Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại

LỜI NÓI ĐẦU
Nền kinh tế kế hoạch hoá, tập trung quan liêu bao cấp tồn tại và phát triển
trong một thời gian dài của giai đoạn quá độ đi lên CNXH ở nước ta. Mọi hoạt
động của các đơn vị kinh tế ở giai đoạn đó nhất nhất phải tuân theo kế hoạch, chỉ
tiêu mà Nhà nước đã ấn định. Bước sang nền kinh tế thị trường, do được thiết lập
trên nền tảng pháp lý của quyền tự do kinh doanh, quan hệ thương mại và đầu tư
có phương thức hình thành chủ yếu là thông qua quan hệ hợp đồng. Sự thoả
thuận, thống nhất ý chí một cách tự nguyện, bình đẳng giúp cho các bên cùng có
cơ hội tìm kiếm lợi nhuận và thực hiện các mục tiêu nghề nghiệp của mình. Pháp
luật hợp đồng với sứ mệnh là nền tảng pháp lý của mọi sự thoả thuận tự nguyện
luôn đóng vai trò quan trọng trong việc thiết lập các quan hệ hợp đồng bình
đẳng, an toàn cùng có lợi cho tổ chức, cá nhân. Từ năm 2005, khi Luật Thương
mại (2005) và Bộ luật Dân sự (2005) được ban hành, Pháp lệnh Hợp đồng kinh
tế năm 1989 bị huỷ bỏ, sự điều chỉnh đối với các quan hệ hợp đồng nói chung và
hợp đồng trong lĩnh vực thương mại nói riêng đã có sự thay đổi căn bản. Pháp
luật đã quy định rõ nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện các điều khoản đã
thoả thuận trong hợp đồng. Nếu một bên có hành vi vi phạm gây thiệt hại cho
bên kia thì phải gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi. Việc quy định các hình
thức chế tài trong thương mại có ý nghĩa quan trọng nhằm đảm bảo ổn định các
quan hệ hợp đồng, trật tự pháp luật, khôi phục lợi ích của bên bị vi phạm, giáo
dục ý thức pháp luật về hợp đồng. Tiếp nhận sự đổi mới của hệ thống pháp luật
về hợp đồng trong những năm gần đây, nhu cầu tìm hiểu về vấn đề chế tài trong
thương mại ngày càng trở nên bức thiết nhằm ổn định các quan hệ hợp đồng,
nhất là khi Việt Nam đã tham ra vào “sân chơi” quốc tế về các vấn đề thương
mại (Việt Nam tham gia vào tổ chức Thương mại thế giới WTO). Nhận thức rõ
được điều đó em đã lựa chọn đề tài : “ Các hình thức chế tài do vi phạm hợp
đồng trong thương mại” làm khoá luận tốt nghiệp đại học cho mình. Trên cơ sở
các quy định của pháp luật hiện hành, các tài liệu và thực tiễn áp dụng các hình
thức chế tài trong thương mại trong thời gian qua, tác giả đặt ra cho mình mục
đích nhận thức toàn diện về các hình thức chế tài trong thương mại, từ đó có kiến
nghị cần thiết đối với việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về vấn đề hình

1
thức chế tài trong thương mại. Để giải quyết đề tài một cách thấu đáo, luận văn
đi vào nghiên cứu các vấn đề sau:
- Phân tích những nét chung về hợp đồng và hợp đồng trong
thương mại;
- Phân tích một số vấn đề chung về trách nhiệm do vi phạm hợp
đồng và chế tài trong thương mại;
- Phân tích và đánh giá về các hình thức chế tài do vi phạm hợp
đồng trong thương mại cụ thể theo quy định của pháp luật hiện
hành;
- Phân tích thực tiễn áp dụng chê tài thương mại từ một vụ án và
nêu ra một số kiến nghị về chế tài do vi phạm hợp đồng trong
thương mại.
Để khai thác đề tài này em đã sử dụng các phương pháp : phân tích, so
sánh, logic, tổng hợp... làm phương pháp nghiên cứu cho mình.
Ngoài phần mở đầu và kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục,
kết cấu của luận văn gồm có ba chương:
• Chương I: Khái quát chung về hợp đồng và chế tài do vi phạm hợp
đồng trong thương mại.
• Chương II: Nội dung pháp lý cơ bản của các hình thức chế tài trong
thương mại.
• Chương III: Chế tài thương mại nhìn từ một số vụ tranh chấp và
một số kiến nghị.
2
CHƯƠNG I
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG
VÀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI
1.1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG VÀ HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI
Khi xã hội loài người có sự phân công lao động và xuất hiện hình thức
trao đổi hàng hóa thì hợp đồng đã hình thành và giữ một vị trí quan trọng trong

việc điều tiết các quan hệ tài sản. Hợp đồng là hình thức pháp lý thích hợp và có
hiệu quả trong việc đảm bảo sự vận động của hàng hoá - tiền tệ. Ngày nay, phần
lớn các quan hệ xã hội đều được điều chỉnh bằng hợp đồng. Vai trò và vị trí của
chế định hợp đồng ngày càng được khẳng định trong mọi hệ thống pháp luật.
Trong hệ thống pháp luật của một quốc gia, pháp luật về hợp đồng giữ vị trí vô
cùng quan trọng. Vai trò trung tâm của hợp đồng trong hệ thống kinh tế và pháp
luật không phải là ngẫu nhiên, đặc biệt là trong nền kinh tế thị trường, nơi mà
mọi hàng hoá, dịch vụ... phải được tự do lưu thông trên thị trường thì vai trò của
hợp đồng ngày càng được thể hiện rõ hơn, bởi lẽ trong các quan hệ hợp đồng thì
ý chí của các bên mang tính quyết định. Về mặt nguyên tắc, pháp luật tôn trọng ý
chí của các bên và chỉ can thiệp trong các trường hợp mà ở đó có sự giới hạn của
pháp luật.
Hợp đồng có bản chất là sự tự nguyện thoả thuận và thống nhất ý chí
nhằm xác lập, thay đổi, hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các
chủ thể trong xã hội. Hợp đồng là căn cứ pháp lý phổ biến làm phát sinh quyền
và nghĩa vụ giữa các bên. Giao kết và thực hiện các hợp đồng chính là cách thức
cơ bản để thực hiện hiệu quả các hoạt động kinh tế.
Khi nghiên cứu hợp đồng và pháp luật về hợp đồng cần lưu ý một số vấn
đề sau đây:
Thứ nhất, hợp đồng phải thể hiện được sự tự do ý chí của các bên tham
gia giao kết.
Hợp đồng đóng vai trò quan trọng trong vận hành của nền kinh tế thị
trường. Chức năng cơ bản của hợp đồng quyết định bản chất và giá trị xã hội của
3
nó trong điều kiện kinh tế xã hội của một quốc gia. Hợp đồng luôn gắn liền với
sự tự do thể hiện ý chí của các chủ thể. Tự do ý chí trong giao kết hợp đồng được
hình thành và phát triển mạnh mẽ ở Pháp vào thế kỷ XVIII. Lúc đầu nó được coi
là nguyên tắc độc tôn ý chí. Nguyên tắc này cho phép các cá nhân tự do quyết
định trong việc giao kết hợp đồng và khẳng định quyền của mỗi cá nhân tham
gia vào giao dịch chỉ phụ thuộc vào chính họ mà không phụ thuộc vào pháp luật.

Quan niệm này xuất phát từ việc cho rằng, nếu các cá nhân tự do giao kết thì sẽ
đảm bảo được sự công bằng trong quan hệ hợp đồng. Nguyên tắc tự do ký kết
hợp đồng đưa đến một hệ quả là hợp đồng khi đã được ký kết thì có giá trị bắt
buộc thực hiện. Việc thay đổi hợp đồng cũng chỉ có thể được thực hiện bởi sự
thoả thuận của các chủ thể trong hợp đồng và không ai có quyền can thiệp vào
quan hệ của họ cũng như không có quyền làm thay đổi ý chí của họ. Khi nói đến
hợp đồng ta hiểu các chủ thể trong đó bình đẳng cả về quyền và nghĩa vụ. Nhưng
trên thực tế các bên tham gia ký kết hợp đồng thường không ngang bằng nhau
mà có một bên mạnh hơn và một bên yếu hơn về kinh tế. Do đó không có sự tự
do ký kết hợp đồng mà thường là một bên phụ thuộc vào ý chí của bên kia, bằng
việc thông qua hợp đồng do bên mạnh hơn định sẵn. Chính vì vậy, hợp đồng
không còn kết quả của sự thể hiện ý chí chung của các bên nữa mà nó trở thành
hình thức biểu hiện của sự bất bình đẳng giữa các bên với nhau. Do đó, đòi hỏi
Nhà nước phải can thiệp đến các quan hệ này thông qua pháp luật và chế định
hợp đồng ra đời giữ một vị trí rất quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ
hợp đồng. Sự thay đổi từ quan điểm đề cao lợi ích cá nhân sang đề cao lợi ích xã
hội đã làm thay đổi các nguyên tắc này.
Thứ hai, hợp đồng là tập hợp những cam kết được pháp luật thừa nhận
và bảo vệ.
Chế định hợp đồng luôn tôn trọng sự tự do của các bên giao kết, song sự
tự do đó phải giới hạn trong khuôn khổ pháp luật. Nói cách khác, pháp luật chỉ
bảo vệ những cam kết không xâm hại đến trật tự pháp luật, trật tự công cộng.
Xuất phát từ nguyên tắc cơ bản trong quan hệ dân sự là tôn trọng quyền tự do ý
chí của mọi cá nhân và các chủ thể khác trong việc xác lập quyền và nghĩa vụ
của mình, pháp luật các nước đều cho phép các chủ thể được hoàn toàn tự do
giao kết hợp đồng, miễn là không trái pháp luật và đạo đức xã hội. Việc hình
4
thành các hạn chế của nguyên tắc tự do trong ký kết hợp đồng xuất phát từ quan
điểm bảo vệ trật tự công và lợi ích chung của xã hội. Vì vậy, pháp luật sẽ bảo vệ
lợi ích và quyền của các bên song lợi ích này phải không được xâm hại đến trật

tự và lợi ích công.
Thứ ba, chế định hợp đồng mang tính bắt buộc song cũng hết sức linh
hoạt, mềm dẻo.
Điều này không dễ dàng đạt được nếu như quy định pháp luật không
được xây dựng theo hướng đề cao tự do ý chí của các bên, pháp luật chỉ can
thiệp ở giới hạn cần thiết. Ở Việt Nam, pháp luật hiện hành không đưa ra định
nghĩa về hợp đồng thương mại mà chỉ định nghĩa về hợp đồng dân sự. Theo
Điều 388, Bộ luật Dân sự (2005) “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các
bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự”. Quyền
và nghĩa vụ dân sự theo hợp đồng dân sự được hiểu bao gồm cả các quyền và
nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệ thương mại. Khái niệm hợp đồng dân sự trong
Bộ luật Dân sự (2005) được xem là khái niệm chung về hợp đồng trong lĩnh vực
thương mại, đầu tư kinh doanh. Về lí luận, hợp đồng trong thương mại là một
dạng cụ thể của hợp đồng dân sự. Tuy nhiên, hợp đồng trong thương mại có
những đặc điểm riêng nhất định, khác với những hợp đồng dân sự thông thường
theo cách hiểu truyền thống. Có thể xem xét hợp đồng thương mại trong mối liên
hệ với hợp đồng dân sự theo nguyên lý mối liên hệ giữa cái chung và cái riêng.
Từ cách tiếp cận này những vấn đề cơ bản về hợp đồng thương mại như: giao kết
hợp đồng, nguyên tắc và các biện pháp đảm bảo thực hiện hợp đồng, hợp đồng
vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu ... được điều chỉnh bởi pháp luật và không có
sự khác biệt với các hợp đồng dân sự thông thường. Song, xuất phát từ đặc điểm
và yêu cầu của hoạt động thương mại, một số vấn đề về hợp đồng trong thương
mại được quy định trong các lĩnh vực cụ thể, có tính chất là sự phát triển tiếp tục
những quy định của dân luật truyền thống về hợp đồng (như chủ thể, hình thức,
quyền và nghĩa vụ của các bên, chế tài và giải quyết tranh chấp hợp đồng...)
Theo quy định hiện hành có thể nhận diện hợp đồng trong thương mại
theo một số tiêu chí pháp lý chủ yếu như sau:
Về chủ thể hợp đồng: hợp đồng thương mại được thiết lập chủ yếu giữa
các chủ thể kinh doanh (chủ yếu là thương nhân). Theo quy định của Luật
5

Thương mại (2005), thương nhân bao gồm: tổ chức kinh tế được thành lập hợp
pháp, cá nhân hoạt động kinh doanh một cách độc lập, thường xuyên và có đăng
ký kinh doanh. Có những quan hệ hợp đồng trong thương mại đòi hỏi các bên
đều phải là thương nhân, như: hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng đại
lý thương mại, hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại... Có những hợp đồng
thương mại chỉ đòi hỏi ít nhất một bên là thương nhân, như: hợp đông uỷ thác
mua bán hàng hoá, hợp đồng dịch vụ bán đấu giá hàng hoá, hợp đồng môi giới
thương mại, hợp đồng dịch vụ xây dựng, hợp đồng bảo hiểm ... Cá biệt, có
những hợp đồng thương mại không nhất thiết chủ thể hợp đồng phải là thương
nhân, như: hợp đồng giao kết giữa các chủ thể kinh doanh là những người bán
hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ có thu nhập
thấp (những người này không phải đăng ký kinh doanh, do đó họ không phải là
thương nhân).
Về hình thức: Hợp đồng trong thương mại được thiết lập theo cách thức
mà hai bên thoả thuận, có thể được thể hiện bằng hình thức lời nói, văn bản hoặc
hành vi cụ thể. Trong một số trường hợp, pháp luật bắt buộc các bên phải thiết
lập hợp đồng bằng hình thức văn bản hoặc hình thức khác có giá trị tương đương
với văn bản (hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, hợp đồng đại lý thương mại,
hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá, hợp đồng dịch vụ khuyến mại, quảng cáo,
hội chợ, triển lãm thương mại, ...)
Mục đích của hợp đồng thương mại là lợi nhuận. Mục đích lợi nhuận là
đặc trưng của các giao dịch thương mại. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, một
bên của hợp đồng trong thương mại không có mục đích lợi nhuận. Những hợp
đồng này, về nguyên tắc không đương nhiên chịu sự điều chỉnh bởi những quy
định riêng của pháp luật thương mại. Theo khoản 3, Điều 1, Luật Thương mại
(2005) “hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch
với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt
Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi
đó chọn áp dụng Luật này” thì sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thương
mại (2005).

Bộ luật Dân sự (2005) và Luật Thương mại (2005) ra đời đánh dấu bước
phát triển mới của pháp luật về hợp đồng và là sự thống nhất pháp luật về hợp
6
đồng ở Việt Nam. Các quy định về hợp đồng trong thương mại đã có những thay
đổi cơ bản cả về kỹ thuật lập pháp và nội dung pháp lý. Luật Thương mại (2005)
là nguồn quan trọng điều chỉnh các giao dịch thương mại giữa các thương nhân
với nhau và với các bên có liên quan nhằm triển khai hoạt động kinh doanh…
Luật Thương mại xây dựng trên cơ sở tiếp tục phát triển các quy định mang tính
chất nguyên tắc của Bộ luật Dân sự, cụ thể hoá các nguyên tắc này cho thích hợp
để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng trong kinh doanh. Bên cạnh các quy định
trong Bộ luật Dân sự (2005) và Luật Thương mại (2005), một số hợp đồng đặc
thù trong thương mại còn được điểu chỉnh bởi quy định trong các luật chuyên
ngành như: Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Xây
dựng, Bộ luật Hàng hải... Thông thường, ngoài việc phải tuân thủ các quy định
chung về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại, mỗi loại hợp
đồng cụ thể còn chịu sự điều chỉnh của các luật chuyên ngành đó. Nguyên tắc áp
dụng pháp luật được xác định rõ trong Luật Thương mại (2005) là: Hợp đồng
thương mại phải tuân theo Luật Thương mại và pháp luật có liên quan. Hoạt
động thương mại đặc thù được quy định trong Luật Thương mại và pháp luật có
liên quan. Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp
dụng quy định của luật đó. Hoạt động thương mại không được quy định trong
Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự.
1.2. TRÁCH NHIỆM PHÁP LÝ VÀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG
THƯƠNG MẠI
1.2.1. Trách nhiệm pháp lý
Trong đời sống xã hội, sản xuất kinh doanh tồn tại rất nhiều các mối quan
hệ xã hội. Quan hệ giữa người với người, quan hệ giữa cá nhân với các tổ chức,
quan hệ giữa tổ chức với nhau. Các mối quan hệ này rât đa dạng, trong đó các
chủ thể có những trách nhiệm nhất định nào đó với nhau. Trách nhiệm đó còn
gọi là bổn phận, là nghĩa vụ của bên này đối với bên kia. Thuật ngữ “Nghĩa vụ”

được hiểu theo nhiều cách khác nhau. Nghĩa vụ trong đời sống hàng ngày là
những hành vi mà một người phải thực hiện vì lợi ích của người khác. Việc thực
hiện hay không thực hiện hành vi đó không cần sự đảm bảo của Nhà nước bằng
pháp luật. Nhưng khi các loại nghĩa vụ đó được các quy phạm pháp luật điều
chỉnh thì chúng trở thành nghĩa vụ bắt buộc - nghĩa vụ pháp lí. Nghĩa vụ trong
7
quan hệ pháp luật kinh tế là một bộ phận không tách rời của nội dung quan hệ
pháp luật, có nghĩa là những hành vi mà chủ thể của quan hệ pháp luật nhất định
bắt buộc phải thực hiện và thực hiện đó được đảm bảo bằng sức mạnh cưỡng chế
của Nhà nước. Theo nghĩa này, trách nhiệm được hiểu theo nghĩa chung và chỉ
khi có sự vi phạm trách nhiệm này mới làm phát sinh một loại trách nhiệm đặc
biệt: trách nhiệm pháp lí.
Trách nhiệm pháp lý là nghĩa vụ phải gánh chịu những tước đoạt mang
tính chất nhân thân hay tài sản tương ứng với hành vi vi phạm pháp luật gây ra,
phù hợp với chế tài của pháp luật.
Theo S.S. ALÊCSEEV thì: “ trách nhiệm pháp lý gắn liền với vi phạm
pháp luật, dẫn đến việc áp dụng những nghĩa vụ mới đối với vi phạm - trừng
phạt tước đoạt một số quyền khác, bắt thực hiện những nghĩa vị bổ xung”.
1
Trách nhiệm pháp lý được thể hiện qua chế tài của quy phạm pháp luật và gắn
liền với sự cưỡng chế của nhà nước, thể hiện sự phê phán của nhà nước đối với
hành vi vi phạm pháp luật và với bản thân người vi phạm. Hơn nữa trách nhiệm
pháp lý như là hậu quả của việc không thi hành hoặc thi hành không đúng quy
định của pháp luật, thể hiện trong việc áp dụng những biện pháp trừng phạt đối
với hành vi phạm, bắt buộc thực hiện những quy định pháp luật và buộc khôi
phục các quyền bị vi phạm.
Quan niệm này có từ rất lâu trong khoa học pháp lý, nó bị ảnh hưởng bởi
luật dân sự, một ngành luật phát triển từ rất sớm (từ thời cổ La Mã). Những hình
phạt cổ điển được áp dụng đối với những hành vi trộm cắp, giết người... được
nâng lên thành khái niệm hình sự. Cùng với sự phát triển của lịch sử các quan hệ

xã hội mới cũng hình thành và phát triển như quan hệ hành chính, quan hệ lao
động, quan hệ kinh tế... đã đòi hỏi khoa học pháp lý phải điều chỉnh và đáp ứng
kịp thời, do đó xuất hiện nhiều ngành luật mới như: Luật Hành chính, Luật Lao
động, Luật kinh tế... lúc này trách nhiệm pháp lý được mỗi ngành luật đưa ra
thành đối tượng nghiên cứu riêng. Quan niệm trách nhiệm pháp lý là nghĩa vụ
phải gánh chịu những tước đoạt mang tính chất nhân thân hay tài sản tương ứng
với hành vi vi phạm pháp luật theo quy định pháp luật có ý nghĩa rất lớn trong
việc ngăn ngừa những vi phạm tương tự sẽ xảy ra, giáo dục phòng ngừa người vi
1
S.S.Alêcseev: lý luận chung về chủ nghĩa xã hội. XB lần thứII – SVE DLOSK1964.
8
phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa và kỷ luật lao động, trách
nhiệm đó gọi là “trách nhiệm đối với hành vi đã xảy ra”.
1.2.2. Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
(i). Khái niệm
Chế tài thương mại và chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là hai khái
niệm không hoàn toàn đồng nhất. Tuy nhiên, thực tiễn pháp lý ở Việt Nam vẫn
có cách nhận diện khác nhau về vấn đề này.
- Theo nghĩa rộng, chế tài trong thương mại là những hình thức chế tài áp
dụng với các tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm trong lĩnh vực thương mại.
Hành vi vi phạm ở đây là hành vi xâm phạm trái pháp luật đến lợi ích của
đối tác, người tiêu dùng, xã hội và trật tự quản lý Nhà nước trong lĩnh vực
thương mại, bao gồm:
Thứ nhất, hành vi vi phạm được quy định tại Điều 320, Luật Thương mại
(2005). Theo đó, các hành vi vi phạm pháp luật về thương mại bao gồm:
+ Vi phạm các quy định về đăng ký kinh doanh; giấy phép kinh doanh của
thương nhân; thành lập và hoạt động của văn phòng đại diện, chi nhánh của
thương nhân Việt Nam và của thương nhân nước ngoài.
+ Vi phạm các quy định về hàng hóa, dịch vụ kinh doanh trong nước và
hàng hóa, dịch vụ xuất khẩu, nhập khẩu; tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập;

chuyển khẩu; quá cảnh;
+ Vi phạm chế độ thuế, hóa đơn, chứng từ, sổ và báo cáo kế toán;
+ Vi phạm các quy định về giá hàng hóa, dịch vụ;
+ Vi phạm các quy định về nghi nhãn hàng hóa lưu thông trong nước và
hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu;
+ Buôn lậu, kinh doanh hàng nhập lậu, buôn bán hàng giả hoặc nguyên
liệu, vật liệu phục cho sản xuất hàng giả, kinh doanh trái phép;
+ Vi phạm các quy định về liên quan đến chất lượng hàng hoá dịch vụ
kinh doanh trong nước và hàng hóa dịch vụ xuất khẩu, nhập khẩu;
+ Gian lận, lừa dối khách hàng khi mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ;
9
+ Vi phạm các quy định liên quan đến bảo vệ quyền lợi của người tiêu
dùng;
+ Vi phạm các quy định về quyền sở hữu trí tuệ đối với hàng hóa, dịch vụ
kinh doanh trong nước và xuất khẩu, nhập khẩu;
+ Vi phạm các quy định về xuất xứ hàng hóa;
+ Các vi phạm khác trong hoạt động thương mại theo quy định của pháp
luật.
Những vi phạm pháp luật này mang đặc điểm chung là vi phạm chế độ
quản lý Nhà nước trong lĩnh vực thương mại, xâm phạm trật tự quản lý hoạt
động thương mại của Nhà nước. Đối với những vi phạm thuộc nhóm này, tùy
theo tính chất, mức độ vi phạm và hậu quả xảy ra, thương nhân có thể bị áp dụng
các chế tài, như: chế tài dân sự, chế tài hành chính hoặc chế tài hình sự.
Thứ hai, hành vi vi phạm hợp đồng thương mại.
Để tiến hành các hoạt động thương mại, thương nhân phải ký kết và thực
hiện các hợp đồng thương mại. Khi hợp đồng được hình thành và có hiệu lực
pháp luật, những cam kết trong hợp đồng có giá trị bắt buộc thực hiện đối với
các bên. Nếu một bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy
đủ nghĩa vụ đã thỏa thuận thì bị coi là vi phạm hợp đồng thương mại. Trong hợp
đồng thương mại ngoài các điều khoản do các bên thỏa thuận và ghi rõ trong hợp

đồng thì các bên còn phải tuân thủ những những nội dung pháp lý bắt buộc đã
được pháp luật quy định mà các bên có thể thỏa thuận hoặc không thỏa thuận
trong hợp đồng (điều khoản thường lệ). Mặc dù, những điều khoản này không
được đưa vào hợp đồng nhưng theo quy định của pháp luật thì việc các bên
không thực hiện những điều khoản này cũng sẽ bị coi là hành vi vi phạm hợp
đồng thương mại cũng tức là vi phạm pháp luật về hợp đồng thương mại và sẽ bị
áp dụng chế tài. Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại bao
gồm: buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi pham, bồi thường thiệt hại... Như
vậy, hành vi vi phạm trong lĩnh vực thương mại không chỉ bao gồm các hành vi
vi phạm chế độ quản lý Nhà nước trong lĩnh vực thương mại, xâm phạm trật tự
quản lý hoạt động thương mại của Nhà nước [được quy định tại Điều 320, Luật
Thương mại (2005)] mà còn bao gồm những hành vi vi phạm hợp đồng thương
10
mại. Phù hợp với từng loại hành vi vi phạm, pháp luật hiện hành quy định các
hình thức trách nhiệm pháp lý với nhiều loại chế tài khác nhau. Theo nghĩa này,
chế tài trong thương mại có thể được áp dụng đối với mọi vi phạm pháp luật
thương mại: từ những hành vi làm tổn hại đến lợi ích Nhà nước, lợi ích của
người tiêu dùng như đầu cơ lũng đoạn thị trường….đến các vi phạm pháp luật cã
tính chất “riêng tư” giữa các thương nhân, như hành vi không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng các cam kết trong hợp đồng. Những hình thức chế tài được
áp dụng trong các trường hợp này có thể là chế tài hành chính, chế tài hình sự
hoặc chế tài mang tính chất dân sự, phù hợp với tính chất của từng loại hành vi
vi phạm. Về phạm vi áp dụng, chế tài thương mại được áp dụng đối với mọi
hành vi vi phạm trong lĩnh vực thương mại. Chủ thể quyết định áp dụng biện
pháp chế tài là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền (cơ quan quản lý Nhà nước đối
với chế trài hành chính, Tòa án đối với chế tài hình sự…) hoặc chính thương
nhân bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng.
- Theo nghĩa hẹp, chế tài thương mại là hình thức chế tài áp dụng đối với
các chủ thể không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các cam
kết theo hợp đồng, theo đó bên có hành vi vi phạm hợp đồng thương mại phải

gánh chịu một hậu quả pháp lý bất lợi do hành vi vi phạm đó gây ra.
Như vậy, chế tài thương mại (theo nghĩa hẹp) được hiểu đồng nghĩa với
chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại. Theo Điều 292, Luật Thương mại
(2005), các loại chế tài trong thương mại bao gồm: Buộc thực hiện đúng hợp
đồng; Phạt vi phạm; Buộc bồi thường thiệt hại ; Tạm ngừng thực hiện hợp đồng;
Đình chỉ thực hiện hợp đồng; Hủy bỏ hợp đồng; Các biện pháp khác do các bên
thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước
quốc tế mà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán
thương mại quốc tế. Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
được quy định cụ thể tại Mục I, chương VII, đối với các hành vi vi phạm pháp
luật về thương mại quy định tại Điều 320 thì sẽ áp dụng biện pháp xử lý vi phạm
pháp luật về thương mại quy định tại chương VIII của Luật Thương mại (2005).
Như vậy, Luật Thương mại (2005) tiếp cận chế tài thương mại theo nghĩa
hẹp, thể hiện sự gánh chịu hậu quả bất lợi của bên có hành vi vi phạm hợp đồng
trong thương mại. Tuy nhiên, cũng cần phải nhận thức rằng, bên cạnh các hình
11
thức chế tài quy định tại chương VII chế tài trong thương mại bao gồm cả các
biện pháp xử lý vi phạm pháp luật về thương mại quy định tại chương VIII của
Luật Thương mại (2005).
(ii). Đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
Thứ nhất, chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại phát sinh trong
quá trình thực hiện hợp đồng.
Khác với trách nhiệm pháp lý nói chung được áp dung đối với mọi vi
phạm pháp luật, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong thương mại chỉ được áp
dụng đối với những vi phạm pháp luật hợp đồng hay vi phạm những điều khoản
mà các bên đã thoả thuận. Xuất phát từ nguyên tắc tự do hợp đồng đã được pháp
luật thừa nhận, các bên được quyền tự do quyết định việc giao kết những hợp
đồng trong thương mại phù hợp với mục đích kinh doanh của mình. Chính vì
vậy, trách nhiệm hợp đồng chủ yếu phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng
(khi đã có hợp đồng và các bên đã bị ràng buộc với nhau về quyền và nghĩa vụ)

Thứ hai, chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại là loại trách
nhiệm pháp lý mang tính tài sản.
Đặc điểm chung của bất kỳ loại trách nhiệm pháp lý nào cũng đều là sự
tước đoạt hay hạn chế các quyền về tài sản hay phi tài sản của chủ thể có hành vi
vi phạm. Khác biệt với đặc điểm chung này, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng
trong thương mại được áp dụng khi có hành vi vi phạm hợp đồng và hợp đồng
thương mại sẽ buộc bên vi phạm phải gánh chịu những hậu quả bất lợi về tài sản.
Yếu tố tài sản thể hiện ở cách thức bên vi phạm phải gánh chịu những hậu quả
bất lợi, đó là:
- Bên vi phạm phải dùng tiền (tài sản) thuộc quyền sở hữu hoặc quyền
quản lý của doanh nghiệp (đối với doanh nghiệp Nhà nước) để thực hiện nghĩa
vụ nộp phạt, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do đã không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng, không đầy đủ cam kết trong hợp đồng. Việc nộp tiền phạt hay bồi
thường thiệt hại được thực hiện theo sự thoả thuận của các bên trong hợp đồng
hoặc theo quy định của pháp luật.
12
- Bên vi phạm buộc phải có những chi phí hợp lý cần thiết để thực hiện
nghĩa vụ hợp đồng khi bên bị vi phạm áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng
(ví dụ: chi phí để sửa chữa sai xót, loại trừ khuyết tật của hàng hoá...)
- Việc áp dụng các hình thức chế tài tạm ngừng, đình chỉ hay huỷ bỏ hợp
đồng ít nhiều cũng ảnh hưởng đến lợi ích hạch toán của bên vi phạm.
Thứ ba, cơ sở phát sinh chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại
là hành vi vi phạm hợp đồng thương mại.
Hợp đồng có hiệu lực pháp luật trở thành “luật” đối với các bên, là cơ sở
phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên. Việc không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng, không đầy đủ những nghĩa vụ pháp lý đó được coi là
hành vi vi pham hợp đồng đã ký kết. Đối với hợp đồng có nội dung trái pháp
luật, không có hiệu lực pháp luật thì không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ đối
với các bên ngay từ thời điểm ký kết. Vì vậy, hành vi không thực hiện hay thực
hiện không đúng, không đầy đủ những cam kết trong hợp đồng đó không được

coi là sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và các bên không phải thực hiện trách
nhiệm hợp đồng.
Hành vi vi phạm được biểu hiện ở việc không thực hiện, thực hiện không
đúng, không đầy đủ các điều khoản đã cam kết trong hợp đồng có hiệu lực pháp
luật. Nếu các quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng được thực hiện đầy đủ thì trách
nhiệm hợp đồng không được đặt ra. Tuy nhiên, hợp đồng có hiệu lực pháp luật
và vi phạm hợp đồng chỉ là điều kiện pháp lý để một bên có quyền yêu cầu bên
kia thực hiện trách nhiệm hợp đồng. Trên thực tế, bên có hành vi vi phạm hợp
đồng có bị áp dụng chế tài hay không còn phải phụ thuộc vào việc chứng minh
có hội đủ các căn cứ xác định trách nhiệm hợp đồng đối với từng hình thức chế
tài do vi phạm hợp đồng.
Thứ tư, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại áp dụng trực tiếp đối
với bên vi phạm.
Nguyên tắc chịu trách nhiệm trực tiếp được áp dụng đối với bên vi phạm.
Khi có sự vi phạm hợp đồng, bên bị vi phạm phải trực tiếp chịu trách nhiệm đối
với bên bị vi phạm không phụ thuộc vào nguyên nhân sự vi phạm là do tổ chức,
cá nhân nào gây ra. Trong hoạt động thương mại thường tồn tại một sâu chuỗi
13
các mối quan hệ giữa các chủ thể với nhau. Ví dụ: A ký hợp đồng bán hàng hóa
với B, B lại bán lại cho C, rồi C lại bán lại cho D… Khi A vi phạm hợp đồng thì
kéo theo B vi phạm hợp đồng với C và tiếp đó C lại vi phạm hợp đồng với D…
Nhưng khi có hành vi vi phạm hợp đồng, chế tài thương mại sẽ được áp dụng
trực tiếp đối với bên vi phạm. Tính phân định trách nhiệm trong chuỗi mối quan
hệ này thể hiện ở việc C sẽ phải chịu trách nhiệm trực tiếp đối với D do hành vi
vi phạm của mình mà không cần xét đến nguyên nhân của vi phạm đó là do A
hay B gây ra. Việc bên vi phạm phải trực tiếp chịu trách nhiệm với bên bị vi
phạm thể hiện ở các khía cạnh cơ bản sau đây:
- Bên vi phạm hợp đồng phải dùng tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc quyền
quản lý của mình để nộp tiền phạt hợp đồng hoặc bồi thường thiệt hại.
- Khi bị áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng, bên vi phạm phải trực

tiếp thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, phải dùng tài sản của mình để trang trải các
chi phí sửa chữa, loại trừ khuyết tật của hàng hoá hoặc phải chấp nhận phải giảm
giá.
- Khi áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện
hợp đồng hay hủy hợp đồng, bên bị áp dụng và trực tiếp bị ảnh hưởng tới quyền
và lợi ích cũng chính là bên vi phạm.
Phù hợp với quyền tự do kinh doanh, quyền tự do hợp đồng được pháp
luật bảo hộ, khi các bên tự nguyện thiết lập quan hệ hợp đồng thì nghĩa vụ hợp
đồng phát sinh và là nghĩa vụ trực tiếp của các bên với nhau. Chính vì vậy, khi
truy cứu trách nhiệm hợp đồng, bên bị vi phạm là chủ thể được thụ hưởng trọn
vẹn sự bù đắp mà bên vi phạm đã thực hiện.
Thứ năm, chủ thể có quyền lựa chọn và quyết định áp dụng các hình thức
chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là bên bị vi phạm trong quan hệ hợp
đồng.
Khi có hành vi vi phạm hợp đồng trong thương mại, bên bị vi phạm có
quyền yêu cầu bên vi phạm thực hiện một hay nhiều hình thức chế tài theo sự
cam kết trong hợp đồng hoặc theo quy định pháp luật. Trường hợp yêu cầu thực
hiện chế tài trong thương mại không được đáp ứng, bên bị vi phạm có quyền yêu
cầu Tòa án hoặc Trọng tài bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Nội dung
14
đơn khởi kiện chính là sự thể hiện quyền lựa chọn và quyết định áp dụng các chế
tài của bên bị vi phạm đối với bên vi phạm hợp đồng thương mại đã ký kết.
Trong khuôn khổ pháp luật, thương nhân bị vi phạm có thể yêu cầu thương nhân
có hành vi vi phạm thực hiện một phần nghĩa vụ tài sản. Tòa án hay Trọng tài
khi được yêu cầu giải quyết tranh chấp phải tôn trọng quyền tự định đoạt của
nguyên đơn hoặc cũng có thể là yêu cầu phản tố của bị đơn. Việc Tòa án hay
Trọng tài ban hành phán quyết buộc bị đơn phải nộp tiền phạt hay tiền bồi
thường thiệt hại thể hiện việc những cơ quan này đã chấp nhận một phần hay
toàn bộ yêu cầu của nguyên đơn. Thực chất, Tòa án hay Trọng tài không trực
tiếp quyết định áp dụng hình thức chế tài nào, hay có áp dụng chế tài hay không

đối với bên vi phạm mà quyền quyết định thuộc về bên bị vi phạm. Tòa án hay
Trọng tài đóng vai trò công nhận yêu cầu của đương sự.
Thứ sáu, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại không nhất thiết là
phải có sự hội tụ đầy đủ những điều kiện như đối với trách nhiệm pháp lý.
Thông thường căn cứ để truy cứu trách nhiệm pháp lý bao gồm bốn yếu
tố: có hành vi vi phạm, có thiệt hại thực tế, có mối quan hệ nhân quả giữa hành
vi vi phạm và thiệt hại thực tế và cố lỗi. Trong khi đó để áp dụng các trách
nhiệm do vi phạm hợp đồng có thể không nhất thiết phải có đầy đủ các căn cứ
như truy cứu các trách nhiệm pháp lý khác, như: Bên vi phạm không phải chịu
trách nhiệm hợp đồng khi không có lỗi, không phải bồi thường vượt quá mức
thiệt hại hay không phải bồi thường toàn bộ thiệt hại nếu bên vi phạm trong khả
năng của mình đã thực hiện việc ngăn chặn hạn chế thiệt hại... Căn cứ để truy
cứu trách nhiệm pháp lý tuỳ thuộc vào từng hình thức chế tài. Khi một hợp đồng
được xác lập và có hiệu lực pháp luật, các bên có nghĩa vụ phải tôn trọng và thực
hiện bởi đó là do sự tự do ý chí của các bên xác lập nên. Việc vi phạm những
nghĩa vụ đã tự nguyện cam kết thực hiện sẽ dẫn đến bên vi phạm phải chịu
những chế tài do pháp luật quy định, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là
một loại trách nhiệm pháp lý.
(iii). Căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
Với tính chất là một loại trách nhiệm pháp lý, trách nhiệm do vi phạm hợp
đồng trong thương mại được áp dụng khi có những căn cứ do pháp luật quy định.
Với mỗi hình thức chế tài, căn cứ áp dụng có sự khác nhau nhất định, phụ thuộc
15
vào tính chất và mục đích của hình thức chế tài đó. Căn cứ áp dụng chế tài do vi
phạm hợp đồng thương mại, bao gồm:
* Có hành vi vi phạm hợp đồng.
Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý để áp dụng đối với tất cả các
hình thức chế tài trong thương mại do vi phạm hợp đồng. Hành vi vi phạm hợp
đồng trong thương mại là xử sự của các chủ thể hợp đồng không phù hợp với
nghĩa vụ theo hợp đồng. Biểu hiện cụ thể của vi phạm hợp đồng trong thương

mại theo khoản 12, Điều 3, Luật Thương mại (2005) : “vi phạm hợp đồng là việc
một bên không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của luật này”.
Như vậy, trong quan hệ hợp đồng trong thương mại, các bên không chỉ phải thực
hiện những nghĩa vụ thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng (ghi vào trong hợp
đồng) mà còn phải thực hiện những nghĩa vụ theo quy định của pháp luật (trong
khoa học pháp lý gọi điều khoản thường lệ). Vì vậy, khi xem xét hành vi có vi
phạm hợp đồng hay không cần phải căn cứ vào hợp đồng và các quy định của
pháp luật. Song làm thế nào để xác định khi nào thì một bên vi phạm các nghĩa
vụ hợp đồng đối với bên kia? Điều này chỉ có thể xác định được khi có cơ sở xác
định chính xác nghĩa vụ của các bên (những hành vi phải làm và hành vi không
đựơc làm). Có như vậy mới xác định được thế nào là vi phạm và mức độ vi
phạm hợp đồng.
Luật Thương mại (2005) phân chia hành vi vi phạm hợp đồng thành hai
loại, bao gồm: vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản. Theo khoản 13, Điều 3,
Luật Thương mại (2005) thì :”Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một
bên đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp
đồng ”. Như vậy, có thể hiểu những vi phạm còn lại sẽ là những vi phạm không
cơ bản. Việc phân định thành hai loại vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản
tạo cơ sở pháp lý cho việc áp dụng các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng
thương mại. Để áp dụng chế tài tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng (nếu các
bên không có thoả thuận khác) thì căn cứ áp dụng phải là vi phạm cơ bản. Luật
Thương mại (2005) đã có quy định về việc áp dụng chế tài trong thương mại đối
với vi phạm không cơ bản. Theo Điều 293: ” Trừ trường hợp có thỏa thuận khác,
bên bị vi phạm không được áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình
16
chỉ thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ thực hiện hợp đồng đối với vi phạm không
cơ bản”. Hay những quy định khi áp dụng chế tài đối với vi phạm cơ bản như
khoản 1, Điều 313, Luật Thương mại (2005), ”Trường hợp có thỏa thuận về giao
hàng, cung ứng dịch vụ từng phần, nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ của

mình trong việc giao hàng, cung ứng dịch vụ và việc này cấu thành một vi phạm
cơ bản đối với lần giao hàng, cung ứng dịch vụ đó thì bên kia có quyền tuyên bố
hủy bỏ hợp đồng đối với lần giao hàng, cung ứng dịch vụ”. Như vậy, khi có sự vi
phạm hợp đồng nếu các bên không có thỏa thuận khác thì bên vi phạm chỉ được
áp dụng khi vi phạm đó là vi phạm cơ bản.
Để xác định nghĩa vụ hợp đồng các bên làm căn cứ xác định hành vi vi
phạm hợp đồng, cần dựa vào những căn cứ sau:
- Hợp đồng trong thương mại.
Cơ sở đầu tiên mà chúng ta dựa vào để xác định có hành vi vi phạm hợp
đồng chính là hợp đồng đã giao kết giữa các bên. Hợp đồng thể hiện sự thống
nhất ý chí của các bên tham gia, nó quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của các
bên. Có thể nội dung đơn giản nhưng phải thể hiện được điều khoản cơ bản của
hợp đồng. Bộ luật Dân sự (2005) và Luật Thương mại (2005) không quy định
trong một hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng, các bên bắt
buộc phải thoả thuận những nội dung cụ thể nào. Tuy nhiên, đối với từng loại
hợp đồng cụ thể, pháp luật (các luật chuyên ngành) có thể quy định những nội
dung bắt buộc phải có (nội dung chủ yếu) của một hợp đồng cụ thể. Các yếu tố
cơ bản của nội dung hợp đồng mà các bên cần thoả thuận là: đối tượng của hợp
đồng, quy cách, số lượng, chất lượng, giá cả, phương thức thanh toán, giao nhận,
trong một số trường hợp còn có thêm nghĩa vụ cung cấp thông tin bảo hành cho
hàng hoá... Như vậy, thực hiện các điều khoản đã cam kết trong hợp đồng là
nghĩa vụ của các bên. Trong trường hợp không thực hiện hoặc thực hiện không
đầy đủ các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng thì coi đó là vi phạm hợp đồng,
là một trong những căn cứ quan trọng để truy cứu trách nhiệm pháp lý.
- Các tài liệu khác.
Trong ký kết hợp đồng trong thương mại các bên cố gắng quy định sao
cho việc thực hiện hợp đồng diễn ra suôn sẻ, song trong quá trình thực hiện luôn
17
có thể phát sinh các tình huống bất ngờ dẫn đến việc hai bên thấy phải sửa đổi,
bổ sung hợp đồng. Họ có thể thực hiện việc này thông qua fax, telex, các phụ lục

hợp đồng... Các tài liệu thoả thuận này được coi như là một phần hợp đồng và có
giá trị pháp lý như hợp đồng. Do có giá trị pháp lý và cũng thể hiện ý chí thống
nhất của các bên như hợp đồng, các tài liệu này cũng trở thành một căn cứ xác
định nghĩa vụ.
- Những nội dung pháp lý bắt buộc.
Những nội dung pháp lý bắt buộc đã được pháp luật quy định mà các bên
có thể thỏa thuận hoặc không thỏa thuận trong hợp đồng (điều khoản thường lệ).
Hành vi vi phạm hợp đồng là yếu tố đầu tiên phải xét đến nếu bên bị vi
phạm muốn áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại. Đây là nghĩa vụ
chứng minh của bên bị vi phạm để truy cứu trách nhiệm đối với bên vi phạm.
Ví dụ: Công ty TNHH sản xuất hàng tiêu dùng Nano kiện công ty cổ phần
Bita về việc góp vốn thành lập liên doanh tại thành phố Hồ Chí Minh từ năm
1993. Dự án liên doanh này không thành, Nano yêu cầu Toà án nhân dân thành
phố Hồ Chí Minh buộc công ty Bita phải bồi thường cho Nano 867.916USD
cung với 600.000 USD phạt vi phạm hợp đồng. Trong khi đó Bita yêu cầu Toà
án buộc Nano phải trả lại cho họ khoản tiền đã góp vốn liên doanh là
2.967.387USD. Toà án đã xem xét các chứng từ do hai bên cung cấp, chấp nhận
một phần yêu cầu của mỗi bên. Bù trừ qua lại, Toà án buộc công ty Nano phải
hoàn trả lại cho công ty Bita 1.891.000USD.
Qua ví dụ trên cho thấy, không phải cứ có sự vi phạm hợp đồng không
được thực hiện là có thể quy trách nhiệm hoàn toàn cho một bên ngay được mà
phải dựa trên những chứng cứ xác đáng để quy trách nhiệm. Bên nào có lỗi và
lỗi đến đâu thì phải chịu trách nhiệm đến đó.
* Có thiệt hại thực tế xảy ra cho bên bị vi phạm.
Thiệt hại vật chất thực tế do vi phạm hợp đồng gây ra là căn cứ bắt buộc
phải có khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại. Mức độ bồi thường phụ thuộc
vào thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm. Vì vậy, muốn buộc bên vi phạm hợp
đồng bồi thường thiệt hại thì trước hết phải có thiệt hại về tài sản và bên bị vi
18
phạm phải chứng minh được mình có thiệt hại, mức độ thiệt hại và thiệt hại đó

phải tính được, xác định được bằng các phương pháp nhất định.
Thiệt hại thực tế là những thiệt hại có thể tính được thành tiền mà bên bị
vi phạm hợp đồng phải gánh chịu (hàng hóa bị hư hỏng, mất mát, chi phí ngăn
chặn hạn chế thiệt hại...). Thiệt hại thực tế được chia làm hai loại là: thiệt hại
trực tiếp và thiệt hại gián tiếp. Thiệt hại trực tiếp là những thiệt hại đã xảy ra
trên thực tế, có thể tính toán một cách rõ ràng và chính xác. Biểu hiện cụ thể của
thiệt hại trực tiếp là tài sản bị mất mát hư hỏng, chi phí để ngăn chặn và hạn chế
thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra... Thiệt hại gián tiếp là những thiệt hại phải
dựa trên sự suy đoán khoa học (trên cơ sở những chứng cứ tài liệu) mới có thể
xác định được. Biểu hiện cụ thể của thiệt hại gián tiếp là thu nhập thực tế bị mất,
bị giảm sút, khoản lợi đáng lẽ được hưởng mà bên có quyền lợi bị vi phạm phải
chịu. Đối với các hợp đồng nói chung, các khoản thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ
hợp đồng gây ra, bao gồm: tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn
chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút
2
, khoản lợi
đáng lẽ được hưởng mà bên có quyền lợi bị vi phạm phải chịu. Đối với hợp đồng
trong thương mại, Luật Thương mại (2005) quy định về các khoản thiệt hại do vi
phạm hợp đồng bao gồm: giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp, mà bên bị vi phạm
phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ
được hưởng nếu không có hành vi vi phạm
3
. Nếu bên vi phạm chậm thanh toán
tiền thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo
lãi xuất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng
với thời gian chậm trả
4
.
* Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế.
Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế xảy ra

được hiểu là giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế xảy ra có mối
quan hệ nội tại, tất yếu. Thiệt hại phát sinh là do kết quả tất nhiên của sự vi phạm
hợp đồng. Trường hợp có hành vi vi phạm hợp đồng của một bên và bên kia có
bị thiệt hại, nhưng thiệt hại này không phải do hành vi của bên vi phạm gây ra
thì ở đây không có mối quan hệ nhân quả, bên vi phạm không phải chịu trách
2
khoản 2, Điều 307, Bộ Luật Dân sự (2005)
3
khoản 2, Điều 302, Luật Thương mại (2005)
4
Điều 306, Luật Thương mại (2005)
19
nhiệm bồi thường với phần thiệt hại đó. Hành vi vi phạm phải là nguyên nhân
trực tiếp gây ra thiệt hại. Có nghĩa là, hành vi vi phạm phải luôn hàm chứa (luôn
tiềm ẩn sẵn) khả năng dẫn đến thiệt hại đó và thiệt hại đó xảy ra là sự hiện thực
hóa khả năng nói trên (trong điều kiện thích ứng) mà thôi. Trên thực tế, một
hành vi vi phạm hợp đồng có thể gây ra nhiều khoản thiệt hại và một khoản thiệt
hại cũng có thể được phát sinh do nhiều nguyên nhân. Trong khi các chủ thể hợp
đồng, đặc biệt các chủ thể kinh doanh, có thể cùng lúc tham gia nhiều quan hệ
hợp đồng khác nhau. Vì vậy, việc xác định chính xác mối quan hệ nhân quả giữa
hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế không phải bao giờ cũng dễ dàng,
nếu chỉ dựa vào sự suy đoán chủ quan thường dẫn đến sự nhầm lẫn trong việc
xác định mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực
tế. Điều này đòi hỏi bên bị vi phạm khi đòi bồi thường thiệt hại cũng như cơ
quan tài phán phải cẩn trọng trong việc xem xét, quyết định dựa trên những
chứng cứ rõ ràng, xác thực và hợp pháp.
* Có lỗi của bên vi phạm.
Lỗi của bên vi phạm hợp đồng là căn cứ bắt buộc phải có áp dụng đối với
tất cả các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Trong khoa học pháp lý, lỗi
được hiểu là trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của một người đối với hành

vi của họ và hậu quả của hành vi đó. Vấn đề trạng thái tâm lý và nhận thức chỉ
được đặt ra đối với các chủ thể là cá nhân. Trong khi bên vi phạm hợp đồng có
thể là cá nhân hoặc tổ chức. Vì vậy, khi xác định lỗi của chủ thể là tổ chức vi
phạm hợp đồng để áp dụng trách nhiệm hợp đồng, phải căn cứ vào lỗi của người
đại diện cho tổ chức đã giao kết và thực hiện hợp đồng (được suy đoán từ hành
vi của người đại diện). Trách nhiệm hợp đồng được áp dụng theo nguyên tắc “lỗi
suy đoán”, theo đó mọi hành vi không thực hiện, thực hiện không đúng hợp
đồng đều bị suy đoán là có lỗi (trừ trường hợp bên vi phạm chứng minh được là
mình không có lỗi), bên bị vi phạm cũng như cơ quan tài phán không có nghĩa
vụ chứng minh lỗi của bên vi phạm.
Lỗi là căn cứ phải chứng minh đối với mọi hình thức chế tài thương mại.
Luật Thương mại (2005) không đề cập trực tiếp đối với căn cứ này mà quy định
thông qua các trường hợp miễn trách nhiệm. Việc xác định lỗi của bên vi phạm
phải dựa trên nguyên tắc “lỗi suy đoán”, ở trong điều kiện hoàn cảnh có khả
20
năng thực hiện được hợp đồng mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ
thì được coi là có lỗi. Lỗi của thương nhân được suy ra từ lỗi của người đại diện
hợp pháp khi tham gia vào các giao dịch thương mại. Nguyên tắc suy đoán lỗi
được áp dụng để truy cứu trách nhiệm của bên vi phạm hợp đồng là nhằm bảo vệ
lợi ích của bên bị vi phạm trong mọi trường hợp.
Ngoài các căn cứ trên ra, Luật thương mại (2005) còn bổ sung căn cứ áp
dụng đối với chế tài phạt vi phạm (phạt hợp đồng) phải có “sự thỏa thuận” của
các bên. Khi có hành vi vi phạm xảy ra, nếu các bên không có thoả thuận về việc
áp dụng chế tài phạt vi phạm thì bên bị vi phạm sẽ không được áp dụng chế tài
này đối với bên bị vi phạm.
21
CHƯƠNG II
NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA CÁC HÌNH THỨC CHẾ TÀI DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI
2.1. BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG

2.1.1.Khái niệm
Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi
phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được
thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh
5
.
Mục đích của các bên khi ký kết hợp đồng là muốn các quyền và nghĩa vụ
phát sinh từ hợp đồng được thực hiện đúng, đầy đủ và thiện chí, mang lại lợi ích
kinh tế cho mỗi bên. Đây chính là cơ sở thực tiễn của biện pháp buộc thực hiện
đúng hợp đồng, một biện pháp được áp dụng phổ biến khi có hành vi vi phạm
hợp đồng.
Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng được áp dụng là nhằm đảm bảo
thực hiện trên thực tế hợp đồng đã ký kết, làm cho nghĩa vụ hợp đồng phải được
tiếp tục thực hiện. Các bên xuất phát từ mục tiêu kinh doanh để ký kết hợp đồng
chứ không phải là nhằm đạt được lợi ích từ việc nộp phạt hay bồi thường thiệt
hại từ phía bạn hàng. Trong nhiều trường hợp tiền phạt hay bồi thường thiệt hại
không thể thay thế lợi ích từ việc thực hiện hợp đồng đã ký kết của các bên.
2.1.2 Căn cứ áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
Căn cứ áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng bao gồm:
- Có hành vi vi phạm hợp đồng
- Có lỗi của bên vi phạm
Việc các bên không thực hiện, thực hiện không đúng cam kết trong hợp
đồng, như: không giao hàng, giao hàng thiếu, giao hàng sai chất lượng...là cơ sở
phát sinh chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng. Bên có quyền lợi bị vi phạm chỉ
có quyền buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng nếu bên vi phạm có lỗi.
5
khoản 1, Điều 297, Luật Thương mại (2005)
22
Như vậy, đối với hình thức chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong
thương mại căn cứ áp dụng chỉ bao gồm hai căn cứ trên là đủ để bên bị bi phạm

áp dụng đối với bên vi phạm.
Luật Thương mại (2005) cho phép các bên kéo dài thời hạn thực hiện hợp
đồng hoặc từ chối thực hiện hợp đồng trong trường hợp bất khả kháng:
“1.Trong trường hợp bất khả kháng, các bên có thể thoả thuận kéo dài thời
hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng; nếu các bên không có thoả thuận hoặc không
thỏa thuận được thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng được tính thêm một
thời gian bằng thời gian xảy ra trường hợp bất khả kháng cộng với thời gian hợp
lý để khắc phục hậu quả, nhưng không được kéo dài quá các thời hạn sau đây:
a) Năm tháng đối với hàng hoá, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng
dịch vụ được thoả thuận không quá mười hai tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng;
b) Tám tháng đối với hàng hoá, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng
dịch vụ được thoả thuận trên mười hai tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng.
2. Trường hợp kéo dài quá các thời hạn quy định tại khoản 1 Điều này,
các bên có quyền từ chối thực hiện hợp đồng và không bên nào có quyền yêu cầu
bên kia bồi thường thiệt hại.”
Như vậy, trong trường hợp bất khả kháng (thiên tai, địch hoạ, ...), hành vi
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng không bị coi là có lỗi. Bên
bị vi phạm không có quyền buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng. Ngay cả
khi hết thời gian thực hiện hợp đồng được tính thêm khi có bất khả kháng, bên bị
vi phạm cũng không thể áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và không
bên nào được quyền đòi bên kia bồi thường thiệt hại , bởi vì Điều 296 không cho
phép các bên được quyền từ chối thực hiện hợp đồng
2.1.3. Nội dung của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
Nội dung của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm
buộc bên vi phạm thực hiện đúng các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc dùng các
biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí tổn
thất phát sinh.
23
Khi bên vi phạm giao hàng thiếu, cung ứng dịch vụ không đúng hợp
đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm phải giao đủ hàng, cung ứng

dịch vụ đúng theo thoả thuận trong hợp đồng. Nếu bên vi phạm giao hàng kém
chất lượng, cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền
yêu cầu bên vi phạm loại trừ khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ hoặc
giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo đúng hợp đồng. Trường hợp bên
vi phạm không thực hiện yêu cầu thực hiện đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có
quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác theo đúng loại hàng
hoá, dịch vụ ghi trong hợp đồng và bên vi phạm phải bù chênh lệch giá. Bên bị
vi phạm cũng có thể tự sửa chữa khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ
và yâu cầu bên vi phạm phải trả các chi phí thực tế hợp lý
6
.
Bên có quyền lợi bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng không chỉ là bên
mua hàng mà còn có thể là bên bán hàng, khi giao hàng hoá, dịch vụ đúng cam
kết trong hợp đồng nhưng không đựợc tiếp nhận. Bên vi phạm là bên mua thì
bên bán có quyền yêu cầu bên mua trả tiền, nhận hàng hoặc thực hiện các nghĩa
vụ khác của bên mua được quy định tại hợp đồng hoặc theo quy định của Luật
Thương mại. Đây là một bổ sung và là một điểm mới quan trọng của Luật
Thương mại (2005) so với Luật Thương mại (1997).
Để áp dụng biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên có quyền lợi bị
vi phạm có thể gia hạn một thời gian hợp lý để bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ.
Việc gia hạn này hoàn toàn do bên bị vi phạm quyết định trên cơ sở xem xét lợi
ích của việc tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng
7
. Vì vậy, việc gia hạn để tiếp
tục thực hiện hợp đồng nằm trong tiến trình áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp
đồng và hoàn toàn không phải là sự thoả thuận lại về thời gian thực hiện hợp
đồng giữa các bên. Nếu không có thỏa thuận nào khác, trong thời gian áp dụng
chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên có quyền lợi bị vi phạm có quyền yêu
cầu áp dụng chế tài phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại nhưng không được áp
dụng chế tài khác (đình chỉ thực hiện hợp đồng, tạm ngừng thực hiện hợp đồng,

huỷ hợp đồng). Khi bên vi phạm không thực hiện chế tài buộc thực hiện đúng
hợp đồng trong thời hạn mà bên bị vi phạm ấn định, bên bị vi phạm được áp
dụng các chế tài khác để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình.
6
Điều 297, Luật Thương mại (2005)
7
Điều 298, Luật Thương mại (2005)
24
Theo quy định của pháp luật, bên bị vi phạm quyết định áp dụng chế tài
buộc thực hiện đúng hợp đồng trước khi sử dụng các chế tài hợp đồng khác. Bên
bị vi phạm áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong những trường
hợp mà việc kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng không ảnh hưởng đến lợi ích
kinh tế của mình. Đối với những loại hàng hoá mang tính chất mùa, vụ, phụ
thuộc vào từng thời điểm trong năm (bánh trung thu, nước giải khát, chăn đệm...)
thì bên bị vi phạm không thể lựa chọn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp
đồng nếu thời cơ tiêu thụ các loại sản phẩm trên đã hết. So với các hình thức
trách nhiệm khác, buộc thực hiện đúng hợp đồng là một biện pháp chế tài mang
tính mềm dẻo, thiện chí và hiệu quả của nó có khả năng hạn chế thiệt hại.
2.2. PHẠT VI PHẠM
2.2.1.Khái niệm
Phạt vi phạm là việc bên bi vi phạm yêu cầu bên vi phạm phải trả một
khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận, trừ các
trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294, Luật Thương mại (2005)
8
.
Phạt hợp đồng là một chế tài tiền tệ, được áp dụng phổ biến đối với tất cả
các hành vi vi phạm các điều khoản của hợp đồng, không cần tính đến hành vi
đó đã gây ra thiệt hại hay chưa gây thiệt hại. So với chế tài “buộc thực hiện đúng
hợp đồng”, chế tài phạt hợp đồng cứng rắn hơn và có chức năng chủ yếu là trừng
phạt, phòng ngừa vi phạm hợp đồng, đề cao ý thức tôn trọng pháp luật nói chung

và pháp luật hợp đồng nói riêng.
Mục đích chủ yếu mà bên bị phạm hướng tới khi áp dụng hình thức chế
tài này không phải là “hành vi” giống như buộc thực hiện đúng hợp đồng mà là
khoản tiền phạt mà bên vi phạm phải trả.
Luật Thương mại (2005) qui định các bên có thể thoả thuận về một khoản
tiền phạt hợp đồng, nếu xảy ra vi phạm, bên bị vi phạm có quyền đòi khoản tiền
phạt mà không được quyền đòi bồi thường thiệt hại.
Với quy định như vậy, chế tài phạt vi phạm dường như được áp dụng nhằm đồng
thời hai mục đích:
8
Điều 300, Luật Thương mại (2005)
25