Giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng và thực tiễn giải quyết tại tòa án

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

NGUYỄN THỊ THANH NGA

GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ TRONG TRƯỜNG
HỢP CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG VÀ THỰC TIỄN
GIẢI QUYẾT TẠI TÒA ÁN

Ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự
Mã số: 60380103

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC
NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. NGUYỄN ĐÌNH HUY

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2019


LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của riêng tôi và được sự hướng
dẫn khoa học của TS. Nguyễn Đình Huy. Các nội dung nghiên cứu, kết quả trong đề
tài này là trung thực và chưa cơng bố dưới bất kỳ hình thức nào trước đây.
Ngồi ra, trong Luận văn cịn sử dụng một số nhận xét, đánh giá cũng như số
liệu của các tác giả khác, cơ quan tổ chức khác đều có trích dẫn và chú thích nguồn
gốc. Nếu phát hiện có bất kỳ sự gian lận nào tơi xin hồn tồn chịu trách nhiệm về
nội dung Luận văn của mình.
TÁC GIẢ

NGUYỄN THỊ THANH NGA

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
Từ viết tắt

Diễn giải

BLDS 1995

Bộ luật Dân sự năm 1995

BLDS 2005

Bộ luật Dân sự năm 2005

BLDS 2015

Bộ luật Dân sự năm 2015

BLTTDS 2004

Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 được sửa đổi bồ
sung năm 2011

BLTTDS 2015
Nghị quyết 03/2015

Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015
Nghị quyết số 03/2015/NQ ngày 28/10/2015 của
Hội đồng Thẩm phán Tịa án nhân dân tối cao về
quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ

MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN
DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1
1. Tính cấp thiết của đề tài:........................................................................................1
2. Tình hình nghiên cứu:............................................................................................3
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu: ........................................................................4
4. Mục đích nghiên cứu luận văn: .............................................................................4
5. Phương pháp nghiên cứu: ......................................................................................4
6. Ý nghĩa lý luận và giá trị thực tiễn của đề tài:.......................................................4
7. Bố cục luận văn: ....................................................................................................5
CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ TRONG
TRƯỜNG HỢP CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG ....................................6
1.1. Khái niệm giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp
dụng .............................................................................................................................6
1.1.1. Khái niệm vụ việc dân sự ..................................................................................6
1.1.2. Khái niệm vụ việc dân sự chưa có chưa có điều luật để áp dụng .....................6
1.1.3. Khái niệm về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để
áp dụng ........................................................................................................................8
1.2. Căn cứ của quy định về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có
điều luật để áp dụng ..................................................................................................10
1.3. Ý nghĩa của quy định về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có
điều luật để áp dụng: .................................................................................................12
1.4. Quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp
chưa có điều luật để áp dụng .....................................................................................14
1.4.1. Áp dụng tập quán ............................................................................................15
1.4.2. Áp dụng tương tự pháp luật ............................................................................18

1.4.3. Áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự ....................................20
1.4.4. Áp dụng án lệ ..................................................................................................23
1.4.5. Áp dụng lẽ công bằng .....................................................................................26
CHƯƠNG 2: THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN ĐỐI
VỚI CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG VÀ
KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ..........................................................30
2.1.5 Về áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và áp dụng lẽ cơng
bằng ...........................................................................................................................30
2.1. Thực tiễn giải quyết của Tịa án nhân dân đối với các vụ việc dân sự chưa có
điều luật để áp dụng ..................................................................................................35
2.1.1. Tình hình thụ lý vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng tại Tòa án nhân
dân cấp sơ thẩm. ........................................................................................................36
2.1.2. Về áp dụng tập quán........................................................................................38
2.1.3. Về áp dụng tương tự pháp luật ........................................................................45
2.1.4. Về áp dụng án lệ ..............................................................................................48
2.1.5 Về áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và áp dụng lẽ công
bằng ...........................................................................................................................52
2.2. Những bất cập và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giải quyết vụ việc dân sự
trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng ........................................................57
2.2.1. Về sự thiếu hụt các văn bản hướng dẫn áp dụng tập quán ..............................58
2.2.2. Về áp dụng tương tự pháp luật một cách thống nhất ......................................61
2.2.3. Về tính thực tiễn của các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự .................62
2.2.4. Về cách thức hiểu và áp dụng án lệ, hiệu lực của án lệ ..................................64
2.2.5. Về chất lượng xét xử, năng lực, phẩm chất của đội ngũ cán bộ Tòa án nhân
dân khi áp dụng lẽ công bằng....................................................................................68


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài:
Sau hơn 10 năm thi hành, Bộ luật Tố tụng dân sự (BLTTDS) năm 2004 (sửa
đổi, bổ sung năm 2011) ngoài những ưu điểm nhất định cũng đã bộc lộ khá nhiều
thiếu sót, hạn chế, có những quy định chưa đầy đủ và thiếu rõ ràng, cần thiết phải
được sửa đổi, bổ sung để đáp ứng những đòi hỏi của thực tiễn xét xử. Bên cạnh đó,
nhằm tiếp tục thực hiện chiến lược cải cách tư pháp, từng bước hoàn thiện căn bản hệ
thống pháp luật nói chung và tố tụng dân sự nói riêng, ngày 25/11/2015 Quốc hội
nước Cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã ban hành BLTTDS năm 2015 thay thế
cho BLTTDS năm 2004, có hiệu lực vào ngày 01/7/2016.
Một trong những vấn đề nóng của BLTTDS năm 2015 ngay khi đang dự thảo
chính là việc bổ sung quy định “Tịa án khơng được từ chối giải quyết vụ việc dân sự
vì lý do chưa có luật để áp dụng”, song song đó Bộ luật này đã quy định một chế định
mới: “Giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng” tại
Mục 3. Chương III – Thẩm quyền Tòa án.
Quy định về nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có
luật áp dụng khơng phải là mới hoàn toàn, tại Điều 3 Bộ luật dân sự (BLDS) năm
2005 đã quy định cho phép trong trường hợp pháp luật khơng quy định và các bên
khơng có thoả thuận thì có thể áp dụng tập qn, nếu khơng có tập quán thì áp dụng
quy định tương tự của pháp luật, với điều kiện không được trái với những nguyên tắc
quy định trong Bộ luật này. Tuy nhiên, đến khi BLTTDS năm 2015 ra đời thì các nhà
làm luật mới chính thức thừa nhận vai trị của tập qn, tương tự pháp luật, các
nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng trong việc giải quyết vụ
việc dân sự.
Nội dung Khoản 2 Điều 4 và Điều 45 BLTTDS năm 2015 quy định: khi chưa
có điều luật áp dụng, Tịa án khơng được từ chối giải quyết vụ việc dân sự và Tòa án
sẽ giải quyết yêu cầu của đương sự trên cơ sở áp dụng tập quán, tương tự pháp luật,
các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng. Quy định này là một

2

bước ngoặt tư duy có ảnh hưởng quyết định đến sự thay đổi của hoạt động tố tụng tại
Tòa án nhân dân.
Tuy đã được thừa nhận chính thức trong luật, nhưng trong một thời gian ngắn
có hiệu lực thi hành, quy định trên vẫn tạo nên những tranh luận trái chiều.
Quan điểm ủng hộ khẳng định, Tòa án là cơ quan thực hiện quyền tư pháp, có
nhiệm vụ bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân, bảo vệ quyền và
lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân nên đối với những tranh chấp dân sự
(theo nghĩa rộng) không thuộc thẩm quyền giải quyết riêng biệt của một cơ quan, tổ
chức, cá nhân nào thì Tịa án phải giải quyết. Bên cạnh đó, xã hội luôn không ngừng
thay đổi, biến động… trong khi luật điều chỉnh thường chậm và lạc hậu nên việc các
nhà làm luật đưa ra nguyên tắc giải quyết án khi chưa có luật điều chỉnh là phù hợp
với tình hình thực tiễn, góp phần ổn định trật tự xã hội, bảo vệ những quyền và lợi ích
chính đáng bị xâm phạm.
Rõ ràng, việc thừa nhận quy định này sẽ góp phần xây dựng và ngày càng
hoàn thiện chế định án lệ. Điều này hoàn toàn phù hợp với chủ trương của Nghị quyết
số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị khóa IX về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ
thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 và quy định tại
khoản 2 Điều 22 Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014.
Ngược lại với quan điểm ủng hộ trên, quan điểm khác e ngại, nguyên tắc hoạt
động của Tòa án là tuân thủ pháp luật, lấy pháp luật làm căn cứ để giải quyết; vậy khi
khơng có luật thì Tịa án sẽ dựa vào đâu để phân định hành vi đó là đúng hay sai, Tòa
án cấp trên sẽ dựa vào cơ sở nào để đánh giá tính hợp pháp trong phán quyết của Tịa
án cấp dưới…
Còn trong trường hợp áp dụng tập quán, Tòa án phải căn cứ vào yếu tố nào để
xác định giá trị của tập quán, đối với những vụ việc có tình tiết giống nhau nhưng xảy
ra ở những vùng miền có tập quán khác nhau có thể dẫn đến việc Tịa án ra các phán
quyết khác nhau, thậm chí là trái ngược nhau…

3

Đối với trường hợp Tịa án áp dụng lẽ cơng bằng để giải quyết thì đây lại là
một khái niệm mới và quá trừu tượng, liệu rằng phán quyết đó có mang ý chí chủ
quan của Hội đồng xét xử không… và những nghi ngờ về việc quy định này sẽ dẫn
đến việc tùy tiện, lạm dụng quan điểm cá nhân trong hoạt động xét xử của Toà án.
Tuy rằng BLTTDS 2015 có hiệu lực thi hành từ gần ba năm nay nhưng việc
thực thi nguyên tắc này trên thực tế còn khá nhiều hạn chế, bất cập…
Qua việc phân tích bối cảnh pháp luật trên, tác giả mạnh dạn lựa chọn đề tài:
“Giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng và thực tiễn
giải quyết tại Tòa án” là đề tài nghiên cứu trong khn khổ một luận văn thạc sĩ.
2. Tình hình nghiên cứu:
Như đã đề cập, nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có
luật áp dụng là quy định mới được bổ sung tại BLTTDS 2015. Bước đầu, qua việc
tìm hiểu và khảo sát, tác giả được biết hiện vẫn chưa có luận án tiến sĩ và luận văn
thạc sĩ nào nghiên cứu như tên đề tài này; đặc biệt, chưa có tác giả nào tập trung khai
thác phân tích, lý giải dưới góc độ khoa học luật tố tụng dân sự đối với nguyên tắc
Tòa án giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật áp dụng. Tuy nhiên, có một số
cơng trình nghiên cứu về việc áp dụng tập quán và án lệ vào xét xử, bàn về vai trò của
việc áp dụng tương tự pháp luật, cụ thể:
- Luận văn thạc sỹ: Án lệ và vấn đề thừa nhận án lệ ở Việt nam hiện nay của
tác giả Đỗ Thanh Trung (2008), Án lệ và việc áp dụng án lệ tại Việt Nam của tác giả
Châu Hoàng Thân (2015), Luật tập quán và việc áp dụng tại Việt Nam của tác giả
Nguyễn Nam Phương (2016).
- Luận án tiến sỹ: Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của
tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay của tác giả Nguyễn Thị Tuyết Mai (2014),
Chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của Tòa án của tác giả Đỗ Thanh Trung (2018).
- Sách chuyên khảo: Thực hiện và áp dụng pháp luật ở Việt Nam của tác giả

Nguyễn Minh Đoan (2010), Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật


4

của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam của tác giả
Nguyễn Văn Nam (2012)…
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu:
Đối tượng nghiên cứu: Các quy định của pháp luật tố tụng dân sự về giải
quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng và thực tiễn giải
quyết tại Tòa án.
Phạm vi nghiên cứu: tập trung vào việc phân tích, đánh giá ưu nhược điểm
của từng phương thức giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có quy phạm
pháp luật trực tiếp điều chỉnh; đánh giá việc áp dụng các phương thức giải quyết
này của Tịa án thơng qua thực tiễn xét xử và đề xuất một số kiến nghị hồn thiện.
4. Mục đích nghiên cứu luận văn:
Tác giả xác định mục đích nghiên cứu sau đây:
Một là hoàn thiện về lý luận và quy định của pháp luật tố tụng dân sự về giải
quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng.
Hai là góp phần bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của cơ quan, tổ chức, cá
nhân được hiệu quả; tạo cơ sở để áp dụng pháp luật thống nhất trong hệ thống Tòa án
nhân dân.
5. Phương pháp nghiên cứu:
Luận văn sử dụng các phương pháp khác nhau như: phương pháp tổng hợp và
phân tích; phương pháp so sánh và đối chiếu; kết hợp nghiên cứu lý luận và thực tiễn.
6. Ý nghĩa lý luận và giá trị thực tiễn của đề tài:
- Về lý luận, luận văn nghiên cứu một cách toàn diện những vấn đề lý luận
và quy định pháp luật về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều
luật áp dụng.
- Về thực tiễn, những kiến nghị, đề xuất của luận văn sẽ góp phần làm rõ tiêu

chuẩn lựa chọn, cách thức giải quyết của Tòa án đối với các vụ việc dân sự chưa có


5

quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh; nâng cao chất lượng hoạt động xét xử; tạo
tiền đề cho các tập quán, án lệ hợp tình – hợp lý – hợp pháp trở thành một nguồn
luật phổ biến; đồng thời đảm bảo nhiệm vụ của Tòa án là bảo vệ cơng lý, bảo vệ
quyền và lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức cá nhân.
7. Bố cục luận văn:
Dự kiến luận văn gồm 2 chương
Chương 1: Tổng quan về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có
điều luật để áp dụng.
Chương 2: Thực tiễn giải quyết của Tòa án nhân dân đối với các vụ việc dân
sự chưa có điều luật để áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật.


6

CHƯƠNG 1:
TỔNG QUAN VỀ GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ TRONG TRƯỜNG HỢP
CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG
1.1. Khái niệm giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều
luật để áp dụng
1.1.1. Khái niệm vụ việc dân sự
Vụ việc dân sự được đề cập trong BLTTDS và BLDS được hiểu theo nghĩa
rộng, tức bao gồm cả những vụ việc thuộc lĩnh vực dân sự, hôn nhân và gia đình,
kinh doanh, thương mại, lao động. Vụ việc dân sự xuất hiện trong trường hợp cá
nhân, cơ quan, tổ chức thực hiện quyền khởi kiện, quyền yêu cầu để gửi đơn đến Tịa
án có thẩm quyền u cầu giải quyết các tranh chấp, các u cầu khơng có tranh chấp

phát sinh từ các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao
động và được Tòa án thụ lý theo quy định của Luật tố tụng dân sự.
Nội dung của khái niệm vụ việc dân sự bao gồm hai vấn đề: vụ án dân sự và
việc dân sự. Vụ án dân sự phát sinh tại Tòa án nhân dân trong trường hợp cá nhân, cơ
quan, tổ chức khởi kiện yêu cầu giải quyết các tranh chấp về dân sự, hơn nhân và gia
đình, kinh doanh, thương mại, lao động. Việc dân sự là việc cá nhân, cơ quan, tổ chức
khơng có tranh chấp nhưng có u cầu Tịa án cơng nhận hoặc khơng cơng nhận một
sự kiện pháp lý làm căn cứ phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự, hôn nhân và gia đình,
kinh doanh, thương mại, lao động của mình hoặc của cơ quan, tổ chức, cá nhân khác;
yêu cầu Tòa án cơng nhận cho mình quyền về dân sự, hơn nhân và gia đình, kinh
doanh, thương mại, lao động.
1.1.2. Khái niệm vụ việc dân sự chưa có chưa có điều luật để áp dụng
Tại khoản 2 Điều 4 BLTTDS 2015 đã đưa ra khái niệm “Vụ việc dân sự chưa
có điều luật để áp dụng là vụ việc dân sự thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân
sự nhưng tại thời điểm vụ việc dân sự đó phát sinh và cơ quan, tổ chức, cá nhân yêu
cầu Tòa án giải quyết chưa có điều luật để áp dụng”.


7

Vậy tức là để xác định một vụ việc có được xem là “vụ việc dân sự chưa có
điều luật áp dụng” hay không phải đáp ứng đủ hai điều kiện sau:
Thứ nhất, về phạm vi điều chỉnh, không phải mọi khởi kiện, yêu cầu nào Tòa
án cũng thụ lý giải quyết, BLDS 2015 và BLTTDS 2015 này đã giới hạn vụ việc dân
sự chưa có điều luật để áp dụng mà Tòa án thụ lý giải quyết là vụ việc dân sự thuộc
phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự.
Hiểu một cách ngắn gọn thì pháp luật dân sự điều chỉnh các quan hệ tài sản
mang tính chất hàng hóa – tiền tệ và quan hệ nhân thân trên ngun tắc các bên bình
đẳng về mặt lợi ích, quyền tự định đoạt của các bên và tự chịu trách nhiệm về tài sản.
Tinh thần này được cụ thể hóa tại Điều 1 của BLDS 2015 như sau: “Bộ luật này quy

định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân;
quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân trong các quan hệ
được hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách
nhiệm (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự)”. Ở đặc điểm thứ nhất này, vụ việc dân
sự phải phát sinh từ các quan hệ về tài sản, quan hệ nhân thân thuộc phạm vi điều
chỉnh của pháp luật dân sự.
Quan hệ tài sản là quan hệ giữa người với người về những lợi ích vật chất dưới
dạng tư liệu sản xuất hoặc tư liệu tiêu dùng hoặc dịch vụ tạo ra một tài sản nhất định.
Do đó quan hệ tài sản ln gắn với một tài sản được thể hiện dưới dạng này hoặc
dạng khác, và tài sản trong luật dân sự được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cả tài sản,
quyền tài sản và nghĩa vụ về tài sản.
Quan hệ nhân thân là quan hệ giữa người với người về những lợi ích khơng
mang tính kinh tế, khơng tính được thành tiền và không di chuyển được (trừ trường
hợp pháp luật có quy định khác) vì nó gắn liền với những cá nhân, tổ chức nhất định.
Nó ghi nhận đặc tính riêng biệt và sự đánh giá của xã hội đối với cá nhân, tổ chức đó.
Các quan hệ nhân thân do luật dân sự điều chỉnh chia là hai nhóm: Quan hệ nhân thân
không liên quan đến tài sản (là những quan hệ giữa người với người về những lợi ích
tinh thần không liên quan đến tài sản như quan hệ về tên gọi, danh dự, nhân phẩm, uy


8

tín của cơng dân hoặc tổ chức nhất định,...) và quan hệ nhân thân có liên quan đến tài
sản (những quan hệ nhân thân là cơ sở làm phát sinh quan hệ tài sản tiếp sau như
quyền tác giả đối với tác phẩm văn học nghệ thuật sẽ làm phát sinh quyền được
hưởng tiền nhuận bút, thù lao; tác giả quyền sở hữu công nghiệp được hưởng tiền
khai thác các đối tượng sở hữu công nghiệp,…).
Thứ hai, tại thời điểm vụ việc dân sự đó phát sinh và cơ quan, tổ chức, cá nhân
yêu cầu Tòa án giải quyết chưa có điều luật để áp dụng.
Ở đặc điểm này đặt ra vấn đề việc “chưa có điều luật áp dụng” phải được xem

xét kể từ lúc vụ việc dân sự đó phát sinh cho đến khi Tịa án được u cầu giải quyết
cũng vẫn chưa có quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh. Việc xác định thời điểm
bắt đầu được tính từ lúc vụ việc phát sinh là hồn tồn hợp lý vì đó là thời điểm người
khởi kiện, người yêu cầu cho rằng quyền và lợi ích chính đáng của họ bị xâm phạm,
cần được bảo vệ, cần một bên thứ ba nhân danh nhà nước để phân định đúng sai.
Khoảng thời gian tính là “chưa có điều luật áp dụng” được chốt tại mốc “khi Tòa án
được yêu cầu giải quyết”, vậy phải hiểu đây là thời điểm người khởi kiện, người yêu
cầu nộp đơn cho Tòa án, thời điểm Tòa án nhận đơn hay là thời điểm Tịa án chính
thức thụ lý vụ việc dân sự?
Vấn đề này vẫn chưa có văn bản hướng dẫn xác định cụ thể, tuy nhiên xét về
câu chữ thì hiểu là tính đến thời điểm “Tịa án được u cầu giải quyết” thông qua
việc nhận được đơn khởi kiện, đơn yêu cầu. Bên cạnh đó, tại Điều 44 BLTTDS 2015
có quy định về trình tự, thủ tục thụ lý vụ việc dân sự chưa có điều luật áp dụng, có thể
thấy rằng ngay trong giai đoạn xem xét đơn trước khi chính thức thụ lý u cầu thì
Tịa án đã phải xác định vụ việc dân sự đó có điều luật áp dụng hay chưa, vì nó ảnh
hưởng đến trình tự, thủ tục thụ lý vụ việc dân sự đó.
1.1.3. Khái niệm về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có
điều luật để áp dụng


9

“Giải quyết” theo Từ điển Tiếng Việt1 là động từ mang nghĩa “làm cho khơng
cịn thành vấn đề nữa”. Như vậy mục đích cuối cùng của “giải quyết” hướng tới là
chuyện lớn hóa nhỏ, chuyện nhỏ hóa khơng, hoặc phân định đúng – sai, phải – trái,
đưa ra kết luận, phán quyết cho một sự việc, vấn đề nào đó. Để giải quyết được vấn
đề một cách công bằng, công minh thì chủ thể có quyền đưa ra kết luận giải quyết
phải là bên thứ ba khơng có quyền lợi hay nghĩa vụ liên quan đến vấn đề cần xem xét.
Cơ sở của kết luận phải dựa trên việc cân nhắc, xác minh các tài liệu, chứng cứ trong
hồ sơ và phải căn cứ vào các nguyên tắc xác định, các nguồn được đại đa số thừa

nhận để đưa ra kết luận.
Từ đó tác giả đưa ra khái niệm “giải quyết vụ việc dân sự” là việc cơ quan, tổ
chức có thẩm quyền xem xét, xác minh, kết luận và đưa ra quyết định xử lý đối với
các vụ việc dân sự, hơn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động trên cơ
sở xem xét các tài liệu, chứng cứ có trong hồ sơ vụ việc nhằm bảo vệ quyền và lợi ích
hợp pháp của cá nhân, cơ quan, tổ chức. Ngồi Tịa án nhân dân có thẩm quyền giải
quyết các vụ việc dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động; thì
các cơ quan tổ chức khác cũng có thẩm quyền giải quyết đối với một số tranh chấp
dân sự như chính quyền địa phương, hội đồng trọng tài lao động cấp tỉnh, hòa giải
viên lao động của cơ quan lao động cấp huyện, tổ chức trọng tài thương mại,… tuy
nhiên trong phạm vi luận văn này tác giả chỉ nghiên cứu về các vụ việc dân sự thuộc
thẩm quyền giải quyết của Tòa án, cụ thể là các vụ việc dân sự được quy định tại mục
1 Chương 3 BLTTDS 2015.
Theo đó “Giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp
dụng” có thể hiểu là việc Tịa án nhân dân có thẩm quyền căn cứ vào các nguyên tắc
được xác định trong BLDS 2015 và BLTTDS 2015 hoặc các nguồn luật để xem xét,
xác minh, kết luận và đưa ra quyết định xử lý về vụ việc dân sự nhằm bảo vệ quyền
và lợi ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan, tổ chức.

1

Hoàng Phê (biên soạn, 2018), Từ điển Tiếng Việt, Viện Ngôn ngữ học, NXB Hồng Đức, Hà Nội, tr.489.


10

1.2. Căn cứ của quy định về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp
chưa có điều luật để áp dụng
Ngày 24/9/1982 Việt Nam gia nhập Công ước quốc tế về các quyền dân sự và
chính trị (International Convenant on Civil and Political Rights - có hiệu lực từ ngày

23/3/1976), là một trong những điều ước quốc tế quan trọng nhất về quyền con người
đã được Đại hội đồng Liên Hiệp Quốc thông qua cùng với Công ước quốc tế về các
quyền kinh tế, xã hội và văn hóa. Các bên tham gia ký kết sẽ phải tôn trọng các quyền
dân sự và chính trị của từng cá nhân,… “mọi người đều bình đẳng trước pháp luật và
có quyền được pháp luật bảo vệ một cách bình đẳng mà khơng có bất kỳ sự phân biệt
đối xử nào”2. Nếu có vi phạm mà luật pháp chưa quy định thì phải quyết định, bảo
đảm quyền của người dân.
Quy định trên đã được các nhà làm luật Việt Nam nội luật hóa khi xây dựng,
ban hành, sửa đổi, bổ sung các văn bản quy phạm pháp luật trong nước trong suốt
một thời gian dài từ khi gia nhập Công ước. Tại Điều 14 Hiến pháp năm 2013 đã quy
định: “Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người, quyền
cơng dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được cơng nhận, tơn trọng, bảo
vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật…”. Điều 2 BLDS 2015 đã cụ thể hóa quy
định của Hiến pháp 2013, theo đó “Ở nước Cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các
quyền dân sự được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm theo Hiến pháp và pháp
luật. Quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần
thiết vì lý do quốc phịng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức
khỏe của cộng đồng”.
Khi quyền dân sự của cá nhân, pháp nhân bị xâm phạm thì chủ thể đó có
quyền tự bảo vệ theo quy định của BLDS, luật khác có liên quan hoặc yêu cầu cơ
quan, tổ chức có thẩm quyền thực hiện các biện pháp cần thiết để bảo vệ quyền và lợi

2

Điều 26 Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị 1976.


11

ích chính đáng của cá nhân, pháp nhân đó. Trường hợp quyền dân sự bị xâm phạm

hoặc có tranh chấp thì việc bảo vệ quyền được thực hiện theo pháp luật tố tụng tại
Tòa án hoặc trọng tài3, bởi lẽ “Tịa án, cơ quan có thẩm quyền khác có trách nhiệm
tôn trọng, bảo vệ quyền dân sự của cá nhân, pháp nhân”4 và chức năng, nhiệm vụ của
Tòa án nhân dân là cơ quan xét xử của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam,
thực hiện quyền tư pháp; bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân,
bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp
pháp của tổ chức, cá nhân. Do đó Tịa án khơng được từ chối giải quyết vụ việc dân
sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng.
Tuy nhiên, dù các nhà làm luật có làm tốt đến đâu cũng không thể quy định
hết các quan hệ dân sự phát sinh trong đời sống hằng ngày, bởi lẽ xã hội luôn không
ngừng thay đổi, biến động… trong khi luật điều chỉnh thường chậm và lạc hậu.
BLDS 2015 đã dự liệu quan hệ dân sự phát sinh chưa có điều luật điều chỉnh như sau:
Trường hợp các bên khơng có thỏa thuận và pháp luật khơng quy định thì có thể áp
dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản
của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của BLDS; Trường hợp phát sinh quan hệ
thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên khơng có thỏa thuận, pháp
luật khơng quy định và khơng có tập qn được áp dụng thì áp dụng quy định của
pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự; Trường hợp không thể áp dụng tương
tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều 6 BLDS thì áp dụng các nguyên tắc cơ
bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của BLDS 2015, án lệ, lẽ công bằng5.
Thực ra quy định về việc “giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có
điều luật để áp dụng” đã tồn tại từ BLDS 2005 với quy định tại Điều 3 như sau:
“Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên khơng có thoả thuận thì có

3

Khoản 1 Điều 14 BLDS 2015.

4

Khốn 1 Điều 2 Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014.

5

Xem Điều 6, Điều 7 BLDS 2015.


12

thể áp dụng tập qn; nếu khơng có tập qn thì áp dụng quy định tương tự của pháp
luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên
tắc quy định trong Bộ luật này”. Tuy nhiên bộ luật tố tụng dân sự khi đó lại khơng có
điều khoản tương thích là Tịa án vẫn thụ lý giải quyết ngay cả khi pháp luật khơng có
quy định, dẫn đến việc áp dụng pháp luật khơng thống nhất giữa các Tịa án, có Tịa
lấy lý do vụ việc khơng thuộc thẩm quyền của Tịa án để khơng thụ lý hoặc đã thụ lý
thì sẽ đình chỉ trả lại đơn, có Tịa lại kéo dài thời gian giải quyết hồ sơ hay lúng túng
trong đường lối giải quyết phải xin ý kiến chỉ đạo của Tòa án cấp trên trực tiếp... Do
đó bộ luật tố tụng dân sự hiện hành quy định về Tịa án khơng được từ chối giải quyết
vụ việc dân sự chưa có điều luật áp dụng và các nguyên tắc để giải quyết các vụ việc
dân sự khi chưa có quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh thể hiện sự tương thích
với BLDS 2015, mối quan hệ luật tố tụng phải phù hợp với luật nội dung.
1.3. Ý nghĩa của quy định về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp
chưa có điều luật để áp dụng:
Bộ luật dân sự và Bộ luật tố tụng dân sự được Quốc hội khóa 13 thơng qua tại
kỳ họp thứ 10, với rất nhiều những quy định được sửa đồi, bổ sung theo hướng tất cả
vì con người và hướng tới con người, ghi nhận các giá trị phổ quát về quyền con
người được thừa nhận rộng rãi trên thế giới, trong đó có quyền u cầu Tịa án bảo vệ
quyền, lợi ích hợp pháp của mình, “Tịa án khơng được từ chối giải quyết vụ việc dân
sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng”.
Trước khi có quy định trên, thực tế có rất nhiều trường hợp người dân khởi

kiện ra Tòa án yêu cầu giải quyết vụ việc dân sự như tranh chấp về mộ phần, chăm
sóc mồ mả hay kiện đòi các giấy tờ liên quan đến quyền sở hữu, quyền nhân thân...
đều bị Tòa án từ chối vì khơng thuộc thẩm quyền. Thậm chí Tịa án nhân dân tối cao
ban hành cả Công văn số 141/TANDTC-KHXX ngày 21/9/2011 hướng dẫn nghiệp
vụ cho các Tòa án nhân dân cấp dưới, xác định “Các giấy chứng nhận quyền sở hữu
tài sản (Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở,
Giấy đăng ký xe mô tô, xe máy; Giấy đăng ký xe ô tô…) khơng phải là “giấy tờ có


13

giá” quy định tại Điều 163 của Bộ luật dân sự năm 2005; do đó, nếu có u cầu Tịa
án giải quyết buộc người chiếm giữ trả lại các giấy tờ này thì Tịa án khơng thụ lý giải
quyết…Trường hợp chưa thụ lý vụ án thì Tịa án áp dụng điểm e khoản 1 Điều 168
Bộ luật tố tụng dân sự trả lại đơn kiện cho người khởi kiện. Trong văn bản trả lại đơn
khởi kiện, Tòa án phải ghi rõ lý do trả lại đơn khởi kiện là yêu cầu khởi kiện khơng
thuộc thẩm quyền giải quyết của Tịa án…”. Việc từ chối giải quyết những vụ việc
như trên của các Tòa án xuất phát từ sự bất cập của pháp luật dân sự quy định về
phạm vi điều chỉnh và thẩm quyền giải quyết vụ việc dân sự trong Bộ luật tố tụng dân
sự trước đây, không đúng với tinh thần của học thuyết nhà nước pháp quyền mà Việt
Nam tuyên bố, theo đuổi, cũng như không phù hợp với xu thế của nhân loại là giải
quyết tranh chấp phải bằng con đường tư pháp để bảo đảm tính cơng bằng, cơng khai
và minh bạch.
Do đó quy định “Tịa án khơng được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do
chưa có điều luật để áp dụng” là quy định rất cần thiết trong điều kiện kinh tế - xã hội
phát triển như hiện nay, khi đất nước đang xây dựng và hoàn thiện nhà nước pháp
quyền xã hội chủ nghĩa của dân, do dân, vì dân, hơn nữa quy định này không mâu
thuẫn với quy định trong khi xét xử Thẩm phán, hội thẩm độc lập chỉ tuân theo pháp
luật. Quy định trên đã và sẽ tháo gỡ khó khăn, vướng mắc của người dân khi khơng
biết cơ quan nào có thẩm quyền giải quyết vụ việc của mình. Quy định này có thể

xem là một bước ngoặt về tư duy, quan điểm lập pháp và ảnh hưởng đến sự thay đổi
của hoạt động tố tụng tại Tòa án nhân dân. Đây là căn cứ để Tòa án nhận đơn, thụ lý
vụ việc, tiến hành giải quyết những tranh chấp phát sinh trong đời sống xã hội mà
pháp luật không thể dự liệu, không để người dân tự xử lý ảnh hưởng đến trật tự xã
hội.
Tuy rằng những vụ việc dân sự này chưa có quy phạm pháp luật trực tiếp điều
chỉnh, nhưng BLTTDS và BLDS cũng đặt ra những nguyên tắc cơ bản để Tịa án căn
cứ vào đó giải quyết, tùy từng trường hợp cụ thể mà Tòa án vận dụng phong tục tập
quán, tương tự pháp luật, thông lệ quốc tế, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân
sự, án lệ, lẽ công bằng,… để giải quyết vụ việc dân sự một cách toàn diện, triệt để.


14

Trong điều kiện các quan hệ xã hội biến đổi liên tục, các nguyên tắc giải quyết này sẽ
góp phần cho việc hình thành án lệ, phù hợp với quy định tại điểm c khoản 2 Điều 22
Luật tổ chức Tòa án nhân dân 20146.
Bên cạnh án lệ được thừa nhận là một nguồn điều chỉnh chính thức do Tịa án
nhân dân tối cao lựa chọn và công bố, phong tục tập quán cũng là một nguồn điều
chỉnh mang đậm bản sắc văn hóa địa phương nơi xảy ra tranh chấp. Việc sử dụng tập
quán để đưa ra phán quyết khơng những hợp lý mà cịn hợp tình, góp phần gìn giữ,
bảo tồn những tập qn tiến bộ, mang tính tích cực cần phải phát huy của các vùng
văn hóa, dân tộc trên đất nước Việt Nam. Ngoài ra, với sự mở cửa của Việt Nam, Tòa
án nước ta còn có thể phải giải quyết nhiều quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngồi
và vấn đề áp dụng tập qn quốc tế, thơng lệ quốc tế có thể xảy ra.
1.4. Quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết vụ việc dân sự trong
trường hợp chưa có điều luật để áp dụng
BLTTDS 2015 đã dành hẳn Mục 3 của Chương III hướng dẫn về việc giải
quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng, bao gồm quy
định về nguyên tắc xác định thẩm quyền của Tịa án; trình tự, thủ tục thụ lý, giải

quyết vụ việc và nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có luật
để áp dụng như sau:
“Thẩm quyền của Tòa án thụ lý, giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp
chưa có điều luật để áp dụng được thực hiện theo quy định tại các điều từ Điều 35
đến Điều 41 của Bộ luật này” và “trình tự, thủ tục thụ lý, giải quyết vụ việc dân sự

Khoản 2 Điều 22 Luật tổ chức Tòa án nhân dân 2014: “Hội đồng Thẩm phán Tịa án nhân dân tối cao có
nhiệm vụ, quyền hạn sau đây:
6

… c) Lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, bản án, quyết
định đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tịa án, tổng kết phát triển thành án lệ và công bố
án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử; …”


15

trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng được thực hiện theo quy định của Bộ
luật này”. Vậy có thể thấy luật tố tụng quy định nguyên tắc xác định thẩm quyền của
Tịa án và trình tự thụ lý, giải quyết vụ việc dân sự chưa có điều luật áp dụng không
khác so với vụ việc dân sự thông thường, thống nhất và tuân theo các quy định chung
của BLTTDS 2015.
Về nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để
áp dụng được quy định tại Điều 45 BLTTDS 2015. Theo đó việc áp dụng các căn cứ
để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng thực hiện
theo thứ tự sau: Áp dụng tập quán; Áp dụng tương tự pháp luật; Áp dụng nguyên tắc
cơ bản của pháp luật, án lệ, lẽ công bằng.
1.4.1. Áp dụng tập quán
Từ điển Black’s Law đưa ra định nghĩa về “tập quán” (custom) như sau: “là
cách thức xử sự hoặc tập tục của con người, hình thành như những thói quen lâu đời

và khơng thay đổi, do cơng nhận hoặc mặc nhận rộng rãi đã trở nên bắt buộc và có
hiệu lực như luật trong các lĩnh vực hoặc vấn đề liên quan; tập quán là luật không
thành văn, được hình thành do cách thức xử sự lâu đời và sự chấp nhận của các thế hệ
trước”7. Còn theo Từ điển Tiếng Việt “tập quán” là danh từ, chỉ “những thói quen đã
dần thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được
mọi người công nhận và làm theo”8.
Trong khoa học pháp lý, “tập quán” được hiểu là “những quy tắc xử sự được
hình thành một cách tự phát lâu ngày thành thói quen trong đời sống xã hội hoặc giao
lưu quốc tế, đang tồn tại và được các chủ thể thừa nhận như là quy tắc xử sự chung”;
tập quán được tuân thủ chủ yếu bằng thói quen và dư luận xã hội nhưng có thể được

Lê Thị Hồng Thanh (2017), Một số tập quán điển hình điều chỉnh quyền và nghĩa vụ trong quan hệ dân sự
và thực trạng áp dụng tập qn trong cơng tác xét xử của tịa án nhân dân ở nước ta, Thông tin khoa học pháp
lý, số 5, tr.32.
7

8

Hoàng Phê (biên soạn, 2018), Từ điển Tiếng Việt, Viện Ngôn ngữ học, NXB Hồng Đức, Hà Nội, tr.1140.


16

vận dụng như một quy tắc xử sự thay thế quy định của pháp luật như trong trường
hợp pháp luật khơng quy định và các bên khơng có thỏa thuận...9
Tập quán có đặc điểm là bất biến, bền vững, do vậy rất khó thay đổi. Trong
những quan hệ xã hội nhất định, tập quán được biểu hiện và định hình một cách tự
phát hoặc được hình thành và tồn tại ổn định thông qua nhận thức của chủ thể trong
một quan hệ nhất định và tập quán được bảo tồn thơng qua ý thức của q trình giáo
dục có định hướng rõ nét. Như vậy, tập quán được hiểu như những chuẩn mực xử sự

của các chủ thể trong một cộng đồng nhất định và cịn là tiêu chí để đánh giá tính
cách của một cá nhân tuân theo hay không tuân theo những chuẩn mực mà cộng đồng
thừa nhận và áp dụng trong suốt quá trình sống, lao động, sinh hoạt tạo ra vật chất và
những quan hệ liên quan đến tài sản, đến tình cảm của con người trong cộng đồng10.
Trong số các căn cứ có thể được áp dụng để giải quyết vụ việc dân sự mà pháp
luật chưa điều chỉnh thì vai trị của tập qn được thừa nhận sớm nhất thông qua các
BLDS của nước ta từ trước đến nay. Điều 14 BLDS 1995 quy định: “Trong trường
hợp pháp luật không quy định và các bên khơng có thoả thuận, thì có thể áp dụng tập
quán hoặc quy định tương tự của pháp luật, nhưng không được trái với những nguyên
tắc quy định trong Bộ luật này”. Quy định này được BLDS 2005 kế thừa tại Điều 3
như sau: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên khơng có thỏa
thuận thì có thể áp dụng tập qn, nếu khơng có tập qn thì áp dụng quy định tương
tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với
những nguyên tắc được quy định trong Bộ luật này”. Tuy nhiên cho đến trước khi
BLDS 2015 ra đời thì chưa có văn bản nào hướng dẫn xác định tập quán và áp dụng
tập quán, nên có thể nói quy định Tịa án được áp dụng tập qn khi xét xử vẫn mang
nặng tính lý thuyết.

Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp (2006), Từ điển Luật học, NXB Từ điển bách khoa và NXB Tư pháp,
Hà Nội, tr.693.
9

10

Phùng Trung Tập (2015), Phong tục, tập quán và áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân sự, Tạp chí
Nghiên cứu lập pháp, số 5 (285), tr.15-16.


17

Kế thừa việc áp dụng tập quán, Khoản 1 Điều 5 BLDS 2015 lần đầu tiên đưa
ra khái niệm: “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền,
nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp
đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong
một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự”. Và chỉ
có những tập quán đáp ứng điều kiện như trên mới đủ tư cách trở thành căn cứ để giải
quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật áp dụng quy định tại Điều 45
BLTTDS 2015. Tập quán theo khái niệm của BLDS 2015 còn bao gồm cả các tập
quán quốc tế đã được thừa nhận và áp dụng tại Việt Nam như các tập quán thương
mại quốc tế nữa.
Tập quán tại Khoản 1 Điều 5 BLDS 2015 được áp dụng để giải quyết vụ việc
dân sự khi các bên khơng có thỏa thuận và pháp luật khơng quy định; đồng thời nội
dung của tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự
quy định tại Điều 3 BLDS 2015. Sở dĩ có điều kiện “các bên khơng có thỏa thuận
khác” là vì pháp luật dân sự tôn trọng sự thỏa thuận của các chủ thể, nếu thỏa thuận
ấy không vi phạm các điều cấm của luật. Và như vậy, thỏa thuận của họ trở thành
luật, có giá trị bắt buộc các chủ thể khác cũng phải tơn trọng.
Tập qn có thể được phân loại theo nhiều tiêu chí khác nhau. Nếu dựa vào
nội dung các quan hệ mà chủ thể tham gia thì có tập qn giải quyết tranh chấp về vật
ni, tập quán về mượn tài sản, bồi thường,...; dựa vào ngành nghề thì có tập qn về
nghề đánh bắt hải sản, tập quán về nghề rừng,...; dựa vào cộng đồng dân cư thì có tập
qn địa phương, tập qn dân tộc, tập qn tơn giáo,... Trong các tiêu chí này thì
việc dựa vào tiêu chí cộng đồng dân cư để phân loại có ý nghĩa trong việc áp dụng tập
quán vào giải quyết vụ việc dân sự, bởi lẽ có nhiều tranh chấp xảy ra trong trường
hợp có nhiều tập quán để áp dụng thì việc chọn tập quán nào để giải quyết tranh chấp
là việc cần phải thấu tình đạt lý.
Việc lựa chọn tập quán nào để áp dụng cũng được BLDS 2015 đề cập đến:
“Khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng, đương

18

sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng. Trường hợp các
đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán
được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự. Tòa án có trách nhiệm xác định giá
trị áp dụng của tập qn”11. Thực tế thì hiện nay vẫn chưa có văn bản nào hướng dẫn
cách xác định giá trị áp dụng của tập quán, cũng như không giới hạn những tập qn
nào có thể được Tịa án áp dụng. Tuy nhiên trong lĩnh vực hơn nhân gia đình có bảng
Danh mục các tập qn lạc hậu về hơn nhân gia đình cần vận động xóa bỏ và cấm áp
dụng được ban hành kèm theo Nghị định số 126/2014/NĐ-CP ngày 31/12/2014 của
Chính phủ về quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành luật hơn nhân và gia
đình. Bảng danh mục này làm nhằm bổ sung, làm rõ ý cho quy định tại Điều 7 Luật
Hôn nhân và gia đình 2014 như sau: “Trong trường hợp pháp luật khơng quy định và
các bên khơng có thỏa thuận thì tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc,
không trái với nguyên tắc cơ bản của chế độ hơn nhân và gia đình và khơng vi phạm
điều cấm của Luật này được áp dụng”.
1.4.2. Áp dụng tương tự pháp luật
Trong khoa học pháp lý đều đề cập đến và trong thực tiễn đều xảy ra trường
hợp khơng có quy phạm pháp luật dân sự để áp dụng trực tiếp vào việc giải quyết vụ
việc thì có thể áp dụng quy phạm tương tự hay áp dụng tương tự pháp luật để giải
quyết. Khoản 1 Điều 6 BLDS 2015 và Khoản 2 Điều 14 BLTTDS 2015 quy định:
“Trường hợp các bên khơng có thỏa thuận, pháp luật khơng có quy định và khơng có
tập qn được áp dụng để giải quyết vụ việc dân sự thì Tịa án áp dụng tương tự pháp
luật, trên cơ sở đã xác định rõ tính chất pháp lý của vụ việc dân sự, xác định rõ ràng
trong hệ thống pháp luật hiện hành khơng có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh quan
hệ đó và xác định quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự”. Quy
phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự là những quy phạm pháp luật
đang có hiệu lực điều chỉnh đối với những quan hệ tương tự như quan hệ cần xử lý, ví

11

Khoản 1 Điều 45 BLTTDS 2015.


19

dụ như dùng quan hệ vay để xử lý quan hệ hụi họ, hay dùng các quan hệ về dịch vụ
để điều chỉnh quan hệ đổi công...
So với quy định tại Điều 3 BLDS 2005 thì BLDS 2015 có những điểm mới
sau. Thứ nhất, BLDS 2015 không dùng cụm từ “áp dụng quy định tương tự của pháp
luật” mà thay vào đó là cụm từ “áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ
dân sự tương tự”. Hướng của BLDS 2015 là thuyết phục hơn “áp dụng quy định
tương tự của pháp luật” như BLDS 2005, bởi chúng ta đang trong tình trạng “pháp
luật khơng quy định”. Ở đây cái tương tự không phải là “quy định” mà cái tương tự là
“hồn cảnh”. Thứ hai BLDS 2015 khơng dùng cụm từ “nếu khơng có tập qn” mà
dùng cụm từ “và khơng có tập qn được áp dụng” khi đặt ra điều kiện để áp dụng
tương tự. Thực ra, “khơng có tập qn” và “khơng có tập qn được áp dụng” là hai
khái niệm không đồng nhất với nhau vì khái niệm thứ hai khắt khe hơn: Nếu có tập
qn nhưng tập qn khơng được áp dụng thì mới chuyển sang áp dụng tương tự...
Ngoài ra, BLDS 2015 đã bỏ điều kiện trong BLDS 2005 “quy định tương tự của pháp
luật không được trái với những nguyên tắc được quy định trong Bộ luật này”. Thực
ra, điều kiện này là phi lý nên việc bỏ nó là cần thiết vì đã là quy định tương tự của
pháp luật thì đương nhiên không trái với những nguyên tắc quy định trong BLDS12.
Trong một số trường hợp đối tượng đang xem xét thuộc phạm vi điều chỉnh
của nhiều ngành luật và mỗi ngành luật điều chỉnh ở khía cạnh khác nhau; ví dụ:
tranh chấp về chuyển quyền sử dụng đất. Để giải quyết tranh chấp này cần phải xem
xét những ngành luật nào điều chỉnh quan hệ trên. Luật dân sự điều chỉnh sự chuyển
dịch các quyền của người sử dụng đất, luật đất đai điều chỉnh việc cấp giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất… Trường hợp này sẽ áp dụng quy phạm của nhiều ngành
luật liên quan để điều chỉnh.

Đỗ Văn Đại (biên soạn, 2016), Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015, NXB
Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam, Hà Nội, tr.30.
12


20

Quy định về áp dụng tương tự pháp luật là đặc trưng của pháp luật dân sự,
nhằm khắc phục tất cả các chỗ trống của pháp luật, để điều chỉnh cụ thể đối với tất cả
các quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật nhưng lại chưa có pháp luật để điều
chỉnh; bất kể đó là trường hợp chưa có nhu cầu điều chỉnh khi ban hành pháp luật, nói
cách khác là khi đó quan hệ xã hội chưa phát sinh hay trường hợp cần được điều
chỉnh nhưng các nhà làm luật chưa nhận thức ra được hay quan hệ xã hội đó chỉ là
ngoại lệ, bất thường, chỉ xảy ra một vài lần trong cuộc sống. Áp dụng tương tự pháp
luật là cần thiết, không chỉ cho riêng một quốc gia nào vì với điều kiện phức tạp và
đầy biến động của đời sống xã hội thì khó có hệ thống pháp luật của quốc gia nào đủ
khả năng điều chỉnh tất cả các quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật, kể cả
khi có trình độ phát triển tương đối cao.
Biện pháp áp dụng tương tự pháp luật khi được thực hiện sẽ mang lại những ý
nghĩa xã hội, ý nghĩa pháp lý rất quan trọng trong việc bảo đảm cho các quyền và
nghĩa vụ dân sự chính đáng của các chủ thể ln được thực hiện có hiệu quả nhất.
Một ý nghĩa quan trọng khác do việc áp dụng tương tự pháp luật dân sự mang lại là
chính hoạt động áp dụng đó tạo điều kiện tích lũy kinh nghiệm giải quyết các vụ việc
thực tế cho các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật, đồng thời cung cấp cơ sở
thực tiễn quan trọng để các nhà làm luật có căn cứ sửa đổi, bổ sung và ban hành pháp
luật có nội dung ngày một hoàn thiện hơn nhằm điều chỉnh các quan hệ về tài sản và
nhân thân thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự.
1.4.3. Áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự
Khi không thể áp dụng tập quán, tương tự pháp luật thì Tịa án áp dụng các

ngun tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng để giải quyết vụ việc dân
sự; đây là quy định lần đầu tiên được ghi nhận trong BLDS 2015.
Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được hiểu là các “tư tưởng chỉ đạo
quan trọng nhất xuyên suốt các quy định của BLDS và cũng là căn cứ để BLDS nói
riêng và pháp luật dân sự nói chung thực hiện vai trị điều chỉnh của mình đối với các