắc trong việc giải quyết các tranh chấp có
thể phát sinh sau này.
Có rất nhiều cách hành xử khác nhau trong các nền văn hóa pháp lý khác
nhau về việc soạn thảo Hợp đồng liên doanh quốc tế. Trong khi các nước
châu Âu yêu thích các văn bản ngắn gọn hơn thì nước Mỹ lại ngược lại, vì
các quy định về tố tụng và các yếu tố khác trong luật pháp của họ khuyến
nghị rằng nên cẩn trọng khi soạn thảo Hợp đồng liên doanh để lường trước
được những khó khăn có thể phát sinh trong quá trình thực hiện giao dịch
thương mại. Trong các giao dịch thương mại nói chung cũng như các Hợp
đồng liên doanh nói riêng, cách tiếp cận của người Mỹ được ưu tiên hơn cả.
Nó cho phép các bên được thỏa thuận phạm vi các quy định sẽ áp dụng đối
với họ và do đó, trong một phạm vi nhất định, tạo ra một khung pháp lý cho
chính họ hơn là giao phó các vấn đề có thể phát sinh trong quá trình kinh
doanh cho các hệ thống pháp luật không rõ ràng điều chỉnh mà việc áp dụng
có thể bị áp đặt bởi những quy định xung đột pháp luật.
Dù theo quan điểm soạn thảo Hợp đồng liên doanh theo trường phái
pháp luật của nước nào thì Hợp đồng liên doanh cũng đóng một vai trò hết
sức quan trọng trong việc điều chỉnh quan hệ liên doanh giữa các bên liên
doanh từ giai đoạn hình thành doanh nghiệp liên doanh đến khi vận hành
doanh nghiệp liên doanh cũng như khi chấm dứt hoạt động doanh nghiệp
liên doanh quốc tế. Nó là căn cứ để điều chỉnh hành vi của các bên liên
doanh cũng như chỉ rõ những cách giải quyết cho từng trường hợp cụ thể
phát sinh từ quan hệ liên doanh vốn dĩ tương đối phức tạp từ các bên liên
13


doanh đến từ những quốc gia có nền văn hóa ứng xử và kinh doanh khác
nhau. Lợi ích của các bên liên doanh cũng như mức độ thành công của việc

thực hiện quan hệ liên doanh phụ thuộc rất nhiều vào các thỏa thuận trong
Hợp đồng liên doanh quốc tế.
3.

Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh quốc tế

3.1 Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh quốc tế
Một số văn bản điều chỉnh hoạt động đầu tư trong đó có hình thức liên
doanh như sau:


Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại - Trims
của WTO - Tổ chức thương mại thế giới;



Các hiệp định đa phương và song phương về đầu tư trong khuôn khổ
WTO - Tổ chức thương mại thế giới;



Hiệp định về giải quyết tranh chấp (DSU) trong khuôn khổ WTO - Tổ
chức thương mại thế giới;



Các hiệp định song phương về thương mại và đầu tư giữa các quốc
gia;



Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà nước và nhà đầu tư
nước ngoài (ICSID);



Công ước Newyork 1958 về công nhận và thi hành các quyết định của
trọng tài thương mại;



Luật mẫu về trọng tài UNCITRAL;



Hệ thống pháp luật quốc gia liên quan tới đầu tư, thương mại, hợp
đồng và giải quyết tranh chấp;

3.2 Nội dung các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh quốc tế
Tùy thuộc vào quan điểm xây dựng pháp luật của mỗi quốc gia khác
nhau về quy định Hợp đồng liên doanh mà các nội dung của Hợp đồng liên
doanh được quyết định nêu rõ trong văn bản pháp luật hay để cho các bên
liên doanh được tự do thỏa thuận.
14


Trong khi cấu trúc của Hợp đồng liên doanh phụ thuộc vào mục đích của
doanh nghiệp liên doanh được thành lập, thực tế soạn thảo hợp đồng có
nhiều mẫu áp dụng chung cho Hợp đồng liên doanh quốc tế. Do có sự mô
phỏng theo và khả năng chấp nhận toàn cầu, bản thân các Hợp đồng liên

doanh đã có những điểm tương đồng trong cách sử dụng trong các hệ thống
pháp luật khác nhau. Những yếu tố này giúp cho sự hợp nhất các đặc điểm
chung của Hợp đồng liên doanh quốc tế.
Từ những nghiên cứu, so sánh thực tiễn áp dụng trong việc soạn thảo
Hợp đồng liên doanh quốc tế, một Hợp đồng liên doanh thông thường có
những điều khoản cơ bản sau:
Cấu trúc Hợp đồng liên doanh thường mở đầu bằng một tuyên bố về mục
đích của việc thành lập liên doanh. Tuyên bố này bao gồm mô tả về trách
nhiệm của các bên phát sinh từ phần vốn góp cho doanh nghiệp liên doanh
và những đóng góp của các bên cho doanh nghiệp liên doanh cũng như
phạm vi công nghệ, quản lý hoặc những kỹ năng khác có thể chuyển giao
cho liên doanh. Khi một doanh nghiệp liên doanh được thành lập, sẽ có một
vài biểu hiện nhằm bảo vệ các quyền lợi cho mỗi bên. Và cũng có những
điều khoản về luật áp dụng cho liên doanh, thủ tục giải quyết các tranh chấp
về mặt quản lý cũng như tranh chấp về các vấn đề khác trong liên doanh.
Tập hợp các điều khoản nhằm bảo vệ liên doanh khỏi những thay đổi của
luật pháp điều chỉnh quan hệ liên doanh. Một số những điều khoản khác liên
quan đến việc tạm ngừng hoặc chấm dứt các nghĩa vụ liên doanh trong
trường hợp các hoàn cảnh bị thay đổi. Hợp đồng cũng có thể bao gồm các
quy định về chấm dứt hoặc giải thể liên doanh. Những điều khoản cơ bản
trong Hợp đồng liên doanh thường bao gồm như sau:
3.2.1 Phần tuyên bố về mục tiêu của liên doanh
Các điều khoản giới thiệu của hợp đồng sẽ chỉ rõ các nguyên nhân tại
sao các bên cùng nhau thành lập doanh nghiệp liên doanh. Điều khoản này
15


thường bắt đầu bằng thuật ngữ "Trong khi" ["whereas"] để mô tả các bên
liên doanh và mục đích thành lập liên doanh. Quy định chỉ ra ý định của các
bên và mục tiêu của liên doanh. Mặc dù điều khoản giới thiệu không có bất

kỳ tính chất ràng buộc nào, nếu tranh chấp phát sinh từ ý định của các bên
trong tương lai, điều khoản này sẽ đưa ra chứng cứ tốt nhất về ý định gốc
của các bên về việc thành lập liên doanh. Điều khoản này cũng quy định
cách thức mà doanh nghiệp liên doanh được thành lập và cơ cấu sở hữu vốn
trong liên doanh. Điều khoản này cũng có thể quy định việc thành lập công
ty như là một phương tiện của liên doanh và quy định tỷ lệ sở hữu vốn trong
liên doanh. Khi một doanh nghiệp liên doanh được thành lập giữa một công
ty nước ngoài và một công ty nước chủ nhà, việc sở hữu vốn được phép của
công ty nước ngoài sẽ được điều chỉnh bởi quy định về đầu tư nước ngoài
của nước chủ nhà. Theo đó, các bên không được tự thỏa thuận theo ý mình
mà phải tuân thủ pháp luật của nước chủ nhà.
3.2.2 Điều khoản về Các định nghĩa
Vì các bên trong Hợp đồng liên doanh thông thường thuộc các nền
văn hóa pháp lý khác nhau, sẽ là cẩn trọng khi chỉ rõ các cách hiểu thống
nhất của các thuật ngữ được sử dụng trong hợp đồng. Đôi khi, hợp đồng
được soạn thảo với nhiều ngôn ngữ khác nhau nên việc lựa chọn ngôn ngữ
cũng cần phải chỉ rõ văn bản sẽ được hiểu theo cách hiểu của ngôn ngữ nào
và ngôn ngữ nào được ưu tiên sử dụng khi có mâu thuẫn giữa các văn bản có
ngôn ngữ khác nhau.
3.2.3 Điều khoản về tiền tệ quy định trong Hợp đồng liên doanh quốc tế
Trong Hợp đồng liên doanh quốc tế, đồng tiền được sử dụng trong
việc xác định giá trị vốn góp của các bên nên được quy định cụ thể. Điều
khoản về tiền tệ cũng có thể quy định về sự biến động về tỷ giá hối đoái và
để tránh rủi ro về quy đổi tỷ giá điều chỉnh cho các khoản thanh toán theo
hợp đồng. Thông thường, đồng tiền của nước chủ nhà sẽ được sử dụng, đặc
16


biệt nếu nó được tự do trao đổi. Nhưng khi đồng tiền của nước chủ nhà
không được tự do trao đổi, việc sử dụng một loại tiền tệ được tự do trao đổi

nên được cân nhắc, điều chỉnh bởi quy định về quản lý hối đoái của nước
chủ nhà.
3.2.4 Điều khoản về các vấn đề quản lý trong liên doanh
Hợp đồng liên doanh nên phân định rõ trách nhiệm quản lý của các
bên trong liên doanh. Quy định này được sử dụng trong Hợp đồng liên
doanh thường không khác biệt nhiều so với hợp đồng liên doanh trong nước.
Phương pháp tương đồng như vậy để bảo vệ các cổ đông hay thành viên
thiểu số có thể được sử dụng nếu pháp luật nước sở tại cho phép. Khi một
hình thức công ty được lựa chọn cho liên doanh, điều lệ hoặc các văn bản
thiết lập liên doanh sẽ xác định rõ cơ cấu quản lý chính xác hơn. Các bên
nên thỏa thuận về tính chất kiểm soát mà mỗi bên có được thông qua quản lý
cũng như các cơ chế giải quyết tranh chấp thế nào khi vận hành liên doanh
mà xảy ra xung đột. Sẽ thuận lợi hơn khi hợp đồng có bao gồm điều khoản
chỉ rõ tính chất của cơ cấu quản lý mà các bên dự định tại thời điểm ký kết
Hợp đồng liên doanh quốc tế.
(i)

Đại diện của các bên liên doanh trong ban giám đốc: cơ cấu
quản lý của công ty sẽ do đại diện của các bên có mặt trong ban
giám đốc toàn quyền quyết định. Các bên sẽ sắp xếp để đảm
bảo các bên đều có mặt trong ban giám đốc của công ty mới.
Mặc dù đảm bảo sự hiện diện của các bên khác nhau trong liên
doanh, nhưng cũng có khả năng xung đột khi mà các giám đốc
chỉ tìm kiếm các lợi ích cho các bên bổ nhiệm họ mà không
hướng tới lợi ích chung của liên doanh. Đôi khi, quy định nói rõ
trách nhiệm của các giám đốc gắn liền với lợi ích của liên
doanh nhưng các giám đốc có vẻ như là không hành động như
vậy trên thực tế. Khi xung đột xảy ra, phòng giám đốc trở thành
17

nơi xung đột hơn là nơi để thỏa hiệp về các lợi ích mà liên
doanh theo đuổi. Sở dĩ vì lý do này mà một gợi ý thích đáng
hơn cho các bên liên doanh đó là thỏa thuận sẽ tuyển dụng một
ban quản lý trung lập và theo đuổi lợi ích của liên doanh và
không phải người của các bên liên doanh. Thận trọng hơn cho
các bên để đảm bảo rằng cùng với ban giám đốc cũng có thêm
một ban điều hành nắm giữ sự cân bằng về quyền lực. Ở một số
nước, cơ cấu ban giám đốc của liên doanh có thể được pháp
luật xác định.
(ii)

Lựa chọn các chuyên viên: Các bên cũng có thể thỏa thuận về
các chuyên viên điều hành của công ty liên doanh. Vấn đề này
lại có thể gây ra tranh chấp trong liên doanh khi mà các bên cố
gắng đảm bảo sự bổ nhiệm của mình cho những người được ủy
quyền vào những vị trí chủ chốt trong công ty. Giải pháp
thường được gợi ý đưa ra là các bên để các vị trí điều hành
chính được luân phiên đảm nhận bởi những người được bổ
nhiệm và bảo đảm cho hệ thống được thông suốt. Giải pháp này
có thể đảm bảo rằng một đội ngũ quản lý có thẩm quyền sẽ
được bổ nhiệm cho các nhiệm vụ quản lý liên doanh.

3.2.5 Điều khoản về vốn của doanh nghiệp liên doanh quốc tế
Việc chuyển vốn vào doanh nghiệp liên doanh giống như phương thức
chuyển vốn của doanh nghiệp liên doanh trong nước. Các bên sẽ đem vốn sở
hữu của mình vào trong liên doanh theo tỷ lệ đã thỏa thuận hoặc chuyển vốn
thông qua ngân hàng bằng việc cung cấp một khoản bảo đảm hoặc những
giấy tờ có giá. Họ có thể thỏa thuận công nghệ hoặc những tài sản vô hình
khác đem vào liên doanh bởi một trong các bên sẽ được vốn hóa thông qua

việc định giá những tài sản này theo giá trị thị trường. Nếu các bên quyết

18


định sẽ phát hành cổ phiếu ra công chúng, vốn sẽ được thực hiện thông qua
cổ phiếu.
Trong một số lĩnh vực, việc góp vốn của các bên sẽ được chia thành
từng kỳ theo nhu cầu vốn. Trong những trường hợp này, điều khoản về mất
quyền sẽ được cho thêm vào để phòng chống tình trạng không thanh toán
phần vốn góp. Bên vi phạm có thể bị buộc phải ra khỏi liên doanh và một
bên liên doanh sẽ mua lại phần vốn góp của bên vi phạm. Điều khoản này
khá phổ biến đối với các liên doanh trong khai thác mỏ. Tòa án có thể giải
thích điều khoản này có hiệu lực và áp dụng khi có bất kỳ một bên nào vi
phạm.
Đối với hợp đồng liên doanh quốc tế, nhà đầu tư nước ngoài luôn
mong muốn giảm phần vốn góp của họ xuống mức thấp nhất có thể và huy
động phần vốn góp còn lại thông qua thị trường vốn nội địa. Điều này giúp
họ tránh gặp rủi ro quá nhiều về vốn. Nguyên nhân về lưu chuyển tiền tệ
cũng khiến cho các nhà đầu tư thích bảo đảm các khoản vay cho liên doanh
hơn là cam kết góp vốn của chính họ. Việc vay nợ từ thị trường nội địa cũng
tạo ra một hàng rào tự động chống lại việc đánh giá lại hoặc sự mất giá của
tiền tệ của nước chủ nhà, vì liên doanh sẽ sinh ra lợi nhuận cùng một loại
tiền tệ để thanh toán khoản vay. [50] Việc cấp tài chính của liên doanh có lẽ
đều được các bên trong liên doanh yêu thích.
Tại các nước đang phát triển, kế hoạch vốn hóa của các liên doanh dự
kiến có tầm quan trọng nhất định trong đó các cơ quan có thẩm quyền sẽ
nghiên cứu một cách kỹ lưỡng việc phản ánh dòng vốn đầu tư nước ngoài
như thế nào. Thường là đặt ra các quy định về kiểm soát hoặc ngăn chặn
việc huy động vốn cho liên doanh trên thị trường nội địa hoặc yêu cầu số

vốn cần thiết phải được đưa vào bởi bên nước ngoài hoặc bên nước ngoài
buộc phải huy động trên thị trường nước ngoài và đưa vào nước chủ nhà sau
đó.
19


Những lý do cho sự việc này là hoàn toàn hiển nhiên. Chiến lược của
những quốc gia chủ nhà này trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài vào
đất nước của họ là để đảm bảo dòng vốn được đưa vào nền kinh tế của họ.
Nếu nhà đầu tư nước ngoài huy động vốn trên chính nền kinh tế của nước
chủ nhà thì mục đích này sẽ không đạt được. Hơn nữa, nguồn vốn còn được
sử dụng bởi những nhà đầu tư trong nước hoặc cho những dự án công mà sẽ
hút vốn bởi những nhà đầu tư nước ngoài do trình độ sản xuất và kỹ năng
marketing của họ cao hơn nhà đầu tư trong nước. Ý tưởng lợi nhuận tạo ra
do việc sử dụng nguồn vốn nội địa có thể quay trở về quốc gia khó có thể
được chấp nhận về mặt kinh tế và chính trị. Do đó biện pháp vốn hóa được
áp đặt và kiểm soát chặt chẽ tại rất nhiều quốc gia tiếp nhận vốn đầu tư. Có
rất nhiều quy định yêu cầu bên nước ngoài nên ghi nhận rõ bản chất của tài
sản góp vốn mà họ định mang vào trong liên doanh trong Hợp đồng liên
doanh quốc tế. Họ cũng bị yêu cầu phải chỉ rõ phương pháp vốn hóa trong
bản đệ trình mà họ gửi lên cơ quan quản lý để có được sự cho phép thành lập
liên doanh. Bản đệ trình này được xem xét rất kỹ lưỡng trước khi được chấp
thuận thông qua. Việc không thực hiện những cam kết về vốn hóa đã được
thông qua sẽ phải gánh chịu các biện pháp trừng phạt đối với bên nước
ngoài. Đôi khi, các biện pháp vốn hóa sẽ không bị áp đặt trực tiếp mà được
ngầm áp dụng thông qua những ưu đãi về thuế.
Bên nước ngoài trong liên doanh thường tránh rủi ro về cấp vốn bằng
việc yêu cầu rằng phần vốn góp của họ dưới hình thức công nghệ hoặc thiết
bị được coi là tài sản góp vốn. Bên trong nước cũng dùng phương kế theo
phương pháp không góp vốn bằng tiền mặt thông qua việc quy định phần đất

đai họ góp vào trong liên doanh cũng được coi là một phần vốn góp của họ.
Đây không chỉ là vấn đề nghị quyết của riêng họ. Thông thường, khi việc
vốn hóa bằng công nghệ xảy ra, cơ quan quản lý sẽ đánh giá kỹ lưỡng giá trị

20


thị trường của công nghệ đó mà không chỉ dựa trên việc tự quy định của
phía nước ngoài.
3.2.6 Điều khoản lựa chọn luật áp dụng cho Hợp đồng liên doanh quốc tế
Các bên đến từ những nước có hệ thống pháp luật khác nhau có lẽ
mong muốn thống nhất về một hệ thống pháp luật áp dụng cho mối quan hệ
của họ. Do Hợp đồng liên doanh gần như là một hợp đồng quốc tế, do vậy
nguyên tắc chung về tự do chọn luật được áp dụng trong hợp đồng và các
bên được tự do lựa chọn luật áp dụng cho Hợp đồng liên doanh quốc tế. [32]
Điều này có thể đúng trong phạm vi các nước phát triển nơi mà có một vài
quy định điều chỉnh dòng chảy vốn đầu tư nước ngoài hoặc quá trình kinh
doanh của nó sau khi được thành lập. Tại những hệ thống pháp luật này, khái
niệm tự do chọn luật gắn chặt với việc lựa chọn luật trong các hợp đồng kinh
doanh quốc tế. Tuy nhiên thì khái niệm này không thể được phổ biến. Ngay
cả trong hệ thống pháp luật của các quốc gia phát triển, nguyên tắc tự do lựa
chọn luật cũng không thể tránh được việc áp dụng nguyên tắc bắt buộc của
luật khác áp dụng đối với hợp đồng hình thành một ngoại lệ đối với nguyên
tắc tự do lựa chọn luật. Ví dụ như để tránh áp dụng luật độc quyền của nước
chủ nhà đơn giản bằng cách lựa chọn một hệ thống luật khác làm luật áp
dụng cho hợp đồng. Tại các nước đang phát triển, ngoại lệ này được thừa
nhận là bắt buộc ngang bằng với nguyên tắc chung, đặc biệt trong lĩnh vực
giao dịch đầu tư nước ngoài.
Điều này cá biệt trong các trường hợp liên doanh hoạt động tại các
nước đang phát triển. Nguyên tắc tự do chọn luật chỉ được quan tâm đến ở

cấp độ lý thuyết. Khi mà liên doanh được hoạt động hoàn toàn trong một
nước chủ nhà, việc kinh doanh của liên doanh sẽ bị điều chỉnh bởi một loạt
các luật của nước chủ nhà như các quy định quản lý hành chính, quy tắc về
môi trường, yêu cầu về cấp phép và luật thuế. Những quy định bắt buộc này
làm các liên doanh không thể tránh được bằng cách lựa chọn luật nước ngoài
21


áp dụng cho liên doanh. Có thể chỉ ra rằng những gì mà luật trong nước
không tác động đến thì có thể áp dụng luật nước ngoài. Nhưng vấn đề là liệu
một sự lựa chọn luật không rõ ràng như vậy có thể có hiệu lực đối với lĩnh
vực kinh doanh mà luật nước ngoài và luật trong nước có thể thay đổi bất kỳ
lúc nào. Ví dụ như nước chủ nhà có thể đơn giản là đưa ra hệ thống pháp
luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh mới hoàn toàn.
Bên cạnh đó, hệ thống pháp luật của nước chủ nhà là một hệ thống có
mối liên hệ gần nhất với Hợp đồng liên doanh cũng như với việc kinh doanh
của liên doanh. Ở một vài hệ thống xung đột, sẽ không cho phép lựa chọn
một hệ thống luật khác hơn là hệ thống có liên hệ với hợp đồng. [35] Giả
định rằng sự tồn tại của hai hay nhiều hệ thống pháp luật có mối liên hệ
ngang nhau với hợp đồng thì đó cũng chỉ là trường hợp rất đặc biệt hạn hữu.
3.2.7 Điều khoản về giải quyết tranh chấp
Phương thức trọng tài được chấp nhận rộng rãi trong giải quyết tranh
chấp kinh doanh quốc tế. [51] Hiệu quả của phương thức trọng tài trong giải
quyết tranh chấp được coi như một biện pháp tốt hơn đối với việc giải quyết
các tranh chấp thương mại đã được nhắc đến nhiều. Tiến độ và chuyên môn
là những yếu tố quan trọng. Các tranh chấp ở hầu hết các quốc gia đều bị
chậm trễ khi giải quyết. Tòa án có lẽ thiếu trình độ chuyên môn trong việc
giải quyết các tranh chấp chuyên biệt trong các lĩnh vực như công nghệ cao,
khai thác dầu khí và xây dựng dự án. Những tranh chấp liên quan đến bảo
mật thông tin hoặc những quy trình không thể tiết lộ, các bên thường ưu tiên

việc giải quyết tranh chấp được tiến hành riêng biệt hơn là trong một khán
phòng xử án công khai. Lý do quan trọng mà phương thức trọng tài được ưu
tiên hơn trong việc giải quyết các vấn đề kinh doanh là do họ không có dự
định đối đầu trong phòng xử án mà vẫn muốn tiếp tục quan hệ kinh doanh
ngay cả sau khi giải quyết tranh chấp. Nhưng yếu tố quan trọng nhất khiến
22


phương thức trọng tài hấp dẫn hơn trong việc giải quyết các tranh chấp trong
lĩnh vực kinh doanh bao gồm cả Hợp đồng liên doanh là trọng tài ở bên
ngoài nước chủ nhà sẽ giữ thái độ trung lập.
Các bên trong liên doanh thường sẽ quy định về điều khoản trọng tài
để giải quyết bất kỳ tranh chấp phát sinh giữa họ. Quy định pháp luật về
trọng tài ở hầu hết các quốc gia đều dựa trên và tuân theo luật mẫu trọng tài
được xây dựng bởi Luật mẫu về trọng tài UNCITRAL. [52] Quy tắc trọng
tài UNCITRAL quy định các quy tắc tố tụng có thể được sử dụng bởi tòa án
adhoc hình thành cho mục đích giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế.
Bên nước ngoài sẽ thấy tự tin hơn với trọng tài nước ngoài. Yếu tố đảm bảo
cho điều khoản trọng tài cho phép trọng tài nước ngoài tùy thuộc vào sức
mạnh thỏa thuận của bên nước ngoài cũng như việc liệu pháp luật nước chủ
nhà có cho phép trọng tài nước ngoài hay không. Một vài quốc gia Châu Mỹ
Latin tuân theo án lệ Calvo và không cho phép giải quyết tranh chấp đầu tư
nước ngoài bằng tòa án nước ngoài. Một vài quốc gia như Iran có quy định
phản đối việc xét xử trọng tài. Trong lĩnh vực tài nguyên thiên nhiên, quy
định hiến pháp của nhiều nước cấm trọng tài nước ngoài.
Một khi trọng tài nước ngoài được quyết định tuân theo, các bên sẽ
phải lựa chọn hệ thống trọng tài trước khi họ sẽ giải quyết tranh chấp. Nếu
họ chọn một tổ chức trọng tài như Trọng tài thương mại quốc tế, việc soạn
thảo điều khoản trọng tài sẽ không đặt ra nhiều khó khăn. Việc tham khảo
điều khoản trọng tài mẫu của trung tâm trọng tài sẽ giúp các bên thuận lợi

khi đem vụ việc ra giải quyết tại trọng tài. Các bên cũng có thể lựa chọn
trọng tài trước khi một tòa án adhoc, việc soạn thảo điều khoản trọng tài sẽ
cần phải cân nhắc kỹ lưỡng. Điều khoản này khá là phức tạp vì nó phải quy
định việc thành lập tòa án trọng tài, việc cử các trọng tài viên tuân theo quy
trình tố tụng tòa án trọng tài. Ưu điểm của phương án này là các bên có thể
tự thiết kế một tòa án trọng tài theo nhu cầu và mong muốn của họ. Việc
23


soạn thảo điều khoản trọng tài cũng sẽ dễ dàng hơn nếu các bên áp dụng
điều khoản trọng tài mẫu của UNCITRAL cũng như quy tắc tố tụng của tòa
án trọng tài này khi giải quyết tranh chấp.
3.2.8 Điều khoản lựa chọn tòa án
Khi các bên đã quyết định việc giải quyết tranh chấp giữa họ bằng con
đường kiện tụng hơn là bằng trọng tài, họ có thể chỉ rõ nơi mà vụ kiện diễn
ra bằng việc quy định tòa án lựa chọn để giải quyết tranh chấp. Việc lựa
chọn giữa trọng tài và tòa án được dựa trên rất nhiều sự cân nhắc. Các bên
có thể cảm thấy tòa án của một nước liệu có đủ trung lập để đặt lòng tin của
họ vào khi giải quyết tranh chấp. Họ có thể cân nhắc đến việc tránh chi phí
tốn kém cho trọng tài. Hoặc chỉ đơn giản là các bên không có lựa chọn nào
khác nếu pháp luật nước chủ nhà bắt buộc phải chỉ định tòa án của nước chủ
nhà được toàn quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mà sẽ
được thực hiện trong phạm vi quốc gia đó.
Quy tắc tổng quát, ít nhất là tại các nước phát triển, quy tắc các bên được lựa
chọn tòa án phải được tuân thủ. Điều này phù hợp với quan điểm về kinh
doanh chuyên nghiệp đã được thể hiện rõ, đặc biệt là hệ thống pháp luật Mỹ.
3.2.9 Điều khoản về sự kiện bất khả kháng
Điều khoản về sự kiện bất khả kháng được dự định quy định các
trường hợp khiến các bên hoàn thành các nghĩa vụ chung một cách khó
khăn. Luật về vi phạm hợp đồng thường dự liệu trước các trường hợp này

trong quy định pháp luật trong nước. Quy định trong các hệ thống luật trong
nước thường đặt ra quy định này để ủng hộ cho sự bất khả xâm phạm hợp
đồng. Họ không được phép vẽ lại hợp đồng một cách dễ dàng.
Trong các tình huống quốc tế, bối cảnh thay đổi quá nhanh đến nỗi mà
có quy định về vi phạm hợp đồng cứng nhắc áp dụng cho hợp đồng là không
thỏa mãn. Bên cạnh đó, trường hợp vi phạm rất phong phú trong các hệ
thống pháp luật khác nhau. Do đó, việc quy định điều khoản về trường hợp
24


bất khả kháng đã trở thành thông lệ trong các hợp đồng và có các trường hợp
luật có thể cân nhắc dùng để giải thích điều khoản này, hầu hết được dùng
trong các hợp đồng mua bán quốc tế. Vì Hợp đồng liên doanh phải được đặt
trong phạm vi hệ thống luật nội địa, Hợp đồng liên doanh gần như sẽ thuộc
đối tượng điều chỉnh của cùng quy tắc về vi phạm hợp đồng cứng nhắc. Do
đó, các bên cần phải thận trọng khi qui định về điều khoản trường hợp bất
khả kháng trong Hợp đồng liên doanh khi mà các án lệ về nguyên tắc vi
phạm hợp đồng không được tính đến trong hệ thống luật áp dụng.
Việc sử dụng điều khoản trường hợp bất khả kháng khiến cho các bên
trong hợp đồng chậm thực hiện nghĩa vụ hoặc tránh việc thực hiện nghĩa vụ
theo hợp đồng nếu xảy ra các sự kiện bất khả kháng khiến cho việc thực hiện
của họ sẽ khó khăn hoặc không thể thực hiện được. Điều khoản này thường
quy định việc ngừng thực hiện các nghĩa vụ trong một khoảng thời gian và
nếu như tình trạng đó vẫn tiếp tục tiếp diễn ngoài khoảng thời gian đó thì có
thể chấm dứt hợp đồng. Các bên sẽ tránh các quy định về vi phạm về hợp
đồng mà có thể sẽ áp dụng khác đi tới hợp đồng của họ và sẽ tự xác định các
trường hợp sẽ có ảnh hưởng đến việc dừng hoặc chấm dứt nghĩa vụ trong
hợp đồng của họ.
Trong các Hợp đồng liên doanh nói chung và cụ thể trong các Hợp
đồng liên doanh quốc tế, việc bao gồm điều khoản trường hợp bất khả kháng

dự định nhằm bảo vệ các bên trong các trường hợp không ngờ tới khiến họ
không thể thực hiện đúng nghĩa vụ đúng thời hạn. Hầu hết các trường hợp
liên quan đến Hợp đồng liên doanh đều lo ngại trường hợp thay đổi về chính
trị dẫn đến sự nguy hiểm về việc tồn tại của nước chủ nhà.
3.2.10 Điều khoản về sự tồn tại của Hợp đồng liên doanh quốc tế
Trong rất nhiều tình huống đầu tư nước ngoài đầu tư vào các nước xã
hội chủ nghĩa và nước đang phát triển rất e sợ rằng quy định tồn tại tại thời
điểm đầu tư sẽ thay đổi sau đó bởi nước chủ nhà sẽ gây tổn hại cho bên nước
25