Chế tài do vi phạm hợp đồng xây dựng theo pháp luật việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ THU HƢƠNG

CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội - 2020


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ THU HƢƠNG

CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
Chuyên ngành: Luật dân sự và tố tụng dân sự
Mã số: 8380101.04

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS NGÔ HUY CƢƠNG

Hà Nội - 2020


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các
kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác.
Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và
trung thực.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo
vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Thị Thu Hƣơng


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

- BLDS :

Bộ luật dân sự năm 2015.

- CĐT:

Chủ đầu tư.

- HĐXD:

Hợp đồng trong hoạt động xây dựng.

- LTM :

Luật thương mại năm 2005.

- NTXD :

Nhà thầu xây dựng.

- Nghị định 37: Nghị định 37/2015/NĐ – CP ngày 22 tháng 04 năm 2015
của Chính phủ quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng.
- Thông tư 09: Thông tư 09/2011/TT – BXD ngày 28 tháng 6 năm 2011
của Bộ xây dựng hướng dẫn mẫu Hợp đồng xây dựng.


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1
1. Đặt vấn đề...................................................................................................... 1
1.1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu .......................................................... 1
1.2. Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu ................................................................ 2
1.3. Phạm vi nghiên cứu .................................................................................... 2
1.4. Tính mới và những đóng góp của đề tài .................................................... 2
2. Phương pháp nghiên cứu ............................................................................... 3
3. Kết cấu của luận văn ..................................................................................... 4
Chƣơng 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHẾ
TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT
VIỆT NAM ...................................................................................................... 5
1.1. Khái niệm, đặc trưng của Hợp đồng xây dựng ............................................ 5
1.1.1. Khái niệm Hợp đồng xây dựng ................................................................ 5
1.1.2. Đặc trưng của Hợp đồng xây dựng ......................................................... 7
1.2. Vi phạm Hợp đồng xây dựng và chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng .... 19
1.2.1. Khái niệm chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng .................................. 19
1.2.2. Ý nghĩa của chế tài do vi phạm hợp đồng xây dựng ................................. 23
1.3. Nguồn luật điều chỉnh chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng .............. 24
1.3.1. Nguồn luật điều chỉnh............................................................................ 24

1.3.2. Tính thống nhất của các văn bản quy phạm pháp luật quy định về chế
tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng ................................................................. 27
Chƣơng 2: PHÁP LUẬT THỰC ĐỊNH VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG........................... 30
2.1. Căn cứ áp dụng do vi phạm Hợp đồng xây dựng .................................... 30
2.1.1. Có hành vi vi phạm Hợp đồng xây dựng ............................................... 31
2.1.2. Có thiệt hại thực tế xảy ra ..................................................................... 39
2.1.3. Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm Hợp đồng xây dựng và
thiệt hại thực tế xảy ra .................................................................................... 40


2.2. Các hình thức chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng và thực tiễn áp dụng... 41
2.2.1. Buộc thực hiện đúng Hợp đồng xây dựng ............................................. 41
2.2.2. Chế tài bồi thường thiệt hại .................................................................. 52
2.2.3. Phạt vi phạm Hợp đồng xây dựng ......................................................... 61
2.2.4. Tạm ngừng thực hiện công việc trong Hợp đồng xây dựng ...................... 66
2.2.5. Đơn phương chấm dứt Hợp đồng xây dựng .......................................... 71
2.3. Các trường hợp miễn trừ trách nhiệm do vi phạm Hợp đồng xây dựng ....... 78
2.3.1. Do sự kiện bất khả kháng ...................................................................... 79
2.3.2. Do lỗi của bên có quyền ........................................................................ 80
2.3.3. Do thỏa thuận trong Hợp đồng xây dựng ............................................. 81
2.3.4. Do quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền ........................... 81
Chƣơng 3: ĐỊNH HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN
QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG ............................................................................ 83
3.1. Sự cần thiết phải hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm
Hợp đồng xây dựng ......................................................................................... 83
3.2. Định hướng xây dựng và hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do
vi phạm Hợp đồng xây dựng ........................................................................... 84
3.3. Các giải pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do vi

phạm Hợp đồng xây dựng ............................................................................... 84
3.3.1. Giải pháp về cơ chế chính sách và pháp luật ....................................... 84
3.3.2. Giải pháp về tổ chức thực hiện Hợp đồng xây dựng............................. 85
3.4. Các pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về CHẾ TÀI do vi
phạm Hợp đồng xây dựng ............................................................................... 86
3.4.1. Giải pháp về cơ chế chính sách và pháp luật ....................................... 86
3.4.2. Giải pháp về tổ chức thực hiện Hợp đồng xây dựng............................. 87
3.4.3. Các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện một số quy định pháp luật về
Hợp đồng xây dựng ......................................................................................... 88
KẾT LUẬN .................................................................................................... 97
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..................................................... 99


MỞ ĐẦU

1. Đặt vấn đề
1.1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Hợp đồng xây dựng được xác lập thể hiện mối quan hệ và sự ràng buộc pháp
lý giữa bên giao thầu và bên nhận thầu nhằm đạt được các lợi ích nhất định. Qua đó,
tạo cơ sở pháp lý cho các bên thực hiện việc xây dựng công trình, hạng mục công
trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình. Dưới góc độ pháp
lý, các thỏa thuận hợp pháp có giá trị ràng buộc giữa các bên và được pháp luật bảo
vệ. Lợi ích của chủ thể chỉ được thỏa mãn khi đối tác của họ thực hiện nghiêm
chỉnh các nghĩa vụ đã cam kết. Chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam
được đặt ra nhằm nâng cao trách nhiệm của mỗi bên trong việc thực hiện đúng hợp
đồng, buộc bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do hành vi
vi phạm hợp đồng cũng như để khắc phục, hạn chế được các thiệt hại có thể xảy ra.
Ngày 07/05/2010, Chính phủ ban hành Nghị định số 48/2010/NĐ-CP về hợp
đồng trong hoạt động xây dựng để bước đầu quy định về hợp đồng xây dựng. Nghị
định này sau đó đã được sửa đổi bằng Nghị định 207/2013/NĐ-CP ngày 11/12/2013

của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của NĐ 48/2010/NĐ-CP ngày
07/05/2010 của Chính phủ về hợp đồng trong hoạt động xây dựng và sự ra đời của
Luật xây dựng năm 2014. Hiện nay, NĐ 48/2010/NĐ-CP đã được thay thế hoàn
toàn bằng Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 của Chính phủ quy định chi
tiết về hợp đồng xây dựng.
Hành vi vi phạm HĐXD rất đa dạng và xảy ra khá phổ biến đã ảnh hưởng
không nhỏ đến lợi ích của các bên như làm chậm tiến độ xây dựng công trình, chất
lượng công trình không bảo đảm… Tuy nhiên, các quy định về chế tài do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam trong các văn bản nêu trên còn nhiều hạn chế dẫn
đến những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng và gây nhiều tranh cãi. Điều
này đã làm giảm hiệu lực và hiệu quả của pháp luật trong việc áp dụng chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam đối với hành vi vi phạm HĐXD.

1


Trước thực tế đó, học viên đã chọn đề tài “Chế tài do vi phạm hợp đồng xây
dựng theo pháp luật Việt Nam” để làm luận văn thạc sỹ của mình. Qua luận văn,
học viên sẽ làm rõ một số vấn đề lý luận có liên quan, thực trạng áp dụng và
phương hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD
theo pháp luật Việt Nam nhằm giải quyết các vướng mắc, bất cập đã nêu.
1.2. Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu
Luận văn của tác giả hướng tới mục tiêu sau đây:
- Phân tích các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng nói chung và chế tài
do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam nói riêng;
- Phân tích, đánh giá, chỉ rõ những hạn chế trong quy định của pháp luật chuyên
ngành về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam và thực tiễn áp dụng;
- Đề xuất một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện quy định pháp luật chuyên
ngành về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam.
1.3. Phạm vi nghiên cứu:

Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam cụ thể là HĐXD theo quy định của Luật xây
dựng năm 2014, Nghị định 37 về hợp đồng trong hoạt động xây dựng và các văn bản
liên quan.
1.4. Tính mới và những đóng góp của đề tài
Tính đến thời điểm hiện nay, các công trình nghiên cứu về chế tài do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam đã có một số công trình, đó là:
+ Tác giả Nguyễn Ngọc Khánh với cuốn sách “Chế định hợp đồng trong Bộ
luật dân sự Việt Nam”, Nxb Tư pháp, năm 2007 đã nêu những vấn đề chung nhất về
chế định hợp đồng, trong đó tác giả chỉ dành một số trang về bồi thường thiệt hại
và phạt vi phạm hợp đồng;;
+ Tác giả Ngô Huy Cương với cuốn sách “Giáo trình luật hợp đồng Việt
Nam – Phần chung” Nxb Đại học quốc gia Hà Nội, năm 2013;
+ Tác giả Nguyễn Như Phát, Lê Thị Thu Thủy với cuốn sách “Một số vấn đề
lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở Việt Nam hiện nay”, Nxb Công an
nhân dân, năm 2003.
2


+ Tác giả Đỗ Văn Đại với cuốn sách“Các biện pháp xử lý việc không thực
hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam”, Nxb chính trị Quốc gia - Sự thật, đã
phân tích rất cụ thể về việc không thực hiện đúng hợp đồng và các biện pháp cụ thể
nhằm xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng nói chung
Những công trình nghiên cứu trên đây chủ yếu tập trung nghiên cứu về vấn
đề hợp đồng nói chung, về vấn đề chế tài do do vi phạm HĐXD mới chỉ dừng lại ở
khía cạnh nghiên cứu tổng thể, chỉ ra được những vấn đề chung nhất. Ở cấp độ luận
văn thạc sĩ, có thể kể đến như:
- Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Chu Nguyên Chương về “Nghiên cứu
các vấn đề rủi ro của nhà thầu xây dựng khi thực hiện hợp đồng trọn gói” (2011) đã
nghiên cứu những vấn đề rủi ro tiềm ẩn trong hợp đồng trọn gói thi công.

- Luận văn thạc sĩ ngành Luật kinh tế của tác giả Nguyễn Ngọc Yến (2015)
“Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước ở Việt Nam”
đã nghiên cứu các vấn đề HĐXD có sử dụng vốn ngân sách nhà nước.
- Luận văn thạc sĩ ngành Luật kinh tế của tác giả Nguyễn Hữu Thiện (2017)
“Giải quyết tranh chấp hợp đồng trong xây dựng từ thực tiễn xét xử sơ thẩm tại Tòa
án nhân dân tỉnh Bình Dương” đã nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam
và thực tiễn áp dụng pháp luật của Tòa án nhân dân thành phố Thủ Dầu Một tỉnh
Bình Dương về tranh chấp hợp đồng trong xây dựng.
Tuy nhiên, nghiên cứu về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt
Nam thì chưa có công trình nào nghiên cứu. Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài luận
văn thạc sĩ luật học của học viên là công trình mang tính độc lập, tính mới nhằm
đưa ra những kết quả nghiên cứu trong lĩnh vực về chế tài do vi phạm HĐXD
theo pháp luật Việt Nam.
Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ là nguồn tham khảo cho quá trình sửa
đổi, bổ sung quy định của pháp luật về HĐXD, tạo sự thống nhất trong quá trình áp
dụng pháp luật và giải quyết các tranh chấp trong thực tiễn.
2. Phƣơng pháp nghiên cứu
Luận văn vận dụng các nguyên tắc, phương pháp luận triết học duy vật biện
chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lê nin, kết hợp với các phương pháp
3


phân tích, tổng hợp, so sánh để nhằm làm nổi bật nội dung của đề tài, qua đó đề
xuất những vấn đề cụ thể nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam.
3. Kết cấu của luận văn
Ngoài lời cam đoan, mục lục, danh mục chữ viết tắt, kết luận và danh mục
tài liệu tham khảo, kết cấu của luận văn gồm 3 chương:
* Chƣơng 1: Lý luận chung về Hợp đồng xây dựng và chế tài do vi phạm
Hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam.

* Chƣơng 2: Pháp luật thực định về chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng
và thực tiễn áp dụng
* Chƣơng 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật về
chế tài do vi phạm hợp đồng xây dựng.

4


Chương 1
LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHẾ TÀI DO VI
PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
1.1. Khái niệm, đặc trƣng của Hợp đồng xây dựng
1.1.1. Khái niệm Hợp đồng xây dựng
Xây dựng là một hoạt động kinh tế kỹ thuật có vai trò hết sức quan trọng
trong nền kinh tế. Nó góp phần tạo nên bộ mặt của nền kinh tế đất nước, đồng thời
tạo lập cơ sở vật chất - kỹ thuật ban đầu cho các ngành sản xuất khác phát triển.
Hoạt động xây dựng hết sức đa dạng, bao gồm: Hoạt động xây dựng gồm lập quy
hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế
xây dựng, thi công xây dựng, giám sát xây dựng, quản lý dự án, lựa chọn nhà thầu,
nghiệm thu, bàn giao đưa công trình vào khai thác sử dụng, bảo hành, bảo trì công
trình xây dựng và hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình. Để thực
hiện được các hoạt động nêu trên, CĐT đã thông qua việc ký kết các hợp đồng xây
dựng với nhà thầu xây dựng. Quan hệ HĐXD được thiết lập thể hiện mối quan hệ và
sự ràng buộc pháp lý giữa các bên giao và nhận thầu trong việc thực hiện các công
việc cụ thể của hoạt động xây dựng nhằm thỏa mãn các lợi ích mà các bên hướng
tới. Tuy nhiên, hợp đồng đó chỉ có hiệu lực khi ý chí của các bên phù hợp với ý chí
của Nhà nước. Các bên được tự do thỏa thuận để thiết lập hợp đồng nhưng sự “tự
do” ấy phải được đặt trong giới hạn bởi lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã
hội và trật tự công cộng. Nhất là khi quan hệ HĐXD được thiết lập để thực hiện các
công việc xây dựng trong các dự án đầu tư xây dựng công trình có sử dụng nguồn

vốn ngân sách nhà nước thì việc kiểm soát và quản lý của nhà nước đối với quan hệ
hợp đồng đó càng cần thiết phải chặt chẽ để đảm bảo cho tính hiệu quả trong việc
sử dụng vốn ngân sách nhà nước. Theo quy định “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng
dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực
hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” [23, Điều 138,
khoản 1].
Là một hoạt động mang tính đặc thù, vì vậy mà việc thực hiện các công việc
5


xây dựng yêu cầu chặt chẽ về điều kiện và năng lực của chủ thể thực hiện. CĐT với
tư cách là người sở hữu vốn hoặc được giao quản lý và sử dụng vốn để đầu tư xây
dựng công trình trong nhiều trường hợp không thể tự mình thực hiện tất cả các công
việc trong hoạt động xây dựng nêu trên. Trên cơ sở thiết lập với nhau những quan
hệ qua đó chuyển giao cho nhau các lợi ích vật chất nhằm đáp ứng nhu cầu của mỗi
bên là một tất yếu đối với mọi hoạt động nói chung cũng như hoạt động xây dựng
nói riêng. Quan hệ này phải xuất phát từ những hành vi có sự thống nhất ý chí của
các chủ thể. Đó chính là quan hệ HĐXD. Kết quả đạt được của hoạt động này là
hình thành các sản phẩm xây dựng với tính chất là tài sản cố định để có thể đưa vào
khai thác, sử dụng một cách hiệu quả theo các yêu cầu đã đặt ra.
HĐXD là một loại hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực xây dựng. Vì vậy khái
niệm pháp lý về HĐXD cũng được xây dựng dựa trên các quy định chung về hợp
đồng theo quy định của luật dân sự, luật thương mại và luật xây dựng. Theo khoản
1, Điều 2 Nghị định 37 quy định:
Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa
bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong
hoạt động đầu tư xây dựng. [4].
Theo đó, các thỏa thuận trong HĐXD được coi là “pháp luật thứ hai” mà các
bên đã xác lập và phải tuân thủ. Khi HĐXD có hiệu lực, từ lúc đó các bên đã tự
nhận về mình những nghĩa vụ pháp lý nhất định cũng như những chế tài sẽ phải

gánh chịu nếu vi phạm. Vì vậy, theo nội dung đã cam kết, dưới dự hỗ trợ của pháp
luật, các bên phải thực hiện đối với nhau các quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận.
Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, mọi quan hệ kinh tế nói chung và
quan hệ giao nhận thầu xây dựng nói riêng giữa các chủ thể đều được thiết lập và
thực hiện trên cơ sở hợp đồng. Trong những năm qua, cùng với đà phát triển chung
của nền kinh tế, khối lượng đầu tư cho xây dựng cơ bản của nước ta tăng nhanh, thị
trường xây dựng có sự phát triển vượt bậc đã tạo ra hệ thống cơ sở vật chất lớn cho
xã hội. Cùng với đó, các HĐXD được ký kết ngày càng nhiều với khối lượng công
việc ngày càng lớn và phức tạp. Có thể nói, HĐXD nói riêng đã và đang phát huy
tích cực vai trò của nó trong hoạt động đầu tư xây dựng ở Việt Nam hiện nay, đó là:
- HĐXD với tư cách là công cụ quản lý nhà nước về xây dựng. Mặc dù hợp
6


đồng là sự thỏa thuận của các bên trên cơ sở tự nguyện, nhưng để hợp đồng thực sự
phát huy vai trò của mình như một công cụ pháp lý để triển khai hoạt động đầu tư
xây dựng, Nhà nước cần phải có những quy định cần thiết bảo đảm cho các lợi ích
xã hội, đồng thời bảo vệ quyền lợi cho các chủ thể hoạt động đầu tư xây dựng.
Thông qua hợp đồng, Nhà nước có thể thực hiện sự quản lý của mình đối với hoạt
động đầu tư xây dựng bằng việc quy định điều kiện chủ thể của hợp đồng, nội dung
và hình thức của hợp đồng, căn cứ, thủ tục giao kết hợp đồng, cơ chế thực hiện và
giải quyết vi phạm, tranh chấp hợp đồng;
- HĐXD với tư cách là hình thức pháp lý của việc tổ chức các quan hệ kinh
tế trong lĩnh vực đầu tư xây dựng. Thông qua quá trình lựa chọn nhà thầu, đàm phán
và ký kết hợp đồng, các bên có thể lựa chọn đối tác theo đúng nhu cầu của mình phù
hợp với đặc điểm của từng công trình và dự án cụ thể. Đồng thời các bên có thể xác
lập với nhau các quyền và nghĩa vụ cụ thể. HĐXD là cơ sở pháp lý rất quan trọng
cho việc bảo vệ quyền và lợi ích của các bên, cơ sở pháp lý cho việc giải quyết các
tranh chấp. Thông qua quan hệ HĐXD, các bên giao và nhận thầu phải chịu trách
nhiệm trực tiếp với nhau về kết quả công việc trên cơ sở những điều khoản mà các

bên đã cam kết.
1.1.2. Đặc trưng của Hợp đồng xây dựng
Hoạt động xây dựng là hoạt động phức tạp có yêu cầu cao về mặt kỹ thuật
với những đặc thù riêng, vì vậy HĐXD cũng là hợp đồng có những đặc trưng của
riêng nó. Nghiên cứu các đặc trưng pháp lý của HĐXD nhằm hiểu rõ bản chất
của quan hệ HĐXD và giúp chúng ta phân biệt giữa HĐXD và các loại hợp đồng
khác. Xuất phát từ các đặc trưng này mà pháp luật có cơ chế điều chỉnh đặc thù
riêng đối với chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam khác với các
loại hợp đồng dân sự, thương mại khác. Qua đó có thể đánh giá, so sánh sự khác
nhau trong quy định của pháp luật đối với từng loại hợp đồng và đưa ra các giải
pháp phù hợp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật tương ứng. HĐXD có một
số đặc trưng pháp lý sau đây:
1.1.2.1. Thứ nhất, chủ thể của Hợp đồng xây dựng phải đáp ứng các yêu cầu
về năng lực hoạt động xây dựng
7


Chủ thể tham gia HĐXD là các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng đó và có
tư cách pháp lý phù hợp với quy định của pháp luật. Theo quy định của pháp luật
hiện hành, chủ thể của HĐXD gồm có: Chủ đầu tư (bên giao thầu), nhà thầu xây
dựng (bên nhận thầu). Ngoài ra, trong quan hệ HĐXD còn có sự tham gia của bên
thứ ba là những cơ quan, tổ chức có thẩm quyền trong việc thực hiện chức năng
quản lý về công nghệ, về môi trường, phòng chống cháy nổ và an toàn lao động.
Một trong các chức năng pháp lý của pháp luật về hợp đồng là xác định tư
cách pháp lý của chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đó thông qua việc quy định các
điều kiện về năng lực mà chủ thể phải thỏa mãn để có thể tham gia quan hệ hợp
đồng cũng như các quyền và nghĩa vụ của chủ thể khi tham gia. Việc xác định các
điều kiện về năng lực chủ thể cũng như các quyền và nghĩa vụ của họ trong quan hệ
hợp đồng có ý nghĩa trong việc xác định trách nhiệm của chủ thể đó khi có sự vi
phạm nghĩa vụ. Trong quan hệ HĐXD, điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng

và hành nghề xây dựng cũng như quyền và nghĩa vụ của mỗi chủ thể được quy định
không giống nhau, tùy thuộc chủ thể đó là ai. Cụ thể:
a. Chủ đầu tư
Chủ đầu tư với tư cách là bên giao, là chủ thể cơ bản tham gia xác lập và ký
kết HĐXD với bên nhận thầu. Theo quy định “Chủ đầu tư xây dựng là cơ quan, tổ
chức, cá nhân sở hữu vốn, vay vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý và sử dụng vốn
để thực hiện hoạt động đầu tư xây dựng” [23, Điều 3, khoản 9]. Tùy theo từng loại
dự án đầu tư và nguồn vốn đầu tư xây dựng công trình mà pháp luật quy định chủ
đầu tư khác nhau. Đối với dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước: Dự án
quan trọng cấp quốc gia thì CĐT là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính
phủ, cơ quan khác ở Trung ương, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và doanh nghiệp nhà
nước; Các dự án nhóm A, nhóm B và nhóm C thì CĐT là đơn vị quản lý và sử dụng
công trình xây dựng. Đối với dự án sử dụng nguồn vốn tín dụng, người vay vốn là
CĐT. Đối với dự án sử dụng vốn khác, CĐT là chủ sở hữu vốn hoặc là người đại
diện theo quy định của pháp luật.
Khi tham gia vào quan hệ HĐXD, CĐT cần phải thỏa mãn các điều kiện về
năng lực chủ thể trong giao dịch dân sự nói chung theo quy định của BLDS. Cụ thể,
8


đối với cá nhân phải là người có đủ năng lực hành vi dân sự, đối với tổ chức phải là
tổ chức có tư cách pháp nhân hoặc đơn vị phụ thuộc được pháp nhân trao quyền.
Bên cạnh các điều kiện nêu trên, CĐT phải đáp ứng các điều kiện về năng lực
chuyên môn phù hợp để thực hiện nhiệm vụ quản lý dự án đầu tư xây dựng và thực
hiện HĐXD. CĐT có thể sử dụng bộ máy hiện có của mình (các Phòng, Ban chuyên
môn) thông qua việc thành lập Ban quản lý dự án trực thuộc để quản lý thực hiện dự
án, thực hiện hợp đồng. Trong trường hợp CĐT không đủ điều kiện, năng lực, trình
độ chuyên môn nghiệp vụ để thực hiện và quản lý thực hiện công việc xây dựng thì
CĐT phải thuê tổ chức tư vấn quản lý dự án để quản lý thực hiện dự án.
Là một bên tham gia quan hệ HĐXD, CĐT được chủ động thực hiện các

công việc lựa chọn nhà thầu, ký kết hợp đồng và chịu trách nhiệm trước pháp luật
và người quyết định đầu tư về nhiệm vụ, quyền hạn được giao. Theo Điều 68 Luật
xây dựng thì CĐT tham gia quan hệ HĐXD có các quyền và nghĩa vụ sau đây:
- CĐT có các quyền: a) Lập, quản lý dự án khi có đủ điều kiện năng lực
theo quy định của Luật này; b) Yêu cầu cơ quan, tổ chức có liên quan cung cấp
thông tin, tài liệu về lập, quản lý dự án; c) Lựa chọn, ký kết hợp đồng với nhà thầu
tư vấn để lập, quản lý dự án; d) Tổ chức lập, quản lý dự án; quyết định thành lập,
giải thể Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng một dự án theo thẩm quyền; đ) Các
quyền khác theo quy định của pháp luật.
- CĐT có các nghĩa vụ sau: a) Xác định yêu cầu, nội dung nhiệm vụ lập dự
án; cung cấp thông tin, tài liệu cần thiết trong trường hợp thuê tư vấn lập dự án; tổ
chức nghiệm thu kết quả lập dự án và lưu trữ hồ sơ dự án đầu tư xây dựng; b) Lựa
chọn tổ chức tư vấn lập dự án có đủ điều kiện năng lực theo quy định của Luật này;
c) Chịu trách nhiệm về cơ sở pháp lý, tính chính xác của các thông tin, tài liệu được
cung cấp cho tư vấn khi lập dự án; trình dự án với cơ quan có thẩm quyền phê duyệt
theo quy định của pháp luật; d) Lựa chọn tổ chức, cá nhân tư vấn có đủ năng lực,
kinh nghiệm để thẩm tra dự án theo yêu cầu của cơ quan, tổ chức thẩm định dự án
và của người quyết định đầu tư; đ) Tổ chức quản lý thực hiện dự án theo quy định
tại Điều 66 của Luật này; e) Kiểm tra, giám sát việc thực hiện dự án; định kỳ báo
cáo việc thực hiện dự án với người quyết định đầu tư, cơ quan quản lý nhà nước có
9


thẩm quyền; g) Thu hồi vốn, trả nợ vốn vay đối với dự án có yêu cầu về thu hồi
vốn, trả nợ vốn vay; h) Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.
Các quyền và nghĩa vụ của CĐT được pháp luật quy định đã khẳng định địa
vị pháp lý của bên giao thầu trong quan hệ HĐXD và là cơ sở để xác định chế tài
do vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết. Trường hợp CĐT vi phạm hợp đồng,
thì họ phải chịu chế tài đối với bên nhận thầu xây dựng theo quy định của pháp
luật.

b. Nhà thầu trong hoạt động xây dựng
Nhà thầu trong hoạt động xây dựng là tổ chức, cá nhân có đủ năng lực hoạt
động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong
hoạt động xây dựng. Pháp luật quy định chặt chẽ về điều kiện về năng lực tối thiểu
của NTXD nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng được tốt nhất
với chất lượng cao nhất.
Theo quy định, ngoài việc thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể của
quan hệ hợp đồng nói chung, NTXD còn phải đáp ứng các điều kiện khác về năng
lực hoạt động xây dựng. Đối với NTXD là tổ chức, đó thường là các doanh nghiệp
thuộc mọi thành phần kinh tế được thành lập theo quy định của pháp luật, có đăng
ký hoạt động xây dựng. Các quy định về điều kiện năng lực NTXD cũng được pháp
luật quy định cụ thể tại Điều 148 Luật xây dựng 2014 quy định chung về điều kiện
năng lực của tổ chức, cá nhân hoạt động xây dựng: Cá nhân tham gia hoạt động xây
dựng phải có văn bằng, chứng chỉ đào tạo phù hợp với công việc đảm nhận do các
cơ sở đào tạo hợp pháp cấp; Nhà thầu là tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động xây
dựng tại Việt Nam phải tuân thủ quy định của pháp luật về đấu thầu và được cơ
quan quản lý nhà nước về xây dựng cấp giấy phép hoạt động; Những chức danh, cá
nhân hành nghề hoạt động xây dựng độc lập phải có chứng chỉ hành nghề theo quy
định gồm an toàn lao động; giám đốc quản lý dự án, cá nhân trực tiếp tham gia quản
lý dự án; chủ trì thiết kế quy hoạch xây dựng; chủ nhiệm khảo sát xây dựng; chủ
nhiệm, chủ trì thiết kế, thẩm tra thiết kế xây dựng; chỉ huy trưởng công trường;
giám sát thi công xây dựng; kiểm định xây dựng; định giá xây dựng. Chứng chỉ
hành nghề được phân thành hạng I, hạng II, hạng III; Tổ chức tham gia hoạt động
10


xây dựng được phân thành hạng I, hạng II, hạng III do cơ quan nhà nước có thẩm
quyền về xây dựng đánh giá, cấp chứng chỉ năng lực. Bộ Xây dựng cấp chứng chỉ
năng lực hạng I; Sở Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực hạng II, hạng III. Tổ chức
tham gia hoạt động xây dựng phải đăng ký kinh doanh ngành nghề phù hợp theo

quy định của pháp luật; Chính phủ quy định chi tiết về điều kiện năng lực của tổ
chức, cá nhân hoạt động xây dựng; điều kiện, thẩm quyền, trình tự, thủ tục cấp phép
hoạt động của nhà thầu là tổ chức, cá nhân nước ngoài; chương trình, nội dung, hình
thức tổ chức sát hạch cấp chứng chỉ hành nghề, chứng chỉ năng lực của tổ chức và
điều kiện của cơ sở đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ về hoạt động xây dựng.
Nhà thầu nước ngoài có thể nhận thầu tại Việt Nam nếu được cơ quan Nhà
nước có thẩm quyền cấp giấy phép thầu xây dựng theo từng hợp đồng nhận thầu,
sau khi đã tiến hành thẩm tra hồ sơ pháp lý chứng minh tư cách, năng lực hành
nghề và kết quả đấu thầu hoặc quyết định chọn thầu hoặc hợp đồng giao nhận thầu
hợp pháp.
Ngoài các điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng
thì NTXD phải đáp ứng được điều kiện về cạnh tranh theo quy định của Luật đấu
thầu năm 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Để đảm bảo cho việc lựa chọn
NTXD có đầy đủ khả năng và điều kiện thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng một cách
tốt nhất. Pháp luật xây dựng quy định hình thức và biện pháp giúp cho bên đầu tư
vốn (chủ đầu tư) có thể lựa chọn được người thực hiện công việc được tốt nhất. Vì
thế, các quy định về đầu thầu, quy trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng
được đặt ra có ý nghĩa quan trọng trong việc lựa chọn NTXD tham gia ký kết
HĐXD. Năng lực pháp lý, năng lực hoạt động xây dựng, kinh nghiệm của NTXD
cũng như năng lực tài chính đều được đánh giá cụ thể và chặt chẽ.
Theo quy định tại Nghị định 37, khi tham gia quan hệ HĐXD, bên giao thầu
và bên nhận thầu có các quyền và nghĩa vụ sau:
1. Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng xây dựng do các bên thỏa
thuận trong hợp đồng bảo đảm nguyên tắc không trái với các quy định của pháp luật.
2. Bên giao thầu, bên nhận thầu phải thông báo bằng văn bản cho bên kia biết
về quyền và trách nhiệm của người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng. Khi các
11


bên thay đổi người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng thì phải thông báo cho bên

kia biết bằng văn bản. Riêng trường hợp bên nhận thầu thay đổi người đại diện để
quản lý thực hiện hợp đồng, nhân sự chủ chốt thì phải được sự chấp thuận của bên
giao thầu.
3. Trường hợp bên nhận thầu là tập đoàn, tổng công ty khi thực hiện hợp đồng
xây dựng có thể giao trực tiếp cho các đơn vị thành viên của mình nhưng phải đảm
bảo nguyên tắc công khai, minh bạch, phù hợp với năng lực của từng thành viên và
phải được bên giao thầu chấp thuận trước.
4. Tùy theo từng loại hợp đồng xây dựng cụ thể, quyền và nghĩa vụ của bên
giao thầu, bên nhận thầu còn được quy định từ Điều 25 đến Điều 34 Nghị định này.
Pháp luật quy định các điều kiện về năng lực hoạt động cũng như các quyền
và nghĩa vụ của NTXD nêu trên là cơ sở cho việc xác định chế độ chịu trách nhiệm
và năng lực chịu trách nhiệm khi có vi phạm hợp đồng đã ký kết. Trường hợp
NTXD vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng thì NTXD sẽ phải chịu trách nhiệm
trước bên giao thầu.
Trong cơ chế thực hiện nghĩa vụ xây dựng, pháp luật cho phép NTXD được
quyền giao thầu lại một phần công việc cho nhà thầu phụ. Vì vậy, pháp luật quy
định có hai hình thức nhà thầu, đó là nhà thầu chính và nhà thầu phụ:
Nhà thầu chính: là nhà thầu chịu trách nhiệm tham dự thầu, đứng tên dự thầu
và trực tiếp ký, thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn. Nhà thầu chính có thể là nhà
thầu độc lập hoặc thành viên của nhà thầu liên danh. Nhà thầu chính là nhà thầu
trực tiếp ký kết hợp đồng xây dựng với chủ đầu tư xây dựng.
Nhà thầu phụ: là nhà thầu tham gia thực hiện gói thầu theo hợp đồng được
ký với nhà thầu chính. Nhà thầu phụ đặc biệt là nhà thầu phụ thực hiện công việc
quan trọng của gói thầu do nhà thầu chính đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề
xuất trên cơ sở yêu cầu ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Nhà thầu phụ là
nhà thầu ký kết hợp đồng xây dựng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu.
Pháp luật cho phép việc giao thầu lại như trên xuất phát từ đặc điểm của hoạt
động đầu tư xây dựng là NTXD thường phải đảm nhiệm những công việc có quy

12

mô lớn, nhưng về kỹ thuật có thể phân chia thành các bộ phận, hạng mục công trình
nhỏ hơn để thực hiện. Hơn nữa hoạt động xây dựng được tiến hành trên một mặt
bằng thi công rộng lớn, cho nên tại một địa điểm xây dựng xác định vào cùng một
thời gian, nhiều đơn vị có thể cùng thi công các bộ phận, hạng mục công trình khác
nhau nhằm rút ngắn thời gian thực hiện. Quy định này cũng phù hợp với thông lệ,
tập quán quốc tế về hoạt động xây dựng.
Tuy nhiên, để đảm bảo cho chất lượng các công việc do nhà thầu phụ thực
hiện theo hợp đồng thầu phụ cũng như đảm bảo tiến độ xây dựng, việc giao thầu lại
theo hợp đồng thầu phụ phải có sự chấp thuận của chủ đầu tư. Theo quy định, nhà
thầu chính được ký kết hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ nhưng các nhà
thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, nội dung các hợp đồng thầu phụ này
phải thống nhất, đồng bộ với nội dung của hợp đồng thầu chính. Nhà thầu chính phải
chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng, an toàn lao động, bảo vệ
môi trường và các sai sót của mình và các công việc do các nhà thầu phụ thực
hiện. Nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà
thầu phụ thực hiện. Đây là một trong các đặc trưng của chế độ chịu trách nhiệm
trong quan hệ hợp đồng thầu chính và hợp đồng thầu phụ. Mặc dù, hợp đồng thầu
phụ được ký kết giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ, còn hợp đồng thầu chính
được ký kết giữa chủ đầu tư (giao thầu) với nhà thầu chính, tuy nhiên khi nhà thầu
phụ vi phạm hợp đồng thì pháp luật quy định nhà thầu chính vẫn phải chịu trách
nhiệm trước chủ đầu tư về chất lượng công việc theo hợp đồng thầu chính.
1.1.2.2. Thứ hai, Hợp đồng xây dựng có kết quả được vật thể hóa, mang tính
đơn chiếc và có giá trị kinh tế cao
Kết quả của HĐXD là bộ phận công trình xây dựng, hạng mục công trình
xây dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành (một căn nhà, một nhà máy, một con
đường hay một cây cầu). Bộ phận công trình xây dựng, hạng mục công trình xây
dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành đó phải được xác định trước theo mẫu,
theo thiết kế đã được phê duyệt trước, nó chỉ được hiện thực hóa sau khi nhà

thầuhoàn thành công việc của mình theo hợp đồng. Để hoàn thành được bộ phận
công trình, hạng mục công trình và công trình xây dựng đó, các công việc mà bên
13


nhận thầu tiến hành phải mang tính kỹ thuật, tuân theo trình tự nhất định, đòi hỏi
trong quá trình thực hiện phải tuân thủ theo những chuẩn mực nhất định. Xem xét
một cách đầy đủ và toàn diện thì bộ phận công trình, hạng mục công trình hay công
trình xây dựng hoàn thành chính là là sự hiện thực hóa của tất cả các hoạt động xây
dựng. Đó là dự án đầu tư xây dựng đã được phê duyệt, các số liệu khảo sát xây
dựng, các bản vẽ thiết kế xây dựng tất cả đều nhằm chuẩn bị cho hoạt động thi công
xây dựng và là cơ sở, điều kiện để tạo nên một công trình xây dựng hoàn chỉnh.
Xây dựng công trình chính là quá trình hiện thựchóa những ý tưởng xây dựng công
trình từ bản vẽ theo dự án đầu tư xây dựng mà kết quả là một sản phẩm xây dựng
hiện hữu trên thực tế trở thành đối tượng của HĐXD.
Trong xây dựng, ít có lĩnh vực sản xuất sẵn hàng loạt để bán, trừ một số
trường hợp có thể xây dựng sẵn để bán hoặc cho thuê như các khu chung cư, nhà ở
cho thuê. Ngay cả trong trường hợp xây dựng theo thiết kế mẫu như công trình trạm
y tế, trường học, bưu điện thì mỗi công trình phải được thay đổi cho phù hợp với địa
chất, khí hậu… tại địa điểm xây dựng công trình. Như vậy, sản xuất xây dựng
không sản xuất được hàng loạt hàng hóa như trong các ngành công nghiệp khác mà
thường sản xuất theo đơn đặt hàng đơn chiếc. Do đó, đối tượng của HĐXD chưa hiện
hữu vào thời điểm giao kết hợp đồng. Trong nhiều trường hợp, quá trình thực hiện
hợp đồng phát sinh những công việc hoặc có những thay đổi mà trước đó các bên
không thể dự liệu trong hợp đồng. Đặc trưng này của HĐXD đòi hỏi pháp luật phải
quy định các tiêu chuẩn, quy phạm kỹ thuật cần thiết và đầy đủ làm cơ sở cho các bên
xác định đối tượng của hợp đồng khi giao kết hợp đồng. Tuân thủ theo quy chuẩn và
tiêu chuẩn xây dựng là một nguyên tắc cơ bản trong hoạt động xây dựng. Vì thế, pháp
luật đặt ra các yêu cầu đối với công tác nghiệm thu xây dựng là hết sức cần thiết.
Công tác nghiệm thu xây dựng với những căn cứ, thành phần và nội dung nghiệm thu

được pháp luật quy định cụ thể cũng là nhằm đảm bảo cho chất lượng của sản phẩm
xây dựng có đạt yêu cầu so với thiết kế xây dựng hay không từ đó có thể xác định
nghĩa vụ của nhà thầu thi công đã hoàn thành hay chưa. Trên cơ sở đó, chế tài pháp lý
đối với nhà thầu thi công được áp dụng nếu nghĩa vụ thi công xây dựng chưa hoàn
thành và chất lượng sản phẩm xây dựng không đảm bảo theo yêu cầu.
14


Mặt khác, đối tượng của HĐXD từ các công trình có quy mô nhỏ như nhà ở
đơn lẻ, cho đến các công trình có quy mô lớn như công trình công nghiệp, công trình
giao thông, công trình năng lượng đều là những sản phẩm được kết tinh từ khối lượng
lớn vật liệu xây dựng từ nhiều chủng loại, từ rất nhiều nhân công và hao phí máy
móc, thiết bị. Vì thế, giá trị kinh tế của một công trình xây dựng hoàn thành cao hơn
hẳn so với các sản phẩm công nghiệp thông thường khác. Hơn nữa các công trình xây
dựng có những tác động to lớn và ảnh hưởng nhiều mặt đến đời sống kinh tế - xã hội,
có ảnh hưởng trực tiếp đến sinh hoạt của nhân dân. Các công trình xây dựng sau khi
được hoàn thành sẽ được đưa vào khai thác, vận hành và sử dụng mà việc khai thác,
vận hành, sử dụng đó ảnh hưởng rất lớn đến sự an toàn về tính mạng, sức khỏe cho
người sử dụng, khai thác. Do vậy các yêu cầu về an toàn cho người sử dụng và công
trình lân cận là một yêu cầu bắt buộc không thể thiếu trong thi công xây dựng.
Chính giá trị kinh tế và tầm quan trọng đặc biệt như vậy của công trình xây
dựng đã đặt ra những yêu cầu nghiêm ngặt đối với chất lượng của nó cũng như việc
thực hiện đúng hợp đồng là hết sức quan trọng. Việc tuân thủ nguyên tắc “Thực
hiện đúng hợp đồng” của NTXD trong trường hợp này cần được nêu cao hơn trong
suốt quá trình thực hiện HĐXD. Xuất phát từ đặc trưng này của HĐXD, pháp luật
cần phải quy định cụ thể về các quy chuẩn và tiêu chuẩn xây dựng, các định mức
kinh tế kỹ thuật áp dụng bắt buộc trong xây dựng, cũng như quy định rõ ràng về
quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đối với việc đảm bảo
chất lượng của công trình xây dựng. Đặc trưng này chi phối đến một số điều khoản
trong HĐXD như điều khoản về đối tượng của hợp đồng, điều khoản yêu cầu chất

lượng công trình, điều khoản trách nhiệm trong việc giải quyết các sự cố, mua bảo
hiểm trong xây dựng và trách nhiệm trong việc khắc phục các sai sót, hư hỏng do vi
phạm nghĩa vụ của nhà thầu gây ra.
Các sản phẩm là đối tượng của HĐXD cũng đòi hỏi phải đáp ứng những yêu
cầu nghiêm ngặt của pháp luật về quy hoạch xây dựng, đảm bảo mỹ quan công
trình, bảo vệ môi trường và cảnh quan chung; phù hợp với điều kiện tự nhiên, đặc
điểm văn hóa, xã hội của từng địa phương; kết hợp phát triển kinh tế - xã hội với an
ninh quốc phòng.
15


Như vậy, xét về đặc trưng pháp lý thì HĐXD cũng là một loại hợp đồng gia
công mà chủ đầu tư là bên đặt gia công còn nhà thầu là bên nhận gia công. Theo đó,
các quy định chung của BLDS về hợp đồng gia công sẽ được áp dụng để xác định
quyền và nghĩa vụ của bên giao thầu và nhận thầu trong HĐXD, từ đó xác định chế
tài pháp lý tương ứng.
1.1.2.3. Thứ ba, việc thực hiện nghĩa vụ của nhà thầu diễn ra trong một
khoảng thời gian dài và chịu nhiều ảnh hưởng bởi yếu tố thời tiết
Trong HĐXD, nghĩa vụ chủ yếu trong việc thực hiện hợp đồng thuộc về
NTXD. Trong khi đó, xây dựng là một hoạt động kinh tế - kỹ thuật hết sức phức tạp
bao gồm nhiều hoạt động cụ thể như xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với các công
trình xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ công trình; bảo
hành công trình, bảo trì công trình. Hoạt động này là nghĩa vụ mà NTXD phải thực
hiện khi HĐXD có hiệu lực nhằm tạo ra sản phẩm xây dựng hoàn. Hoạt động xây
dựng với yêu cầu nghiêm ngặt về trình tự, thủ tục thực hiện đòi hỏi NTXD phải tiến
hành các hoạt động này trong một thời gian dài với từng bước cụ thể. Hơn nữa, do
yêu cầu về mặt tổ chức đòi hỏi phải có thời gian hợp lý cho sự phối hợp giữa các
khâu có liên quan như giao và nhận mặt bằng thi công, bố trí lán trại, nơi tập kết vật
liệu, huy động thiết bị, vật tư, bố trí nhân sự… Vì vậy, có thể khẳng định rằng việc
xây dựng theo HĐXD là hoạt động chủ yếu và kéo dài. Đặc trưng này sẽ ảnh hưởng

và chi phối đến việc xác định tiến độ của dự án đầu tư xây dựng từ đó xác định chế
tài pháp lý của nhà thầu khi có sự vi phạm về tiến độ thực hiện HĐXD.
Mặt khác, hoạt động xây dựng chủ yếu diễn ra ở ngoài trời với thời gian dài
nên nó chịu ảnh hưởng của yếu tố thời tiết. Sự ảnh hưởng của yếu tố này đối với
việc thực hiện nghĩa vụ xây dựng của nhà thầu biểu hiện qua những tác động như
gây nên tình trạng gián đoạn công trình đang thi công dẫn đến kéo dài thời gian
hoàn thành công trình, ảnh hưởng đến chi phí đầu tư, làm cho hiệu quả đầu tư bị
giảm sút, ảnh hưởng đến kế hoạch sản xuất kinh doanh và có thể làm hư hỏng các
kết cấu công trình đang xây lắp. Đặc trưng này của HĐXD dẫn đến sự chi phối các
quy định của pháp luật về quản lý vốn đầu tư, tiến độ thanh toán theo từng đợt, lãi
suất, tỷ giá… miễn trách nhiệm do vi phạm. Bên cạnh đó là các quy định về trách

16


nhiệm của các bên trong việc ứng phó với các thiệt hại do nguyên nhân thời tiết như
mưa, bão, động đất, sóng thần… có thể gây ra. Yếu tố này chi phối đến việc quy
định trách nhiệm của các bên trong việc mua các loại bảo hiểm trong hoạt động xây
dựng, từ đó có thể khắc phục được các rủi ro, thiệt hại do điều kiện thời tiết gây ra.
Qua đó có thể xác định chế tài pháp lý hoặc miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng
của các bên đối với việc thực hiện các nghĩa vụ của mình khi có các sự cố, rủi ro do
thiên nhiên gây ra.
1.1.2.4. Thứ tư, quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng của các chủ thể hợp đồng
có liên quan đến bên thứ ba.
Nếu trong các quan hệ hợp đồng dân sự, thương mại thông thường khác
thường chỉ có hai bên ký kết hợp đồng chủ động thực hiện các nghĩa vụ và trách
nhiệm của mỗi bên theo thỏa thuận trong hợp đồng thì trong quan hệ HĐXD thì có
sự tham gia của tư vấn giám sát. Chủ thể này đóng vai trò cố vấn, giám sát các bên
thực hiện nhiệm vụ hợp đồng và đảm bảo cho kết quả hợp đồng, đó là đơn vị tư vấn
giám sát xây dựng. Pháp luật quy định, đơn vị tư vấn giám sát phải thực hiện nghĩa

vụ giám sát quá trình xây dựng của nhà thầu trên cơ sở thực hiện các nhiệm vụ được
chủ đầu tư giao. Quy định này xuất phát từ những yêu cầu về mặt chất lượng, tiến độ
và chi phí đầu tư cũng như những tác động to lớn của công trình xây dựng trong quá
trình khai thác, sử dụng mà pháp luật đòi hỏi quá trình xây dựng của NTXD luôn phải
có sự giám sát chặt chẽ của tư vấn giám sát xây dựng. Hơn nữa, pháp luật yêu cầu
CĐT phải có đủ điều kiện năng lực, trình độ chuyên môn để thực hiện và quản lý
thực hiện công việc xây dựng. Trong trường hợp không đủ điều kiện năng lực thì
CĐT phải thuê tổ chức tư vấn giám sát để giám sát việc xây dựng của nhà thầu.
Đơn vị tư vấn giám sát xây dựng là tổ chức hành nghề độc lập thuộc các
thành phần kinh tế, có tư cách pháp nhân, có đăng ký kinh doanh về tư vấn giám sát
xây dựng theo quy định của pháp luật. Năng lực của đơn vị tư vấn giám sát xây
dựng được quy định bao gồm có đủ năng lực hoạt động xây dựng tương ứng với cấp
và loại công trình tham gia; các cá nhân tham gia giám sát xây dựng phải có chứng
chỉ hành nghề giám sát xây dựng tương ứng với loại và cấp công trình.
Trong quá trình xây dựng, sự có mặt của nhà thầu tư vấn, giám sát có ý nghĩa
hết sức quan trọng, đặc biệt trong công tác nghiệm thu khối lượng xây lắp, tổng
17


nghiệm thu bàn giao công trình đưa vào sử dụng, thanh quyết toán hợp đồng. Ở các
công tác này, “không chỉ được hai bên chủ đầu tư và nhà thầu thi công tham gia
thực hiện mà còn có sự tham gia và ý kiến của đơn vị tư vấn, giám sát” [12, tr.11].
Vì vậy, việc đánh giá sản phẩm xây dựng có hoàn thành, đảm bảo chất lượng theo
yêu cầu và phù hợp với tiến độ hay không còn phụ thuộc vào đơn vị tư vấn, giám
sát. Việc phát hiện và xác định các hành vi vi phạm hợp đồng của NTXD phụ thuộc
nhiều vào đơn vị tư vấn giám sát. Nếu hành vi vi phạm được phát hiện và yêu cầu
xử lý kịp thời sẽ khắc phục và hạn chế thiệt hại có thể xảy ra, ngược lại sẽ gây khó
khăn cho việc giải quyết hậu quả, áp dụng chế tài và giải quyết các tranh chấp. Tuy
nhiên việc áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam của NTXD
lại không phụ thuộc vào tư vấn giám sát xây dựng. Bất kỳ sự chấp thuận, kiểm tra,

xác nhận, đồng ý, xem xét, giám sát, thông báo, yêu cầu, kiểm định hoặc hành động
tương tự nào của tư vấn giám sát xây dựng cũng không hề miễn cho nhà thầu khỏi
bất kỳ trách nhiệm nào theo hợp đồng, bao gồm cả trách nhiệm đối với các sai sót,
bỏ sót, không nhất quán và không tuân thủ đúng.
Trong hệ thống các tổ chức kinh tế hoạt động xây dựng, nhà thầu tư vấn
giám sát giữ vị trí quan trọng, đóng vai trò là cầu nối giữa chủ đầu tư và NTXD. Ở
các nước phát triển, vai trò của tổ chức tư vấn trong xây dựng được đề cao và ngày
càng khẳng định được vị trí khi các công việc mà tổ chức tư vấn tham gia đã đem lại
hiệu quả đầu tư xây dựng cao, đã giảm thiểu được rất nhiều công việc cho cho CĐT.
Quá trình tham gia của tổ chức tư vấn cũng tháo gỡ được những khó khăn, vướng
mắc trong việc xác định trách nhiệm pháp lý của mỗi bên do vi phạm HĐXD.
1.1.2.5. Thứ năm, Hợp đồng xây dựng phải được thể hiện dưới hình thức
bằng văn bản
Hình thức của hợp đồng là cách thức thể hiện nội dung của HĐXD. Theo
quy định hiện hành, HĐXD phải được thể hiện dưới hình thức bằng văn bản hợp
đồng. Trong văn bản HĐXD, các bên sẽ ghi nhận các điều khoản đã thống nhất qua
quá trình giao kết hợp đồng hoặc quá trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây
dựng theo quy định của Luật đấu thầu năm 2013 và các văn bản hướng dẫn thi
hành. Cuối văn bản hợp đồng là sự xác nhận nội dung các điều khoản mà các bên đã
18


cam kết thông qua việc ký tên, đóng dấu vào văn bản hợp đồng.
Việc quy định hình thức bằng văn bản là bắt buộc đối với HĐXD đảm bảo
cho tính xác thực của quan hệ hợp đồng mà các bên đã giao kết. Điều này phù hợp
với tính xác định chặt chẽ về hình thức của pháp luật nói chung. Đảm bảo tính có
căn cứ và là cơ sở pháp lý cho việc thực hiện đúng HĐXD cũng như giải quyết các
tranh chấp giữa các bên. Các điều khoản được ghi nhận trong văn bản HĐXD được
coi là “pháp luật” mà các bên đã tạo lập và phải thực hiện. Một khi văn bản HĐXD
đó được coi là “pháp luật” cho việc thực hiện thì nó cần phải được thể hiện một

cách rõ ràng và minh bạch. Hình thức bằng văn bản được ghi nhận như là yếu tố
nhằm đảm bảo các yêu cầu nêu trên.
Tóm lại, những đặc trưng của HĐXD nêu trên có ảnh hưởng rất lớn đến sự
điều chỉnh của pháp luật trong việc quy định chế tài pháp lý do vi phạm HĐXD.
Pháp luật cần phải có sự điều chỉnh phù hợp với những đặc thù của HĐXD, có như
vậy mới phát huy được hiệu quả điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ HĐXD.
1.2. Vi phạm Hợp đồng xây dựng và chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng
1.2.1. Khái niệm chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng
HĐXD có hiệu lực sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa bên giao
thầu và nhận thầu xây dựng. Các cam kết theo hợp đồng có sự ràng buộc pháp lý
đối với mỗi bên, các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng được coi là luật mà các
bên phải thực hiện. Nguyên tắc thực hiện đúng hợp đồng luôn được đặt ra và yêu
cầu các bên phải tuân thủ. Tuy nhiên, việc thực hiện đúng hợp đồng không phải lúc
nào cũng được các bên tuân thủ một cách tuyệt đối. Việc không thực hiện hay thực
hiện không đúng những nghĩa vụ pháp lý đó được coi là hành vi vi phạm hợp đồng
đã ký kết.
Theo LTM thì “vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực
hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo theo thuận giữa các
bên hoặc theo quy định của Luật này” [21, Điều 3, khoản 2]. BLDS không đề
cập trực tiếp đến khái niệm vi phạm hợp đồng nhưng cũng tiếp cận khái niệm vi
phạm hợp đồng theo hướng của LTM mà nội dung của vi phạm hợp đồng được
hiểu là không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo hợp đồng.
19