Pháp luật về hoạt động mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các công ty cổ phần việt nam thuwch trạng và hướng hoàn thiện
Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (625.08 KB, 89 trang )
ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT
NGUYỄN DANH CÔNG
PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MUA CỔ PHẦN
CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG
CÁC CÔNG TY CỔ PHẦN VIỆT NAM –
THỰC TRẠNG VÀ HƯỚNG HỒN THIỆN
LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC
TP. HỒ CHÍ MINH – 2013
ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT
NGUYỄN DANH CÔNG
PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MUA CỔ PHẦN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ
NƯỚC NGOÀI TRONG CÁC CÔNG TY CỔ PHẦN VIỆT NAM –
THỰC TRẠNG VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN
Chuyên ngành: LUẬT KINH TẾ
Mã số: 603850
LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC
NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. CHÂU THỊ KHÁNH VÂN
TP. HỒ CHÍ MINH – 2013
LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của riêng tơi. Các nội dung
được trình bày trong luận văn là trung thực. Những kết luận khoa học của
luận văn chưa từng được ai cơng bố trong bất kỳ một cơng trình nào khác.
Tác giả luận văn
Nguyễn Danh Công
DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
ASEAN
Association of South East Asian (Hiệp
hội các quốc gia Đông Nam Á)
CPC
Central Product Classification (Bảng
Phân loại Sản phẩm Trung tâm của Liên
Hiệp Quốc)
CTCP
Công ty cổ phần
ĐTNN
Đầu tư nước ngoài
FDI
Foreign Direct Investment (Đầu tư trực
tiếp nước ngoài)
FPI
Foreign Portfolio Investment (Đầu tư
gián tiếp nước ngoài)
GCNĐKDN
Giấy chứng nhận ñăng ký doanh nghiệp
GCNĐT
Giấy chứng nhận ñầu tư
NĐTNN
Nhà ñầu tư nước ngồi
NĐTTN
Nhà đầu tư trong nước
M&A
Merger & Acquisition (Mua bán – Sáp
nhập doanh nghiệp)
OECD
Organization for Economic Cooperation
and Development (Tổ chức Phát triển và
Hợp tác Kinh tế)
WTO
World Trade Organization (Tổ chức
Thương mại Thế giới)
MỤC LỤC
Trang
LỜI CAM ĐOAN
DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................ 1
1.
Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài ......................................................1
2.
Tình hình nghiên cứu đề tài ...........................................................................2
3.
Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu của ñề tài .................................3
4.
Phương pháp nghiên cứu ...............................................................................3
5.
Ý nghĩa khoa học và thực tiễn .......................................................................3
6.
Kết cấu luận văn .............................................................................................4
CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HOẠT ĐỘNG MUA CỔ PHẦN CỦA
NĐTNN ....................................................................................................................... 5
1.1. Khái niệm, ñặc ñiểm và vai trò của hoạt ñộng mua cổ phần của NĐTNN....5
1.1.1. Khái niệm hoạt ñộng mua cổ phần của NĐTNN ................................ 5
1.1.2. Đặc ñiểm của hoạt ñộng mua cổ phần của NĐTNN ......................... 14
1.1.3. Vai trị hoạt động mua cổ phần của NĐTNN ................................... 20
1.2. Hình thức mua cổ phần của NĐTNN...........................................................23
1.3. Tỷ lệ nắm giữ cổ phần của NĐTNN ............................................................29
1.4. Quyền và nghĩa vụ của NĐTNN trong quá trình mua cổ phần ...................31
CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VỀ HOẠT ĐỘNG MUA CỔ PHẦN CỦA NĐTNN............................................. 35
2.1. Chủ thể tham gia hoạt ñộng mua cổ phần ....................................................35
2.1.1. NĐTNN ............................................................................................. 35
2.1.2. CTCP ................................................................................................. 37
2.2. Điều kiện mua cổ phần.................................................................................39
2.2.1. Đối với NĐTNN................................................................................ 39
2.2.2. Đối với CTCP.................................................................................... 46
2.3. Phương thức thực hiện hoạt ñộng mua cổ phần ñối với NĐTNN ...............54
2.4. Quy trình, thủ tục mua cổ phần của NĐTNN ..............................................58
2.4.1. Mở tài khoản vốn ñầu tư ................................................................... 58
2.4.2. Ký hợp đồng và thanh tốn tiền mua cổ phần................................... 58
2.4.3. Chuyển quyền sở hữu cổ phần .......................................................... 60
2.4.4. Điều chỉnh GCNĐKDN .................................................................... 61
2.4.5. Xin cấp GCNĐT ............................................................................... 62
2.4.6. Công bố thông tin .............................................................................. 63
2.5. Cơ quan cấp phép và cơ chế phối hợp .........................................................64
2.5.1. Cơ quan cấp phép .............................................................................. 64
2.5.2. Cơ chế phối hợp ................................................................................ 66
2.6. Giá trị pháp lý của GCNĐKDN và GCNĐT ...............................................67
KIẾN NGHỊ ............................................................................................................. 73
KẾT LUẬN .............................................................................................................. 77
TÀI LIỆU THAM KHẢO ...................................................................................... 79
1
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu ñề tài
ĐTNN vào Việt Nam ñã ñược Đảng và Nhà nước ta coi là vấn đề then chốt trong
cơng cuộc cơng nghiệp hóa hiện đại hóa đất nước ngay từ khi thực hiện ñường lối
ñổi mới vào cuối thập niên 80 của thế kỷ trước. Hiện nay, chúng ta không thể phủ
nhận việc ĐTNN ñã tạo ra một nguồn ngoại tệ cần thiết để phát triển đất nước, thay
đổi cơng nghệ, tạo việc làm, tăng thu nhập cho người lao ñộng. Tính chung trong 7
tháng ñầu năm 2013 tổng vốn đầu tư trực tiếp nước ngồi tính cả cấp mới và tăng
thêm là 11,91 tỷ USD, tăng 19,6% so với cùng kỳ năm 2012, trong đó, nguồn vốn
ĐTNN đã giải ngân ñạt 6,65 tỷ USD, tăng 6,4% với cùng kỳ năm 2012.1
Trong quá trình Việt Nam mở cửa nền kinh tế dẫn ñến cần một lượng vốn lớn ñể
ñầu tư phát triển ñất nước trong khi nguồn lực về vốn trong nước cịn hạn chế. Do
đó, bên cạnh hình thức ñầu tư trực tiếp nước ngoài truyền thống bằng các hình thức
thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngồi, cơng ty liên doanh hay hợp ñồng
hợp tác kinh doanh với các ñối tác Việt Nam, hoạt ñộng mua bán cổ phần cũng là
một hình thức đầu tư phổ biến của NĐTNN trong hoạt động ĐTNN theo thơng lệ
quốc tế. Song pháp luật quy ñịnh về việc mua cổ phần của NĐTNN trong các CTCP
Việt Nam có một lịch sử khá muộn. Trong một thời gian dài, NĐTNN ñã phải chờ
ñợi trong tình trạng thiếu hành lang pháp lý cho hoạt ñộng mua cổ phần của
NĐTNN trong các CTCP Việt Nam. Cho ñến ngày 28 tháng 06 năm 1999, Quyết
ñịnh số 145/1999/QĐ-TTg được chính thức ban hành cho phép NĐTNN được tham
gia mua cổ phần trong các CTCP Việt Nam nhưng với tỷ lệ khơng vượt q 30%
vốn điều lệ. Vì nhiều lý do mà văn bản trên đã khơng tạo nên sức hấp dẫn cần thiết
để thu hút NĐTNN. Vì vậy, ngày 11 tháng 3 năm 2003, Thủ tướng Chính phủ ñã
ban hành tiếp Quyết ñịnh số 36/2003/QĐ-TTg và gần ñây nhất, vào năm 2009,
Quyết ñịnh số 88/2009/QĐ-TTg ñã ñược ban hành nhằm tạo một cơ chế thơng
thống hơn cho NĐTNN.
Trải qua gần 15 năm, kể từ khi Thủ tướng Chính phủ ban hành những quy định về
việc mua cổ phần của NĐTNN trong các CTCP Việt Nam, bên cạnh những sự nỗ
lực của Cơ quan Nhà nước nhằm ñảm bảo quyền tự do ñầu tư mua cổ phần của
NĐTNN trong CTCP, khơng có sự phân biệt đáng kể giữa NĐTTN và NĐTNN, tôn
1
Xem thêm: />
2
trọng các ñiều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, những quy ñịnh này vẫn bộc
lộ những thiếu sót về cơ chế thực hiện, rối rắm trong các thủ tục hành chính dẫn đến
khơng ít các NĐTNN nản lịng khi muốn đầu tư vào CTCP Việt Nam thơng qua
việc mua cổ phần. Do đó, việc tiến hành nghiên cứu, khảo sát, đánh giá tồn diện
khung pháp lý và những vấn ñề lý luận về hoạt ñộng mua cổ phần của NĐTNN là
hết sức cần thiết. Xuất phát từ những thực tế trên, luận văn “Pháp luật về hoạt ñộng
mua cổ phần của Nhà ñầu tư nước ngoài trong các công ty cổ phần Việt Nam –
thực trạng và hướng hồn thiện” được hình thành với mong muốn phân tích các
quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về hoạt ñộng mua cổ phần của NĐTNN
trong các CTCP Việt Nam và làm rõ thực trạng bất cập trong việc áp dụng những
quy định pháp luật này, qua đó, đề xuất những giải pháp hồn thiện.
2. Tình hình nghiên cứu ñề tài
Cho ñến nay, bên cạnh rất nhiều những bài báo của các chuyên gia pháp lý, chuyên
gia kinh tế được đăng tải trên các tạp chí, báo điện tử, đã có một số các cơng trình
nghiên cứu về vấn ñề mua cổ phần của NĐTNN trong các CTCP Việt Nam. Tuy
nhiên, do hạn chế trong việc tiếp cận các nguồn thơng tin lưu trữ các cơng trình
nghiên cứu như vậy, nên trong khả năng và tìm hiểu của mình, tác giả đã tham khảo
một số luận văn như sau:
-
Nguyễn Thị Lan Anh (2011), Pháp luật về hoạt ñộng góp vốn, mua cổ phần của
nhà đầu tư nước ngồi trong các doanh nghiệp Việt Nam, Luận văn Thạc sỹ,
Trường Đại học Luật Hà Nội;
-
Trần Nguyễn Hồng Thuy (2010), Những vấn đề về nhà đầu tư nước ngồi mua
cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam, Luận văn Thạc sỹ, Trường Đại học
Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh;
-
Phạm Thị Nguyệt Sương (2010), Quy chế đối xử quốc gia đối với đầu tư nước
ngồi và sự tác ñộng của quy chế này ñối với ñầu tư trong nước” Luận văn
Thạc sỹ, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí
Minh;
-
Nguyễn Hữu Phong (2010), Pháp luật về gia nhập thị trường phân phối hàng
hóa của nhà đầu tư nước ngồi tại Việt Nam - Thực trạng và hướng hoàn thiện”
Luận văn Thạc sỹ, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố
Hồ Chí Minh;
3
-
Nguyễn Thị Lụa (2009), “Những vấn ñề về cấp Giấy chứng nhận đầu tư cho
Nhà đầu tư nước ngồi”, Luận văn Thạc sỹ, Trường Đại học Luật Thành phố
Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh;
-
Dương Nguyệt Nga (2009), Pháp luật Việt Nam về các biện pháp bảo ñảm và
khuyến khích đầu tư trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế, Luận án Tiến sĩ
Luật học, Viện Khoa học xã hội Việt Nam
3. Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài
-
Mục đích: làm rõ những bất cập, hạn chế trong các quy ñịnh pháp luật Việt
Nam hiện hành về điều kiện, hình thức và thủ tục mua cổ phần theo hình thức
đầu tư trực tiếp của NĐTNN trong các CTCP Việt Nam. Trên cơ sở ñó cùng với
thực tế hướng dẫn xử lý của các cơ quan cấp phép, tác giả ñưa ra những kiến
nghị nhằm hồn thiện các quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về hoạt ñộng
mua cổ phần của NĐTNN trong các CTCP Việt Nam.
-
Đối tượng: các quy ñịnh của pháp luật Việt Nam ñiều chỉnh hoạt ñộng mua cổ
phần theo hình thức đầu tư trực tiếp của NĐTNN trong các CTCP Việt Nam.
-
Phạm vi nghiên cứu: quy ñịnh pháp luật hiện hành về điều kiện, hình thức và
thủ tục thực hiện hoạt động mua cổ phần theo hình thức đầu tư trực tiếp của
NĐTNN trong các CTCP chưa ñại chúng và chưa niêm yết tại Việt Nam.
4. Phương pháp nghiên cứu
Để phù hợp với nội dung, u cầu, mục đích của ñề tài, ñề tài ñược nghiên cứu theo
phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử. Ngồi ra, trong q trình
nghiên cứu đề tài này, tác giả còn sử dụng các phương pháp khác như phương pháp
so sánh, phân tích và tổng hợp các quy định pháp luật Việt Nam về hoạt ñộng mua
cổ phần theo hình thức đầu tư trực tiếp của NĐTNN trong các CTCP Việt Nam.
Qua đó, nhằm làm rõ thực trạng bất cập, hạn chế của các quy ñịnh của pháp luật
Việt Nam hiện hành về hoạt ñộng mua cổ phần theo hình thức đầu tư trực tiếp của
NĐTNN trong các CTCP Việt Nam, đồng thời, trên cơ cở đó, đưa ra những kiến
nghị, đề xuất mang tính chất xây dựng, góp ý nhằm hồn thiện khung pháp lý hiện
hành đối với hoạt động mua cổ phần theo hình thức đầu tư trực tiếp của NĐTNN
trong các CTCP Việt Nam trong giai ñoạn tới.
5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn
4
Thực tế cho thấy rằng, bên cạnh hoạt ñộng ñầu tư trực tiếp truyền thống ñã mang lại
một nguồn ngoại tệ đáng kể giúp Việt Nam tiến nhanh trong cơng cuộc đổi mới,
hoạt động mua cổ phần theo hình thức ñầu tư trực tiếp của NĐTNN trong các CTCP
Việt Nam cũng là một kênh huy ñộng vốn ngoại tệ hữu hiệu. Chính vì vậy, khung
pháp lý điều chỉnh hoạt động mua cổ phần này cũng cần phải linh hoạt, gọn nhẹ về
thủ tục hành chính giúp CTCP Việt Nam có thể tiếp cận nguồn vốn của NĐTNN
ñược nhanh hơn. Hiện nay, khung pháp lý ñiều chỉnh hoạt ñộng này gồm Luật Đầu
tư năm 2005, Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Chứng khốn, Quyết định
88/2009/QĐ-TTg về việc góp vốn, mua cổ phần của NĐTNN trong các doanh
nghiệp Việt Nam và các văn bản hướng dẫn thi hành các văn bản nêu trên ñã và
ñang tồn tại những bất cập, dẫn ñến khơng ít những phiền hà, trn chun cho cả
CTCP Việt Nam và NĐTNN. Do đó, trên cơ sở phân tích những bất cập, hạn chế
của pháp luật Việt Nam hiện hành điều chỉnh hoạt động mua cổ phần theo hình thức
ñầu tư trực tiếp của NĐTNN trong CTCP Việt Nam, tác giả mong muốn kiến nghị
những hướng hoàn thiện nhằm tạo thuận lợi cho NĐTNN có thể mua cổ phần và
tham gia vào hoạt ñộng ñiều hành trong các CTCP Việt Nam, đồng thời, CTCP Việt
Nam có thể nhanh chóng tiếp cận nguồn vốn ngoại tệ từ NĐTNN nhằm phục vụ
hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình. Cuối cùng nhưng khơng kém phần quan
trọng, đó là giúp thay đổi diện mạo của Việt Nam trong việc cạnh tranh thu hút
nguồn vốn ĐTNN nói chung và theo hình thức đầu tư trực tiếp thơng qua hoạt động
mua cổ phần nói riêng.
6. Kết cấu luận văn
Luận văn bao gồm các nội dung như sau:
Chương 1: Khái quát chung về hoạt ñộng mua cổ phần của NĐTNN
Chương 2: Thực trạng và kiến nghị hồn thiện pháp luật Việt Nam về hoạt động
mua cổ phần của NĐTNN
5
CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HOẠT ĐỘNG MUA CỔ PHẦN CỦA
NĐTNN
1.1. Khái niệm, đặc điểm và vai trị của hoạt ñộng mua cổ phần của NĐTNN
1.1.1. Khái niệm hoạt ñộng mua cổ phần của NĐTNN
a)
NĐTNN
NĐTNN là một thuật ngữ khá quen thuộc đối với Việt Nam nói riêng và các nước
trên thế giới nói chung, bởi lẽ, mỗi một quốc gia ít nhiều đều có những sự phân biệt
đáng kể giữa NĐTNN và NĐTTN với mục đích nhằm hỗ trợ những doanh nghiệp
trong nước có những lợi thế nhất định từ chính quyền địa phương để có thể cạnh
tranh ñược với NĐTNN. Tuy nhiên, khái niệm về thuật ngữ NĐTNN thì mỗi quốc
gia lại có những quy định khác nhau.
Theo Luật Khuyến khích đầu tư nước ngồi năm 1998 của Hàn Quốc2, NĐTNN
gồm:
(i) Cá nhân là những người có quốc tịch nước ngồi, bao gồm cả những người
cịn quốc tịch Hàn Quốc nhưng hiện ñang thường trú ở nước ngồi hoặc đã được
cấp giấy phép cư trú ở nước ngồi3;
(ii) Cơng ty nước ngồi bao gồm các cơng ty ñược thành lập hợp pháp theo pháp
luật nước ngoài4;
(iii) Các tổ chức hợp tác kinh tế quốc tế5:
-
Tổ chức thay mặt thực hiện các công việc hợp tác kinh tế nước ngồi của chính
phủ nước ngồi;
- Tổ chức quốc tế thực hiện các cơng việc kinh doanh liên quan đến phát triển tài
chính, chẳng hạn như Ngân hàng quốc tế về Tái thiết và Phát triển, Cơng ty Tài
chính Quốc tế, và Ngân hàng Phát triển Châu Á; và
- Tổ chức quốc tế có thể trực tiếp hoặc thay mặt thực hiện các cơng việc kinh
doanh liên quan đến đầu tư ra nước ngồi.
2
Điều 2.(1).5, Luật khuyến khích đầu tư nước ngoài năm 1998 của Hàn Quốc.
Điều 2.(1).1 và 2.(2), Luật khuyến khích đầu tư nước ngồi năm 1998của Hàn Quốc.
4
Điều 2.(1).1, Luật khuyến khích đầu tư nước ngồi năm 1998 của Hàn Quốc.
5
Điều 2.(1).1, Luật khuyến khích đầu tư nước ngoài năm 1998 của Hàn Quốc.
3
6
Từ quy ñịnh trên, ñối với NĐTNN là cá nhân, về cơ bản, pháp luật Hàn Quốc lấy
yếu tố quốc tịch ñể xác ñịnh NĐTNN. Tuy nhiên, ñối với nhà ñầu tư là người Hàn
Quốc, pháp luật Hàn Quốc lấy yếu tố nơi cư trú ñể phân ñịnh nhà ñầu tư Hàn Quốc
là NĐTNN hay NĐTTN. Cụ thể, những người cịn quốc tịch Hàn Quốc nhưng hiện
đang thường trú ở nước ngồi hoặc đã được cấp giấy phép cư trú ở nước ngồi thì
được xem là NĐTNN. Theo tác giả, quy ñịnh này chưa hợp lý. Bởi lẽ, ñối với
những người còn giữ quốc tịch Hàn Quốc, tuy nhiên, hiện ñang thường trú ở nước
ngoài hoặc ñược cấp phép cư trú ở nước ngoài suy cho cùng họ cũng là một cơng
dân Hàn Quốc. Chính vì vậy, những đối tượng này nên xem là NĐTTN. Ngoài ra,
NĐTNN là tổ chức ñược xác ñịnh dựa vào quốc tịch của pháp nhân, bao gồm các
cơng ty nước ngồi được thành lập hợp pháp theo pháp luật nước ngoài. Như vậy,
pháp luật Hàn Quốc chưa làm rõ được những cơng ty đã được thành lập và hoạt
ñộng tại Hàn Quốc ñược sở hữu hoặc có sự góp vốn, mua cổ phần của NĐTNN nay
tiếp tục thực hiện việc đầu tư bằng cách góp vốn, mua cổ phần của một công ty Hàn
Quốc khác ñược xem là NĐTNN hay NĐTTN. Trên thực tế, nhóm ñối tượng này
chiếm một tỷ lệ rất lớn và có khả năng gây ảnh hưởng lớn ñến nền kinh tế của Hàn
Quốc. Chính vì vậy, pháp luật Hàn Quốc nên ban hành một cơ chế hữu hiệu để
kiểm sốt nhóm ñối tượng này. Theo tác giả, tùy thuộc vào tỷ lệ nắm giữ cổ phần
của NĐTNN, pháp luật Hàn Quốc nên xem nhóm đối tượng này là NĐTNN hay
NĐTTN.
Theo Luật khuyến khích đầu tư năm 2004 của Lào6, NĐTNN là cá nhân nước
ngồi, tổ chức nước ngồi đầu tư vào nước Cộng hịa Dân chủ Nhân dân Lào bằng
hình thức ñầu tư vốn, bao gồm tài sản, công nghệ và kinh nghiệm phục vụ cho mục
đích kinh doanh. Theo đó, cá nhân nước ngồi được hiểu là người mang quốc tịch
nước ngồi khơng phải quốc tịch Lào hoặc người khơng có quốc tịch. Như vậy,
người Lào định cư ở nước ngồi cịn đang giữ quốc tịch Lào hoặc người có nguồn
gốc Lào có được xem là NĐTNN hay khơng thì pháp luật Lào chưa có quy định cụ
thể.
Bên cạnh đó, tổ chức nước ngồi được hiểu bao gồm những tổ chức được thành lập
hợp pháp tại nước ngồi. Như vậy, những doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi
tại Lào thực hiện việc góp vốn, mua cổ phần trong các doanh nghiệp Lào khơng
được xem là NĐTNN theo pháp luật Lào. Tương tự như pháp luật Hàn Quốc, pháp
6
Điều 2, Luật khuyến khích đầu tư năm 2004 của Lào.
7
luật Lào cũng dựa vào tiêu chí quốc tịch để xác định cá nhân nước ngồi đầu tư vào
Lào.
Theo Luật Đầu tư năm 2003 của Campuchia, khơng có định nghĩa cụ thể về
NĐTNN, mà chỉ có khái niệm nhà đầu tư là bất cứ cá nhân, tổ chức nào thực hiện
dự án đầu tư đã được cơ quan có thẩm quyền thẩm ñịnh và cấp phép.7 Như vậy, về
nguyên tắc trong hoạt động đầu tư, pháp luật Campuchia khơng có sự phân biệt giữa
các doanh nghiệp ñược thành lập bởi các tổ chức, cá nhân nước ngoài và doanh
nghiệp trong nước.
Tuy nhiên, pháp luật Campuchia cũng có sự phân biệt giữa pháp nhân nước ngồi
và pháp nhân Campuchia. Theo đó, pháp nhân nước ngồi khơng phải là pháp nhân
Campuchia và khơng được thành lập theo pháp luật Campuchia.8 Trong khi đó,
pháp nhân Campuchia là cơng ty được đăng ký tại Vương quốc Campuchia do công
dân Campuchia nắm giữ từ 51% số cổ phần trở lên.9 Theo đó, với quy định này, các
cơng ty được đăng ký tại Campuchia do cơng dân Campuchia nắm giữ ít hơn 51%
số cổ phần được xem là pháp nhân nước ngoài. Như vậy, tác giả có thể hiểu rằng
pháp nhân nước ngồi theo pháp luật Campuchia là pháp nhân khơng được thành
lập theo pháp luật Campuchia hoặc nếu được thành lập theo pháp luật Campuchia
thì pháp nhân như vậy nắm giữ từ 49% số cổ phần trở lên.
Đối với cá nhân ñầu tư tại Campuchia, pháp luật Campuchia hồn tồn khơng có sự
phân biệt giữa NĐTTN hay NĐTNN. Mặt khác, ñối với tổ chức ñầu tư tại
Campuchia, yếu tố quốc tịch của pháp nhân ñược xem là yếu tố quan trọng nhất khi
xác ñịnh nhà đầu tư đó có phải là NĐTNN hay khơng. Ngồi ra, khác với pháp luật
Hàn Quốc và Lào, chúng ta có thể thấy rằng yếu tố vốn góp cũng được xem là một
căn cứ quan trọng ñể xác ñịnh về NĐTNN theo pháp luật Campuchia.
Theo ñịnh nghĩa của OECD, NĐTNN là một hoặc một nhóm cá nhân, một hoặc một
nhóm các doanh nghiệp tư nhân hoặc đại chúng có hoặc khơng có tư cách pháp
nhân hoặc tổ chức chính phủ thành lập một công ty con, thành viên hoặc chi nhánh
hoạt ñộng tại một nước khác với một trong những nước mà NĐTNN đặt địa chỉ trụ
sở chính.10 Như vậy, một doanh nghiệp khơng có tư cách pháp nhân liệu có đủ cơ sở
7
Điều 2, Luật Đầu tư năm 2003 của Campuchia.
Điều 4, Nghị ñịnh 111/ANK-BK hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư năm 2003 của Campuchia.
9
Điều 2, Luật Đầu tư năm 2003 của Campuchia.
10
Mục II.2, OECD, Benchmark Definition of Foreign Direct Investment – Third Edition. – Trang 8.
8
8
pháp lý ñể thành lập một doanh nghiệp ở nước ngồi. Theo thơng lệ chung, doanh
nghiệp khơng có tư cách pháp nhân khơng được xem là một pháp nhân độc lập có
thể tự mình đầu tư tại một nước khác và đồng thời chịu trách nhiệm đối với chính
phủ của nước đó. Trên thực tế, một trong những điều kiện ñể ñược cấp phép ñầu tư
ñó là NĐTNN phải có tư cách pháp nhân độc lập, nghĩa là có giấy chứng nhận ñăng
ký kinh doanh/thành lập, con dấu chung, trụ sở, điều lệ hoạt động, cơ cấu phịng
ban... Như vậy, quy định về NĐTNN của OECD tuy có những điểm ưu việt rõ ràng
về phạm vi ñối tượng ñược xem là NĐTNN nhưng vẫn bộc lộ những bất cập trong
việc định hình điều kiện đầu tư và khó có khả năng áp dụng trên thực tế ở một số
quốc gia mà xem tư cách pháp nhân là một trong những ñiều kiện cần ñể ñược cấp
phép ñầu tư.
Tại Việt Nam, nhận thấy nguồn vốn ĐTNN thơng qua hoạt động mua cổ phần cũng
là một kênh thúc ñẩy nền kinh tế trong nước một cách hữu hiệu bên cạnh nguồn vốn
ñầu tư trực tiếp nước ngồi, chính vì thế, nhằm tạo một hành lang pháp lý rõ ràng
cho hoạt ñộng mua bán cổ phần của NĐTNN, Quyết ñịnh 145/1999/QĐ-TTg về
việc bán cổ phần cho NĐTNN ñã ñược ban hành. Theo khoản 1 Điều 3 Quy chế bán
cổ phần cho NĐTNN ban hành kèm theo Quyết định 145/1999/QĐ-TTg, “Nhà đầu
tư nước ngồi là tổ chức kinh tế nước ngoài, người nước ngoài sở hữu cổ phần,
mua cổ phần của các doanh nghiệp Việt Nam.” Nhìn chung, quy định này cịn khá
chung chung và chưa làm rõ ñược “tổ chức kinh tế nước ngoài” gồm những tổ chức
nào hay “người nước ngoài” bao gồm những đối tượng nào. Đó là những vấn đề
gây tranh cãi dẫn ñến việc Quyết ñịnh này dù ñã được ban hành nhưng khơng có
khả năng triển khai trên thực tế.
Do vậy, vào năm 2003, Quyết ñịnh 36/2003/QĐ-TTg ñược ban hành nhằm thay thế
Quyết định 145/1999/QĐ-TTg nói trên. Theo ñó, Điều 2 Quyết ñịnh 36/2003/QĐTTg quy ñịnh NĐTNN bao gồm:
-
"Tổ chức kinh tế tài chính nước ngồi" là tổ chức kinh tế tài chính được thành
lập theo pháp luật nước ngồi và hoạt động kinh doanh tại nước ngồi hoặc tại Việt
Nam;
- "Người nước ngồi khơng thường trú ở Việt Nam" là cơng dân nước ngồi cư
trú ở nước ngồi;
-
"Người nước ngồi thường trú ở Việt Nam" là cơng dân nước ngoài và người
9
khơng có quốc tịch Việt Nam cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài ở Việt Nam;
- "Người Việt Nam định cư ở nước ngồi" là người có quốc tịch Việt Nam và
người gốc Việt Nam cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài ở nước ngoài.
Định nghĩa về NĐTNN của Quyết ñịnh 36/2003/QĐ-TTg ñã phần nào giải quyết
ñược một số vướng mắc của Quyết ñịnh 145/1999/QĐ-TTg. Tuy nhiên, Quyết ñịnh
36/2003/QĐ-TTg vẫn tồn tại một số vướng mắc: thứ nhất, tổ chức kinh tế tài chính
được hiểu là bao gồm những ñối tượng nào; thứ hai, những doanh nghiệp ñã ñược
thành lập tại Việt Nam do những tổ chức kinh tế tài chính được thành lập tại nước
ngồi hoặc liên doanh với nhà đầu tư Việt Nam thành lập có ñược xem là NĐTNN
hay không; thứ ba, ñịa vị pháp lý của người Việt Nam định cư ở nước ngồi ñã
ñược làm rõ, nhưng theo chiều hướng bất lợi cho họ, bất kể người Việt Nam định cư
ở nước ngồi cịn quốc tịch Việt Nam hay có nguồn gốc Việt Nam đều bị xem là
NĐTNN. Điều này, nhìn chung đi ngược lại với chính sách thu hút kiều bào Việt
Nam ñang sinh sống và làm việc tại nước ngoài hồi hương ñể ñầu tư.
Sau khi Việt Nam gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO), hoạt ñộng mua cổ
phần của NĐTNN càng trở nên sơi động và địi hỏi cần phải có khung pháp lý chặt
chẽ hơn để quản lý hoạt ñộng này. Do vậy, Quyết ñịnh 88/2009/QĐ-TTg ñã ñược
ban hành. Quyết ñịnh này ñược xem là nút mở cho tiến trình hội nhập sâu rộng hơn
của Việt Nam theo lộ trình Cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO và đồng thời
cũng được xem như là cơng cụ pháp lý hữu hiệu hỗ trợ cho việc thực thi Luật Đầu
tư năm 2005 vốn tồn tại nhiều bất cập. Theo đó, Khoản 1 Điều 2 Quy chế góp vốn,
mua cổ phần của NĐTNN trong các doanh nghiệp Việt Nam ban hành kèm theo
Quyết ñịnh 88/2009/QĐ-TTg quy ñịnh NĐTNN bao gồm:
- Tổ chức thành lập và hoạt ñộng theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của các
tổ chức này tại nước ngoài và tại Việt Nam;
-
Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên
nước ngồi trên 49%;
-
Cá nhân nước ngồi là người khơng mang quốc tịch Việt Nam, cư trú tại nước
ngoài hoặc tại Việt Nam.
Định nghĩa này ñã giải quyết ñược một số vướng mắc trong các ñịnh nghĩa về
NĐTNN của Quyết ñịnh 145/1999/QĐ-TTg và Quyết ñịnh 36/2003/QĐ-TTg, tuy
10
nhiên, ñịnh nghĩa này bỏ ngỏ ñịa vị pháp lý của người Việt Nam định cư ở nước
ngồi. Ngồi ra, quy ñịnh này lấy ñịnh lượng 49% vốn ñiều lệ của CTCP Việt Nam
do NĐTNN nắm giữ làm cơ sở ñể xác ñịnh NĐTNN hay NĐTTN. Tuy nhiên, ñịnh
lượng 49% này không thể là bất biến trong suốt quãng thời gian hoạt ñộng của
doanh nghiệp, bởi vậy, nếu dựa vào con số này ñể xác ñịnh NĐTNN hay NĐTTN
sẽ khiến cho không chỉ doanh nghiệp mà cả cơ quan cấp phép khó khăn trong việc
giải quyết các thủ tục đầu tư.
Việc làm rõ khái niệm NĐTNN hay NĐTTN là rất quan trọng và cần thiết, bởi lẽ
việc phân ñịnh này có ảnh hưởng rất lớn đến chính sách về thuế, ưu đãi đầu tư, thủ
tục hành chính, quản lý doanh nghiệp… giữa hai nhóm đối tượng này. Việc phân
biệt giữa hai nhóm đối tượng này đặc biệt có ý nghĩa hơn trong chính sách hỗ trợ
những doanh nghiệp trong nước của những nước đang phát triển và chậm phát triển
có cơ hội cạnh tranh với các CTCP do NĐTNN mua cổ phần vốn được đầu tư với
nguồn tài chính hùng mạnh từ nước ngoài cùng với các trang thiết bị, cung cách
quản trị doanh nghiệp và cơng nghệ hiện đại.
Từ các phân tích trên, để có một định nghĩa NĐTNN phù hợp với tất cả các quốc
gia dường như đó là một ñiều bất khả kháng do hệ thống kinh tế, xã hội và chính trị
của mỗi nước khác nhau. Tuy nhiên, theo quan ñiểm của tác giả, tựu trung lại thì
NĐTNN được xác định như sau:
Thứ nhất, NĐTNN là cá nhân. Về nguyên tắc, NĐTNN là cá nhân bao gồm các cá
nhân có quốc tịch nước ngồi khác với nước nơi mà họ dự ñịnh ñầu tư. Như vậy,
yếu tố quốc tịch vẫn là yếu tố quyết ñịnh ñể phân biệt NĐTNN và NĐTTN. Tìm
hiểu các định nghĩa của các nước thậm chí ngay cả của Việt Nam, quốc tịch của
NĐTNN cũng là một yếu tố quan trọng ñể phân ñịnh NĐTNN và NĐTTN.
Thứ hai, NĐTNN là tổ chức. Theo đó, NĐTNN là tổ chức thơng thường được hiểu
là các tổ chức ñược thành lập hợp pháp tại nước ngoài và chi nhánh của các tổ chức
này tại nước ngồi và tại Việt Nam. Như vậy, các nhóm đối tượng này cũng lấy tiêu
chí quốc tịch của tổ chức đó để xác định có phải là NĐTNN hay khơng. Theo đó, để
xác định quốc tịch của tổ chức hay chi nhánh của tổ chức như vậy, cơ quan cấp
phép yêu cầu cung cấp các giấy tờ như giấy chứng nhận thành lập hoặc giấy phép
hoạt ñộng, con dấu hoặc ñiều lệ tổ chức và hoạt ñộng của tổ chức và chi nhánh đó.
Ngồi ra, để có cơ sở phê chuẩn cho việc mua cổ phần của NĐTNN, cơ quan cấp
11
phép có thể cịn u cầu NĐTNN cung cấp báo cáo tài chính kiểm tốn để xác định
tư cách pháp nhân đồng thời tình trạng tài chính của tổ chức hoặc chi nhánh của tổ
chức đó.
Thứ ba, NĐTNN là các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi đã được thành lập
tại nước sở tại hoặc các doanh nghiệp liên doanh giữa NĐTNN và NĐTTN mà
NĐTNN nắm giữ số cổ phần chi phối. Như vậy, số cổ phần phải chiếm tỷ lệ bao
nhiêu ñối với vốn ñiều lệ của một doanh nghiệp thì được xem là chiếm cổ phần chi
phối? Theo ñịnh nghĩa của OECD, một doanh nghiệp ñược xem là NĐTNN khi
NĐTNN nắm giữ từ 10% trở lên số cổ phần phổ thông.11 Tuy nhiên, thông thường
một cá nhân hay tổ chức phải nắm giữ từ 51% vốn ñiều lệ trở lên của một doanh
nghiệp thì được xem là nắm quyền chi phối hoạt động của doanh nghiệp. Chính vì
vậy, trong trường hợp doanh nghiệp như vậy thực hiện việc mua cổ phần của một
doanh nghiệp khác thì được xem là NĐTNN và chịu sự ñiều chỉnh của các quy định
pháp luật về đầu tư với quy trình, thủ tục thực hiện ñầu tư phức tạp hơn so với thủ
tục đăng ký kinh doanh thơng thường.
Do đó, NĐTNN bao gồm các đối tượng sau:
-
Cá nhân nước ngồi là người mang quốc tịch nước ngồi, khơng mang quốc
tịch Việt Nam và khơng có nguồn gốc Việt Nam, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt
Nam;
- Tổ chức nước ngoài là tổ chức ñược thành lập và hoạt ñộng hợp pháp theo
pháp luật nước ngoài và chi nhánh của các tổ chức này tại nước ngoài và tại Việt
Nam;
- Tổ chức có vốn đầu tư nước ngồi được thành lập và hoạt động hợp pháp tại
Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngồi trên 51%.
b) Cổ phần
Vốn ñiều lệ của CTCP ñược chia thành nhiều phần bằng nhau ñược gọi là cổ
phần.12 Ở các quốc gia khác nhau, thuật ngữ “cổ phần” ñược hiểu theo các cách
khác nhau nhưng bản chất của nó vẫn thể hiện quyền sở hữu của nhà ñầu tư ñối với
CTCP.
11
12
Mục II.3, OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment – Third Edition. – Trang 8.
Xem thêm tại: />
12
Tại Singapore13, phần vốn góp trong cơng ty trách nhiệm hữu hạn theo cổ phần hoặc
các cơng ty đại chúng ñều ñược coi là cổ phần. Cổ phần của các cơng ty này chỉ
khác nhau là có được chào bán ra cơng chúng và có được niêm yết tại sở giao dịch
chứng khốn hay khơng. Do đó, cổ phần được xem như là ñơn vị ñể phân chia
quyền sở hữu của các nhà đầu tư đối với CTCP và cơng ty trách nhiệm hữu hạn theo
cổ phần và mỗi cổ phần có thể gồm nhiều cổ phiếu có giá danh nghĩa như nhau.
Tại Việt Nam và một số quốc gia khác trên thế giới, cổ phần là phần chia nhỏ nhất
và bằng nhau của vốn ñiều lệ, nhằm ñại diện cho quyền sở hữu của cổ đơng đối với
CTCP và ñược cụ thể hóa bằng một cổ phiếu. Quyền sở hữu này dù chỉ là một cổ
phần cũng cho phép người nắm giữ cổ phần có những quyền hạn nhất ñịnh trong
CTCP, chẳng hạn như hưởng lợi nhuận của hoạt ñộng kinh doanh của CTCP thông
qua phần chia lợi nhuận sau thuế tương ứng với số lượng cổ phần mà cổ đơng đang
nắm giữ; quyền được tham gia quyết định các hoạt ñộng kinh doanh quan trọng của
CTCP trong các phiên họp thường niên hay bất thường; và quyền ñược ưu tiên mua
thêm cổ phần khi CTCP phát hành bổ sung hoặc chào bán cổ phần mới hoặc phát
triển các dự án mới cần kêu gọi vốn.14
Thông thường, CTCP phải có cổ phần phổ thơng, cịn lại cổ phần ưu đãi là loại cổ
phần khơng bắt buộc phải có trong cơng ty cổ phần, bao gồm: cổ phần ưu đãi biểu
quyết, cổ phần ưu ñãi cổ tức, cổ phần ưu ñãi hoàn lại và các loại cổ phần ưu ñãi
khác do ñiều lệ của CTCP quy ñịnh.
c) Hoạt ñộng mua cổ phần của NĐTNN
Theo quy ñịnh của pháp luật Hàn Quốc, hoạt ñộng mua cổ phần của NĐTNN là
hoạt ñộng NĐTNN mua cổ phần hoặc quyền mua cổ phần của cơng ty Hàn Quốc dự
định hoặc đã được thành lập nhằm mục đích thiết lập mối quan hệ kinh tế vững bền
và tham gia vào việc quản lý công ty.15 Theo đó, các cách thức mua cổ phần hoặc
quyền mua cổ phần gồm16:
-
Mua cổ phần hoặc quyền mua cổ phần mới được phát hành của cơng ty dự định
hoặc đã được thành lập;
13
Mục 6, Luật Cơng ty Singapore.
Đỗ Thị Thìn (2010), Quy chế pháp lý về cổ đơng trong cơng ty cổ phần, Luận văn tốt nghiệp cử nhân,
Trường Đại học Luật TP. HCM.
15
Điều 2.4, Luật khuyến khích đầu tư nước ngoài của Hàn Quốc.
16
Điều 5, 6 và 7, Luật khuyến khích đầu tư nước ngồi của Hàn Quốc.
14
13
-
Mua cổ phần hoặc quyền mua cổ phần ñã ñược phát hành; và
-
Mua cổ phần hoặc quyền mua cổ phần thông qua việc sáp nhập.
Như vậy, pháp luật Hàn Quốc ñã quy ñịnh khá rõ về hoạt ñộng mua cổ phần của
NĐTNN thông qua việc mua cổ phần hoặc quyền của mua cổ phần của cơng ty dự
định hoặc đã ñược thành lập. Thông qua hoạt ñộng mua cổ phần này, NĐTNN tham
gia vào việc quản lý hoạt ñộng của công ty trên cơ sở nhằm thiết lập mối quan hệ
hợp tác kinh doanh giữa NĐTNN và NĐTTN.
Theo pháp luật Việt Nam, việc mua cổ phần trong các CTCP Việt Nam, kể cả
doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi ñược thành lập và hoạt ñộng theo pháp luật
Việt Nam và doanh nghiệp Nhà nước thực hiện việc cổ phần hóa kết hợp chào bán
cổ phiếu ra cơng chúng là một hình thức đầu tư tại Việt Nam. Theo đó, các nhà đầu
tư, bao gồm cả NĐTTN và NĐTNN có quyền mua cổ phần trong các CTCP Việt
Nam. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam khơng có định nghĩa cụ thể về hoạt ñộng mua
cổ phần của NĐTNN mà chỉ quy ñịnh các ñối tượng ñược xem là NĐTNN trong
các giao dịch mua cổ phần, các hình thức mua cổ phần và quy trình, thủ tục thực
hiện giao dịch mua cổ phần của NĐTNN.
Theo quan ñiểm của tác giả, hoạt ñộng mua cổ phần của NĐTNN phải mang những
ñặc ñiểm như sau:
Thứ nhất, về chủ thể. Như phân tích ở trên, NĐTNN bao gồm các cá nhân nước
ngoài, tổ chức nước ngồi và các doanh nghiệp đã được thành lập tại Việt Nam do
NĐTNN nắm giữ trên 51% vốn ñiều lệ. Bởi lẽ, hiện nay, các doanh nghiệp trong
nước có vốn góp của NĐTNN chiếm số lượng rất lớn và đa phần đều tương đối phát
triển do có nguồn vốn và khoa học công nghệ tiên tiến của NĐTNN hỗ trợ. Tuy
nhiên, nếu xem doanh nghiệp chỉ có một cổ phần hoặc có một tỷ lệ rất nhỏ phần vốn
góp do NĐTNN nắm giữ lại giống như doanh nghiệp do NĐTNN nắm giữ trên 51%
vốn điều lệ thì bất hợp lý. Bởi lẽ, nếu doanh nghiệp có tỷ lệ nắm giữ của NĐTNN
dưới 51%, khả năng NĐTNN chi phối hoạt ñộng của doanh nghiệp dù có tồn tại
nhưng cũng khơng thể lớn bằng doanh nghiệp do NĐTNN nắm giữ trên 51%. Vì
vậy, lấy định lượng 51% để phân biệt NĐTTN và NĐTNN cũng là căn cứ hợp lý
trong tình trạng pháp luật Việt Nam còn nhiều lỗ hổng như hiện nay.
Thứ hai, tỷ lệ cổ phần NĐTNN ñược phép nắm giữ. Ngồi yếu tố do khả năng tài
chính và nhu cầu mua cổ phần, việc NĐTNN ñược phép mua bao nhiêu cổ phần của
14
CTCP Việt Nam để có khả năng chi phối tồn bộ hoạt động của doanh nghiệp Việt
Nam cịn tùy thuộc vào nhiều yếu tố. Trong đó, yếu tố quan trọng là giới hạn tỷ lệ
cổ phần mà NĐTNN ñược phép nắm giữ theo pháp luật chuyên ngành, Cam kết
WTO hoặc ñiều ước quốc tế mà Việt Nam là một bên tham gia. Căn cứ vào các quy
ñịnh cụ thể như vậy ñể xác ñịnh tỷ lệ cổ phần tối ña mà NĐTNN có thể được phép
nắm giữ. Hiện nay, Việt Nam đã chính thức mở cửa thị trường theo lộ trình cam kết
gia nhập WTO, nên tỷ lệ hạn chế chỉ cịn áp dụng đối với một số lĩnh vực nhất định.
Thứ ba, về mục đích của việc mua cổ phần. NĐTNN tham gia vào việc quản lý và
ñiều hành hoạt ñộng của CTCP Việt Nam hoặc chỉ muốn hưởng lợi nhuận phát sinh
từ số cổ phần ñã mua hoặc cả hai. Việc xác định NĐTNN có tham gia vào quản lý
hoạt động của CTCP hay khơng là một việc hết sức quan trọng bởi lẽ nó quyết định
đến hình thức đầu tư và các trình tự thủ tục liên quan đến hoạt động mua cổ phần
của NĐTNN. Dưới góc ñộ của cơ quan quản lý nhà nước về ñầu tư, việc NĐTNN
khi mua cổ phần có tham gia vào việc quản lý hoạt động của doanh nghiệp hay
khơng rất khó có thể kiểm sốt được. Do đó, việc mua cổ phần của CTCP thường
ñược hiểu là gắn liền với quyền quyết ñịnh ñối với hoạt ñộng của CTCP. Điều này
phù hợp với bản chất của cổ phần và cũng phù hợp với pháp luật các nước trên thế
giới. Theo pháp luật của Hàn Quốc và một số quốc gia khác trên thế giới, mục đích
hoạt động mua cổ phần của NĐTNN nhằm tham gia vào hoạt ñộng kinh doanh của
doanh nghiệp, ñặc biệt trong việc ñưa ra những quyết sách, ñịnh hướng kinh doanh
ñể những cổ phần mà họ nắm giữ khơng chỉ sinh ra lợi ích vật chất mà cịn bao gồm
những đặc quyền khác, như quyền được tham gia cuộc họp, quyền ñưa ra quan ñiểm
và quyền biểu quyết. Chính vì thế, để đảm bảo cho việc quản lý hoạt ñộng ñầu tư
của NĐTNN, cần phải xem hoạt ñộng mua cổ phần của NĐTNN là hoạt ñộng ñầu
tư trực tiếp. Nghĩa là NĐTNN không chỉ hưởng lợi ích từ số cổ phần đã mua mà
cịn tham gia vào việc quản lý hoạt ñộng kinh doanh của doanh nghiệp.
Do đó, theo tác giả, “hoạt động mua cổ phần của NĐTNN nên ñược hiểu là hành vi
NĐTNN mua một hoặc một số lượng cổ phần nhất định hoặc tồn bộ cổ phần của
một hoặc nhiều doanh nghiệp ñể tham gia vào việc quản lý và ñiều hành hoạt ñộng
của doanh nghiệp, đồng thời hưởng lợi ích từ số cổ phần đó.”
1.1.2. Đặc điểm của hoạt động mua cổ phần của NĐTNN
a)
Hoạt ñộng mua cổ phần của NĐTNN là một hình thức đầu tư trực tiếp
15
Đầu tư là từ để chỉ việc đem cơng sức, trí tuệ, tiền bạc làm một việc gì nhằm đem
lại kết quả, lợi ích nhất định. Trong những bối cảnh của luận văn này, đầu tư được
nói đến chính là ĐTNN, có nghĩa là việc đem tiền từ một nước sang một nước khác
để sinh lãi, bao gồm hai hình thức đầu tư trực tiếp nước ngồi và đầu tư gián tiếp
nước ngoài:
Đầu tư trực tiếp nước ngoài (viết tắt là FDI) là hình thức đầu tư dài hạn của cá nhân
hay công ty nước này vào nước khác bằng cách thiết lập cơ sở sản xuất, kinh doanh.
Cá nhân hay cơng ty nước ngồi đó sẽ nắm quyền quản lý cơ sở sản xuất kinh
doanh này.17 Theo WTO, ñầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) xảy ra khi một nhà đầu
tư từ một nước (nước chủ đầu tư) có ñược một tài sản ở một nước khác (nước thu
hút ñầu tư) cùng với quyền quản lý tài sản ñó. Trong những trường hợp đó, nhà đầu
tư thường hay được gọi là "cơng ty mẹ" và các tài sản được gọi là "công ty con" hay
"chi nhánh công ty".18 Theo quy ñịnh pháp luật Việt Nam, ñầu tư trực tiếp là hình
thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn ñầu tư và tham gia quản lý hoạt ñộng ñầu tư.19
Theo đó, đầu tư trực tiếp nước ngồi thường thể hiện dưới các hình thức sau: (1)
Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà ñầu tư trong nước hoặc 100% vốn của
NĐTNN; (2) Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà ñầu tư trong nước
và NĐTNN; (3) Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, hợp ñồng BOT, hợp ñồng
BTO, hợp ñồng BT; (4) Đầu tư phát triển kinh doanh; (5) Mua cổ phần hoặc góp
vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư; và (6) Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và
mua lại doanh nghiệp.20
Đầu tư gián tiếp nước ngồi (thường được viết tắt là FPI) là hình thức đầu tư gián
tiếp xun biên giới, để mua tài sản tài chính ở nước ngồi nhằm kiếm lời. Hình
thức đầu tư này khơng kèm theo việc tham gia vào các hoạt ñộng quản lý và nghiệp
vụ của doanh nghiệp giống như trong hình thức đầu tư trực tiếp nước ngồi.21 Theo
quy định pháp luật Việt Nam, đầu tư gián tiếp là hình thức ñầu tư thông qua việc
17
Xem thêm:
/>C6%B0%E1%BB%9Bc_ngo%C3%A0i
18
Xem thêm: />19
Khoản 2, Điều 3, Luật Đầu tư năm 2005;
20
Điều 21, Luật Đầu tư năm 2005;
21
Xem thêm:
/>%B0%E1%BB%9Bc_ngo%C3%A0i.
16
mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khốn
và thơng qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà ñầu tư không trực tiếp
tham gia quản lý hoạt ñộng đầu tư.22 Theo đó, đầu tư gián tiếp nước ngồi thường
được thể hiện dưới các hình thức như sau: (1) Mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và
các giấy tờ có giá khác; (2) Thơng qua quỹ đầu tư chứng khốn; và (3) Thơng qua
các định chế tài chính trung gian khác.23
Như nêu trên, sự phân biệt chính giữa hoạt ñộng mua cổ phần của NĐTNN là ñầu
tư trực tiếp nước ngồi hay đầu tư gián tiếp nước ngồi phụ thuộc vào việc NĐTNN
có tham gia vào việc điều hành, quản lý CTCP mà NĐTNN mua cổ phần hay
không. Đối với hoạt động mua cổ phần của NĐTNN dưới hình thức đầu tư trực tiếp
nước ngồi, NĐTNN thực hiện việc mua cổ phần trong CTCP Việt Nam với mục
đích mong muốn ñược tham gia vào việc ñiều hành quản lý CTCP đó, nghĩa là
NĐTNN sẽ trực tiếp tham gia (nếu là cá nhân) hoặc bổ nhiệm người ñại diện phần
vốn góp (nếu là tổ chức) giữ một chức vụ nhất ñịnh trong Hội ñồng quản trị và/hoặc
Ban Giám ñốc của CTCP ñể tham gia bàn bạc và biểu quyết các vấn ñề liên quan
ñến hoạt ñộng của CTCP cùng với việc hưởng cổ tức được chia hàng năm (nếu
CTCP có lãi) tương ứng với số cổ phần mà NĐTNN nắm giữ. Đối với hoạt ñộng
mua cổ phần của NĐTNN dưới hình thức đầu tư gián tiếp nước ngồi, bên cạnh
việc chỉ hưởng cổ tức ñược chia hàng năm, NĐTNN chỉ có thể tham gia bàn bạc và
biểu quyết các vấn ñề của CTCP trong cuộc họp Đại hội ñồng cổ đơng hàng năm
hoặc bất thường. Như vậy, dưới góc độ nghiên cứu của luận văn này, hoạt ñộng
mua cổ phần của NĐTNN sẽ ñược xem là một hoạt ñộng ñầu tư trực tiếp nước
ngồi, theo đó, sau khi hồn thành việc mua cổ phần trong CTCP, NĐTNN sẽ tham
gia vào việc quản lý ñiều hành của CTCP.
b)
Hoạt ñộng mua cổ phần của NĐTNN là một hình thức huy động vốn
Hiện nay vấn ñề huy ñộng vốn là vấn ñề quan trọng mà các doanh nghiệp ñặc biệt
quan tâm. Bên cạnh, nguồn vốn đầu tư trực tiếp nước ngồi thơng hình thức truyền
thống như thành lập 100% vốn nước ngồi, cơng ty liên doanh với các đối tác Việt
Nam hoặc thơng qua hợp ñồng hợp tác kinh doanh, việc CTCP thu hút nguồn vốn
đầu tư trực tiếp nước ngồi thơng qua hình thức chào bán cổ phần cho NĐTNN để
22
23
Khoản 3, Điều 3, Luật Đầu tư năm 2005.
Điều 26, Luật Đầu tư năm 2005.
17
NĐTNN trở thành cổ đơng chiến lược trong những năm trở lại đây đang trở lên sơi
động và cịn hứa hẹn tiếp tục phát triển trong những năm sắp tới.24 Những CTCP
mong muốn huy động nguồn vốn từ NĐTNN thơng qua hình thức chào bán cổ phần
cho NĐTNN thơng thường ñược chia làm hai loại:
Loại thứ nhất là các CTCP chậm phát triển muốn thay đổi cơng nghệ, nhập máy
móc hiện đại, tuy nhiên, khơng có đủ nguồn tài chính. Chính vì vậy, những CTCP
này mong muốn có được nguồn vốn đầu tư từ NĐTNN thơng qua hoạt động mua cổ
phần để nhập máy móc hiện đại nhằm tăng năng lực sản xuất, tạo ra được nhiều sản
phẩm, quay vịng dòng vốn nhanh.
Loại thứ hai là các CTCP phát triển với máy móc hiện đại, đội ngũ nhân lực lành
nghề, tuy nhiên, họ vẫn cần huy ñộng vốn ñể thực hiện những kế hoạch dài hạn của
họ mà cần phải có một nguồn tài chính đủ lớn. Ngồi ra, việc tham gia ñiều hành
CTCP của NĐTNN cũng mang lại cho CTCP những yếu tố tích cực như năng lực
quản trị doanh nghiệp, nhân lực cấp cao…
Như vậy, việc chào bán cổ phần cho NĐTNN là một kênh huy ñộng vốn hết sức
quan trọng và hiệu quả ñối với CTCP, giúp cho CTCP Việt Nam có quy mơ lớn hơn
khi có sự gia nhập của NĐTNN mạnh về vốn và kinh nghiệm sẽ bổ sung kiến thức
kinh nghiệm quản lý cho ñội ngũ nhân sự, nâng cao uy tín, khẳng ñịnh thương hiệu
cho CTCP. Tuy nhiên, trước khi quyết định chính thức mua cổ phần của CTCP nào
đó, NĐTNN thường có những phân tích rất kỹ về năng lực, quy mơ, tính khả thi của
việc đầu tư vốn vào CTCP. Bên cạnh đó, khi có NĐTNN tham gia vào việc quản lý
doanh nghiệp, có thể cịn xuất hiện những bất đồng trong quản trị doanh nghiệp, văn
hóa kinh doanh, nguồn nhân lực hiện tại.
c)
Hoạt ñộng mua cổ phần của NĐTNN là một trong những hoạt ñộng mua bán
– sáp nhập doanh nghiệp
Mua bán, sáp nhập doanh nghiệp là một thuật ngữ mới xuất hiện ở Việt Nam, ñặc
biệt là khi ñầu tư nước ngoài tại Việt Nam trong những năm gần ñây có những bước
phát triển nhanh chóng. Thuật ngữ này ñược dịch từ thuật ngữ tiếng Anh “Merger &
Acquisition” hay cịn được viết tắt là M&A. Theo từ điển các khái niệm, thuật ngữ
24
Xem thêm: />
18
tài chính Investopedia25, sáp nhập xảy ra khi hai cơng ty thường là các cơng ty có
cùng quy mơ đồng ý tiến tới thành lập một công ty mới mà khơng duy trì sở hữu và
hoạt động của cơng ty thành phần. Mua lại hay thâu tóm là hoạt động thơng qua đó
các cơng ty tìm kiếm lợi nhuận kinh tế nhờ quy mô, hiệu quả và khả năng chiếm
lĩnh thị trường. Khác với sáp nhập, các công ty thâu tóm sẽ mua cơng ty mục tiêu,
khơng có sự hợp nhất để thành lập cơng ty mới. Đồng thời, theo ñịnh nghĩ kỹ thuật
do David L. Scott nêu ra trong cuốn Wall Street Words, thì sáp nhập là sự kết hợp
của hai hay nhiều cơng ty, trong đó có tài sản và trách nhiệm pháp lý của những
cơng ty được công ty khác tiếp nhận và mua lại là quá trình mua lại tài sản như máy
móc, một bộ phận hay thậm chí tồn bộ cơng ty. Ngồi ra, trên thế giới, các vụ sáp
nhập, mua lại có thể được phân thành 3 loại26:
-
Sáp nhập theo chiều ngang: sáp nhập giữa các công ty trên cùng một tuyến kinh
doanh và trên cùng một thị trường nhằm tăng hiệu quả và ñể chiếm ñược quyền lực
thị trường;
- Sáp nhập theo chiều dọc: sáp nhập giữa các công ty tham gia vào các giai đoạn
khác nhau của q trình sản xuất và tiếp cận thị trường, nhằm giảm chi phí giao
dịch và các chi phí khác thơng qua việc quốc tế hóa các giai đoạn khác nhau của
q trình sản xuất và phân phối;
- Sáp nhập kết khối: sáp nhập giữa các công ty trong các lĩnh vực kinh doanh
khác nhau và khơng có liên quan, nhằm giảm cơ bản rủi ro và để khai thác các hình
thức kinh tế khác nhau trong các lĩnh vực tài chính, tài nguyên v.v…
M&A thực chất là hoạt động giành quyền kiểm sốt doanh nghiệp, bộ phận doanh
nghiệp (gọi chung là doanh nghiệp) thông qua việc sở hữu một phần hoặc tồn bộ
doanh nghiệp đó. Mục đích của M&A là giành quyền kiểm sốt doanh nghiệp ở
mức độ nhất định chứ khơng đơn thuần chỉ là sở hữu một phần vốn góp hay cổ phần
của doanh nghiệp như các nhà đầu tư nhỏ, lẻ. Vì vậy, khi một nhà ñầu tư ñạt ñược
mức sở hữu phần vốn góp, cổ phần của doanh nghiệp đủ để tham gia, quyết ñịnh
các vấn ñề quan trọng của doanh nghiệp thì khi đó mới có thể coi đây là hoạt ñộng
M&A. Ngược lại, khi nhà ñầu tư sở hữu cổ phần khơng đủ để quyết định các vấn đề
quan trọng của doanh nghiệp thì đây chỉ được coi là hoạt động đầu tư thơng thường.
25
26
Xem thêm: />TS. Phạm Trí Hùng; Khung pháp lý ñiều tiết sáp nhập, mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam.
19
Mặc dù hoạt động M&A ở Việt Nam đã có sự phát triển nhất ñịnh, song hiện tại ở
Việt Nam vẫn chưa có văn bản pháp luật nào đưa ra giải thích từ ngữ cụ thể về hoạt
động M&A và khái niệm này ñang ñược hiểu một cách rất chung chung, ñược quy
ñịnh rải rác trong Bộ luật dân sự, luật doanh nghiệp, luật cạnh tranh, luật đầu tư...
Theo đó, pháp luật Việt Nam có một số các quy định về M&A như sau:
- Góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp thơng qua việc mua cổ phần phát hành để
tăng vốn điều lệ của cơng ty cổ phần.
-
Mua lại cổ phần đã phát hành của cổ đơng của cơng ty. Khơng giống như hình
thức góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp, đây là hình thức đầu tư khơng làm tăng
vốn ñiều lệ của doanh nghiệp nhưng có thể làm thay ñổi cơ cấu sở hữu cổ phần của
doanh nghiệp.
-
Mua, bán doanh nghiệp chỉ ñược áp dụng ñối với doanh nghiệp tư nhân theo
quy ñịnh của Luật Doanh nghiệp.
- Sáp nhập doanh nghiệp là hình thức kết hợp một hoặc một số công ty cùng loại
(công ty bị sáp nhập) vào một công ty khác (công ty nhận sáp nhập) trên cơ sở
chuyển toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của công ty bị sáp nhập vào công ty nhận
sáp nhập. Công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại, công ty nhận sáp nhập vẫn tồn tại
và kế thừa tồn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của cơng ty bị sáp nhập.
- Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều công ty cùng loại (công ty bị hợp
nhất) kết hợp thành một công ty mới (công ty hợp nhất). Các công ty bị hợp nhất
chấm dứt tồn tại và hình thành mới một cơng ty trên cơ sở kế thừa toàn bộ tài sản,
quyền và nghĩa vụ của các công ty bị hợp nhất.
- Chia, tách doanh nghiệp là hình thức M&A đặc thù bởi việc kiểm sốt doanh
nghiệp đạt được thơng qua việc làm giảm quy mơ doanh nghiệp và do vậy việc
kiểm sốt doanh nghiệp chỉ thực hiện ñối với từng phần doanh nghiệp nhất ñịnh.
Chủ thể chính của hoạt ñộng chia tách doanh nghiệp là các thành viên hoặc cổ đơng
hiện tại của cơng ty. Chia, tách doanh nghiệp ñược áp dụng ñối với loại hình cơng
ty TNHH hoặc cơng ty cổ phần.
- Chia doanh nghiệp là việc một công ty bị chia thành nhiều công ty mới, công ty
bị chia chấm dứt tồn tại, các cơng ty mới liên đới thực hiện nghĩa vụ của công ty bị
chia.
