Giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng

QU

T

TRƯỜN

ỢP

T Ự TR N

N

P

MN

I H C KINH TẾ - LUẬT

ẶN

O KẾT

N

T ỊM

TRON

N

ẤU T ẦU XÂY DỰN

P ÁP LUẬT V T Ự T ỄN ÁP DỤN

LUẬN V N T

TP. H

S LUẬT

M N - N M 2019

Ơ BẢN


ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

ĐẶNG THỊ MAI ANH

GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐÁU THẦU XÂY DỰNG CƠ BẢN
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

Ngành : Luật Kinh Tế
Mã số : 60.38.01.07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC :PGS. TS DƯƠNG ANH SƠN

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2019

LỜI CAM ĐOAN

Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi.
Các dữ liệu sử dụng trong luận văn có nguồn gốc rõ ràng, đã được trích dẫn đúng quy
định. Những số liệu được sử dụng trong luận văn là trung thực được chỉ rõ nguồn trích
dẫn. Kết quả nghiên cứu này chưa được cơng bố trong bất kỳ cơng trình nghiên cứu
nào từ trước đến nay.

TÁC GIẢ

Đặng Thị Mai Anh


DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

Chữ viết tắt

Viết đầy đủ

XDCB

Xây dựng cơ bản

BMT

Bên mời thầu

CĐT

Chủ đầu tư

HSDT

Hồ sơ dự thầu

Luật đấu thầu 2013

Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26 tháng 11
năm 2013 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ
nghĩa Việt Nam

Nghị định 63/2014/NĐ-CP Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26 tháng 6 năm
2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một
số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu


MỤC LỤC
Lời cam đoan
Danh mục từ viết tắt
Mục lục
PHẦN MỞ ĐẦU ............................................................................................................ 1
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu ............................................................................. 1
2. Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài ....................................................................... 2
3. Mục tiêu, câu hỏi nghiên cứu ..................................................................................... 2
4. Đối tượng nghiên cứu ................................................................................................. 3
5. Giới hạn phạm vi nghiên cứu ..................................................................................... 3
6. Phương pháp nghiên cứu ............................................................................................ 4
7. Bố cục Luận văn ......................................................................................................... 5

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG XÂY DỰNG
CƠ BẢN......................................................................................................................... 6
1. Khái quát về đấu thầu trong xây dựng cơ bản ...................................................... 6
1.1. Khái niệm về xây dựng cơ bản ................................................................................ 6
1.2. Khái niệm đấu thầu, đấu thầu trong xây dựng cơ bản ............................................. 7
1.3. Vai trò, ý nghĩa của đấu thầu trong xây dựng cơ bản .............................................. 10
2. Pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản ...................... 11
2.1. Giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản .............................................. 11
2.2. Các nguyên tắc giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản ..................... 15
2.3. Chủ thể tham gia giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản ................... 17
2.4. Các bước giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản ............................... 19
2.4.1. Chuẩn bị lựa chọn nhà thầu ................................................................................. 19
2.4.2. Tổ chức lựa chọn nhà thầu .................................................................................. 25
2.4.3. Đánh giá hồ sơ dự thầu và thương thảo hợp đồng .............................................. 29
2.4.4. Trình, thẩm định, phê duyệt và cơng khai kết quả lựa chọn nhà thầu ................ 34
2.4.5. Hoàn thiện và ký kết hợp đồng ........................................................................... 37
Kết luận Chương 1 ........................................................................................................ 42


CHƯƠNG 2: THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIAO KẾT HỢP
ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU XÂY DỰNG CƠ BẢN VÀ GIẢI PHÁP HOÀN
THIỆN ......................................................................................................................... 43
1. Thực tiễn thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ
bản................................................................................................................................. 43
1.1. Thực tiễn thực hiện pháp luật trong chuẩn bị lựa chọn nhà thầu ................... 43
1.1.1. Chưa có quy định rõ ràng về vai trò của chủ đầu tư ........................................... 43
1.1.2. Yêu cầu đảm bảo phát hành hồ sơ mời thầu chưa được thực hiện theo đúng quy
định ................................................................................................................................ 44
1.1.3. Biểu hiện không công khai, minh bạch trong việc đưa ra lời mời thương lượng
.......................................................................................................................................45

1.1.4. Tính chất khép kín trong đấu thầu ....................................................................... 50
1.1.5. Lạm dụng hình thức chỉ định thầu ...................................................................... 56
1.2. Thực tiễn thực hiện pháp luật trong tổ chức lựa chọn nhà thầu ..................... 59
1.2.1. Việc lạm dụng thư giảm giá ................................................................................59
1.2.2. Tình trạng phá giá thầu........................................................................................ 60
1.2.3. Vi phạm trong đánh giá hồ sơ dự thầu ................................................................ 61
1.3. Thực tiễn thực hiện pháp luật trong thương thảo hợp đồng, trong trình, thẩm
định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu; trong hoàn thiện và ký
kết hợp đồng thầu ........................................................................................................ 64
1.4. Vấn đề đội vốn trong xây dựng cơ bản............................................................... 67
2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây
dựng cơ bản .................................................................................................................. 68
2.1. Hạn chế và tiến tới chấm dứt hiện tượng khép kín, tăng cường tính cạnh tranh, cơng
khai, minh bạch trong đấu thầu XDCB ......................................................................... 69
2.2. Tăng cường đấu thầu qua mạng ............................................................................. 70
2.3. Hạn chế tình trạng chỉ định thầu ............................................................................71
2.4. Tạo lập hệ thống dữ liệu theo dõi năng lực, uy tín các nhà thầu............................ 73
2.5. Thực hiện bảo lãnh hợp đồng đối với chủ đầu tư ...................................................73


2.6. Hạn chế tình trạng “đội vốn” trong xây dựng cơ bản ............................................74
2.7. Đối với cấp có thẩm quyền.....................................................................................74
2.8. Nâng cao năng lực cán bộ quản lý, điều hành công tác đấu thầu .......................... 74
Kết luận Chương 2 ........................................................................................................ 76
KẾT LUẬN CHUNG .................................................................................................. 78
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu:
Xây dựng là một hoạt động được đề cập hàng ngày trên mọi phương tiện
thơng tin đại chúng, nó gần như là câu cửa miệng của nhiều người. Xây dựng là
chủ đề rộng, gồm những hình thức xây dựng đa dạng: cơng trình mới, hồn thiện,
nâng cấp, mở rộng cơng trình đã có…. Hoạt động xây dựng diễn ra ở mọi nơi,
mọi chỗ mà bất kỳ xã hội nào cũng phải có. Nhu cầu xây dựng trong một xã hội
gần như là vơ hạn, nhưng nguồn kinh phí cho nó lại là hữu hạn. Vả lại tạo ra kinh
phí đâu có dễ dàng nên ai cũng mong muốn việc sử dụng tiền cho hoạt động xây
dựng phải đạt được mục tiêu hiệu quả, nhất là đối với nguồn tiền của Nhà nước.
Đấu thầu là một trong những công cụ quan trọng nhằm đạt được điều
mong muốn đó. Để đảm bảo hiệu quả cho hoạt động xây dựng, chủ đầu tư đã
thông qua đấu thầu với mục đích lựa chọn được nhà thầu uy tín và giàu kinh
nghiệm để thực hiện hợp đồng.
Quá trình giao kết hợp đồng thầu trong xây dựng cơ bản (XDCB) giữa các
chủ thể là giai đoạn quan trọng đưa đến kết quả cuối cùng là hợp đồng thầu
XDCB được ký kết. Nếu giao kết hợp đồng không đúng quy định, không đáp ứng
yêu cầu sẽ kéo theo hàng loạt những vấn đề trong các khâu còn lại của quá trình
XDCB. Trên thực tế, quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB vẫn còn
những bất cập gây ảnh hưởng đến hiệu quả sử dụng nguồn vốn của Nhà nước. Để
việc sử dụng nguồn vốn Nhà nước được phát huy một cách tốt nhất, một trong
những việc cấp bách, cần thiết là phân tích lý luận về giao kết hợp đồng trong
đấu thầu xây dựng cơ bản, nghiên cứu thực trạng pháp luật và thực tiễn giao kết
hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản để phát hiện những tồn tại, nguyên
nhân của những tồn tại và qua đó đề xuất các giải pháp hồn thiện pháp luật về
giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB ở nước ta.


2

Với những lý do vừa kể trên, tác giả chọn đề tài “Giao kết hợp đồng trong
đấu thầu xây dựng cơ bản. Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng”để làm
luận văn tốt nghiệp cao học luật của mình nhằm nghiên cứu, tiếp cận về mặt lý
luận, pháp lý, thực tiễn từ những bước đầu tiên của quá trình giao kết hợp đồng
thầu xây dựng cơ bản đến khi các bên đạt được mục đích cuối cùng là ký kết hợp
đồng.
2. Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài:
Đấu thầu và đấu thầu trong XDCB là đề tài đã được nhiều cá nhân, tổ chức
quan tâm, nghiên cứu. Tuy nhiên, để nghiên cứu đấu thầu đặc biệt là đấu thầu
trong XDCB dưới góc độ lý luận về giao kết hợp đồng thì ít có cơng trình nghiên
cứu trực tiếp về vấn đề này. Đến thời điểm hiện nay, với sự tìm hiểu của bản thân
tác giả thì chưa có một cơng trình nào nghiên cứu chun sâu về giao kết hợp
đồng trong đấu thầu XDCB. Các cơng trình đã công bố chủ yếu nghiên cứu về
các vấn đề như: Pháp luật về đấu thầu trong hoạt động xây lắp tại Việt Nam –
Luận văn Thạc sĩ Luật – Trường Đại học Kinh tế Luật năm 2015 của Ngô Thị
Diễm, Hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản – Luận văn Thạc sĩ Luật –
Trường Đại học Kinh tế Luật năm 2014 của Bùi Thị Minh Tuyết, Đảm bảo
nguyên tắc cạnh tranh trong pháp luật về đấu thầu xây dựng cơ bản - Luận văn
Thạc sĩ Luật - Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh năm 2012 của Nguyễn Thị Hồng
Phượng;...
Từ tình hình nghiên cứu nêu trên, tác giả muốn tiếp cận nghiên cứu về giao
kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB để thấy được những vấn đề lý luận và pháp
lý về giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB. Đồng thời, đưa ra những vướng
mắc trong quá trình thực thi pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu
XDCB để từ đó đề xuất những kiến nghị phù hợp.
3. Mục tiêu nghiên cứu, câu hỏi nghiên cứu:
Luận văn nghiên cứu các quy định pháp lý hiện hành, xem xét về nội dung
và bản chất pháp lý của các bước giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ

3

bản. Đánh giá thực trạng, nêu ra những bất cập trong thực tiễn và định hướng sửa
đổi, bổ sung nhằm hoàn thiện hơn các quy định pháp luật về giao kết hợp đồng
trong đấu thầu xây dựng cơ bản.
Từ mục tiêu nêu trên, luận văn đặt ra những câu hỏi để tiếp cận và nghiên
cứu về:
- Nội dung của các quy định pháp luật trong giao kết hợp đồng thầu xây
dựng cơ bản hiện nay.
- Thực tiễn thực hiện và một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về giao kết
hợp đồng thầu xây dựng cơ bản.
4. Đối tượng nghiên cứu:
Đối tượng tập trung nghiên cứu của Luận văn là các văn bản pháp luật quy
định về giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản, cụ thể là:
Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015;
Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013;
Luật Xây dựng số 50/2014 ngày 18/6/2014;
Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 của Chính phủ quy định chi
tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu
Và một số văn bản quy định chi tiết hoặc hướng dẫn thi hành khác.
5. Giới hạn phạm vi nghiên cứu:
Trong khuôn khổ một bài luận văn tốt nghiệp thạc sĩ luật, tác giả giới hạn
phạm vi nghiên cứu đề tài trong các vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng trong
đấu thầu xây dựng cơ bản, chú trọng tiếp cận đến các nội dung: Nguyên tắc giao
kết hợp đồng thầu xây dựng cơ bản, chủ thể tham gia giao kết, các bước giao kết
(chuẩn bị lựa chọn nhà thầu; tổ chức lựa chọn nhà thầu;đánh giá hồ sơ dự thầu và
thương thảo hợp đồng; trình, thẩm định, phê duyệt kết quả đấu thầu; hồn thiện
và ký kết hợp đồng). Đồng thời, tiếp cận trong thực tiễn giao kết hợp đồng với

4

các bước như đề cập đã và đang xảy ra những bất cập, hạn chế gì và đề xuất giải
pháp khắc phục những bất cập ấy.
Pháp luật đấu thầu quy định quá trình giao kết hợp đồng đối với mỗi hình
thức đấu thầu (đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, chào hành cạnh
tranh…) với mỗi phương thức đấu thầu (phương thức một giai đoạn một túi hồ
sơ, phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ, phương thức hai giai đoạn một túi
hồ sơ, phương thức hai giai đoạn hai túi hồ sơ) có sự khác nhau nhất định. Tuy
nhiên, các hình thức đấu thầu được đề cập trong Luật Đấu thầu 2013 như chỉ
định thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện hay chào hàng cạnh tranh được áp
dụng trong những trường hợp tương đối đặc thù và không thể hiện rõ nguyên tắc
cạnh tranh của hoạt động đấu thầu nên luận văn không đi vào việc phân tích giao
kết hợp đồng trong XDCB của các hình thức này. Tương tự, đối với các phương
thức đấu thầu xét về mặt quy trình giao kết có sự khác nhau nhất định ở các bước
giao kết. Tuy nhiên, về bản chất và thủ tục tương đối trùng lắp. Do vậy, tác giả
chủ yếu tập trung sâu vào việc phân tích q trình giao kết hợp đồng trong đấu
thầu XDCB đối với đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế và ở phương thức đấu
thầu một giai đoạn một túi hồ sơ.
6. Phương pháp nghiên cứu:
Để phù hợp với mục đích, yêu cầu, nội dung của luận văn, tác giả đã sử
dụng các phương pháp sau để nghiên cứu đề tài:
- Phương pháp phân tích các quy định pháp luật theo trình tự giao kết hợp
đồng thầu xây dựng cơ bản giúp người đọc có cái nhìn tổng quan, tồn diện, dễ
hiểu, dễ nắm bắt về q trình giao kết hợp đồng;
- Phương pháp chứng minh luận điểm được đưa ra bằng các sự việc diễn
ra trong thực tế;
- Phương pháp tổng hợp, đối chiếu các quy định pháp luật về giao kết hợp
đồng từ luật chung (Bộ luật Dân sự) đến luật chuyên ngành (Luật Đấu thầu, Luật
Xây dựng) giúp cho việc phân tích cơ sở lý luận của đề tài được chặt chẽ hơn.

5

7. Bố cục luận văn gồm:
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo Luận văn
được bố cục trong 02 chương:
Chương 1: Tổng quan về giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ
bản;
Chương 2: Thực tiễn thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu
thầu xây dựng cơ bản và một số giải pháp hoàn thiện.


6

CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU
THẦU XÂY DỰNG CƠ BẢN
1. Khái quát về đấu thầu trong xây dựng cơ bản
1.1.Khái niệm xây dựng cơ bản (XDCB)
XDCB là một ngành kinh tế - kỹ thuật quan trọng của nền kinh tế quốc
dân. Đó là ngành cơng nghiệp sản xuất của cải vật chất đặc biệt, tạo ra tài sản cố
định cho những ngành sản xuất khác bằng cách đầu tư xây dựng mới, sửa chữa
nâng cấp, cải tạo, mở rộng và trang bị lại kỹ thuật cho những cơng trình đang
hoạt động. Trong nền kinh tế thị trường, xây dựng là lĩnh vực hoạt động dịch vụ
sản xuất nhằm hình thành, duy trì và phát triển tài sản cố định, có tính xã hội hóa
cao, liên quan đến các ngành, các cấp, các đơn vị kinh tế, tổ chức xã hội và các
tầng lớp dân cư…
Sự phát triển của nền kinh tế đất nước làm cho ngành xây dựng từng bước
trở thành trụ cột của nền kinh tế quốc dân. Tầm quan trọng đặc biệt của nó thể
hiện ở nhiệm vụ kiến tạo nên cơ sở vật chất hạ tầng, từ đó, mới có thể tiến hành

các bước đầu tư phát triển các ngành kinh tế - kỹ thuật khác. Một đất nước không
thể tiến hành đầu tư phát triển nếu không phát triển xây dựng, từ việc quy hoạch,
khảo sát, lập dự án đầu tư, thiết kế, thi công xây lắp…Khoa học kỹ thuật phát
triển vượt bậc khiến cho ngành xây dựng đổi thay rất nhiều, nó khơng cịn thuần
túy mang tính chất mỹ thuật (kiểu cách, chạm trổ) hay địa lý (thế đất, phương
hướng) như xưa kia mà nó cịn địi hỏi nhiều yếu tố kỹ thuật phức tạp, đa dạng để
đáp ứng hữu hiệu các yêu cầu về chất lượng của sản phẩm xây dựng.
Dưới góc độ ngơn ngữ học, XDCB được định nghĩa là việc xây dựng nhà
cửa, cơng trình mới hoặc mở rộng, cải tạo những nhà cửa cơng trình đang được
sử dụng1. Dưới góc độ kinh tế học, có hai quan điểm về XDCB. Quan điểm thứ
nhất cho rằng XDCB là tái sản xuất mở rộng tài sản cố định, còn quan điểm thứ

1

Từ điển Tiếng Việt 1994 – Trung tâm Từ điển học


7

hai cho rằng XDCB vừa bao gồm tái sản xuất mở rộng tài sản cố định, vừa bao
gồm tái sản xuất đơn giản tài sản cố định2.
Còn trong các văn bản quy phạm pháp luật của nước ta, thuật ngữ “xây
dựng cơ bản” xuất hiện lần đầu tiên trong Nghị quyết 50-CP ngày 1/4/1969 của
Hội đồng Chính phủ về đẩy mạnh công tác XDCB đảm bảo thực hiện tốt kế
hoạch năm 1969 và chuẩn bị cho những năm tiếp theo và ngày càng được sử
dụng rộng rãi kể từ khi Nghị định 232-CP ngày 6/6/1981 của Chính phủ quy định
về Điều lệ quản lý XDCB. Theo các văn bản này, XDCB được hiểu là một quá
trình bao gồm các khâu từ quy hoạch, khảo sát cho đến thiết kế, thi cơng cơng
trình. Tuy nhiên, kể từ năm 1994 trở lại đây khơng cịn thấy thuật ngữ này xuất
hiện trong các văn bản quy phạm pháp luật.

Qua phân tích, có thể hiểu XDCB là quá trình thực hiện tái sản xuất giản
đơn và tái sản xuất mở rộng các tài sản cố định của nền kinh tế quốc dân thuộc
các lĩnh vực sản xuất vật chất cũng như phi sản xuất vật chất bằng các phương
thức xây dựng mới, xây dựng lại, khôi phục và mở rộng chúng.
1.2. Khái niệm đấu thầu và đấu thầu trong xây dựng cơ bản:
Đấu thầu là thuật ngữ được xuất hiện khá sớm nhằm đảm bảo việc sử
dụng vốn một cách hiệu quả, hợp lý và chất lượng. Đây được xem là một trong
những phương pháp tối ưu để đảm bảo hiệu quả khi đầu tư hoặc sử dụng nguồn
vốn.
Thực tế hoạt động đấu thầu dưới nhiều hình thức diễn ra rất sớm trong xã
hội nhưng các quy chế pháp lý về đấu thầu ra đời muộn hơn. Hoạt động mua sắm
ở chợ cũng có thể được xem là đấu thầu vì ở đó với một người mua nhất định, họ
có nhiều cơ hội để lựa chọn món hàng của nhiều người bán khác nhau với giá và
đặc tính kỹ thuật của từng món hàng được công khai.

Đại Từ điển Kinh tế thị trường 1998 – Viện Nghiên cứu và phổ biến tri thức bách khoa.

2


8

Về phương diện sử dụng từ ngữ, chúng ta cần phân biệt hai khái niệm
“đấu thầu” và “đấu giá” vì chúng có nhiều nét trái ngược nhau, nhưng có lúc bị
hiểu lẫn lộn như một khái niệm. Hoạt động đấu giá là hoạt động nhằm để chọn
người nào (bên mua) chào giá cao nhất (ngược lại với hoạt động đấu thầu). Hoạt
độngđấu thầu là hoạt động theo đó người mua sẽ chọn được người bán hàng hóa
hoặc dịch vụ có các tính năng kỹ thuật theo u cầu và có chi phí trên một mặt
bằng thấp nhất và bảo đảm khơng vượt dự tốn đã định.
Theo Từ điển Tiếng Việt do Viện ngôn ngữ biên soạn năm 1998, đấu thầu

được giải thích là việc “đọ cơng khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt
nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng”. Từ điển Luật học định nghĩa
đấu thầu hàng hóa là: “hoạt động thương mại giữa một bên là người mời thầu và
bên kia là những người dự thầu để lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu
về kinh tế kỹ thuật của việc mua bán hàng hóa hoặc thực hiện ngạch hàng hóa
trên cơ sở cạnh tranh hợp pháp giữa những người dự thầu”.
Dần được hoàn thiện qua các giai đoạn, hiện nay đấu thầu đã được ghi
nhận chi tiết tại Luật Đấu thầu 2013: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để
ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua
sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự
án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở
bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”3.
Từ những khái niệm nêu trên có thể thấy rằng, đấu thầu trong XDCB
chính là phương thức mà chủ đầu tư sử dụng để tạo ra sự cạnh tranh giữa các nhà
thầu xây dựng nhằm lựa chọn một đơn vị có khả năng thực hiện tốt nhất các yêu
cầu của dự án đầu tư, các cơng trình xây dựng. Các u cầu đó thường là các yêu
cầu về mặt năng lực, kinh nghiệm, kỹ thuật, yêu cầu về mặt kinh tế - tài chính,
u cầu về mặt tiến độ thi cơng….

3

Mục 12 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013


9

Một vấn đề quan trọng trong hoạt động đấu thầu XDCB là nguồn vốn cho
việc mua sắm đó ở đâu. Cần phân biệt hoạt động đấu thầu mua sắm bằng tiền của
Nhà nước được gọi là “mua sắm công” hay “ mua sắm chính phủ” với mua sắm
khơng bằng tiền của Nhà nước (mua sắm tư). Tùy thuộc vào nguồn tiền được sử

dụng mà việc mua sắm có những đặc điểm khác nhau. Với việc sử dụng tiền của
Nhà nước, hoạt động đấu thầu có những đặc điểm riêng khác với các nguồn tiền
không phải của Nhà nước.Trường hợp mua sắm từ nguồn vốn không phải của
Nhà nước (nguồn vốn tư nhân) cơng tác mua sắm có thể hiểu như công tác “đi
chợ” hằng ngày, đi mua sắm đồ dùng trang thiết bị, xây dựng nhà cửa cho nhu
cầu của bản thân, gia đình. Việc mua sắm này khơng tn theo một quy định bắt
buộc, tự cá nhân có tiền tùy ý thích mua sắm miễn là bảo đảm khơng trái các quy
định của pháp luật và khả năng tài chính của cá nhân. Một cách khái quát, đây là
cách mua sắm theo kiểu “mặc cả” hay thương thảo trực tiếp. Theo đó bên bán
thường đưa ra giá bán có tính chất gợi ý để cùng người mua thảo luận theo cách
nâng lên, hạ xuống. Khi đã có sự thống nhất thì việc mua bán được hồn tất.
Trong mua sắm theo hình thức này có nhiều nội dung được điều chỉnh tùy theo
sự làm rõ giữa hai phía. Nguồn vốn ở đây thường là các khoản tiền thuộc sở hữu
của người mua vì vậy quyết định mua sắm thường nhanh gọn tùy thuộc vào chủ
quan của người mua. Nếu người mua có đủ thơng tin, có kinh nghiệm mua sắm
và có nghệ thuật trong thương thảo, nghĩa là đủ năng lực mua sắm thì sẽ dễ dàng
thành cơng và ngược lại.
Mua sắm sử dụng nguồn vốn Nhà nước được coi là mua sắm cơng, vì nó
sử dụng nguồn vốn thuộc sở hữu Nhà nước, sở hữu toàn dân để mua sắm phục vụ
lợi ích cộng đồng. Vốn Nhà nước bao gồm: “Vốn ngân sách nhà nước; công trái
quốc gia, trái phiếu chính phủ, trái phiếu chính quyền địa phương; vốn hỗ trợ
phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi của các nhà tài trợ; vốn từ quỹ phát triển
hoạt động sự nghiệp; vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước; vốn tín dụng
do Chính phủ bảo lãnh; vốn vay được bảo đảm bằng tài sản của Nhà nước; vốn


10

đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước; giá trị quyền sử dụng đất”4. Tóm
lại, nguồn vốn của Nhà nước được hiểu là nguồn vốn thuộc sở hữu toàn dân hoặc

có nguồn gốc sở hữu tồn dân do đó cần được Nhà nước quản lý theo pháp luật.
Đây chính là đặc điểm cơ bản để hình thành các quy định về đấu thầu XDCB của
Nhà nước nhằm làm cho việc sử dụng, chi tiêu các nguồn tiền của Nhà nước đảm
bảo hiệu quả, tránh thất thoát, tiêu cực. Các đối tượng mua sắm để đáp ứng các
nhu cầu trực tiếp hoặc gián tiếp của Chính phủ cũng như của nhân dân được coi
là các nhu cầu chung vì vậy việc mua sắm sử dụng vốn Nhà nước thường được
gọi là mua sắm công. Như vậy, thực chất ở Việt Nam cũng như các quốc gia
khác trên thế giới, quá trình đấu thầu XDCB các dự án sử dụng vốn Nhà nước là
một quá trình mua sắm – quá trình chi tiêu, sử dụng tiền Nhà nước.
1.3. Vai trò, ý nghĩa của đấu thầu trong xây dựng cơ bản
Trong sự nghiệp cơng nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, ngày càng có
nhiều các dự án đầu tư xây dựng quan trọng. Các cơng trình này địi hỏi ngày
càng cao về chất lượng, kỹ thuật, tiến độ và giá cả. Vì vậy, vấn đề đặt ra với các
chủ đầu tư (CĐT) là làm thế nào để lựa chọn được đơn vị có khả năng thực hiện
tốt nhất và hiệu quả nhất cho dự án. Lịch sử phát triển và quản lý dự án trong
nước và quốc tế đã khẳng định, đầu thầu là phương pháp có hiệu quả cao nhất
thực hiện mục tiêu này, đảm bảo cho sự thành công của CĐT. Đấu thầu là một
phương pháp hình thành từ sự kết hợp nhuần nhuyễn và tinh tế giữa các yếu tố
pháp lý, kỹ thuật và tài chính với các nguyên lý của khoa học quản lý tổ chức,
đầu thầu được xem như một phương pháp quản lý dự án có hiệu quả nhất hiện
nay trên cơ sở chống độc quyền, tăng cường khả năng cạnh tranh giữa các nhà
thầu và ngày càng được nhìn nhận như một điều kiện thiết yếu để đảm bảo thành
công cho các nhà đầu tư dù họ thuộc khu vực Nhà nước hay tư nhân, dù họ đầu
tư ở trong nước hay nước ngoài.

Khoản 44 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013

4

11

Với những ưu điểm nội trội của đấu thầu, nước ta và nhiều nước trên thế
giới đã vận dụng các hình thức đấu thầu vào XDCB nhằm mang lại lợi ích lớn
cho CĐT, nhà thầu và nguồn vốn Nhà nước cụ thể: Mang lại hiệu quả cao trong
quá trình đổi mới cơ chế quản lý XDCB; thúc đẩy tiến trình cơng nghiệp hóa,
hiện đại hóa ngành xây dựng, tạo điều kiện ứng dụng tiến bộ khoa học kỹ thuật,
đổi mới công nghệ xây dựng; thông qua đấu thầu bắt buộc các nhà thầu phải
nâng cao năng lực của mình để cạnh tranh thắng thầu, xây dựng và tích lũy được
nhiều kinh nghiệm trong sản xuất kinh doanh, nhanh chóng trưởng thành, lớn
mạnh; tạo điều kiện để Việt Nam hòa nhập với khu vực và thế giới. Đấu thầu còn
tạo cơ sở để đánh giá tiềm năng các đơn vị kinh tế cơ sở và các đối tác nước
ngoài, ngăn chặn được những biểu hiện tiêu cực, tránh được sự thiên vị đặc
quyền, đặc lợi và móc ngoặc riêng; đối với hiệu quả của dự án, qua đấu thầu sẽ
chọn được những nhà thầu chất lượng hơn, giá gói thầu cạnh tranh hơn và đương
nhiên hiệu quả của dự án phải cao hơn5.
2. Pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản:
2.1.Giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản
Để tạo lập một hợp đồng, các bên tham gia phải tiến hành giao kết hợp
đồng. Chỉ khi hợp đồng được giao kết thì hợp đồng mới phát sinh hiệu lực ràng
buộc các bên tham gia.
Giao kết hợp đồng là việc các bên chủ thể bày tỏ ý chí với nhau để cùng
xác lập hợp đồng thông qua sự bàn bạc, trao đổi, thương lượng với nhau theo các
nguyên tắc và trình tự do luật định nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và
nghĩa vụ dân sự.
Việc giao kết hợp đồng thực chất là quá trình thỏa thuận, thương lượng để
tạo ra sự đồng thuận và thống nhất ý chí. Q trình này có thể thực hiện qua hai
bước. Đầu tiên là việc mỗi bên có thể tun bố ý chí đơn phương về việc muốn
Ý kiến của ông Lê Văn Tăng, Cục trưởng Cục Quản lý đấu thầu, Bộ Kế hoạch và đầu tư về những nét
nổi bật của Nghị định 63/2014/NĐ-CP với phóng viên Thơng tấn xã Việt Nam

( />5


12

cùng bên kia xác lập hợp đồng với các nội dung xác định. Sự tuyên bố ý chí đơn
phương của các bên thỏa mãn các yêu cầu pháp lý nhất định sẽ tạo ra sự ràng
buộc nghĩa vụ, trách nhiệm của chính bên đó. Nhưng sự tun bố ý chí của mỗi
bên dù có hiệu lực ràng buộc đối với chính họ, thì hợp đồng vẫn chưa thể được
xác lập. Do đó, cần có bước tiếp theo là làm cho ý chí của các bên được trùng
khớp. Chỉ khi ý chí của các bên có sự thống nhất, đồng thuận thì từ thời điểm đó
hợp đồng mới được coi là được giao kết. Bởi vậy, trong việc giao kết hợp đồng,
pháp luật chú trọng đến sự tuyên bố ý chí đơn phương của từng bên về việc xác
lập hợp đồng, sự thống nhất ý chí giữa các bên, thời điểm mà các bên có sự thống
nhất ý chí6.
Giao kết hợp đồng bắt đầu từ thời điểm đưa ra đề nghị giao kết và xác lập
hiệu lực khi được bên đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết. Việc trả lời
chấp nhận có thể bằng lời nói hoặc bằng văn bản dạng hành động hoặc không
hành động tùy từng trường hợp nếu có căn cứ để khẳng định ý chí thực của bên
được đề nghị.
Như vậy, có thể thấy về bản chất q trình đấu thầu XDCB chính là quá
trình giao kết hợp đồng, các bước của quá trình đấu thầu để tiến tới việc ký kết
hợp đồng chính là các bước để các bên tìm hiểu và tiến tới việc thiết lập các nội
dung cơ bản của hợp đồng.
Luật Đấu thầu 2013 quy định các hình thức đấu thầu được áp dụng trong
XDCB gồm: Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, chào hàng cạnh
tranh,mua sắm trực tiếp. Đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu trong
đó khơng hạn chế số lượng nhà thầu tham dự. Đấu thầu hạn chế là hình thức lựa
chọn nhà thầu được áp dụng trong trường hợp gói thầu có yêu cầu cao về kỹ
thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng được yêu

cầu của gói thầu. Chỉ định thầu là hình thức lựa chọn nhà thầu rất hạn chế và chỉ
được áp dụng trong một số trường hợp đặc biệt, để được áp dụng hình thức đấu
PGS.TS Đỗ Văn Đại (chủ biên, 2017), Giáo trình về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng,
Nhà xuất bản Hồng Đức
6


13

thầu này, các gói thầu phải đáp ứng các điều kiện nhất định theo quy định của
pháp luật đấu thầu. Chào hàng cạnh tranh là hình thức được áp dụng đối với gói
thầu đáp ứng đủ các điều kiện luật định và có giá trị ghi trong hạn mức quy định
của Chính phủ, đó là những gói thầu xây lắp cơng trình đơn giản đã có thiết kế
bản vẽ thi công được phê duyệt. Mua sắm trực tiếp được áp dụng đối với gói thầu
mua sắm hàng hóa tương tự thuộc cùng một dự án, dự toán mua sắm hoặc thuộc
dự án, dự toán mua sắm khác.Mua sắm trực tiếp được thực hiện khi đáp ứng
những điều kiện tại Khoản 2 Điều 24 Luật Đấu thầu 2013.
Các phương thức được sử dụng trong đấu thầu XDCB gồm:
Phương thức đấu thầu một giai đoạn một túi hồ sơ: Phương thức đấu thầu
này được áp dụng đối với một trong các trường hợp: Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu
hạn chế đối với gói thầu xây lắp có quy mơ nhỏ, chào hàng cạnh tranh hoặc chỉ
định thầu đối với gói thầu xây lắp. Với phương thức này, nhà thầu sẽ nộp hồ sơ
dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ
mời thầu. Việc mở thầu sẽ được tiến hành một lần đối với toàn bộ hồ sơ dự thầu.
Phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ: Phương thức đấu thầu này được
áp dụng tương ứng với hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói
thầu xây lắp. Theo đó nhà thầu sẽ nộp hồ sơ đề xuất về kỹ thuật và hồ sơ đề xuất
tài chính riêng biệt theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Việc mở thầu sẽ được tiến
hành hai lần. Hồ sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở ngay sau thời điểm đóng
thầu. Sau đó, nhà thầu đáp ứng yêu cầu về kỹ thuật sẽ được mở hồ sơ đề xuất về

tài chính để đánh giá.
Phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ: Áp dụng đối với các gói thầu
xây lắp có quy mơ lớn, phức tạp và được tổ chức dưới hình thức đấu thầu rộng
rãi, đấu thầu hạn chế. Theo đó, trong giai đoạn một, nhà thầu nộp hồ sơ đề xuất
về mặt kỹ thuật, phương án tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu nhưng
chưa có giá dự thầu. Trên cơ sở trao đổi với từng nhà thầu tham gia, giai đoạn
này sẽ xác định hồ sơ mời thầu giai đoạn hai. Trong giai đoạn hai, nhà thầu đã


14

tham gia giai đoạn một được mời đến nộp hồ sơ dự thầu. Hồ sơ dự thầu bao gồm
đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu giai
đoạn hai, trong đó có giá dự thầu và bảo đảm dự thầu.
Phương thức hai giai đoạn hai túi hồ sơ: Mức độ phức tạp, tính đặc thù
cũng như yêu cầu về kỹ thuật, cơng nghệ mới của gói thầu xây lắp sẽ quyết định
việc nó có được tổ chức theo phương thức hai giai đoạn hai túi hồ sơ hay không.
Trong giai đoạn một, nhà thầu nộp đồng thời hồ sơ đề xuất về kỹ thuật và hồ sơ
đề xuất về tài chính riêng biệt theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Hồ sơ đề xuất về
kỹ thuật sẽ được mở ngay sau thời điểm đóng thầu. Trên cơ sở đánh giá đề xuất
về kỹ thuật của các nhà thầu trong giai đoạn này sẽ xác định các nội dung hiệu
chỉnh về kỹ thuật so với hồ sơ mời thầu và danh sách nhà thầu đáp ứng yêu cầu
được mời tham dự thầu giai đoạn hai. Hồ sơ đề xuất về tài chính sẽ được mở ở
giai đoạn hai. Trong giai đoạn hai, các nhà thầu đáp ứng yêu cầu trong giai đoạn
một được mời nộp hồ sơ dự thầu. HSDT bao gồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất
về tài chính theo yêu cầu của HSMT giai đoạn hai tương ứng với nội dung hiệu
chỉnh về kỹ thuật. Trong giai đoạn này, đề xuất về tài chính đã nộp trong giai
đoạn một sẽ được mở đồng thời với hồ sơ dự thầu giai đoạn hai để đánh giá.
Tùy thuộc vào hình thức, tính chất và quy mơ gói thầu mà q trình thực
hiện đấu thầu sẽ có các đặc điểm riêng, có thể được bổ sung thêm một số giai

đoạn hoặc rút ngắn linh hoạt trong quá trình thực hiện. Thơng thường q trình
đấu thầu (q trình giao kết hợp đồng thầu) được chia thành 05 bước cơ bản7:
- Chuẩn bị lựa chọn nhà thầu;
- Tổ chức lựa chọn nhà thầu;
- Đánh giá hồ sơ dự thầu và thương thảo hợp đồng;
- Trình, thẩm định, phê duyệt và cơng khai kết quả lựa chọn nhà thầu;

Điều 38 Luật đấu thầu 2013:

7


15

- Hoàn thiện và ký kết hợp đồng.
Để nghiên cứu, phân tích, đánh giá các bước của q trình giao kết hợp
đồng trong đấu thầu XDCB, trước tiên cần tìm hiểu các nguyên tắc giao kết và
chủ thể tham gia vào quá trình giao kết hợp đồng đấu thầu trong XDCB.
2.2. Các nguyên tắc giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản:
Quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB ngoài việc tuân theo
những nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự thông thường theo Bộ Luật Dân sự
như: Nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo
đức xã hội; ngun tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và
ngay thẳng còn cần phải tuân theo những nguyên tắc cơ bản trong đấu thầu và
xây dựng. Những nguyên tắc đó là những tư tưởng chỉ đạo được rút ra từ những
quy định pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB buộc các bên
tham gia quan hệ đấu thầu phải tuân theo. Các nguyên tắc cụ thể đó là:
Nguyên tắc cạnh tranh với điều kiện ngang nhau:
Bản chất của hoạt động đấu thầu là một hoạt động mua bán, do đó nó
mang yếu tố cạnh tranh cao. Tuy nhiên, tính cạnh tranh phải tuân theo nguyên tắc

nhất định. Cụ thể, mỗi gói thầu phải có sự tham dự của một số lượng nhà thầu
nhất định có đủ năng lực, đủ để đảm bảo sự cạnh tranh giữa các nhà thầu. Những
điều kiện mà bên mời thầu (BMT) đưa ra và những thông tin cung cấp cho các
nhà thầu phải ngang nhau, nhằm tạo sự bình đẳng về cơ hội cho mỗi nhà thầu.
Trong hồ sơ mời thầu (HSMT) không được đưa ra các yêu cầu mang tính định
hướng cụ thể nhằm ngăn cản sự tham gia của các nhà thầu. BMT không được
phân biệt đối xử giữa những người dự thầu hợp lệ trong việc xem xét, đánh giá
hồ sơ dự thầu (HSDT).
Nguyên tắc thông tin đầy đủ, công khai
BMT phải cung cấp đầy đủ các dữ liệu, tài liệu liên quan đến gói thầu với
các thông tin chi tiết, rõ ràng về quy mô, khối lượng, quy cách, yêu cầu năng lực,


16

kinh nghiệm, kỹ thuật, giá cả… cho các nhà thầu. Danh mục cụ thể các tài liệu
cần có trong HSDT cũng cần nói rõ để bên dự thầu chuẩn bị đáp ứng. Thông báo
mời thầu phải được đăng tải trên các phương tiện thông tin đại chúng theo quy
định của pháp luật. Việc mở thầu phải công khai, các nhà thầu tham gia đấu thầu
phải được mời tới dự mở thầu. Những nội dung cơ bản của từng HSDT cũng phải
được công bố công khai ngay khi mở thầu và được ghi vào biên bản mở thầu.
Nguyên tắc bảo mật thơng tin đấu thầu:
Do tính chất cạnh tranh gay gắt giữa các bên dự thầu nhằm mục đích trở
thành người cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho bên mời thầu mà việc bảo mật thông
tin đấu thầu phải được coi là nguyên tắc không thể xâm phạm. Theo nguyên tắc
này, BMT phải bảo mật HSDT, các tổ chức, cá nhân có liên quan đến việc tổ
chức đấu thầu và xét chọn thầu phải giữ bí mật thơng tin liên quan đến việc đấu
thầu.
Nguyên tắc đánh giá khách quan, công bằng:
Các hồ sơ dự thầu hợp lệ đều phải được xem xét, đánh giá khách quan,

công bằng với cùng một tiêu chuẩn như nhau và bởi một hội đồng xét thầu có đủ
năng lực, kinh nghiệm và tư cách. Các tiêu chí đánh giá hồ sơ, tiêu chuẩn xét
thầu phải được công bố trước trong hồ sơ mời thầu và trong q trình xét thầu
bên mời thầu khơng được tự ý thay đổi.
Nguyên tắc bảo đảm dự thầu:
Trong quá trình đấu thầu để tránh tình trạng vì một lý do nào đó mà các
nhà thầu có thể gây cản trở cho quá trình đấu thầu, luật quy định khi tham gia dự
thầu các nhà thầu phải nộp đảm bảo dự thầu. Bảo đảm dự thầu được thực hiện
dưới hình thức đặt cọc, ký quỹ…Các bên dự thầu đều phải thực hiện việc bảo
đảm dự thầu theo yêu cầu của bên mời thầu để bảo đảm tư cách, năng lực của
bên dự thầu trong trường hợp cần thiết.


17

Ngun tắc đảm bảo chất lượng cơng trình xây dựng và hiệu quả kinh
tế:
Đây là nguyên tắc quan trọng và cốt lõi của quá trình giao kết hợp đồng
thầu. Để có được hợp đồng thầu xây dựng cơ bản, nhà thầu mong muốn giá cả
trong hợp đồng đảm bảo nhà thầu tham gia có lợi nhuận kinh tế nhất định, chủ
đầu tư/bên mời thầu mong muốn giá cả bỏ ra là thấp nhất và chất lượng cơng
trình là tốt nhất. Để đạt được điều đó, các bên thể hiện ý chí của mình thơng qua
hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu và quá trình thương thảo hợp đồng.
2.3. Chủ thể tham gia giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản:
Chủ thể của hợp đồng nói chung là các bên ký kết hợp đồng và có quyền
lợi, nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng đã ký. Chủ thể giao kết là một trong
các yếu tố đảm bảo hiệu lực của hợp đồng. Nếu như trong hợp đồng dân sự thơng
thường, chủ thể giao kết có thể là cá nhân hoặc pháp nhân chỉ cần đáp ứng yêu
cầu về năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự, thì trong hợp đồng đấu
thầu nói chung chủ thể tham gia hợp đồng thường bao gồm bên giao thầu và bên

nhận thầu ngoài đáp ứng yêu cầu về năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân
sự còn phải đáp ứng về năng lực kỹ thuật, năng lực tài chính… Đối với hợp đồng
trong đấu thầu XDCB, điều kiện về chủ thể giao kết đa dạng và phức tạp hơn, cụ
thể:
Bên giao thầu: Luật đấu thầu 2013 quy định: “BMT là cơ quan, tổ chức có
chun mơn và năng lực để thực hiện các hoạt động đấu thầu bao gồm: CĐT
hoặc tổ chức do CĐT quyết định thành lập hoặc lựa chọn; đơn vị dự toán trực
tiếp sử dụng nguồn vốn mua sắm thường xuyên; đơn vị mua sắm tập trung; cơ
quan nhà nước có thẩm quyền hoặc tổ chức trực thuộc do cơ quan nhà nước có
thẩm quyền lựa chọn”. Thơng thường CĐT thành lập Ban Quản lý dự án để tổ
chức và quản lý công tác thực hiện đấu thầu. Ban Quản lý dự án phải đáp ứng
một số điều kiện về năng lực, ví dụ Giám đốc dự án phải có trình độ đại học trở
lên thuộc chuyên ngành phù hợp với chứng nhận nghiệp vụ về quản lý dự án và


18

có kinh nghiệm làm việc chun mơn tối thiểu 03 năm. Trường hợp khơng đủ
năng lực, CĐT có thể th bên thứ ba làm đơn vị tư vấn để thực hiện cơng việc
trong đấu thầu XDCB. BMT có trách nhiệm thực hiện thương thảo, hoàn thiện
hợp đồng thầu để CĐT xem xét và ký kết. Mặc dù quá trình đấu thầu ghi nhận sự
tham gia của khá nhiều chủ thể với phạm vi trách nhiệm khác nhau như người có
thẩm quyền, CĐT, BMT, tổ chuyên gia đấu thầu… nhưng việc ký kết hợp đồng
với nhà thầu thể hiện trách nhiệm của CĐT và BMT. Việc quy định CĐT là chủ
thể ký kết hợp đồng là khá hợp lý do CĐT chính là người sở hữu vốn hoặc được
giao trách nhiệm thay mặt chủ sở hữu trực tiếp quản lý và thực hiện dự án. Thực
tế và quy định pháp lý đều cho thấy, hợp đồng thầu phải tuân thủ nghiêm ngặt
quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu đã được thơng qua bởi cơ quan có trách
nhiệm cao nhất, tn thủ quy định tại HSMT, HSDT…Do vậy, sự tham gia của
người có thẩm quyền trong trường hợp này là khơng cần thiết. CĐT với tư cách

người sở hữu hoặc đại diện sở hữu vốn sẽ có trách nhiệm đàm phán và ký kết
hợp đồng tôn trọng các quyết định đã được phê duyệt đồng thời bảo đảm lợi ích
nguồn vốn đang quản lý
Bên nhận thầu: Nếu như trong hợp đồng thông thường chỉ quy định khả
năng giao kết hợp đồng của các bên thì hợp đồng trong đấu thầu XDCB, điều
kiện tiên quyết của bên nhận thầu phải là nhà thầu được lựa chọn thơng qua q
trình đấu thầu. Theo Điều 5 Luật Đấu thầu 2013 thì nhà thầu là tổ chức có tư
cách hợp lệ để tham gia đấu thầu và phải thỏa mãn các điều kiện sau: Được thành
lập và hoạt động hợp pháp, hạch toán kinh tế độc lập, khơng bị cơ quan có thẩm
quyền kết luận về tình hình tài chính khơng lành mạnh, khơng lâm vào tình trạng
phá sản hoặc nợ đọng khơng có khả năng chi trả, đang trong quá trình giải thể, đã
đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia, bảo đảm cạnh tranh trong đấu
thầu…. Khi ký kết hợp đồng ngồi các điều kiện nói trên, nhà thầu phải thỏa mãn
điều kiện là đã được CĐT lựa chọn thông qua quá trình đấu thầu. Trường hợp
nhà thầu liên danh trúng thầu, hợp đồng thầu được ký kết bởi tất cả các thành
viên tham gia liên danh. Trong trường hợp một thành viên liên danh ủy quyền