Cấy ghép pháp luật từ góc độ lý thuyết

<span class='text_page_counter'>(1)</span><div class='page_container' data-page=1>

<b>CẤY GHÉP PHÁP LUẬT TỪ GÓC ĐỘ LÝ THUYẾT </b>

<i><b>Nguyễn Lữ Quỳnh Anh, Phạm Hồ Nam </b></i>
<i>Viện Nghiên cứu Phát triển Xã hội </i>

<b>1. Dẫn nhập </b>

<i>―Nhìn chung, pháp luật là sự phản ánh của lý trí […]; luật chính trị và luật dân sự </i>
<i>của mỗi quốc gia chỉ phán ánh những tình huống cụ thể được áp dụng lý trí để giải quyết. </i>
<i>Luật pháp đó, vì thế, chỉ dành riê ng cho người dân nơi chúng đó được ban hành; nếu luật </i>
<i>pháp của hai dân tộc trùng nhau, thì đó hẳn phải là một sự ngẫu nhiên rất lớn.‖</i>746

<i>Montesquieu, trong tác phẩm Về tinh thần pháp luật, khẳng định mối quan hệ không </i>
thể tách rời giữa luật pháp và các điều kiện tự nhiên và cũng như xã hội của một cộng đồng.
Vì vậy, khi mà mỗi xã hội lại mang những đặc điểm riêng biệt mà không xã hội nào khác có
được, luật pháp áp dụng cho mỗi xã hội phải hoàn toàn khác nhau. Tuy nhiên, quan điểm trên
của Montesquieu dường như khơng phản ánh hồn tồn xu hướng chung của nhân loại trong
nhiều thiên niên kỷ vừa qua.

Trước tác phẩm của Montesquieu, khi ban hành ra bộ luật Mười Hai Bảng, người La
Mã đã học hỏi khơng ít từ hệ thống pháp luật của người Hy Lạp, cả về nội dung và hình
thức.747

Xa hơn, pháp luật cổ đại cũng ghi nhận sự tương đồng giữa Bộ luật Hammurabi với
Bộ luật Convenent, những quy tắc thể hiện qua những lời răn trong Cựu ước kinh.748

Hơn một
thế kỷ trở lại đây, q trình thực dân cũng như xu hướng tồn cầu hóa mang đến một sự tiếp
nhận và áp dụng các quy tắc pháp lý ngày càng phổ biến. Đặc biệt, đối với những quốc gia
đang phát triển với nguồn lực hạn chế, nhà lập pháp cũng gặp nhiều khó khăn giữa sự lựa
chọn phải tự mình xây dựng hệ thống pháp luật chặt chẽ và hiệu quả, phù hợp với truyền

thống pháp lý với việc tiếp nhận những thành tựu đến từ các quốc gia phát triển cùng với sự
hiệu quả được được kiểm chứng.

Là một quốc gia trải qua nhiều biến cố lịch sử và chịu ảnh hưởng của nhiều nền văn
hóa đến từ cả phương Đơng và phương Tây, Việt Nam khơng nằm ngồi xu hướng của nhân
loại. Pháp luật Việt Nam đã chứng kiến nhiều nét đứt gãy trong quá trình lịch sử, từ những
thay đổi hoàn toàn của hệ thống pháp luật nhằm thích ứng với chế độ xâm lược, thuộc địa cho
đến những cải cách trong từng chế định pháp lý nhằm từ bước hội nhập với thế giới. Trong
quá trình ấy, chúng ta nhiều lần mất đi sự kế thừa từ lịch sử, nhiều lần phải chấp nhận đánh
mất đi bản dạng đặc trưng của văn hóa và xã hội, những cũng khơng ít lần lựa chọn tiếp nhận
pháp luật nước ngoài thiếu thống nhất và thiếu hợp lý. Tuy vậy, việc đánh giá lý thuyết và
tính hiệu quả của q trình tiếp nhận pháp luật nước ngồi vẫn cịn thiếu sót trong những cơng
trình khoa học, dẫu cho rất nhiều cơng trình khoa học cố gắng đưa vào những yếu tố so sánh
với pháp luật các quốc gia và pháp luật quốc tế.

746

<i> Montesquieu, De l‘esprit Des Lois (Garnier Frères, Libraires-Éditeurs 1874) 8. </i>

747

<i> George Mousourakis, Roman Law and the Origins of the Civil Law Tradition (Springer 2015) 33. </i>

748<i>_{David P. Wright, Inventing God‘s Law: How the Covenant Code of the Bible Used and Revised the Laws of Hammurabi}</i>

</div>
<span class='text_page_counter'>(2)</span><div class='page_container' data-page=2>

<i>Trong bài viết này, các tác giả trình bày những khía cạnh cốt yếu của quá trình cấy </i>

<i>ghép pháp luật (legal transplant) dưới góc độ lý thuyết, lịch sử và những yếu tố tác động đến </i>

quá trình ấy lần lượt trong Phần 2 và Phần 3.

<b>2. Cấy ghép pháp luật: Khái niệm, Học thuyết khởi nguồn và Những tranh luận </b>

Những nghiên cứu về lịch sử pháp luật cho thấy rằng quá trình tiếp nhận các học
thuyết, tư tưởng pháp lý và học hỏi các mơ hình thiết chế hay chế định pháp luật từ lâu đã là
một giải pháp quan trọng nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật của các quốc gia. Thật vậy,
nhiệm vụ đầu tiên và cơ bản nhất của pháp luật so sánh với tư cách một ngành khoa học pháp
lý là khám phá mối quan hệ giữa các hệ thống pháp luật ấy, qua đó chỉ ra được tính đa nguyên
và những xu hướng phát triển đa dạng của chúng thơng qua q trình biến đổi liên tục để
thích nghi cũng như làm thay đổi những điều kiện và sự phát triển của xã hội.749

Tuy nhiên,
những nghiên cứu đầu tiên về chủ đề này mới chỉ bắt đầu xuất hiện từ những năm 70 của thế
kỷ XX trong những nghiên cứu tiên phong đầu tiên của các học giả phương Tây.750

<i>Lý thuyết của Alan Watson về cấy ghép pháp luật </i>

Để nắm bắt được một cách đầy đủ và nắm bắt được sự hoàn thiện trong học thuyết của
Watson, cần thiết phải xem xét gần như tồn bộ những cơng trình của ơng, cũng như cả những
tranh luận và phản biện của nhiều học giả khác.

Là một chuyên gia về lịch sử pháp lý và đặc biệt là pháp luật La Mã, Watson có cách
tiếp cận pháp luật so sánh rất khác với những học giả đương thời. Đối với Watson, (1) luật so
sánh không chỉ đơn thuần nghiên cứu pháp luật nước ngoài – mối quan hệ giữa hệ thống pháp
luật này với hệ thống pháp luật khác – mà cịn có nhiệm vụ khám phá mối quan hệ thực sự
giữa pháp luật và xã hội751_{, hay nói cách khác, nghiên cứu bản chất của quá trình phát triển}

của luật pháp752_{. Tiền đề này, với việc phản ánh một cách sâu sắc hơn vai trò cụ thể của luật}

so sánh, được nhiều học giả về sau ủng hộ và phát triển, qua đó làm nền tảng cho lý thuyết về
pháp luật so sánh hiện đại.753

Song song với đó, Watson cũng phát triển tiền đề thứ hai về lịch
sử pháp lý rằng (2) những phân tích và biện giải về truyền thống Dân luật hiện đại phải và chỉ
có thể dựa trên nền tảng của luật La Mã, và đó cũng chính là cơ sở quan trọng nhất khi xem
xét những khác biệt với truyền thống Thông luật.754

Truyền thống Dân luật ngày nay là sự kết
hợp của nhiều nhân tố, bao gồm luật La Mã, luật Giáo hội, các quy tắc về thương mại, những
cuộc cách mạng và sự xuất hiện của khoa học pháp lý.755

Trong đó, luật La Mã là nhân tố đầu

749

Michele Graziadei, ‗Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions‘ in Mathias Reimann and Reinhard
<i>Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law (Oxford University Press 2006) 442. </i>

750

ibid 443.

751

<i> Alan Watson, ‗Comparative Law and Legal Change‘ (1978) 37 The Cambridge Law Journal 313; Alan Watson, Legal </i>

<i>Transplants: An Approach to Comparative Law (2nd edn, University of Georgia Press 1993) 107; William Ewald, </i>

‗Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants‘ (1995) 43 The American Journal of Comparative Law 489.

752

<i> Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (n 6) 7. </i>

753

<i> Peter de Cruz, Comparative Law in a Changing World (Cavendish Publishing 1999) 7; Konrad Zweigert and Hein Kotz, </i>

<i>Introduction to Comparative Law (3rd edn, Oxford University Press 1998) 16. Zweigert và Kotz cho rằng, mục đích của </i>

pháp luật so sánh bao gồm: (1) hỗ trợ cho nhà lập pháp trong quá trình làm luật, (2) cơng cụ để giải thích nội luật, (3)
phát triển việc đào tạo pháp luật, (4) hướng tới nhất thể hóa pháp luật.

754

Alan Watson, ‗Legal Change: Sources of Law and Legal Culture‘ (1983) 131 University of Pennsylvania Law Review
<i>1121; Alan Watson, Society and Legal Change (2nd edn, Temple University Press 2001) 99; William Ewald (n 6). </i>

755

</div>
<span class='text_page_counter'>(3)</span><div class='page_container' data-page=3>

tiên, quan trọng nhất và là nền tảng của truyền thống pháp lý chúng ta biết đến ngày nay. Tiền
đề này được Watson đúc kết từ quá trình nghiên cứu lịch sử pháp lý về sự ảnh hưởng của
Corpus Juris Civilis tới sự phát triển của dân luật châu Âu756

, cũng như tới đa số các quốc gia
trên thế giới như một hình mẫu pháp lý.757

Từ tiền đề (1) và (2), cùng với những bằng chứng về sự tương đồng về cả phương diện
nội dung và phương diện hình thức giữa các đạo luật trong thời cổ đại, ông khái quát nên
nguyên tắc của luật so sánh rằng (3) ở phương Tây, những thay đổi và biến chuyển của các hệ
thống pháp luật chủ yếu là kết quả của quá trình vay mượn các quy tắc, chế định, mơ hình
pháp lý giữa các quốc gia.758

Và do đó, (4) sự phát triển này đơn thuần là kết quả của lịch sử
pháp lý chứ không chịu ảnh hưởng của bất kỳ nhân tố xã hội, chính trị hay kinh tế nào.759

Quá
<i>trình vay mượn ấy, theo Watson, chính là q trình cấy ghép pháp luật – sự dịch chuyển của </i>

<i>các quy tắc pháp lý từ quốc gia này sang quốc gia khác, từ cộng đồng này sang cộng đồng </i>
<i>khác.</i>760<i> Thuật ngữ này lần đầu tiên được Alan Watson sử dụng trong cuốn sách Legal </i>

<i>Transplant: An Approach to Comparative Law được xuất bản vào năm 1974. Sự cấy ghép </i>

này, trong lý thuyết của Watson, không phải là sự sao chép từng chữ hay từng câu từ, mà là sự
<i>tiếp nhận một hoặc nhiều ý tưởng pháp lý (ideas) chứa đựng trong câu chữ ấy.</i>761

Ý tưởng
pháp lý mới chính là giá trị cốt lõi của quy tắc pháp lý.

<i>Trước Watson, ảnh hưởng bởi tác phẩm Về tinh thần pháp luật của Montesquieu, các </i>
học giả dường như coi mối quan hệ khăng khít giữa pháp luật và xã hội là điều hiển nhiên.762

<i>Pháp luật không phải là một thực thể độc lập với xã hội, mà ―là hiện thân của những đặc tính </i>

<i>cố hữu và riêng biệt của cộng đồng người như ngơn ngữ, thói quen và tổ chức xã hội của </i>

<i>họ‖</i>763_{, và mang trong mình lịch sử của cả dân tộc, tạo nên một mối quan hệ gắn bó với ý thức}

hệ cũng như mục đích mà dân tộc đó hướng đến.764

William Ewald đặt tên những quan niệm

<i>này là học thuyết pháp luật phản ánh (mirror theories of law).</i>765<i> Đối với Watson, sự thừa </i>

nhận một cách đương nhiên của các học giả đối với học thuyết này thực sự thiếu thỏa đáng và
sai lệch về mối quan hệ thực sự giữa xã hội và luật pháp.766

Trong bối cảnh học thuyết phản
ánh chiếm ưu thế trong giới hàn lâm, ý tưởng của ơng đã đánh dấu sự hình thành của một
nhận thức mới trong nền khoa học pháp lý phương Tây.

Học thuyết này của Watson khẳng định rằng các điều kiện hay nhu cầu của xã hội

<i>Europe and Latin Amerrica (3rd edn, Stanford University Press 2007) 6. </i>

756

William Ewald (n 6).

757

Alan Watson, ‗The Evolution of Law: The Roman System of Contract‘ (1984) 2 Law and History Review 1.

758

<i> Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (n 6) 95; Alan Watson, ‗Comparative Law and Legal </i>
Change‘ (n 6); William Ewald (n 6).

759

Alan Watson, ‗From Legal Transplants to Legal Formants‘ (1995) 43 The American Journal of Comparative Law 469;
William Ewald (n 6).

760

<i> Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (n 6) 21. </i>

761

Jaakko Husa, ‗Developing Legal System, Legal Transplants, and Path Dependence: Reflections on the Rule of Law‘
(2018) 6 The Chinese Journal of Comparative Law 129.

762_{William Ewald (n 6).}
763

<i> Friedrich Karl von Savigny, The Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence (Abraham Hayward tr, The </i>
Lawbook Exchange 2002) 24.

764

<i> Steven Vago and Steven E. Barkan, Law and Society (11th edn, Routledge 2018) 5. </i>

765_{William Ewald (n 6) 492.}
766

</div>
<span class='text_page_counter'>(4)</span><div class='page_container' data-page=4>

khơng có ảnh hưởng đáng kể quá trình phát triển của pháp luật và ngay cả những hệ thống
pháp luật hoàn toàn khác nhau vẫn có thể vay mượn lẫn nhau.767

Chứng minh cho luận điểm
<i>này, ơng đưa ra ít nhất năm luận điểm. Thứ nhất, lịch sử đã chỉ ra rằng những nhân tố lãnh </i>
đạo chính trị khơng thực sự quan tâm tới bản chất của các quy tắc pháp lý, đặc biệt trong lĩnh
vực luật tư.768

Do đó, dù mục đích làm luật của họ có dựa trên những yếu tố xã hội, những
<i>mục đích đó thường khó được thể hiện qua các điều luật. Thứ hai, khi tạo nên những quy tắc </i>
pháp lý, nhà làm luật chịu ảnh hưởng bởi truyền thống pháp lý hơn là những mục tiêu chính
trị, kinh tế hay những nhu cầu và các điều kiện xã hội.769

Họ có xu hướng đưa ra những quy
tắc pháp lý mới làm sáng tỏ các chế định có sẵn nhằm mục đích hiện đại hóa hệ thống pháp
<i>luật, hơn là kiếm tìm giải pháp ―phù hợp với xã hội đương thời‖.</i>770

<i> Thứ ba, trong q trình </i>
xét xử, ý chí của thẩm phán được thể hiện trong phán quyết khơng hồn toàn phản ánh những
nhu cầu của xã hội.771

Là những người có vai trị quan trọng trong việc chuyển hóa những ý
tưởng thành các quy tắc pháp lý, thẩm phán, một mặt, phải áp dụng chặt chẽ các quy tắc pháp
lý đã được quy định. Mặt khác, họ có niềm tin nội tâm riêng biệt, thể hiện quan niệm cá nhân
về lẽ công bằng.772

<i> Thứ tư, những học giả, dù khơng có thẩm quyền làm luật, có ảnh hưởng </i>
rất lớn trong q trình kiến tạo pháp luật. Họ chủ động ủng hộ hay đề cao các học thuyết pháp
lý mới mà họ cho rằng là phù hợp nhất với hệ thống pháp luật cũng như truyền thống pháp lý

hơn là thỏa mãn các nhu cầu xã hội.773

Sự ảnh hưởng của Trường phái Nhân văn tới Bộ luật
dân sự Đức và Trường phái Pandectist tới Bộ luật dân sự Pháp là những ví dụ tiêu biểu cho sự
ảnh hưởng này.774

<i> Thứ năm, tập quán pháp, loại nguồn luật phản ánh rõ nhất hiện thực xã hội, </i>
chỉ được coi là luật khi nhà lập pháp hay thẩm phán chấp nhận hiệu lực pháp lý của nó.775

Từ đó, Watson đúc kết hai đặc tính quan trọng của các quy tắc pháp lý, đó là khả năng
cấy ghép và khả năng tồn tại.776

<i> Đặc tính đầu tiên được chứng minh bởi thực tế rằng quá trình </i>
cấy ghép và vay mượn pháp luật đã diễn ra mạnh mẽ ngay từ khi những nền văn minh cổ đại
đầu tiên xuất hiện.777

Hệ thống luật tư với khởi nguồn từ đế chế La Mã của Justinian thế kỷ VI
sau công nguyên là nền tảng cho hầu hết các quốc gia từ thời cổ đại, kỷ Phục Hưng hay đến
tận thế kỷ XIX, bất kể đó là quốc gia Cơng Giáo, Tin Lành hay đạo Calvin, là quốc gia trọng
nông nghiệp hay phát triển dựa trên thương mại. Không chỉ ở châu Âu, các quốc gia châu Mỹ,

767

Edward M. Wise, ‗The Transplant of Legal Patterns‘ (1990) 38 The American Journal of Comparative Law 1; Alan
<i>Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (n 6) 96. </i>

768

<i> Alan Watson, The Evolution of Western Private Law (Expanded, The John Hopkins University Press 2001) 5. Động cơ </i>
chính trị có xu hướng lấn át những nhu cầu thực sự của xã hội. Ví dụ gần gũi nhất đối với Việt Nam là giai đoạn trước
năm 1986, nhu cầu được tự do kinh doanh và thực hiện các hoạt động thương mại của người dân không được đáp ứng
bởi những hạn chế trong quá trình áp dụng lý thuyết xã hội chủ nghĩa.

769

ibid 13, 14.

770

ibid 8.

771

ibid 58.

772

ibid.

773

ibid 61.

774<i>_{René David and John E. C. Brierley, Major Legal Systems in the World Today: An Introduction to the Comparative Study}</i>

<i>of Law (Third, Stevens & Sons 1985) 44, 45. </i>

775

<i> Alan Watson, The Evolution of Western Private Law (n 23) 93, 100, 103, 108. </i>

776

Alan Watson, ‗Comparative Law and Legal Change‘ (n 6).

777<i>_{Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (n 6) 22, 23; David P. Wright (n 3) 4; Martha T. Roth}</i>

</div>
<span class='text_page_counter'>(5)</span><div class='page_container' data-page=5>

châu Phi và châu Á cũng có thể tiếp nhận hệ thống này.778<i> Đặc tính thứ hai nằm ở khả năng </i>
tồn tại của các quy tắc pháp lý sau quá trình cấy ghép. Một ví dụ khái quát, các quốc gia theo
truyền thống Dân luật hiện nay vẫn áp dụng cách thức phân loại luật công – luật tư ngay từ
thời kỳ sơ khởi của pháp luật La Mã.779 Hay ở mức độ cụ thể hơn, các khái niệm trong luật tư
hiện nay khơng có nhiều thay đổi so với truyền thống La Mã, thậm chí có những thuật ngữ
vẫn được giữ nguyên tên gọi bằng tiếng Latin: có thể kể đến việc chế định về hợp đồng mua
bán hàng hóa ở nhiều quốc gia ngày nay vẫn còn nhiều điểm chung với tiền thân của nó khi
được ban hành vào thế kỷ II trước công nguyên.780

Qua những luận điểm nêu trên, Watson khẳng định rằng các quy tắc pháp lý, thiết chế
pháp lý và truyền thống pháp luật ln giữ ví trí tách biệt với xã hội, dù giữa chúng vẫn có
<i>những mối liên kết nhất định. ―Luật pháp được tạo ra bởi một xã hội nhằm phục vụ nhu cầu </i>

<i>của mình thực ra khơng hồn tồn phù hợp với chính nhu cầu đó. […] Nhưng những thành </i>
<i>viên trong xã hội ấy khơng địi hỏi sự hoàn hảo. Họ chấp nhận những quy tắc họ đang có. </i>
<i>Đây chính là điều kiện tiên quyết dẫn đến một trong những hiện tượng pháp lý lạ lùng nhất: </i>
<i>mức độ đáng kinh ngạc của quá trình vay mượn pháp luật. Thậm chí, có lẽ cũng khơng cần </i>
<i>bận tâm tới những điều kiện tiên quyết khác nữa. Chỉ như vậy thôi đã đủ để nhận thấy rằng </i>
<i>cấy ghép pháp luật diễn ra với mức độ phổ biến như thế nào, rằng những giá trị rất khác biệt </i>
<i>có thể phát sinh tại xã hội tiếp nhận các quy tắc đó được cấy ghép lại so với nơi chúng (các </i>
<i>quy tắc pháp lý) được sinh ra, và rằng những viện giải cho sự tiếp nhận ấy có thể lại càng </i>

<i>khác biệt so với những gì được đề cập tới ban đầu.‖</i>781

Nhưng nếu sự thay đổi của pháp luật diễn ra một cách dễ dàng và chủ yếu đến từ quá
trình vay mượn và cấy ghép, giữa pháp luật và xã hội có mối quan hệ như thế nào? Câu trả
lời của Watson là những luật gia, những người có ảnh hưởng lớn nhất tới q trình cấy ghép
pháp luật nói riêng và sự phát triển của pháp luật nói chung.782

Luật pháp phản ánh và được
định hình bởi văn hóa pháp lý của những luật gia và những yếu tố xã hội, kinh tế, chính trị
đặt dấu ấn tới luật pháp thơng qua nhận thức và ý chí của từng người trong số những luật
gia ấy, bởi họ là thành viên của xã hội, cùng chia sẻ những giá trị và kinh nghiệm mà xã hội
ấy tạo nên.783

Nhưng tính cá nhân hóa – kết quả của sự ảnh hưởng từ những kiến thức
chun mơn họ tích lũy, hiểu biết của họ về nội luật cũng như pháp luật nước ngồi – lại
dẫn đến những góc nhìn khác nhau, quan niệm khác nhau về luật pháp.784

Sự lấn át của tính
cá nhân trước ảnh hưởng xã hội đưa tới sự thay đổi và phát triển của hệ thống pháp luật nhờ
quá trình cấy ghép, khi mà những luật gia nhìn ra kết quả tích cực mà những quy tắc pháp
luật nước ngoài mang lại.785

778

Alan Watson, ‗Comparative Law and Legal Change‘ (n 6).

779

ibid.

780_ibid.
781

<i> Alan Watson, The Evolution of Western Private Law (n 23) 199. </i>

782

M.H. Hoeflich, ‗Law, Society, and Reception: The Vision of Alan Watson‘ (1987) 85 Michigan Law Review 1083.

783

<i> Alan Watson, The Evolution of Western Private Law (n 23) 263, 264. </i>

784_{ibid 264.}
785

</div>
<span class='text_page_counter'>(6)</span><div class='page_container' data-page=6>

Những đóng góp của Watson là thực sự đáng kể và trải dài trên nhiều khía cạnh, chủ
đề của khoa học pháp lý.786

Một mặt, lý thuyết của ông đả phá quan niệm cũ về vai trò của
luật so sánh cũng như quan niệm về mối quan hệ giữa xã hội và pháp luật787_{, và mặt khác,}

cung cấp những cách tiếp cận mới mẻ và đa dạng hơn trong quá trình nghiên cứu pháp luật so
sánh. Dù những tranh luận về cấy ghép pháp luật đã tiến xa hơn rất nhiều so với điểm xuất
phát mà Watson đã vạch ra, những cơng trình và luận điểm của ơng vẫn đóng vai trị nền tảng
để xây dựng nên những học thuyết mới.788

<i>Những tranh luận về lý thuyết cấy ghép pháp luật </i>

Tính tiên phong và những khiếm khuyết trong học thuyết của Watson khiến nó trở
thành chủ đề gây nhiều tranh cãi trong giới học thuật.789

Một mặt, lý thuyết này được xây
dựng trên nền tảng nghiên cứu lịch sử pháp lý nhưng chỉ tập trung vào lĩnh vực luật tư – giới
hạn mà Watson phần nào đó thừa nhận – nhưng từ đó tác giả lại rút ra một quy tắc chung cho
pháp luật so sánh. Trong khi đó, nhu cầu cải cách luật công không thể bị xem nhẹ, đặc biệt đối
với luật Hiến pháp và luật Hành chính. Chính vì thế, nó chưa hồn tồn phản ánh được sự vận
hành đầy đủ của quá trình cấy ghép pháp luật. Bên cạnh đó, Watson tiếp cận chủ yếu từ lịch
sử pháp lý mà thiếu đi những phương pháp khác, dẫn đến việc lý thuyết của ông không được
xây dựng trên một nền tảng vững vàng. Cho đến ngày nay, dù trên các diễn đàn khoa học
quốc, những lý thuyết của ông dần nhận được nhiều sự chú ý và ủng hộ trở lại, những học giả
―chính thống‖ dường như khơng mấy mặn mà với những lập luận ông đưa ra bởi chúng dường
như quá ―độc đáo‖.790

Một trong những học giả có quan điểm phản đối học thuyết về cấy ghép pháp luật
mạnh mẽ nhất là Pierre Legrand. Phản bác trực tiếp lý thuyết của Watson, Legrand cho rằng
Watson đã sử dụng phương pháp loại suy một cách quá máy móc, dẫn đến việc tách rời khỏi
xã hội một thành tố quan trọng của nó, pháp luật.791

Ông cho rằng học thuyết này chỉ coi quy
tắc pháp lý là những định đề đơn thuần, và đưa đến quan niệm tách rời luật pháp khỏi bối
cảnh xã hội và văn hóa của nó.792

Theo Legrand, ý nghĩa của một quy tắc, mặc dù có thể được
hiểu chỉ giới hạn trong từ ngữ của chính bản thân quy tắc đó, chủ yếu được thể hiện qua q
trình giải thích và áp dụng vào bối cảnh mà quy tắc đó chi phối. Điều này lại phụ thuộc vào
cách mà chủ thể áp dụng hiểu và giải thích quy tắc này như thế nào, hay từ một cách hiểu
rộng hơn, phụ thuộc vào việc chủ thể áp dụng này là ai và kỳ vọng điều gì ở nó.793

Như vậy, ý
nghĩa của một quy tắc thực tế sẽ mang trong mình nhận thức chủ quan của người áp dụng

786

Gary Francione, ‗Alan Watson‘s Controlversial Contribution to Legal Scholarship‘ (2002) 31 The Georgia Journal of
International and Comparative Law 59.

787

ibid.

788

John W. Cairns, ‗Watson, Walton, and the History of Legal Transplants‘ (2013) 41 Georgia Journal of International and
Comparative Law 637.

789

ibid.

790_{Gary Francione (n 41).}
791

<i> George Rodrigo Bandeira Galindo, ‗Legal Transplants between Time and Space‘ in Thomas Duve (ed), Entanglements in Legal </i>

<i>History: Conceptual Approaches (Max Planck Institute for European Legal History 2014) 129, 130; Pierre Legrand, ‗The </i>

Impossibility of ―Legal Transplants‖‘ (1997) 4 Maastricht Journal of European and Comparative Law 111.

792_{George Rodrigo Bandeira Galindo (n 46) 130.}
793

</div>
<span class='text_page_counter'>(7)</span><div class='page_container' data-page=7>

chúng, một yếu tố vốn được quyết định bởi các điều kiện lịch sử, văn hóa và rất nhiều yếu tố
bối cảnh nằm ngoài ý nghĩa của chính nó, dẫn đến việc một quy tắc có thể được hiểu khác
nhau giữa các khơng gian và thời gian khác nhau.794

Mặt khác, Legrand cũng cho rằng ngay cả khi chưa bàn đến ý nghĩa của nó, bản thân
một quy tắc khi ra đời và tồn tại đã là một bộ phận của nền văn hóa bởi nó là sự bồi đắp của
cả một quá trình tư duy, lý luận và mang trong mình những kỳ vọng, vì thế khi được tiếp nhận
vào một hệ thống xã hội khác, nó phần nào mất đi những giá trị ấy.795

Hơn nữa, sự khác biệt
ngôn ngữ cũng làm dày thêm khoảng cách, bởi riêng việc chuyển ngữ cũng đã tiềm ẩn những
khả năng làm xáo trộn ý nghĩa của câu từ. Khái quát lại, mỗi hệ thống pháp luật không thể tồn
tại mà thiếu đi ý nghĩa đã được nền văn hóa ấy trao cho, và thật khó để cho rằng những yếu tố
này có thể được xem xét tách rời khỏi nền văn hóa của chúng.796

Từ hai lập luận này, ơng kết luận rằng rất khó để xảy ra cái gọi là ―cấy ghép pháp luật‖
thật sự, bởi một quy tắc mang trong mình bối cảnh văn hóa của nó không thể truyền tải cùng
một ý nghĩa khi được áp dụng trong một nền văn hóa khác.797

Tuy nhiên, quan điểm của
Legrand khơng được nhiều học giả ủng hộ bởi nó dường như đặt mình vào vị trí đối lập cực
đoan với học thuyết của Watson thay vì xem xét thực tiễn cải cách pháp luật798

và quá đề cao

vai trị và sự cần thiết của tính ổn định trong nền văn hóa, chối bỏ những thay đổi và chuyển
mình của nó trong q trình hịa hợp với những nền văn hóa khác799

.

Otto Kahn-Freund lại có cách tiếp cận cởi mở hơn đối với học thuyết về cấy ghép
<i>pháp luật. Kahn-Freund đánh giá cơng trình nghiên cứu tiên phong của Watson là ―một cuốn </i>

<i>sách mỏng nhưng vô cùng nổi bật‖, ―gợi mở những quan điểm mới‖ khi ―đưa ra những nhận </i>
<i>xét, quan sát sắc sảo và độc đáo‖</i>800_{. Tuy nhiên, ơng khơng hồn tồn đồng tình với những}

<i>lập luận mà Watson đưa ra. Thứ nhất, ơng hồi nghi về vai trò mờ nhạt của những nhân tố xã </i>
hội trong quá trình vay mượn pháp luật nước ngoài. Kahn-Freund cho rằng khởi nguồn của
mọi sự cấy ghép pháp luật ln là những mục đích, bao gồm: (1) chuẩn bị cho quá trình thống
nhất pháp luật quốc tế, (2) đưa ra những giải pháp pháp lý phù hợp với những thay đổi của xã
hội và (3) thay đổi pháp luật để tác động đến thực tại xã hội.801

<i>Thứ hai, ơng khơng đồng tình với luận điểm của Watson về sự dễ dàng của quá trình </i>

cấy ghép pháp luật.802

Khả năng thành công của cấy ghép pháp luật cũng có nhiều mức độ: từ
mức độ dễ dàng nhất là khi bất cứ quy tắc hay thiết chế pháp lý nào cũng có khả năng cấy
ghép vào một hệ thống khác, cho đến mức độ khó khăn nhất khi sự cấy ghép là bất khả thi.
Ơng cho rằng dù yếu tố mơi trường và điều kiện tự nhiên trong lý thuyết của Montesquieu đã

794

<i> Pierre Legrand, ‗What ―Legal Transplants‖?‘ in David Nelken and Johannes Feest (eds), Adapting Legal Cultures (Hart </i>
Publishing 2001) 58–59.

795

ibid 59.

796

Pierre Legrand (n 46).

797

ibid.

798<i>_{Catherine Dupré, Importing the Law in Post-Communist Transitions: The Hungarian Constitutional Court and the Right}</i>

<i>to Human Dignity (Bloomsbury Publishing 2003). </i>

799

George Rodrigo Bandeira Galindo (n 46) 131.

800

John W. Cairns (n 43).

801_{Otto Kahn-Freund, ‗On Uses and Misuses of Comparative Law‘ (1974) 37 The Modern Law Review 1.}
802

</div>
<span class='text_page_counter'>(8)</span><div class='page_container' data-page=8>

trở nên khơng cịn phù hợp và ít có ảnh hưởng đến pháp luật, những yếu tố thể chế và chính
trị lại ngày càng trở nên quan trọng.803

Theo Kahn-Freund, ba trở lực chính đó là sự khác biệt
trong ý thức hệ, sự khác biệt trong cấu trúc quyền lực và các nhóm lợi ích trong xã hội. Ngồi
ra, các yếu tố xã hội được được nhận thấy rõ trong sự khác biệt giữa hai nền văn hóa Đơng –
Tây dẫn đến những trở ngại cho quá trình thuộc địa hóa và cải tạo pháp luật các quốc gia Á
Đông.804

Bất cứ nỗ lực cấy ghép nào đều tồn tại khả năng thất bại, bởi nỗ lực ấy khơng chỉ địi
hỏi sự hiểu biết về pháp luật nước ngoài mà trên hết, là những kiến thức về bối cảnh xã hội và
chính trị ở nơi tiếp nhận.805

Những tranh luận về lý thuyết của Watson không chỉ dừng lại ở Legrand và
Kahn-Freund mà còn tiếp diễn với rất nhiều những lý thuyết và cách tiếp cận mới. Chính những
tranh luận của giới học thuật đã bổ sung và hoàn thiện thêm hai thiếu sót kể trên cũng như
những thiếu sót khác trong lý thuyết này, từ đó đưa tới chủ đề thực tiễn hơn, đó là xác định
những yếu tố quyết định nên thành công của quá trình cấy ghép pháp luật.

<b>3. Cấy ghép pháp luật: Các nhân tố ảnh hƣởng và Kinh nghiệm cho Việt Nam </b>

Dù có thể khơng hồn tồn dễ dàng và luôn luôn khả thi như lý thuyết của Watson,
cấy ghép pháp luật vẫn đang và sẽ phương thức phổ biến được sử dụng nhằm cải cách và
hoàn thiện hệ thống pháp luật ở cả các quốc gia phát triển và đang phát triển.806 Những luận
bàn về chủ đề này, đặc biệt là tính hiệu quả của cấy ghép pháp luật, sẽ là những tham khảo
cần thiết nhằm tăng cường vai trị của q trình này trong tương lai.

<i>Cấy ghép và tiếp nhận pháp luật ở Việt Nam </i>

<i>John Gillespie đã từng nhận định rằng ―hệ thống pháp luật đương đại Việt Nam được </i>

<i>xây dựng trên cơ sở của những hoạt động cấy ghép pháp luật trong lịch sử, bắt nguồn từ </i>
<i>Trung Hoa, Pháp, Liên Xô cũ và gần đây là từ Đông Á và các nước phương Tây‖.</i>807

Thật
vậy, trong tiến trình lịch sử của luật pháp Việt Nam, hệ thống pháp luật của chúng ta đã nhiều
lần được xây dựng dựa trên cơ sở cấy ghép pháp luật, lần lượt từ phong kiến Trung Quốc,
thực dân Pháp cho đến Liên bang Xơ Viết, quốc gia có cùng ý thức hệ chủ nghĩa cộng sản.808

Từ sau Đổi Mới, cùng với mục tiêu mở cửa thị trường và hội nhập thế giới, hệ thống pháp luật
của ta chịu ảnh hưởng và vay mượn nhiều từ các nước phát triển trong và ngoài khu vực.809

Nếu như quá trình tiếp nhận pháp luật từ Trung Quốc và Pháp mang tính bị động bởi
sự cưỡng bách của chế độ đô hộ và cai trị thực dân, những tiếp thu của Việt Nam đối với tư
tưởng và hệ thống pháp lý Xô Viết lại mang tính chủ động nhằm thúc đẩy q trình tiến lên xã

803

Xavier Blanc-Jouvan, ‗Le Passé, Le Présent et l‘avenir Du Droit Comparé‘ in Katharina Boele-Woelki and Diego P.
<i>Fernàndez Arroyo (eds), The Past, Present and Future of Comparative Law - Le passé, le présent et le futur du droit </i>

<i>comparé, vol 29 (Springer 2018) 70. </i>

804

Otto Kahn-Freund (n 56).

805

ibid.

806_{Nguyễn Văn Quang, ‗Luật Học so Sánh và Cấy Ghép Pháp Luật: Vấn Đề Phương Pháp Luận về Cải Cách Hệ Thống Pháp}

Luật ở Việt Nam‘ (2016) 5 Tạp chí Luật học 53.

807

John Gillespie, ‗Transplanting Commercial Law Reform: Developing a Rule of Law in Vietnam‘ (DPhil thesis, The
Australian National University 2005) 2.

808_{Phạm Trọng Nghĩa, ‗Về ―Cấy Ghép‖ Pháp Luật‘ (2010) 8 Tạp chí Nghiên cứu lập pháp 14, 18.}
809

</div>
<span class='text_page_counter'>(9)</span><div class='page_container' data-page=9>

hội chủ nghĩa. Tuy nhiên, sự cứng nhắc của một hệ thống pháp luật dựa trên mệnh lệnh của
bộ máy quan liêu mà thiếu đi những cân nhắc đến các đặc trưng văn hóa – xã hội có thể được
xem như một dẫn chứng thuyết phục cho thấy rằng, cấy ghép pháp luật không hề dễ dàng như
Watson nghĩ. Thất bại của hệ thống pháp luật và sự rệu rã của nền kinh tế quốc gia đã buộc
Việt Nam phải mở cửa với những tư tưởng pháp lý phương Tây và vay mượn chúng để tiến
hành tái thiết và xây dựng cấu trúc chính trị - kinh tế - xã hội mới.810

Sự thay đổi trong tư duy hướng đến xây dựng nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần
và thừa nhận sở hữu tư nhân được đánh dấu bởi sự ra đời của Luật Công ty và Luật Doanh
nghiệp tư nhân năm 1990. Trong đó, Luật Cơng ty được xây dựng trên mơ hình của đạo luật
thương nhân pháp nhân theo pháp luật của Pháp năm 1966, còn Luật Doanh nghiệp tư nhân
điều chỉnh thương nhân thể nhân.811

Các đạo luật này được thay thế dần bởi Luật Doanh
nghiệp năm 1999, 2005 và 2014 với xu hướng học hỏi mơ hình của luật cơng ty Đức và mơ

hình luật cơng ty Anh – Hoa Kỳ.812

Bên cạnh đó, Bộ luật dân sự được ban hành năm 1995
cũng là sản phẩm của sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài với sự lựa chọn mơ hình của pháp
luật Liên Xơ và pháp luật Nga sau này, dựa trên mơ hình pháp điển hóa kiểu Đức.813

Q trình cấy ghép pháp luật này đã mang lại nhiều cải cách đáng kể trong mọi lĩnh
vực pháp luật, đặc biệt là lĩnh vực luật tư, bao gồm cả những vay mượn hoàn toàn như luật
thương mại, luật dân sự đến những lĩnh vực mà việc vay mượn được thực hiện một cách chọn
lọc hơn để phù hợp với thể chế chính trị, như luật hình sự hay luật đất đai. Tuy nhiên, những
khiếm khuyết của quá trình cấy ghép dần lộ rõ. Sau hơn ba thập kỷ, dựa vào truyền thống
pháp luật Xô Viết và đi ngược lại lý thuyết pháp luật La Mã, ba phiên bản khác nhau của Bộ
luật dân sự Việt Nam vẫn giữ quan niệm về quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, sử dụng
và định đoạt tài sản, tương tự khoản 1 Điều 209 Bộ luật dân sự Liên bang Nga. Ví dụ khác có
thể kể đến là sự học hỏi của mơ hình án lệ theo mơ hình bản án mẫu của Trung Quốc814_{, một}

mơ hình mang những đặc trưng của cả mơ hình án lệ các quốc gia Thông luật và Dân luật
nhưng thể hiện sự thiếu hiệu quả nhãn tiền trong quá trình vận hành trong thực tiễn.815

Hiện nay, các luật gia Việt Nam thường tập trung đến các mô hình của những quốc gia
phát triển khi tìm giải pháp cấy ghép pháp luật thay vì các quốc gia với bối cảnh xã hội và
kinh tế tương đồng. Cụ thể, pháp luật các quốc gia phát triển ở phương Tây như Hoa Kỳ, Anh,

810

ibid.

811

Ngô Huy Cương, ‗Sự Ảnh Hưởng Của Pháp Luật Pháp Tới Pháp Luật Việt Nam‘ in Arnaud de Raulin and others (eds),

<i>Ảnh hưởng của truyền thống pháp luật Pháp tới pháp luật Việt Nam (NXB Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 112, 113; </i>

John Gillespie, ‗Transplanted Company Law: An Ideological and Cultural Analysis of Market-Entry in Vietnam‘ (2002)
51 International and Comparative Law Quarterly 641; John Gillespie, ‗Importing Law Reform: Vietnamese Company
<i>Law as a Case Study‘ in Fiona Macmillan (ed), International Corporate Law Annual, vol 2 (Hart Publishing Oxford and </i>
Portland, Oregon 2002) 194.

812

Ngô Huy Cương (n 66) 113; Bùi Xuân Hải, ‗Tiếp Nhận Pháp Luật Nước Ngồi: Lý Thuyết và Thực Tiễn Trong Pháp Luật
Cơng Ty Của Việt Nam‘ [2005] Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp.

813

Ngô Huy Cương (n 66) 113.

814_{Deng Jinting, ‗Functional Analysis of China‘s Guiding Cases‘ (2016) 14 China: An International Journal 44; Fengping}

Gao, ‗China‘s Guiding Cases System as the Instrument to Improve China‘s Case Guidance System, Which Includes
Both Guiding Cases and Typical Cases‘ (2017) 45 International Journal of Legal Information 230.

815

</div>
<span class='text_page_counter'>(10)</span><div class='page_container' data-page=10>

Pháp, Đức hoặc ở châu Á như Hàn Quốc, Nhật Bản thường là những lựa chọn được tham
khảo phổ biến nhất. Điều này, theo suy nghĩ của tác giả, có thể được giải thích bởi cả nguyên
nhân khách quan và chủ quan. Trên phương diện khách quan, đây là những quốc gia có nên
giáo dục và khoa học pháp lý dễ tiếp cận hơn cả, do vậy, chúng dễ tạo nên ảnh hưởng đối với

các học giả từ các quốc gia đang phát triển tới học tập và nghiên cứu. Còn trên phương diện
chủ quan, xu hướng tất yếu ở các quốc gia đang phát triển là hướng tới thành quả của các
quốc gia phát triển như hình mẫu để học tập. Đặt lại vấn đề, phải chăng nhờ có một hệ thống
pháp luật hiệu quả mà các quốc gia đó mới phát triển, hay chính vì một nền kinh tế phát triển
đã làm cơ sở cho hệ thống pháp luật vận hành hiệu quả? Liệu kinh nghiệm từ các quốc gia
phát triển có phù hợp hơn so với các quốc gia đang phát triển, có bối cảnh chính trị - kinh tế -
xã hội tương tự như chúng ta? Rõ ràng, cần thiết phải đưa ra những tiêu chí làm chỉ dấu đánh
giá tính hiệu quả và khả thi của quá trình cấy ghép pháp luật.

<i>Các nhân tố ảnh hưởng tới quá trình cấy ghép pháp luật </i>

Đưa ra một công thức chung cho sự thành cơng của mọi q trình cấy ghép là một
cơng việc vơ cùng khó khăn, bởi bản thân mỗi ý tưởng, quy tắc pháp lý lại mang những đặc
tính riêng biệt và do vậy, kết quả của mỗi quá trình cấy ghép lại phụ thuộc vào nhiều yếu tố
khác nhau. Tuy nhiên, giống như nhiều hiện tượng khác, quá trình cấy ghép pháp luật cũng
chịu ảnh hưởng của những yếu tố nhất định. Những yếu tố này, theo các tác giả, có thể được
phân loại thành những yếu tố chủ quan và những yếu tố khách quan.816

<i>(1) Yếu tố chủ quan </i>

Động cơ của quá trình cấy ghép pháp luật là yếu tố chủ quan đáng kể nhất ảnh hưởng
tới quá trình cấy ghép và cũng là yếu tố đầu tiên cần được xem xét đến. Từ góc độ của quốc
gia tiếp nhận cấy ghép, Jonathan M. Miller phân loại 04 trường hợp cấy ghép dựa trên động
cơ của các chủ thể: (1) cấy ghép thuận tiện, (2) cấy ghép chịu ảnh hưởng từ bên ngồi, (3) cấy
ghép thầu khốn và (4) cấy ghép ưu thế.817

<i>Trong trường hợp đầu tiên, động cơ của cấy ghép thuận tiện là mong muốn giảm tối </i>

đa nguồn nhân lực, vật lực và thời gian khi gặp phải một vấn đề cần có thêm các quy tắc, thiết
chế pháp lý để giải quyết, do đó họ tiến hành tiếp nhận giải pháp có sẵn từ các hệ thống pháp

luật nước ngoài.818

Trong một số trường hợp, nhà làm luật chỉ đơn thuần kết hợp những thứ
mà họ biết đến hoặc có thể đưa vào bởi thiếu thời gian và khả năng xem xét một cách kỹ
lưỡng.819

Động cơ dẫn tới một q trình cấy ghép diễn ra nhanh chóng và dễ dàng nhưng khó
có thể bảo đảm thành cơng.820

<i> Thứ hai, trong quá trình cấy ghép chịu ảnh hưởng bên ngoài, </i>
động cơ của nhà làm luật là mong muốn đạt được hoặc duy trì lợi ích dựa trên sự hài lòng của

816

<i> David Nelken, ‗Comparatists and Transferability‘ in Pierre Legrand and Roderick Munday (eds), Comparative Legal </i>

<i>Studies: Traditions and Transitions (Cambridge University Press 2003) 455. </i>

817

Jonathan M. Miller, ‗A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to
Explain the Transplant Process‘ (2003) 51 The American Journal of Comparative Law 839.

818

Alan Watson, ‗Aspects of Reception of Law‘ (1996) 44 The American Journal of Comparative Law 335; Jonathan M.
Miller (n 72).

819

The Possibilities of Comparative Constitutional Law and Mark Tushnet, ‗The Possibilities of Comparative Constitutional
Law‘ (1999) 108 The Yale Law Journal 1225.

820

</div>
<span class='text_page_counter'>(11)</span><div class='page_container' data-page=11>

nhân tố nước ngồi có ảnh hưởng về mặt kinh tế hoặc chính trị, ví dụ như chính phủ hay
doanh nghiệp nước ngoài.821

<i> Cũng khá tương đồng, thứ ba, quá trình cấy ghép thầu khốn </i>
được tiến hành dựa trên động cơ của các cá nhân, tổ chức, những người đầu tư tiền bạc và
cơng sức vào q trình cấy ghép pháp luật nước ngoài với mong muốn thu được lợi ích từ
việc cấy ghép ấy.822

Rõ ràng, hai nhóm động cơ này sẽ đảm bảo một phần lợi ích của quốc gia
tiếp nhận, nhưng đồng thời cũng mang những rủi ro về tính ổn định và tính cân bằng.

Cuối cùng, động cơ phổ biến nhất của quá trình cấy ghép pháp luật là mong muốn đạt
được tại quốc gia mình những thành cơng mà ý tưởng, quy tắc pháp lý mang lại cho quốc gia
hình mẫu. Động cơ này xuất phát từ uy tín quốc gia, những thành quả, tiến bộ và nền văn
minh, đặc biệt có thể thấy trong mối quan hệ giữa các quốc gia đang phát triển và các quốc
gia phát triển.823 Đây được xem là động cơ có khả năng mang lại thành cơng cao nhất bởi đã
chứng minh được tính hiệu quả của những giải pháp hay thiết chế pháp lý đó, đồng thời tạo ra
tính tương thích và kéo gần khoảng cách giữa các quốc gia.824

<i>(2) Yếu tố khách quan </i>

Có thể khái quát những yếu tố khách quan dựa trên những khía cạnh cụ thể của q
trình cấy ghép pháp luật, bao gồm (1) khả năng chuyển giao của ý tưởng, quy tắc pháp lý, (2)

khả năng tiếp cận hệ thống pháp luật gốc và (3) khả năng tiếp nhận của hệ thống pháp luật
được cấy ghép.825

<i> Thứ nhất, khả năng chuyển giao, một đặc tính của tự thân của ý tưởng, quy </i>
tắc hay thiết chế pháp lý, là khả năng nó có thể được đánh giá, phân tích, và có thể được tách
rời khỏi hệ thống pháp luật ban đầu để áp dụng và thực thi trong một hệ thống pháp luật và
một xã hội khác.826

Ý tưởng, quy tắc pháp lý có khả năng chuyển giao khi nó đảm bảo được
sự rõ ràng về mặt thuật ngữ và ý nghĩa, đồng thời những nội dung cốt lõi không mang những
<i>đặc trưng riêng biệt của quốc gia đó. Thứ hai, khả năng tiếp cận hệ thống pháp luật gốc là yếu </i>
tố liên quan đến mối liên hệ giữa hai hệ thống pháp luật trong quá trình cấy ghép. Mối liên hệ
này bao gồm mức độ gần gũi trong quan hệ giữa hai quốc gia, mức độ cách biệt về địa lý hay
những tương đồng và khác biệt trong thuật ngữ pháp lý, qua đó xem xét và đánh giá những
rào cản tiềm năng của quá trình cấy ghép pháp luật.827

Yếu tố cuối cùng trong các yếu tố khách quan là khả năng tiếp nhận của hệ thống pháp
luật. Đánh giá khả năng tiếp nhận các quy tắc, ý tưởng pháp lý mới của một hệ thống pháp
luật là đánh giá toàn bộ các khía cạnh thuộc về chính trị, văn hóa, xã hội cũng như môi trường
pháp lý của quốc gia tiếp nhận.828

Khả năng tiếp nhận bản thân nó lại bao gồm các 03 yếu tố:

821

ibid.

822

<i> Yves Dezalay and Bryant G. Garth, The Internationalization of Palace Wars: Lawyers, Economists, and the Contest to </i>

<i>Transform Latin American States (University Of Chicago Press 2002) 671, 672; Jonathan M. Miller (n 72). </i>

823

Jonathan M. Miller (n 72).

824

Ugo Mattei, ‗Efficiency in Legal Transplants: An Essay in Comparative Law and Economics‘ (1994) 14 International
Review of Law and Economics 3.

825

Edward M. Wise (n 22).

826

ibid.

827

ibid.

828_{Ahmad A. Alshorbagy, ‗On the Future of a Legal Transplant: The Case of Egyptian Takeover Law‘ (2012) 22 Indiana}

</div>
<span class='text_page_counter'>(12)</span><div class='page_container' data-page=12>

<i>(1) yếu tố chính trị, (2) yếu tố kinh tế - xã hội, (3) cơ sở hạ tầng pháp lý.</i>829

Mỗi quy tắc pháp lý không chỉ chứa đựng đơn thuần từ ngữ mà còn phản ánh tư tưởng
và những giá trị của một quốc gia. Vì thế quá trình cấy ghép pháp luật không thể không dẫn
đến những mâu thuẫn với ý thức hệ và mục tiêu chính trị của quốc gia tiếp nhận.830

Yếu tố
chính trị, trên thực tế, ít tác động đến những quy tắc trong lĩnh vực luật tư nhưng lại là yếu tố
quan trọng quyết định tính khả thi của q trình cấy ghép các quy tắc luật công hoặc và các
thiết chế pháp lý. Ví dụ, trong khi việc tiếp nhận các chế định về sở hữu trí tuệ thường diễn ra
khá dễ dàng, rất khó để có thể áp dụng một cách đầy đủ mơ hình án lệ trong truyền thống Dân
luật và truyền thống Thông luật hay mô hình tịa án Hiến pháp độc lập vào Việt Nam hay
Trung Quốc, bởi hệ thống tòa án của những quốc gia này thiếu tính độc lập về mặt chính trị
hơn nhiều so với các quốc gia phương Tây.

Bên cạnh đó, khi một ý tưởng, quy tắc pháp lý không vận hành một cách đơn độc mà
luôn tạo ra mối tương quan và mối quan hệ chặt chẽ đối với bổi cảnh kinh tế - xã hội của quốc
gia tiếp nhận. Một mặt, pháp luật phản ánh truyền thống, đời sống văn hóa và nhận thức của
một xã hội, và chính xã hội ấy đã tạo nên phần nào ý nghĩa của mỗi quy tắc pháp luật.831

Mặt
khác, các quy tắc pháp lý mới được tiếp nhận cũng cần được đánh giá khả năng thích ứng của
chúng đối với cấu trúc, mức độ phát triển của nền kinh tế cũng như mức độ tự do của thị
trường. Để quá trình cấy ghép pháp luật được tiến hành thành công, không chỉ cần nguồn lực
dành cho quá trình nghiên cứu, đánh giá các quy tắc pháp luật nước ngồi, mà cịn cần nguồn
lực dành cho quá trình thực thi và xây dựng nhưng thiết chế phục vụ cho quá trình thực thi ấy.
Mặc dù khơng thể bỏ qua vai trị của bối cảnh kinh tế - xã hội của quốc gia tiếp nhận, cần thừa
nhận rằng q trình tồn cầu hóa đã thu hẹp đáng kể sự khác biệt về kinh tế và xã hội, từ đó
mà ảnh hưởng của những yếu tố này cũng dần suy giảm. Thay vào đó, sự tiếp nhận các quy
tắc, ý tưởng pháp lý nước ngồi lại có xu hướng tác động ngược lại, làm thay đổi các giá trị
xã hội và kinh tế của quốc gia tiếp nhận.832

Cuối cùng, cơ sở hạ tầng pháp lý là yếu tố cụ thể nhất khi đánh giá sự phù hợp của quá
trình cấy ghép pháp luật. Cơ sở hạ tầng pháp lý bao gồm toàn thể những bộ phận hợp thành
nên hệ thống pháp luật, từ các quy định trong pháp luật thành văn đến các nguồn luật khác,
các thiết chế pháp lý, bộ máy thi hành pháp luật, bộ máy tư pháp cũng như phương pháp và
cách thức tư duy trong quá trình vận hành hệ thống ấy. Có quan điểm cho rằng sự tương thích
giữa ý tưởng quy tắc được cấy ghép và hệ thống pháp luật tiếp nhận được đánh giá dựa trên
truyền thống pháp luật chúng chịu ảnh hưởng, bởi mỗi truyền thống pháp luật khác nhau được
định hình bởi truyền thống lịch sử và cách tư duy khác nhau.833

Tuy nhiên, những trường hợp

829

<i> Roderick Munday, ‗Accounting for an Encounter‘ in Pierre Legrand and Roderick Munday (eds), Comparative Legal </i>

<i>Studies: Traditions and Transitions (Cambridge University Press 2003) 8. </i>

830

<i> Mark Van Hoecke, ‗Legal Culture and Legal Transplants‘ in Richard Nobles and David Schiff (eds), Law, Society and </i>

<i>community Socio-Legal essays in Honour of Roger Cotterrell (Ashgate 2014) 278. </i>

831

David Nelken (n 71) 441.

832

Mattei (n 79); Gianmaria Ajani, ‗By Chance and Prestige: Legal Transplants in Russia and Eastern Europe‘ (1995) 43 The
American journal of comparative law 93.

833_{Matteo Solinas, ‗The Nature of Legal Transplants - Inspirations from Postcolonial Scholarship‘ (2016) 2 New Zealand}

</div>
<span class='text_page_counter'>(13)</span><div class='page_container' data-page=13>

của Scotland, Nhật Bản hay Hongkong cho thấy sự kết hợp hợp lý giữa những ý tưởng của
truyền thống pháp luật có thể tạo nên một hệ thống pháp luật hỗn hợp, với sự pha trộn giữa
nhiều truyền thống khác nhau.834

<b>4. Lời kết </b>

Dù là một trong những phương pháp cơ bản trong quá trình phát triển và cải cách pháp
luật, cấy ghép hay tiếp nhận pháp luật luôn là một bài tốn khó đối với quốc gia tiếp nhận.
Khởi nguồn với lý thuyết của Watson về tính khả thi tuyệt đối của cấy ghép pháp luật, các học
giả sau nhiều thập kỷ đã xây dựng nên một hệ thống lý thuyết với những quan điểm đa dạng
về q trình này, nhưng ít ai có thể phủ nhận tính khả thi của nó. Tuy nhiên, đánh giá tính phù
hợp và hiệu quả của q trình tiếp nhận này lại đòi hỏi những nghiên cứu liên ngành, đề cập
đến mọi khía cạnh của q trình tiếp nhận pháp luật, từ bản thân chính quy tắc ấy cho đến hệ
thống pháp luật tiếp nhận. Điều này là vô cùng cần thiết đối với Việt Nam, một quốc gia đang
phát triển với xu hướng học hỏi các tư tưởng, giá trị pháp lý quốc tế để hoàn thiện hệ thống
pháp luật, đảm bảo sự liên tục và thành cơng của tiến trình hội nhập và tồn cầu hóa.

<b>Tài liệu tham khảo </b>

1. Ahmad A. Alshorbagy, ‗On the Future of a Legal Transplant: The Case of Egyptian
Takeover Law‘ (2012) 22 Indiana International & Comparative Law Review 237

2. Alan Watson, ‗Comparative Law and Legal Change‘ (1978) 37 The Cambridge Law

Journal 313

3. ——, ‗Legal Change: Sources of Law and Legal Culture‘ (1983) 131 University of

Pennsylvania Law Review 1121

4. ——, ‗The Evolution of Law: The Roman System of Contract‘ (1984) 2 Law and

History Review 1

5. ——, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (2nd edn, University of

Georgia Press 1993)

6. ——, ‗From Legal Transplants to Legal Formants‘ (1995) 43 The American Journal of

Comparative Law 469

7. ——, ‗Aspects of Reception of Law‘ (1996) 44 The American Journal of Comparative

Law 335

8. ——, Society and Legal Change (2nd edn, Temple University Press 2001)

9. ——, The Evolution of Western Private Law (Expanded, The John Hopkins University

Press 2001)

10. Bùi Xuân Hải, ‗Tiếp Nhận Pháp Luật Nước Ngoài: Lý Thuyết và Thực Tiễn Trong
Pháp Luật Cơng Ty Của Việt Nam‘ [2005] Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp

11. Catherine Dupré, Importing the Law in Post-Communist Transitions: The Hungarian

Constitutional Court and the Right to Human Dignity (Bloomsbury Publishing 2003)

834

</div>
<span class='text_page_counter'>(14)</span><div class='page_container' data-page=14>

12. David Nelken, ‗Comparatists and Transferability‘ in Pierre Legrand and Roderick

Munday (eds), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions (Cambridge

University Press 2003)

13. David P. Wright, Inventing God‘s Law: How the Covenant Code of the Bible Used and

Revised the Laws of Hammurabi (Oxford University Press 2009)

14. Deng Jinting, ‗Functional Analysis of China‘s Guiding Cases‘ (2016) 14 China: An

International Journal 44

15. Edward M. Wise, ‗The Transplant of Legal Patterns‘ (1990) 38 The American Journal

of Comparative Law 1

16. Esin Örücü, ‗What Is a Mixed Legal System: Exclusion or Expansion?‘ (2008) 12

Electronic Journal of Comparative Law

17. Fengping Gao, ‗China‘s Guiding Cases System as the Instrument to Improve China‘s
Case Guidance System, Which Includes Both Guiding Cases and Typical Cases‘ (2017)

45 International Journal of Legal Information 230

18. Friedrich Karl von Savigny, The Vocation of Our Age for Legislation and

Jurisprudence (Abraham Hayward tr, The Lawbook Exchange 2002)

19. Gary Francione, ‗Alan Watson‘s Controlversial Contribution to Legal Scholarship‘

(2002) 31 The Georgia Journal of International and Comparative Law 59

20. George Mousourakis, Roman Law and the Origins of the Civil Law Tradition (Springer 2015)

21. George Rodrigo Bandeira Galindo, ‗Legal Transplants between Time and Space‘ in

Thomas Duve (ed), Entanglements in Legal History: Conceptual Approaches (Max

Planck Institute for European Legal History 2014)

22. Gianmaria Ajani, ‗By Chance and Prestige: Legal Transplants in Russia and Eastern
Europe‘ (1995) 43 The American journal of comparative law 93

23. Jaakko Husa, ‗Developing Legal System, Legal Transplants, and Path Dependence:
Reflections on the Rule of Law‘ (2018) 6 The Chinese Journal of Comparative Law 129

24. John Gillespie, ‗Importing Law Reform: Vietnamese Company Law as a Case Study‘

in Fiona Macmillan (ed), International Corporate Law Annual, vol 2 (Hart Publishing

Oxford and Portland, Oregon 2002)

25. ——, ‗Transplanted Company Law: An Ideological and Cultural Analysis of
Market-Entry in Vietnam‘ (2002) 51 International and Comparative Law Quarterly 641

26. ——, ‗Transplanting Commercial Law Reform: Developing a Rule of Law in Vietnam‘

(DPhil thesis, The Australian National University 2005)

27. John Henry Marryman and Rogelio Pérez-Perdomo, The Civil Law Tradition: An

Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin Amerrica (3rd edn, Stanford

University Press 2007)

28. John W. Cairns, ‗Watson, Walton, and the History of Legal Transplants‘ (2013) 41

</div>
<span class='text_page_counter'>(15)</span><div class='page_container' data-page=15>

29. Jonathan M. Miller, ‗A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History
and Argentine Examples to Explain the Transplant Process‘ (2003) 51 The American

Journal of Comparative Law 839

30. Konrad Zweigert and Hein Kotz, Introduction to Comparative Law (3rd edn, Oxford

University Press 1998)

31. Mark Jia, ‗Chinese Common Law? Guiding Cases and Judicial Reform‘ (2016) 129

Harvard Law Review 2213

32. Mark Van Hoecke, ‗Legal Culture and Legal Transplants‘ in Richard Nobles and David

Schiff (eds), Law, Society and community Socio-Legal essays in Honour of Roger

Cotterrell (Ashgate 2014)

33. Martha T. Roth and Harry A. Hoffner Jr, Law Collections from Mesopolamia and Asia

Minor (Scholars Press 1995)

34. Mattei U, ‗Efficiency in Legal Transplants: An Essay in Comparative Law and
Economics‘ (1994) 14 International Review of Law and Economics 3

35. Matteo Solinas, ‗The Nature of Legal Transplants - Inspirations from Postcolonial
Scholarship‘ (2016) 2 New Zealand Association of Comparative Law 179

36. M.H. Hoeflich, ‗Law, Society, and Reception: The Vision of Alan Watson‘ (1987) 85

Michigan Law Review 1083

37. Michele Graziadei, ‗Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions‘ in

Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative

Law (Oxford University Press 2006)

38. Montesquieu, De l‘esprit Des Lois (Garnier Frères, Libraires-Éditeurs 1874)

39. Ngô Huy Cương, ‗Sự Ảnh Hưởng Của Pháp Luật Pháp Tới Pháp Luật Việt Nam‘ in
Arnaud de Raulin and others (eds), Ảnh hưởng của truyền thống pháp luật Pháp tới
pháp luật Việt Nam (NXB Đại học Quốc gia Hà Nội 2016)

40. Nguyễn Văn Quang, ‗Luật Học so Sánh và Cấy Ghép Pháp Luật: Vấn Đề Phương Pháp
Luận về Cải Cách Hệ Thống Pháp Luật ở Việt Nam‘ (2016) 5 Tạp chí Luật học 53

41. Otto Kahn-Freund, ‗On Uses and Misuses of Comparative Law‘ (1974) 37 The Modern

Law Review 1

42. Peter de Cruz, Comparative Law in a Changing World (Cavendish Publishing 1999)

43. Phạm Trọng Nghĩa, ‗Về ―Cấy Ghép‖ Pháp Luật‘ (2010) 8 Tạp chí Nghiên cứu lập pháp 14

44. Pierre Legrand, ‗The Impossibility of ―Legal Transplants‖‘ (1997) 4 Maastricht Journal

of European and Comparative Law 111

45. ——, ‗What ―Legal Transplants‖?‘ in David Nelken and Johannes Feest (eds),

Adapting Legal Cultures (Hart Publishing 2001)

46. René David and John E. C. Brierley, Major Legal Systems in the World Today: An

</div>
<span class='text_page_counter'>(16)</span><div class='page_container' data-page=16>

47. Roderick Munday, ‗Accounting for an Encounter‘ in Pierre Legrand and Roderick

Munday (eds), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions (Cambridge

University Press 2003)

48. Steven Vago and Steven E. Barkan, Law and Society (11th edn, Routledge 2018)

49. The Possibilities of Comparative Constitutional Law and Mark Tushnet, ‗The Possibilities
of Comparative Constitutional Law‘ (1999) 108 The Yale Law Journal 1225

50. Trần Kiên, Phạm Hồ Nam and Nguyễn Lữ Quỳnh Anh, ‗Án Lệ Trong Dân Luật Pháp và
Hướng Áp Dụng Án Lệ ở Việt Nam‘ (2017) 33 Tạp chí khoa học ĐHQGHN - Luật học 50

51. William Ewald, ‗Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants‘

(1995) 43 The American Journal of Comparative Law 489

52. Xavier Blanc-Jouvan, ‗Le Passé, Le Présent et l‘avenir Du Droit Comparé‘ in Katharina

Boele-Woelki and Diego P. Fernàndez Arroyo (eds), The Past, Present and Future of

Comparative Law - Le passé, le présent et le futur du droit comparé, vol 29 (Springer 2018)

53. Yves Dezalay and Bryant G. Garth, The Internationalization of Palace Wars: Lawyers,

Economists, and the Contest to Transform Latin American States (University Of

</div>

<!--links-->