(Luận văn thạc sĩ) thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại ở việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
-----o0o-----

NGUYỄN THỊ LƯƠNG

THùC TIÔN THựC HIệN CáC
BIệN PHáP BảO ĐảM TRONG HOạT ĐộNG CủA CáC
NGÂN HàNG THƯƠNG MạI ở VIệT NAM
Chuyờn ngnh: Lut kinh tế
Mã số: 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS Đinh Dũng Sỹ

Hà Nội - 2014


LỜI CAM ĐOAN

Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu khoa
học của riêng tơi. Các số liệu, ví dụ trích dẫn trong luận
văn đảm bảo chính xác, tin cậy, trung thực. Những kết luận
khoa học của luận văn chưa từng được ai cơng bố trong bất
cứ cơng trình nào khác.

Tác giả luận văn

Nguyễn Thị Lương

MỤC LỤC
MỞ ĐẦU ....................................................................................................... 1
Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ TỔNG QUAN VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO
ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
Ở VIỆT NAM ............................................................................................... 7
1.1. KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM CỦA CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM
TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI .......... 7
1.1.1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân
hàng thương mại ...................................................................................... 7
1.1.2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các
Ngân hàng thương mại ........................................................................... 10
1.2. VAI TRÒ CỦA CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT
ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI .................................. 13
1.3. CHỦ THỂ THAM GIA THỰC HIỆN CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM
TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ........ 19
1.4. NGUYÊN TẮC THỰC HIỆN CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG
HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ...................... 24
1.5. PHÂN LOẠI CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG
CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI .............................................. 29
1.6. KHÁI QUÁT NỘI DUNG PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO
ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
.................................................................................................................. 31
1.7. SO SÁNH VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG
CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT
NAM VỚI PHÁP LUẬT CỦA MỘT SỐ NƯỚC. ..................................... 34


Chương 2: THỰC TIỄN THỰC HIỆN CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM
TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở

VIỆT NAM ................................................................................................. 38
2.1. VỀ CHỦ THỂ CÓ QUYỀN XÁC LẬP CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM
.................................................................................................................. 38
2.1.1. Chủ thể là hộ gia đình .................................................................. 38
2.1.2. Chủ thể trong biện pháp Tín chấp ................................................ 41
2.1.3. Về một chủ thể đồng thời ký hợp đồng với hai tư cách bên bảo đảm
và bên được bảo đảm ............................................................................. 43
2.1.4 . Về chủ thể được uỷ quyền trong giao dịch bảo đảm..................... 45
2.2. VỀ ĐĂNG KÝ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM ........................................... 46
2.3. VỀ TÀI SẢN BẢO ĐẢM .................................................................. 53
2.3.1. Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai ................. 54
2.3.2. Tài sản bảo đảm là hàng hóa ln chuyển trong q trình sản xuất,
kinh doanh ............................................................................................. 59
2.3.3. Tài sản bảo đảm là các loại giấy tờ có giá ................................... 62
2.3.4. Tài sản bảo đảm là quyền tài sản ................................................. 65
2.3.6. Tài sản bảo đảm là nhà ở ............................................................. 75
2.3.7. Tài sản bảo đảm là ô tô và các phương tiện vận tải khác ............ 76
2.4. VỀ NGHĨA VỤ ĐƯỢC BẢO ĐẢM .................................................. 78
2.4.1 Về việc xác định nghĩa vụ được bảo đảm ....................................... 78
2.4.2. Về nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ hình thành trong tương lai.
............................................................................................................... 80
2.5. VỀ NỘI DUNG CỦA HỢP ĐỒNG BẢO ĐẢM ................................ 81
2.6. VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM...................................................... 82
2.6.1. Khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và tài sản
gắn liền với đất ...................................................................................... 83


2.6.2 Khó khăn khi xử lý tài sản là các quyền tài sản và tài sản vơ hình. 87
2.6.3. Về một số khó khăn, vướng mắc khác ........................................... 88
Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ THỰC THI

PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG
CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ...................... 91
3.1. CƠ SỞ CỦA VIỆC HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT
VÀ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG
HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ...................... 91
3.1.1. Pháp luật về các biện pháp bảo đảm phải phù hợp với các điều kiện
kinh tế - xã hội của Việt Nam ................................................................. 91
3.1.2. Pháp luật về các biện pháp bảo đảm phải phù hợp với hệ thống
pháp luật Việt Nam ................................................................................ 92
3.1.3. Pháp luật về các biện pháp bảo đảm phải phù hợp với xu thế hội
nhập quốc tế. .......................................................................................... 93
3.2. CÁC KIẾN NGHỊ CỤ THỂ NHẰM HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH
PHÁP LUẬT VÀ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO
ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
Ở VIỆT NAM ........................................................................................... 94
3.2.1. Các kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật về các
biện pháp bảo đảm ................................................................................. 94
3.2.2. Các kiến nghị về các biện pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực thi
các quy định pháp luật về các biện pháp bảo đảm ............................... 101
KẾT LUẬN ............................................................................................... 109
TÀI LIỆU THAM KHẢO........................................................................ 111


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

BLDS

: Bộ luật dân sự

TCTD

: Tổ chức tín dụng

NHTM

: Ngân hàng thương mại


MỞ ĐẦU
1.Tính cấp thiết của đề tài
Có thể nói vấn đề chủ yếu và quan trọng mà bên có quyền trong các quan hệ
hợp đồng quan tâm chính là khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ.
Do đó, các quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ra đời trước hết
là nhằm hướng đến mục tiêu bảo vệ bên có quyền trong sự ổn định và hài hoà
các quan hệ này. Đặc biệt trong lĩnh vực tín dụng - ngân hàng, vấn đề bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụcó sự tác động trực tiếp, mạnh mẽ
tới quyết định cấp tín dụng của các Ngân hàng thương mại - đối tượng cấp tín
dụng chủ yếu trong nền kinh tế nước ta hiện nay. Điều này chứng tỏ, giao
dịch bảo đảm ngoài vai trị bảo vệ bên có quyền cịn giữ một vai trò quan
trọng khác đối với đời sống kinh tế - xã hội của các quốc gia, đó là tăng
cường đầu tư trong dân doanh thông qua việc mở rộng cơ hội tiếp cận tín
dụng.
Khơng thể phủ nhận rằng cho vay là một trong những nghiệp vụ kinh
doanh chủ yếu của ngân hàng thương mại( sau đây gọi là NHTM). Trong
pháp luật hiện hành quy định cho vay là một hình thức cấp tín dụng, theo đó
tổ chức tín dụng giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục
đích và thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc hoàn trả cả gốc và
lãi. Trong quan hệ cho vay, do ngân hàng phải chuyển giao tiền vay cho
người sử dụng trong một thời hạn nhất định và có thể địi nợ người vay cả gốc
và lãi khi đến hạn như cam kết nên chính điều này dẫn đến những nguy cơ rủi

ro tín dụng cho các ngân hàng. Để ngăn ngừa và phòng chống những rủi ro
này, các ngân hàng ln tìm cách áp dụng nhiều biện pháp khác nhau, chẳng
hạn như việc thẩm định thật kỹ lưỡng các hồ sơ tín dụng trước khi quyết định
cho vay, quản trị dự án đầu tư một cách hiệu quả trong qúa trình cho vay... và
đặc biệt là áp dụng cơ chế bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của khách hàng bằng tài
sản của chính người vay hoặc bằng tài sản( có khi là uy tín) của bên thứ ba.

1


Trên thực tế, biện pháp này đã được hầu hết các ngân hàng trên thế giới áp
dụng nhằm ngăn ngừa các rủi ro tín dụng.
Hoạt động của các ngân hàng thương mại ảnh hưởng trực tiếp tới sự
vận hành của nền kinh tế mỗi quốc gia. Sự đổ vỡ của hàng loạt các tổ chức tín
dụng nước ta trong những năm 1989 đến 1991, cũng như sự sụp đổ của hàng
loạt các ngân hàng lớn của Anh, Mỹ trong thời gian vừa qua: Ngân hàng
IndyMac – một trong những ngân hàng tín dụng và cho vay lớn nhất nước
Mỹ( sụp đổ chính thức vào ngày 11/7/2008) đã khơng thể cầm cự sau khi các
nhà đầu tư ồ ạt rút hơn 1,3 tỉ đơ la Mỹ trong vịng 11 ngày và IndyMac đã
thua lỗ gần 900 triệu USD do giá nhà đất giảm và số khách hàng vay vốn mua
nhà tuyên bố phá sản tăng cao. Leman Brothers( chính thức sụp đổ vào ngày
12/9/2008), là nạn nhân của cơn bão tín dụng bắt nguồn từ cuộc khủng hoảng
cho vay thế chấp tại Mỹ khi q nhiều người mua nhà khơng có khả năng trả
nợ ngân hàng; sự tan rã của ngân hàng cho vay cầm cố Northern Rock của
Anh...và hậu quả của nó để lại vơ cùng lớn. Do đó pháp luật của mỗi quốc gia
đều chú trọng xây dựng những quy định về các biện pháp bảo đảm trong hoạt
động của các NHTM.
Pháp luật Việt Nam đã sớm ban hành các quy định về các biện pháp
bảo đảm trong giao dịch dân sự nói chung và hoạt động tín dụng ngân hàng
nói riêng. Có thể nói ở Việt Nam tồn tại hai hệ thống pháp luật song hành

điều chỉnh về các biện pháp bảo đảm: Một là: Bộ luật dân sự( sau đây gọi là
BLDS), các văn bản hướng dẫn thi hành bộ luật này; Hai là: Luật các Tổ chức
tín dụng ( sau đây goị là TCTD), Nghị định số 178/ 1999/ NĐ – CP ngày 29
tháng 12 năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín
dụng, Nghị định số 85/2002/ NĐ – CP ngày 25 tháng 10 năm 2002 của Chính
phủ sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/ NĐ – CP... Gần đây nhất là Nghị
định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao
dịch bảo đảm và Nghị định số 11/ 2012/ NĐ – CP ngày 22 tháng 2 năm 2012
về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP. Ngoài ra

2


các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại còn
được quy định rải rác trong các luật khác: Luật Đất Đai, Luật Nhà ở...Có thể
nói các văn bản trên là khung pháp lý quan trọng điều chỉnh các giao dịch bảo
đảm, góp phần quan trọng đảm bảo an tồn trong hoạt động cấp tín dụng của
các NHTM. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là: các thiết chế hiện hành về các biện
pháp bảo đảm vẫn còn nhiều bất cập, hạn chế dẫn tới việc thực thi trên thực tế
cịn nhiều khó khăn vướng mắc.
Để khắc phục tình trạng nêu trên và trước xu thế hội nhập ngày càng
sâu rộng của Việt Nam vào nền kinh tế thế giới, nền tài chính hiện đại địi hỏi
pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm trong hoạt động của các NHTM cần
phải được nghiên cứu, đánh giá tổng thể, từ đó chỉ ra những quy định cịn hạn
chế, vướng mắc và đề xuất, kiến nghị các giải pháp sửa đổi, hoàn thiện những
quy định này nhằm tối đa hóa tác dụng và ý nghĩa của các biện pháp bảo đảm,
giúp các Ngân hàng có đủ cơ sở để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của
mình đồng thời giúp cơ quan có thẩm quyền thực hiện tốt chức năng quản lý
nhà nước về các giao dịch bảo đảm. Có như vậy mới tạo được niềm tin của
các nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Đây cũng là ý nghĩa và mục đích

nghiên cứu của luận văn trong phạm vi đề tài này. Khác với các cơng trình
nghiên cứu trước đây, chủ yếu tập trung tìm hiểu các quy định pháp luật và
theo các văn bản đã cũ, trong luận văn người viết chủ yếu phân tích về vấn đề
thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động ngân hàng dựa
trên những văn bản mới ban hành.
2. Mục đích nghiên cứu đề tài
Việc nghiên cứu đề tài: “ Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm
trong hoạt động của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam” nhằm đạt
được các mục tiêu chủ yếu sau đây:
Một là, Làm rõ một số vấn đề tổng quan về các biện pháp bảo đảm
trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam.

3


Hai là, Phân tích thực trạng và thực tiễn thi hành pháp luật về các biện
pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam, nhằm làm rõ ưu
điểm và đặc biệt là những bất cập, vướng mắc của chế định này trên thực tế.
Ba là, Đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như các giải
pháp tổng thểnhằm tăng cường hiệu quả của các biện pháp bảo đảm trong
hoạt động của các NHTM.
3. Tình hình nghiên cứu đề tài
Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM không phải là
một vấn đề mới xuất hiện và mới được đề cập đến. Qua khảo sát của tác giả
luận văn, đã có nhiều cơng trình, luận văn, luận án, tạp chí... viết về vấn đề này
ở nhiều cấp độ khác nhau: từ các biện pháp riêng lẻ cho tới tổng thể các biện
pháp bảo đảm. Có thể ví dụ như: Cuốn sách chun khảo “ Các biện pháp bảo
đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng” (2006) do Tiến sỹ luật học
Lê Thị Thu Thủy chủ biên. “ Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam – Những vấn đề lý luận

và thực tiễn” ( 2006), luận văn thạc sỹ luật học của Hoàng Anh Tuấn. “ Đặc
điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp
đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng” ( 2010) của Tiến
sỹ Nguyễn Văn Tuyến trên Tạp chí Ngân hàng số 17 năm 2010 ... Nhìn chung
các cơng trình nghiên cứu trên chủ yếu đi vào phân tích các quy phạm pháp
luật về các biện pháp bảo đảm và theo những văn bản đã cũ. Chưa có cơng
trình nào nghiên cứu một cách tổng thể về thực tiễn thực thi các biện pháp bảo
đảm trong hoạt động của các NHTM theo các văn bản pháp luật mới, nhất là từ
khi cóNghị định số 11/ 2012 NĐ – CP ngày 22 tháng 2 năm 2012 về sửa đổi,
bổ sung một số điều của Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm
2006 của Chính phủ về giao ịch bảo đảm. Với đề tài “ Thực tiễn thực hiện
các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại ở
Việt Nam” người viết đi theo hướng nghiên cứu mới, đó là phân tích vấn đề

4


thực tiễn thực thi các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở
Việt Nam là chủ yếu dựa trên những văn bản pháp luật mới nhất.
4. Đối tượng nghiên cứu của đề tài
Trong khuôn khổ của luận văn, bên cạnh việc phân tích một số vấn đề
tổng quan nhất về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở
Việt Nam, người viết tập trung vào tìm hiểu và phân tích về thực tiễn thực
hiện các biện đó trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam theo dựa trên
các văn bản pháp luật mới chứ không tập trung nghiên cứu về các quy định
pháp luật như các cơng trình trước đó, với một số vấn đề trọng tâm chính như:
chủ thể thực hiện các biện pháp bảo đảm, đăng ký giao dịch bảo đảm, tài sản
bảo đảm, nghĩa vụ được bảo đảm, hợp đồng bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm.
5. Phạm vi nghiên cứu
Các biện phápbảo đảm xuất hiện là một đòi hỏi tất yếu khách quan

trong nền kinh tế thị trường. Tuy nhiên hoạt động này mới chỉ nhận được sự
quan tâm của một bộ phận trong xã hội, việc áp dụng chủ yếu do các NHTM
thực hiện nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của mình nhằm tránh các rủi ro trong
quan hệ tín dụng. Do vậy, trong khn khổ của Luận văn thạc sỹ, đề tài chủ
yếu tập trung nghiên cứu làm rõ một sốvấn đề tổng quan về cácbiện pháp bảo
đảm, thực trạng và thực tiễn thi hành các quy định pháp luật hiện hành về các
biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam, đồng thời đề
xuất một số giải pháp bước đầu tháo gỡ những bất cập của chế định này, qua
đó thúc đẩy sự phát triển của các giao dịch bảo đảm trong thời gian tới đồng
thời góp phần bảo đảm an tồn hơn nữa cho hoạt động tín dụng của các Ngân
hàng.
6. Phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng các phương pháp phân tích, so sánh, đối chiếu quy
định của pháp luật có liên quan điều chỉnh các biện pháp bảo đảm để phân
tích; xử lý dữ liệu, thơng tin; các quan điểm, đường lối, chính sách đổi mới
của Đảng Cộng sảnViệt Nam về phát triển kinh tế, các Đạo luật có liên quan.

5


7. Kết cấu Luận văn
Luận văn được kết cấu làm ba chương với nội dung các chương như sau:
Chương 1: Một số vấn đề tổng quan về các biện pháp bảo đảm trong hoạt
động của các NHTM ở Việt Nam.
Chương 2 : Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động
của các NHTM ở Việt Nam.
Chương 3: Hoàn thiện pháp luật và thực thi các biện pháp bảo đảm trong
hoạt động của các NHTM ở Việt Nam.

6

Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ TỔNG QUAN VỀ CÁC BIỆN PHÁP
BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC
NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

1.1.Khái niệm và đặc điểm của các biện pháp bảo đảm trong hoạt
động của các ngân hàng thương mại
1.1.1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các
Ngân hàng thương mại
Ngay từ thời cổ đại, các quan hệ kinh tế, dân sư đã phát triển đa dạng,
phong phú. Trong những quan hệ này, mỗi bên đều có quyền lợi và nghĩa vụ
nhất định, nhiều khi quyền và lợi ích của bên này chỉ có được từ việc thực
hiện nghĩa vụ của bên kia. Điều này dễ dẫn đến tình trạng khi bên có nghĩa
vụvi phạm các cam kết thì giữa hai bên sẽ xẩy ra tranh chấp và nếu bên bị vi
phạm không nắm được quyền kiểm sốt tài sản của bên vi phạm thì bên bị vi
phạm sẽ rơi vào thế bất lợi.
Điều này đặt ra một nhu cầu nội tại đối với đời sống cộng đồng và nền
kinh tế là cần có các biện pháp bảo đảm giữa các bên tham gia hợp đồng. Các
bên tự nguyện thỏa thuận biện pháp thực hiện bảo đảm hợp đồng chính hoặc
để khấu trừ đi nghĩa vụ không thực hiện được hoặc thực hiện không đúng các
nghĩa vụ là cần thiết để bảo vệ quyền và lợi ích các bên nhằm nâng cao trách
nhiệm thực hiện đúng các thỏa thuận và hạn chếcác tranh chấp nảy sinh từ
việc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Biện pháp bảo đảm theo nghĩa rộng là tất cả các biện pháp kinh tế, kỹ
thuật, pháp lý để bảo đảm cho một cơng việc, nghĩa vụ có thể được thực hiện.
Các biện pháp bảo đảm mang tính kinh tế, kỹ thuật có thể hiểu là các tính
tốn, đánh giá, hỗ trợ kỹ thuật, phương tiện, bảo đảm nguồn lực…để dự án,
phương án kinh doanh có thể diến ra, thực thi được trên thực tế. Dưới khía

cạnh pháp lý chung nhất, bảo đảm là tất cả các biện pháp pháp lý để bảo đảm

7


cho nghĩa vụ được thực hiện một cách đúng đắn, đầy đủ.Các biện pháp pháp
lý có thể bao gồm các chế định, quy định về hợp đồng, chế định về xử lý biện
pháp tranh chấp, buộc thực hiện nghĩa vụ, chế định tố tụng để đảm bảo việc
vi phạm phải được xử lý…hoặc các biện pháp bảo đảm bằng tài sản như thế
chấp, cầm cố, ký cược, đặt cọc…
Theo quy định của BLDS 20005 tại Điều 318: Các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm:
a) Cầm cố tài sản;
b) Thế chấp tài sản;
c) Ðặt cọc;
d) Ký cược;
đ) Ký quỹ;
e) Bảo lãnh;
g) Tín chấp.[25, Điều 318].
So với quy định của BLDS năm 1995 thì các biện pháp bảo đảm thực
hiện nhĩa vụ tại BLDS 2005 thì biện pháp phạt vi phạm không được coi là
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nữa, trong khi đó vấn đề tín chấp lại
được coi là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Ở đây, có thể
thấy sự khác biệt khá căn bản đó là BLDS 2005 có sự phân định khá rõ ràng
biện pháp bảo đảm bằng tài sản và biện pháp bảo đảm phi tài sản ( bảo đảm
đối nhân). Trong trường hợp bảo lãnh, tín chấp, bên đưa ra bảo đảm phải thực
hiện nghĩa vụ theo như đúng cam kết – đối với bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ
thay ( có thể là tài sản, cơng việc), đối với tín chấp – thơng qua các thiết chế,
cộng đồng để tác động đến việc thực thi nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ.Phần
lớn các biện pháp bảo đảm được liệt kê trong BLDS là các biện pháp bảo đảm

bằng tài sản, theo đó, bên bảo đảm trao cho bên nhận bảo đảm quyền đối với
tài sản được dùng làm bảo đảm. Tài sản được dùng bảo đảm sẽ chịu sự chi
phối, kiểm soát của bên nhận bảo đảm, có những hạn chế nhất định trong việc
sử dụng, định đoạt, theo đúng quy định pháp luật về bảo đảm và thỏa thuận

8


của hai bên trong giao dịch.
Có thể nói, các biện pháp bảo đảm xuất hiện trong các giao dịch bảo
đảm xuất phát từ nhu cầu thực tế, có vai trị thúc đẩy giao lưu dân sự,
thương mại phát triển có trật tự, góp phần hạn chế tranh chấp xẩy ra, bảo
vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, từ đó tạo điều kiện cho sự phát
triển kinh tế - xã hội.
Ở Việt Nam, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm trong hoạt động cấp
tín dụng của ngân hàng cũng mới được thực hiện trong thời gian không lâu.
Bắt đầu từ năm 1989, khi hệ thống ngân hàng của Việt Nam chuyển sang hoạt
động mơ hình hai cấp – hoạt động kinh doanh,có sự đa dạng hóa về sở hữu,
thành phần kinh tế thì hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng bắt đầu được áp
dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản: thế chấp, cầm cố, bảo lãnh. Việc áp
dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản khi thực hiện cấp tín dụng trong hoạt
động ngân hàng dần được luật hóa và được ghi nhận trong Luật các tổ chức
tín dụng năm 1997, theo đó việc cho vay của tổ chức tín dụng bắt buộc phải
có biện pháp bảo đảm. Đây là vấn đề có tính lịch sử kinh tế, xã hội khi: trình
độ quản lý của hệ thống ngân hàng cịn hạn chế, có sự đan xen sở hữu trong
hoạt động của hệ thống tổ chức tín dụng.
Nhìn chung pháp luật các nước trên thế giới khơng có sự phân chia thành
bảo đảm tiền vay và các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự. Chẳng hạn
như pháp luật Pháp, Nhật Bản...các quy định về biện pháp bảo đảm nằm trong
luật Dân sự. Có nghĩa là các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các tổ

chức tín dụng được điều chỉnh bằng luật chung như các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự khác.
Tại Việt Nam, BLDS là văn bản có giá trị pháp lý cao nhất quy định về
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung. Để hướng dẫn BLDS Chính
phủ đã ban hành Nghị định 163/2006/NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 2006
về giao dịch bảo đảm. Tiếp theo đó là Nghị Định 11/ 2012/ NĐ – CP về sửa
đổi, bổ sung Nghị định 163. Ngoài ra, cịn có các văn bản điều chỉnh chun

9


ngành trong lĩnhvực tín dụng. Xét về bản chất, các giao dịch trong hoạt động
ngân hàng cũng là một loại giao dịch dân sự nên các biện pháp bảo đảm trong
hoạt động của các tổ chức này cũng giống như các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự nói chung. Qua các quy định của pháp luật có thể tạm
hiểu: Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại
là việc thỏa thuận giữa các bên, qua đó đặt ra các biện pháp mang tính chất
dự phịng đểđảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, đồng
thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả tiêu cực do việc không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra.
1.1.2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các
Ngân hàng thương mại
Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm tạo ra hệ quả pháp lý là: một mặt hạn
chế quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với các tài sản bảo đảm của
chủ sở hữu tài sản; mặt khác, thiết lập cho bên có quyền – bên nhận bảo đảm
là ngân hàng quyền được ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm đểthu hồinợ, so
với các chủ thểkhác( là những chủ thể không được đảm bảo bằng tài sản đó).
Đây là đặc điểm quan trọng nhất, phản ánh bản chất của các biện pháp bảo
đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và các biện pháp bảo đảm trong hoạt động
ngân hàng nói riêng. Nếu khơng có thuộc tính này, sự bảo đảm bằng tài sản sẽ

khơng cịn nhiều ý nghĩa nữa trong việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ của người
có nghĩa vụ đối với người có quyền. Đặc điểm này cho phép phân biệt quyền
của bên có quyền có bảo đảm với bên có quyền khơng có bảo đảm trong q
trình chiếm hữu, quản lý, theo đuổi tài sản và bán tài sản để thực hiện cam
kết. Sự khác biệt này thể hiện ở chỗ, khi các biện pháp bảo đảm được thiết
lập, bên có quyền có bảo đảm sẽ có quyền ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm,
bất luận tài sản đó đang nằm trong tay ai, trong khi các chủ thể có quyền
nhưng khơng được đảm bảo bằng tài sản đó khơng có quyền này. Đương
nhiên cần lưu ý rằng việc thiết lập các biện pháp bảo đảm giữa người có
quyền với người có nghĩa vụ( có thể là chính người đó hoặc người thứ ba) đối

10


với một khối tài sản bảo đảm cụ thể nào đó, khơng hề ngăn cản người có
quyền thực hiện quyền yêu cầu Tòa án cho phép kê biên, phát mại các tài sản
không phải là tài sản bảo đảm của người có nghĩa vụ, nếu khối tài sản đem
đảm bảo khơng đủ để thanh tốn cho người có quyền. Trong hoạt động của
các Ngân hàng thương mại, đặc biệt là trong hoạt động cho vay có bảo đảm
bằng tài sản, nguyên tắc này thể hiện ở chỗ, nếu đến hạn mà người vay khơng
trả được nợ thì chủ nợ là ngân hàng có quyền tự động trích tiền trên tài khoản
của người vay để tự thu hồi nợ hoặc tổ chức phát mại tài sản để thu hồi nợ
cho mình theo trình tự do pháp luật quy định( nếu người vay khơng có tài
khoản tại ngân hàng hoặc trên tài khoản của họ khơng có tiền). Trong trường
hợp tài sản bảo đảm không phát mại được mà phải giải chấp hoặc phát mại
được nhưng khơng đủ thanh tốn nợ thì ngân hàng có quyền u cầu Tịa án
cho phép kê biên, phát mại những tài sản khác để thu hồi nợ, với tư cách là
một chủ nợ khơng có bảo đảm. Trong trường hợp này ngân hàng có quyền
tương đương như các chủ nợ khơng có bảo đảm khác trong việc yêu cầu kê
biên và bán đấu giá các tài sản thuộc quyền sở hữu của bên vay để thu hồi nợ.

Triết lý cơ bản để pháp luật quy định quyền này cho ngân hàng là: Tài sản của
người có nghĩa vụ là bảo đảm chung cho những người có quyền, tương ứng
với tỷ lệ quyền của mỗi người đó đối với người có nghĩa vụ, trừ phi người có
quyền có lý do chính đáng để được hưởng ưu đãi từ việc thanh tốn tài sản.
Thứ hai, mục đích của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các
Ngân hàng thương mại là đảm bảo thi hành nghĩa vụ của khách hàng với ngân
hàng. Xét riêng trong bảo đảm tiền vay, nghĩa vụ này được xác định bao gồm
nợ gốc, nợ lãi, các phụ phí, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp các bên
có thỏa thuận khác. Do mục đích của việc thiết lập sự bảo đảm bằng tài sản là
để thi hành một nghĩa vụ tài sản cụ thể nên trong trường hợp nghĩa vụ cần bảo
đảm khơng tồn tại thì sự bảo đảm sẽ khơng cịn cần thiết nữa. Điều này khẳng
định tính chất phụ thuộc của các biện pháp bảo đảm vào nghĩavụ tài sản phát
sinh từ giao dịch được bảo đảm.

11


Thứ ba,các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng
thương mại có tính chất là một hợp đồng phụ và hiệu lực của nó phụ thuộc
vào hợp đồng chính( hợp đồng tín dụng). Sự phụ thuộc này thể hiện ở chỗ: có
hợp đồngtín dụng thì mới có thể có hợp đồng bảo đảm, nếu hợp đồng chính –
hợp đồng tín dụng vơ hiệu sẽ đương nhiên dẫn tới sự vô hiệu của hợp đồng
bảo đảm. Ngược lại nếu hợp dồng bảo đảm vơ hiệu thì sẽ khơng ảnh hưởng gì
đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng và khi đó, hợp đồng tín dụng sẽ trở thành
hợp đồngkhơng có bảo đảm bằng tài sản.
Thứ tư, phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ được xác
định trong nội dung của hợp đồng tín dụng. Việc quy định phạm vi bảo đảm
trong các biện pháp bảo đảm thuộc phạm vi của nghĩa vụ chính trong hợp
đồng tín dụng nhằm chỉ rõ trách nhiệm tối đa của bên chủ thể có nghĩa vụđối
với bêncó quyền là các Ngân hàng thương mại. Khơng vì áp dụng các biện

pháp bảo đảm mà bêncó nghĩa vụ phải chịu trách nhiệm lớn hơn nghĩa vụ vốn
được xác định trong hợp đồng tín dụng được xác định giữa các bên, bởi vì xét
cho cùng mục đích của việc áp dụng các biện pháp bảo đảm là nhằm hồn trả
lại những gì đã được thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng, chứ khơng phải đưa
lại cho bên bị vi phạm( tổ chức tín dụng) cái họ có thể có lớn hơn khi nghĩa
vụ được thực hiện đúng.
Thứ năm, cùng với sự phát triển trong tư tưởng lập pháp, đối tượng của
các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại không
chỉ dừng lại ở một tài sản hoặc khối tài sản cụ thể trị giá được bằng tiền như
trước kia, mà cịn có thể bằng uy tín cua các tổ chức chính trị - xã hội( trong
biện pháp tín chấp). Ví dụ: đối với biện pháp cầm cố hoặc thế chấp các bên
nhất thiết phải xác định rõ khối tài sản đem bảo đảm cho nghĩa vụlà những tài
sản cụ thể nào. Còn đối với biện pháp bảo lãnh thì theo nguyên tắc là mọi tài
sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của người bảo lãnh đều có thể trở thành tài
sản đem bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ với ngân hàng. Các tài
sản này phải đảm bảo những tiêu chuẩn cần thiết theo quy định của pháp luật

12


như: Thuộc quyền sở hữu hợp pháp của người vay hoặc người thứ ba – người
bảo lãnh, được phép giao dịch, khơng có tranh chấp, được mua bảo hiểm nếu
là tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm theo quy định của pháp luật... Ngoài ra
nếu bảo đảm bằng uy tín của các tổ chức chính trị - xã hội thì phải là các tổ
chức chính trị - xã hội được quy định trong luật và cá nhân, hộ gia đình nghèo
được bảo đảm bắt buộc phải là thành viên của một trong số các tổ chức chính
trị - xã hội đó( Khoản 2 Điều 50 Nghị định 163/ NĐ – CP).Việc xác định rõ
khối tài sản đem bảo đảm hoặc các tổ chức chính trị - xã hội cụ thể đứng ra
bảo đảm là rất cần thiết, nhằm thiết lập quyền ưu tiên cho ngân hàng trong
viêc theo đuổi tài sản đó, đồng thời ngăn các chủ thểkhơng được bảo đảm

bằng tài sản ấy thực hiện những hành vi chi phối với tài sản, gây bất lợi cho
phía ngân hàng. Ngồi ra, việc xác định rõ như vậy cịn nhằm mục đích ngăn
ngừa nguy cơ người có nghĩa vụ tìm cách tẩu tán tài sản để trốn tránh thực
hiện nghĩa vụ khi đến thời hạn phải thực hiện mà không thực hiện được hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Thứ sáu, các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng
thương mại chỉ có thể được áp dụng khi đến thời điểm phải thực hiện nghĩa
vụ mà bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng hoặc theo
những căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ đã được thỏa thuận trong hợp đồng. Ví
dụ: trong giao dịch bảo đảm tiền vay tài sản bảo đảm chỉ được phát mại khi
người vay không thi hành nghĩa vụ trả nợ vào ngày đáo hạn hoặc do vi phạm
cam kết về việc sử dụng vốn,sai sót trong việc cung cấp thông tin...Việc phát
mại này phải được thực hiện dựa trên phương án mà các bên đã thỏa thuận
hoặc phương án do pháp luật quy định, trên tinh thần bảo đảm quyền và lợi
ích hợp pháp cho các bên theo ngun tắc cơng bằng.
1.2. Vai trị của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các
ngân hàng thương mại
Ở Việt Nam các biện pháp bảo đảm nói chung đã hình thành từ rất
sớm. Nhìn lại lịch sử pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

13


vụ dân sự nước ta, có thể nói loại hình giao dịch này được ghi nhận và sử
dụng rộng rãi trong đời sống dân sự. BLDS Bắc kỳ 1936, Trung kỳ 1939,
Nam kỳ 1910; BLDS, Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng Hịa...đều
có quy định về các biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ trong giao lưu dân
sự và thương mại, đặc biệt là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản.Cho đến
thời kỳ sau khi đất nước thống nhất, bước vào giai đoạn kinh tế thị trường
định hướng xã hội chủ nghĩa các giao dịch dân sự nói chung và các giao

dịch trong hoạt động ngân hàng nói riêng phát triển mạnh mẽ hơn bao giờ
hết. Các Ngân hàng thương mại đóng vai trị quan trọng trong việc cung
ứng vốn cho nền kinh tế. Với đối tượng kinh doanh đặc thù là tiền tệ mang
tính rủi ro cao, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của
các Ngân hàng thương mại ở Việt Nam càng trở nên cấp bách bởi một
sốvai trò mà người viết sẽ phân tích dưới đây.
Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm là cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt
động của các Ngân hàng thương mại. Trong cơ chế thị trường, sự ra đời và
phát triển của các loại hình ngân hàng, các tổ chức tín dụng cùng với tính
đa dạng của các hoạt động và các hình thức tín dụng đã tạo nên một thị
trường tín dụng sơi động. Nhưng điều đó cũng chứa đựng nhiều yếu tố rủi
ro có thể xẩy ra với các ngân hàng hoặc các tổ chức tín dụng, mà khả năng
ngăn ngừa, chống đỡ rủi ro kém. Hơn nữa ngành ngân hàng là một ngành
kinh tế nhạy cảm, hoạt động ngân hàng với bản chất của nó, chịu ảnh
hưởng của rất nhiều loại rủi ro. Rủi ro tín dụng là đặc trưng tiêu biểu nhất,
dễ xẩy ra nhất trong hoạt động ngân hàng. Rủi ro trong hoạt động tín dụng
là việc người đi vay khơng có khả năng hồn trả được lãi hoặc gốc một
cách đầy đủ, đúng hạn. Tình trạng này có thể do nhiều nguyên nhân, chủ
quan và khách quan, trực tiếp và gián tiếp. Nhưng cho dù nguyên nhân nào
đi chăng nữa, thì cuối cùng là người đi vay khơng thực hiện được các cam
kết và nghĩa vụ trả nợ; khơng có trả năng trả nợ do năng lực tài chính suy
giảm. Tuy nhiên, bên cạnh đó thực tế cũng xẩy ra một số trường hợp người

14


đi vay có khả năng tài chính nhưng chây ỳ khơng trả nợ, hoặc tìm cách lừa
đảo chiếm đoạt vốn vay ngân hàng. Chínhvì vậy rủi ro trong hoạt động tín
dụng cũng rất phức tạp và đa dạng.
Ngồi ra, theo quy định tại Quy chế cho vay của Tổ chức tín dụng( sau

đây gọi là TCTD) đối với khách hàng, cho vay là một hình thức của cấp tín
dụng, mà tín dụng là quan hệ vay mượn dưới dạng tiền tệ có hồn trả gốc và
lãi; giữa người có vốn và người thiếu vốn. Tín dụng hồn tồn khác các
nghiệp vụ tài trợ dưới dạng cấp vốn của Nhà nước cho doanh nghiệp. Hoạt
động tín dụng là hoạt động đa dạng, là một loại hình kinh doanh tiền tệ phức
tạp. Tính phức tạp của nó chính là đối tượng kinh doanh – tiền tệ. Có nhiều
quan điểm cho rằng, quyền cho vay là của ngân hàng, TCTD, còn quyền trả
nợ “thực tế” là của người đi vay. Chính vì vậy địi hỏi ngân hàng phải tìm mọi
cách để kiểm sốt được khả năng trả nợ “ thực tế” đó của khách hàng hoặc dự
đốn khả năng đó. Quan hệ tín dụng ngân hàng là được thiết lập trên nguyên
tắc bình đẳng, thỏa thuận giữa TCTDvà khách hàng, là sựcam kết thỏa thuận
bàng các điều khoản thi hành. Hình thức pháp lý quan hệ này là hợp đồng tín
dụng ngân hàng. Sự cam kết này chính là cơ sở pháp lý cơ bản để thực hiện
các nghĩa vụ của các bên tham gia hoạt động tín dụng. Nó là cơ sở pháp lý để
thực hiện các bảo đảm tín dụng. Ngồi ra, các chủ thể của hợp đồng tín dụng
cịn có những cam kết khác, bằng hành vi hay năng lực kinh tế, thể hiện dưới
các hình thức bảo đảm nợ vay, có thể bằng vật chất hay uy tín, như các tài sản
thế chấp, cầm cố hay bảo lãnh.Thế nhưng trên thực tế, mặc dù các khoản tín
dụng giữa ngân hàng và người đi vay đều được xác lập theo những điều
khoảncủa hợp đồng tín dụng, nhưng tình trạng vi phạm cam kết đó xẩy ra khá
phổ biến, kể cả trong trường hợp người đi vay có năng lực tài chính để thực
hiện các cam kết đó.
Vì những lý do trên, hầu hết các nước có quy định pháp luật cụ thể và
an tồn trong hoạt động tín dụng, theo đó các TCTD khi cấp tín dụng đều phải
tn thủ những điều kiện nhất định.Thơng thường, để có thể tránh những rủi

15


ro không trả được nợ( hoặc không trả nợ) của người đi vay, các ngân hàng

quy định các điều kiện vay vốn, trong đó điều kiện về bảo đảm tiền vay được
xem như quan trọng nhất. Bản chất của bảo đảm tiền vay là sử dụng những
giá trị của những tài sản làm đảm bảo để trả nợ thay cho các khoản vay mà
người vay đã dùng vào sản xuất kinh doanh nhưng khơng có khả năng trả nợ
ngân hàng.Chính vì vậy, bên cho vay có thể thu hồi được nợ ngay cả trong
trường hợp bên đi vay khơng có khả năng trả được nợ. Điều này có nghĩa là
tài sản bảo đảm tiền vay nếu được xử lý sau một khoảng thời gian hợp lý kể
từ ngày nợ đến hạn nhưng người vay khơng có khả năng trả nợ, sẽ vừa có lợi
cho TCTD cho vay, vừa có lợi cho cả bên bảo đảm.
Thứ hai, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người gửi tiền. Các
NHTM Việt Nam chủ yếu là cho vay. Các tổ chức này cho vay dựa trên cơ sở
nguồn vốn huy động là chủ yếu. Điều này có nghĩa là, nguồn vốn cho vay của
các ngân hàng chủ yếu là nguồn vốn “ đi vay”, bởi lẽ các tổchức này hoạt
động kinh doanh theo nguyên tắc “ đi vay” để “ cho vay”, tức là khơng ( hoặc
ít) cho vay tiền của bản thân mình mà nó sử dụng nguồn vốn huy động cho
vay là chủ yếu. Trong số nguồn vốn huy động thì tiền gửi lại chiếm tỷ lệ đáng
kể. Chính vì vậy, trách nhiệm hàng đầu của các ngân hàng là bảo vệ quyền lợi
của người gửi tiền, tránh tình trạng rút tiền đồng loạt – nguy cơ dẫn đến sự
phá sản của ngân hàng, lung lay hệ thống ngân hàng. Mặc dù phần lớn các
ngân hàng đều dự tính trước những rủi ro có thể xẩy ra, những rủi ro này phải
được kiểm soát chặt chẽ để bảo vệ số tiền gửi của khách hàng. Tuy nhiên,
thực tiễn hoạt động kinh doanh củangân hàng đã chứng minh rằng không phải
lúc nào cũng kiểm sốt được rủi ro. Có những rủi ro tín dụng khả kháng được,
nhưng cũng có những rủi ro bất khả kháng, nằm ngồi tầm kiểm sốt của
ngân hàng. Nếu một khoản cho vay nào đó bị thất thốt( khơng thu hồi được)
thì trước tiên ngân hàng phải sử dụng nguồn vốn của mình để trả cho người
gửi tiền. Nếu không đủ nguồn vốn để trả cho người gửi tiền thì ngân hàng lâm
vào tình trạng mất khả năng thanh tốn, thậm chí phá sản. Do đó, sự an toàn

16

là một vấn đề cần xem xét trước tiên đới với moị khoản vay. Ngồi việc xây
dựng quy trình cho vay khoa học chặt chẽ, các tổ chức cho vay còn áp dụng
các biện pháp phòng ngừa để giảm thiểu rủi ro. Các biện pháp bảo đảm trong
hoạt động cho vay là một trong các biện pháp đó và gián tiếp đóng vai trị bảo
vệ quyền lợi cho người gửi tiền.Có lẽ chính vì vậy mà pháp luật của hầu hết
các nước trên thế giới đều có quy định về biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ
trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng. Có thể lấy ví dụ như: Điều 36,
Luật Ngân hàng thương mại của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa ngày
10/5/1995 quy định: “ Ngân hàng thương mại chỉ cho vay khi có một sự bảo
đảm, và tiến hành kiểm tra nghiêm ngặt về khả năng hoàn trả, quyền sở hữu
và giá trị tài sản cầm cố hay thế chấp, và tính khả thi của việc bán tài sản
cầm cố hay thế chấp. Một người vay có thể được miễn cung cấp vật bảo đảm
nếu như ngân hàng thương mại đã kiểm tra và thấy rằng người vay đó có xếp
hạng tín dụng cao và có khả năng hồn trả”.
Thứ ba, giúp thực hiện quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng.
Trong thực tế, khơng phải bao giờ khi có vi phạm nghĩa vụ, thì các bên vi
phạm cũng yêu cầu các cơ quan có thẩm quyền giải quyết. Hơn nữa, các biện
pháp cưỡng chế không phải lúc nào cũng mang lại hiệu quả. Như vậy, khi
nghĩa vụ không được bảo đảm bằng tài sản thì người có nghĩa vụ rất dễ lẩn
tránh việc thực hiện nghĩa vụ, đồng thời, việc thực hiện lợi ích của người có
quyền rất mong manh. Chính vì vậy, sự cần thiết phải áp dụng các biện pháp
bảo đảm được lý giải bởi mối quan tâm của người có quyền với người có
nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ, nếu người có nghĩa vụ khơng thực
hiện nghĩa vụ thì người có quyền được bồi thường. Đặc biệt, thơng qua các
biện pháp bảo đảm, người có quyền muốn thức tỉnh người có nghĩa vụ phải
hồn thành nghĩa vụđúng thời hạn bởi những hậu quả bất lợi sẽ xẩy ra đối với
người có nghĩa vụtrong trường hợp khơng thực hiện nghĩa vụ( như tài sản bảo
đảm sẽ bị phát mại). Trong lĩnh vực hoạt động tín dụng của ngân hàng, các

biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đóng vai trị to lớn trong việc cấp tín dụng, vừa

17


giảm nguy cơ thiệt hại, vừa giảm chi phí giao dịch cho chủ thể có bảo đảm.
Có thể nói các biện pháp bảo đảm là cơ sở để ngân hàng bảo tồn và phát
triển vốn trong hoạt động tín dụng của mình.
Thứ tư, bảo vệ sự an tồn và ổn định của hệ thống ngân hàng. Ngân
hàng trung ương của bất kỳ quốc gia nào cũng thực hiện chức năng quản lý
nhà nước về lĩnh vực tiền tệ, tín dụng và ngân hàng đều có nhiệm vụ bảo đảm
hệ thống ngân hàng hoạt động một cách có hiệu quả, an tồn và ổn định. Nếu
có sự thất thốt trong hoạt động tín dụng nào đó, dù chỉ ở một ngân hàng và
chỉ ở một mức nào đó cũng sẽ đe dọa đến tính an tồn và ổn định của cả hệ
thống. Như đã phân tích, hoạt động cho vay là hoạt động chủ yếu của các
ngân hàng thương mại. Vì lẽ đó mà Ngân hàng trung ương đều quy định mọi
TCTD phải tn thủ q trình phân tích rủi ro trước khi cho vay. Các biện
pháp bảo đảm tiền vay là vấn đề vô cùng quan trọng trong hoạt động của các
TCTD, bởi lẽ đây chính là các biện pháp hạn chế rủi ro khi TCTD cho khách
hàng vay vốn. Việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay không phải là cái đích mà
các bên trong quan hệ tín dụng ngân hàng mong muốn hướng tới, song, trong
điều kiện nền kinh tế thị trường của nước ta hiện nay thì có lẽ đây là biện
pháp hữu hiệu nhất để bảo toàn vốn vay của các TCTD. Trong trường hợp
khách hàng rơi vào tình trạng mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh tốn,
ngân hàng có thể tránh được mọi hậu quả của việc liên quan đến việc phá sản
của khách hàng thông qua tài sản bảo đảm tiền vay. Nếu tài sản bảo đảm tiền
vay có tính thanh khoản cao thì việc thu hồi vốn từ việc phát mại tài sản hồn
tồn bảo đảm, thậm chí có những trường hợp số tiền thu được từ việc phát
mại tài sản thừa để trả nợ thì số tiền thừa này có thể chia cho các chủ nợ khác
của khách hàng. Cịn nếu một khoản vay khơng có bảo đảm thì trong trường

hợp khách hàng không trả nợ khi đến thời hạn đã thỏa thuận trong hợp đồng
tín dụng, ngân hàng sẽ đứng chung với các chủ nợ khơng có bảo đảm khác và
chỉ nhận được một số phần vốn đã bỏ ra cho khách hàng. Ngồi ra, nhờ có
bảo đảm tiền vay mà ngân hàng có thể thu hồi vốn mà khơng phụ thuộc vào
việc khách hàng có ý định trả nợ hay không.

18


Thứ năm, các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng
thương mại có vai trị quan trong việc hạn chế tranh chấp xẩy ra, bảo vệ
quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ tín dụng ngân hàng.
Các biện pháp bảo đảm được thể hiện bằng các hợp đồng cầm cố, thế
chấp…gọi là các giao dịch bảo đảm. Các bên trong hợp đồng tín dụng ngân
hàng có quyền thỏa thuận áp dụng biện pháp bảo đảm cũng như thỏa thuận
các điều khoản trong các giao dịch bảo đảm. Các biện pháp bảo đảm này là
căn cứ pháp lý quan trọng để giải quyết tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của
các bên trong hợp đồng tín dụng ngân hàng. Thêm vào đó, quyền và lợi ích
hợp pháp của các bên cũng ln được Nhà nước tơn trọng và bảo vệ. Do đó,
các tranh chấp được hạn chế, tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động của các
ngân hàng cũng như sự phát triển của kinh tế - xã hội.
Thứ sáu, trong bối cảnh nền kinh tế - tài chính của Việt Nam đang từng
bước được xây dựng và hồn thiện thì những yếu kém và tính khơng rõ ràng,
minh bạch trong cơ chế tài chính, kiểm tốn hiện hành của nước ta cũng là
điều khó tránh. Vì vậy, khi tiến hành cấp tín dụng, các ngân hàng khơng thể
dựa hồn tồn vào các bản báo cáo tài chính, phương án kinh doanh – trả nợ
…của khách hàng. Thậm chí ngay cả khi khẳng được rằng tình hình tài chính
của một khách hàng là tốt, phương án kinh doanh khả thi nhưng trong bối
cảnh cạnh tranh khốc liệt của nền kinh tế thị trường thì vẫn có thể xẩy ra
những rủi ro khơng lường trước được, dẫn đến khách hàng không thực hiện

được nghĩa vụvới ngân hàng. Đó là chưa kể đến việc các khách hàng khơng
thiện chí thực hiện nghĩa vụ, thậm chí lạm dụng tín nhiệm, lừa đảo, chiếm
đoạt tài sản của ngân hàng. Những điều này buộc các ngân hàng phải tính đến
giải pháp chắc chắn hơn, đó là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của
khách hàng.
1.3. Chủ thể tham gia thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt
động của các ngân hàng thương mại
Chủ thể của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở

19