CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG
I. Những vấn đề cơ bản về bảo lãnh ngân hàng.
1. Khái niện về bảo lãnh ngân hàng, đặc điểm và vai trò của hoạt động bảo lãnh
ngân hàng.
1.1. Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng.
Bảo lãnh là khái niện có từ rất xa xưa trong xã hội loài người, cho đến nay bảo
lãnh khơng những tồn tại mà cịn phát triển phong phú bao trùm trên mọi lĩnh vực của
đời sống kinh tế - chính trị - xã hội của mỗi quốc gia. Vậy bảo lãnh là gì?
Trong xã hội phong kiến người ta đã biết đến khái niệm lý tưởng và những
người có thế lực bảo lãnh cho tù nhân trong thời gian thi hành án, cha mẹ bảo lãnh cho
con. Sau đó bảo lãnh được phát triển sang lĩnh vực dân sự và nhiều lĩnh vực khác của
đời sống kinh tế xã hội. Bảo lãnh được phân ra hai hình thức dựa vào tính chất và đối
tượng của bảo lãnh đó là : “ Bảo lãnh đối nhân” [ 1] và “ Bảo lãnh đối vật” [2]. Cùng
với lịch sử phát triển của đời sống kinh tế xã hội thuật ngữ bảo lãnh được hiểu nhiều
cách khác nhau như trong từ điển pháp luật của Mỹ thì : “ Bảo lãnh là sự thoả thuận,
mà theo đó người bảo lãnh chấp thuận nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không
trả nợ; là việc bên bảo lãnh đảm bảo hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ
trong trường hợp bên có nghĩa vụ khơng thực hiện” [ 3]. Theo pháp luật dân sự Việt
Nam thì : “ Bảo lãnh là việc người thứ 3 ( sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với
bên có quyền ( sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên
có nghĩa vụ ( sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được
bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể
thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh
khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” [4].
Từ nhữn quan điểm trên ta có thể rút ra : “bảo lãnh là thoả thuận giữa các bên
trong đó bên bảo lãnh sẽ thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ theo thoả thuận đối với bên
nhận bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ theo thoả thuận”.
Với định nghĩa trên thì ta thấy bảo lãnh có hai đặc tính cơ bản :
[] Bảo lãnh đối nhân được áp dụng chủ yếu với các quan hệ phi tài sản như trong lĩnh vực hình sự, chế tài hành
chính và các quan hệ phi tài sản trong dân sự.

2
[] Bảo lãnh đối vật được áp dụng trong quan hệ hợp đồng kinh tế và dân sự có yếu tố tài sản.
1

[ ]Trần Phương Minh, “ Bạn đã quan tâm đến bảo lãnh ngân hàng?”, />s=3a3cb5db149b295531d2a1cc65151494&t=82
4
[]Điều 361. Bộ Luật Dân sự năm 2005.
3


+ Bảo lãnh là sự thoả thuận của các bên trong đó các bên tham gia có thể là :
bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, và bên được bảo lãnh trong đó bắt buộc phải có bên
bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh.
+ Trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trước tiên thuộc về bên được bảo lãnh. Bên
bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ của đó khi bên được bảo lãnh thực hiện không đúng
nghĩa vụ hoặc không đầy đủ nghĩa vụ của mình, trừ trường hợp bên nhận bảo lãnh và
bên được bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ cho nhau.
Trên thực tế hình thức bảo lãnh rất đa dạng như : bảo lãnh của doanh nghiệp
đối với hộ sản xuất vay vốn ngân hàng, bảo lãnh của Hội phụ nữ đối với hội viên, bảo
lãnh xã hội khác…[5]v.v. Riêng bảo lãnh ngân hàng chỉ xuất hiện khi tiền tệ ra đời và
nền kinh tế hàng hoá phát triển mạnh mẽ, khái niệm bảo lãnh ngân hàng chịu tác động
bởi những biến đổi về kinh tế xã hội, tập quán và pháp luật của quốc gia trong từng
giai đoạn nhất định. Theo quan điểm của các nhà kinh tế thì : “ Bảo lãnh ngân hàng
thường được quan niệm như là một nghiệp vụ kinh tế, bởi lẽ thơng qua nghiệp vụ bảo
lãnh tổ chức tín dụng có thể giúp khách hàng thoả mãn nhu cầu về vốn của mình trong
kinh doanh. Ở một số nước nghiệp vụ tín dụng cụ thể này được biết đến với tên gọi là
tín dụng bằng chữ ký, ở Việt Nam LCTCTD 1997 cũng thừa nhận nghiệp vụ bảo lãnh
ngân hàng là một trong các hình thức cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng”[ 6]. Theo
quan điểm của các nhà làm luật thì : “ Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản
của các tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay

cho khách hàng khi khách hàng khơng thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết, khách
hàng phải nhận nợ và hồn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay” [ 7]. Cũng
theo quy định tại khoản 1 Điều 2 của Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành theo
Quyết định số 26/2006/QĐ – NHNN ngày 26 tháng 6 năm 2006 của Thống Đốc Ngân
hàng Nhà nước Việt Nam ( gọi tắt là Quy chế bảo lãnh ) thì bảo lãnh ngân hàng được
hiểu là : “ Cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng ( bên bảo lãnh) với bên có
quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng ( bên được bảo lãnh)
khi khách hàng khôn thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết đối
với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức số tiền đã
trả thay”.
2. Đặc điểm, chức năng, vai trò và các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân
hàng.
[ ]Ngô Quốc Kỳ, “Một số vấn đề pháp lý cơ bản về hoạt động của Ngân hàng”, NXB Chính trị Quốc Gia, 1995,
trang 67 – 77.
6
[ ]Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2007
5

7

[]Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2007


2.1. Đặc điểm, chức năng của bảo lãnh ngân hàng.
2.1.1. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng.
Xét về bản chất, bảo lãnh ngân hàng là hình thức bảo đảm nghĩa vụ (giao dịch
đảm bảo) mang tính phái sinh, tức khi ngân hàng thực hiện bảo lãnh thì các quan hệ sau
nảy sinh :
- Thứ nhất, quan hệ giữa ngân hàng với bên có quyền ( bên nhận bảo lãnh).
- Thứ hai, quan hệ dịch vụ bảo lãnh giữa tổ chức tín dụng với khách hàng ( bên

có nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh) phát sinh do thoả thuận giữa các bên trong việc tổ
chức tín dụng sẽ thực hiện thay cho khách hàng và nghĩa vụ hoàn trả của khách hàng
với tổ chức tín dụng độc lâp[8].
Với bản chất đó, bảo lãnh ngân hàng có các đặc điểm như : bảo lãnh ngân hàng
là một giao dịch thương mại đặc thù; bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ nhiều
bên ,mang tính phụ thuộc; bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập, ngồi ra cịn nhiều
đặc điểm khác. Tác giả chỉ nêu lên một số đặc điểm nổi bật sau :
- Bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại đặc thù : Một mặt, bảo lãnh
ngân hàng do tổ chức tín dụng ( chủ yếu là các ngân hàng ) thực hiện thực hiện có tính
chất chun nhiệp nhằm tìm kiếm lợi nhuận. Mặt khác, khi thực hiện nghiệp vụ bảo
lãnh, ngân hàng phải sử dụng đến chun mơn nghiệp vụ ngân hàng nhằm đảm bảo an
tồn cho nguồn vốn của mình bỏ ra khi chấp nhận vai trị người thực hiện nghĩa vụ tài
chính thay cho khách hàng. Hoạt động này cũng thường chụi sự chi phối của một số
quy tắc pháp lý đặc thù chỉ áp dụng riêng cho quan hệ bảo lãnh có tính chất chuyên
nghiệp của các tổ chức tín dụng như quy tắc về thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh, giới
hạn bảo lãnh, và các chế tài đối với các bên vi phạm cam kết trong quan hệ bảo lãnh
ngân hàng[9].
- Bảo lãnh là mối quan hệ của nhiều bên, phụ thuộc lẫn nhau : Để thiết lập
quan hệ bảo lãnh thì sự thoả thuậ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh là điều kiện
bắt buộc. Bảo lãnh xét về biểu hiện bên ngồi thì bao gồm bên bảo lãnh, bên nhận bảo
lãnh và bên được bảo lãnh; nhưng về mặt pháp lý thì quan hệ bảo lãnh chỉ địi hỏi bắt
buộc phải có hai bên là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Về mặt nguyên tắc thì các
bên có các bên có thể ký kết hợp đồng bảo lãnh gồm 3 bên, là bên bảo lãnh, bên nhận
bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, do bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh
không phải là chủ thể thuộc cấu trúc chủ thể của hợp đồng bảo lãnh, nên họ khơng có
[]Trần Phương Minh, “ Bạn đã quan tâm đến bảo lãnh ngân hàng?”, />s=3a3cb5db149b295531d2a1cc65151494&t=82
9
[]Nguyễn Thị Phương, Chuyên đề tốt nghiệp : “ Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại
Chi nhánh Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn huyện Mộc Châu”, năm 2009.
8

các quyền và nghĩa vụ tương ứng như trong quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận
bảo lãnh. Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh thì tư cách của họ
khơng phải là tư cách của các bên ký hợp đồng bảo lãnh, mà là tư cách của chủ thể
quan hệ hợp đồng có nghĩa vụ của người bảo lãnh được đảm bảo bằng biện pháp bảo
lãnh.
- Tính độc lập : Đây là đặc tính rất quan trọng của bảo lãnh ngân hàng. Mặc dù
mục đích của bảo lãnh ngân hàng là bồi hồn những thiệt hại từ việc không thực hiện
hợp đồng hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của bên được bảo lãnh cho bên nhận
bảo lãnh. Tính độc lập thể hiện trong trách nhiệm thanh tốn của ngân hàng, trách
nhiệm này hồn toàn độc lập với ngân hàng và người được bảo lãnh.
Về tính độc lập của bảo lãnh, tại khoản b, điều 2 của “ Quy tắc thống nhất về
bảo lãnh theo yêu cầu - Ấn bản số 458 của Phòng thương mại Quốc tế ICC -1992”
[10]có nêu : “ Về bản chất thì bảo lãnh là những giao dịch riêng biệt với các hợp đồng
hoặc điều kiện dự thầu mà những điều kiện này có thể là cơ sở của bảo lãnh. Người
bảo lãnh trên mọi phương diện không liên quan đến hoặc bị ràng buộc vào các hợp
đồng như thế hoặc các điều kiện dự thầu, dù cho trong bảo lãnh có tham chiếu đến
chúng. Trách nhiệm của người bảo lãnh là thanh toán những số tiền hay số tiền đã
được quy định trong bảo lãnh khi xuất trình văn bản yêu cầu thanh toán và những
chứng từ khác thể hiện trên bền mặt của chúng hoàn toàn phù hợp với điều kiện bảo
lãnh”. Từ quy định này ta có thể thấy, một khi bảo lãnh được ký kết thì ngân hàng
buộc phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc
thực hiện khơng đúng nghĩa vụ của mình, tuy nhiên khi có tranh chấp phát sinh giữa
bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh về nghĩa vụ đó thì ngân hàng khơng liên quan
đến tranh chấp đó. Tuy nhiên, bảo lãnh khác với thư tín dụng chứng từ (L/C) ở chỗ
bảo lãnh mang chức năng đảm bảo, trả tiền theo yêu cầu đầu tiên, và có phạm vi nhất
định cịn thư tín dụng chứng từ mang chức năng thanh tốn, trả tiền khi người thụ
hưởng xuất trình chứng từ phù hợp, thanh tốn khi hồn thành nghĩa vụ.
2.1.2. Chức năng của bảo lãnh ngân hàng.

Thứ nhất, bảo lãnh là chức năng bảo đảm : Là chức năng quan trọng nhất của
bảo lãnh ngân hàng, cung cấp cho người thụ hưởng một sự đảm bảo chắc chắn với
quyền lợi của họ. Theo đó thì người thụ hưởng sẽ được hưởng một khoản bồi thường
về tài chính nếu người được bảo lãnh vi phạm cam kết, từ đó hình thành nên sự đảm
[ ] Những Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu ( ấn bản số 458 của ICC ) là kết quả lao động của các
thành viên ICC Joint Working Party đại diện cho Uỷ ban thực hành quốc tế (Comissison on International
Practice), Uỷ ban Công nghệ và hoạt động ngân hàng (Comissison on banking Technique and Practice) và cũng
là kết quả làm việc của nhóm soạn thảo (Drafting Group).
10


bảo chắc chắn cho người nhận bảo lãnh. Chính sự đảm bảo này tạo ra sự tin tưởng
khiến cho các hợp đồng được ký kết một cách dễ dàng và thuận lợi. Đây là điểm khác
biệt giữa bảo lãnh và tín dụng chứng từ.
Thứ hai, bảo lãnh là cơng cụ tài trợ vốn : Không chỉ là bảo đảm, bảo lãnh cịn
là cơng cụ tài trợ cho người được bảo lãnh. Thông qua bảo lãnh người được bảo lãnh
không phải xuất quỹ, được thu hồi vốn nhanh, được vay nợ hoặc được kéo dài thời
gian thanh tốn tiền hàng hóa, dịch vụ… Do vậy, mặc dù không trực tiếp cấp vốn như
trong cho vay nhưng bảo lãnh ngân hàng giúp cho khách hàng được hưởng những
thuận lợi về ngân quỹ như trong trường hợp cho vay.
Thứ ba, bảo lãnh mang chức năng đơn đốc hồn thành hợp đồng : Bảo lãnh
cho phép người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán khi người được bảo lãnh vi
phạm hợp đồng cam kết trong suốt thời gian có hiệu lực của bảo lãnh và ngân hàng có
quyền địi lại những khoản tiền này. Do đó, ngân hàng ln phải theo dõi kiểm tra
giám sát và đôn đốc việc thực hiện hợp đồng của bên được bảo lãnh. Mặt khác trong
trường hợp ngân hàng bảo lãnh phải thanh tốn tiền bồi hồn cho bên nhận bảo lãnh
thì bên được bảo lãnh cũng sẽ phải có trách nhiệm nợ và hồn trả khoản bồi hồn đó
cho ngân hàng bảo lãnh. Vì về thực chất bảo lãnh là lấy tiền vi phạm trả cho người
hưởng lợi.
Người được bảo lãnh luôn bị một áp lực cho việc bồi hồn bảo lãnh. Như vậy,

bảo lãnh có chức năng đơn đốc người được bảo lãnh thực hiện hồn tất hợp đồng đã
ký kết. Điều này càng làm tăng thêm tính bảo đảm cho người thụ hưởng và có mối
liên quan chặt chẽ giữa chức năng bảo đảm và chức năng đơn đốc hồn thành hợp
đồng. Mặc dù vậy, khi ký kết hợp đồng và thụ hưởng bảo lãnh, người thụ hưởng vẫn
mong muốn người được bảo lãnh thực hiện hợp đồng chứ khơng mong chờ ở khoản
bồi hồn tài chính từ bảo lãnh.
2.2. Vai trị và các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng.
2.2.1. Vai trò của bảo lãnh ngân hàng.
Hiện nay bảo lãnh đã phát triển rộng rãi trên hầu hết các lĩnh vực. Bảo lãnh
không chỉ hỗ trợ cho các hợp đồng thương mại mà cả giao dịch phi thương mại, tài
chính. Bảo lãnh không chỉ là một động lực tạo sự phát triển của ngân hàng mà cịn có
vài trị quan trọng đối với các doanh nghiệp. Theo tiêu chí đăng ký vốn kinh đăng ký
kinh doanh qui định tại Nghị định số 90/2001/NĐ – CP ngày 23 tháng 11 năm 2001
của Chính Phủ về trợ giúp phát triển doanh nghiệp vừa và nhỏ thì số lượng và tỷ lệ
doanh nghiệp khơng chỉ có 91% các doanh nghiệp ngồi quốc doanh, 20% doanh
nghiệp Nhà nước và 30% doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là doanh nghiệp vừa


và nhỏ[11]. Do đó, bảo lãnh ngân hàng đối với các doanh nghiệp này có ý nghĩa rất
quan trọng nó tạo động lực để các doanh nghiệp này cạnh tranh với các doanh nghiệp
nước ngoài đồng thời tạo nền tảng để các doanh nghiệp vừa và nhỏ mở rộng sự hợp
tác với các đối tác nước ngoài khác.
Đối với doanh nghiệp, vai trò của bảo lãnh ngân hàng thể hiện : Thúc đẩy cạnh
tranh, mở rộng sản xuất. Sở dĩ vậy do bắt nguồn chức năng của bảo lãnh ngân hàng,
tạo điều kiện cho bên nhận bảo lãnh tìm kiến đối tác, tham gia ký kết và thực hiện hợp
đồng khơng tốn nhiều thời gian và kinh phí , đồng thời hạn chế rủi do đến với bên
nhận bảo lãnh. Mặt khác đối với các doanh nghiệp khi được ngân hàng bảo lãnh thì
phải chụi một khoản phí bảo lãnh, đó là khoản chi phí của doanh nghiệp do đó địi hỏi
các doanh nghiệp phải có biệm pháp nâng cao hiệu quả sử dụng vốn một cách có hiệu
quả, từ đó sẽ nâng cao hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp, tăng khả năng cạnh tranh

của doanh nghiệp.
Đối với ngân hàng, vai trò bảo lãnh ngân hàng được thể hiện : trước hết bảo
lãnh ngân hàng đem lại lợi ích trực tiếp cho ngân hàng thơng qua chi phí bảo lãnh, phí
này đóng góp vào lợi nhuận của ngân hàng, nó chiếm tỷ trọng khơng nhỏ trong tổng
phí dịch vụ của các ngân hàng hiện nay. Ngoài ra, bảo lãnh ngân hàng góp phần
khơng nhỏ trong việc mở rộng quan hệ của ngân hàng với khách hàng. Bảo lãnh ngân
hàng cũng hỗ trợ các hình thức thanh tốn khác của ngân hàng như thanh toán quốc tế
( bảo lãnh hối phiếu, bảo lãnh L /C trả chậm ….).
2.2.2. Các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng.
Nhằm hạn chế được các hoạt động mang tính rủi do, bảo tồn vốn, nâng cao
thu nhập và lợi tức từ các hoạt động kinh doanh của NHTM nói chung và hoạt động
bảo lãnh ngân hàng nói riêng ta cần phải xác định được nhân tố ảnh hưởng đến bảo
lãnh ngân hàng. Các nhân tố có thể được chia thành hai nhóm : nhóm nhân tố chủ
quan và nhóm nhân tố khách quan. Tuỳ theo điều kiện cụ thể của từng ngân hàng mà
hai nhóm nhân tố này có ảnh hưởng khác nhau đến hiệu quả hoạt động của các ngân
hàng [12].
(1) Nhóm nhân tố chủ quan : đây chính là các nhân tố bên trong nội bộ của
ngân hàng như năng lực tài chính, ứng dụng tiến bộ cơng nghệ, trình độ và chất lượng
của lao động.v.v.
- Năng lực tài chính của ngân hàng là khả năng mở rộng nguồn vốn, tiềm lực
[]. Bộ kế hoạch và đầu tư, Cục phát triển doanh nghiệp vừa và nhỏ : “ Báo cáo thường niên doanh nghiệp vừa
và nhỏ Việt Nam”, 2008, trang 7 – 8.
12
[ ]Nguyễn Việt Hùng, Luận án tiến sĩ kinh tế : “ Phân tích các nhân tố ảnh hưởng đến hiệu quả hoạt động của
các ngân hàng thương mại ở Việt Nam”, Trường ĐH Kinh tế Quốc Dân, Hà Nội 2008.
11


về vốn của chủ sở hữu. Kế tiếp là khả năng sinh lời của nguồn vốn vì nó thể hiện hiệu
quả của nguồn vốn kinh doanh. Cuối cùng là khả năng sinh lời và chống đỡ rủi ro, tức

khi món nợ xấu của ngân hàng tăng thì dự phịng rủi ro cũng phải tăng theo để bù đắp
rủi do điều này chứng tỏ năng lực tài chính bù đắp tài chính cho các khoản chi phí này
được mở rộng.
- Khả năng ứng dụng tiến bộ khoa học công nghệ phản ánh năng lực công
nghệ thông tin của ngân hàng. Năng lực công nghệ của ngân hàng thể hiện khả năng
trang bị công nghệ mới gồm thiết bị kỹ thuật và con người, tính liên kết cơng nghệ của
các ngân hàng và tính độc đáo cơng nghệ của mỗi ngân hàng.
- Trình độ và chất lượng của lao động : Nhân tố con người chính là yếu tố
quyết định quan trọng đến sự thành bại trong bất kỳ hoạt động nào của ngân hàng.
Việc sử dụng nhân lực có đạo đức nghề nghiệp, chuyên môn giỏi sẽ giúp cho ngân
hàng tạo lập được những khách hàng chung thành, ngăn ngừa được những rủi ro có
thể xảy ra và đây cũng là nhân tố giúp ngân hàng giảm thiểu được chi phí hoạt động.
(2) Nhóm nhân tố khách quan : Đây là nhóm nhân tố bên ngồi có tác động
trực tiếp hoặc gián tiếp đến hoạt động của ngân hàng, các nhân tố này có thể là : mơi
trường kinh tế, chính trị và xã hội; môi trường pháp lý.
- Môi trường kinh tế, chính trị và xã hội : Đây là nhân tố có ảnh hưởng khơng
nhỏ đến các hoạt động của ngân hàng, vì nếu mơi trường kinh tế, chính trị và xã hội
ổn định nó sẽ là điều kiện làm cho quá trình sản xuất của nền kinh tế được diễn ra
bình thường, đảm bảo khả năng hấp thụ vốn và hồn trả vốn của các doanh nghiệp do
đó nó tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động của ngân hàng. Ngược lại, khi mơi trường
kinh tế, chính trị và xã hội trở nên bất ổn định thì lại là nhân tố bất lợi cho hoạt động
của ngân hàng như : nhu cầu vay vốn giảm, nguy cơ nợ quá hạn và nợ xấu tăng làm
giảm hiệu quả hoạt động của ngân hàng.
- Môi trường pháp lý : Đây là nhân tố có vai trị hết sức quan trọng đối với nền
kinh tế nói chung và đối với hoạt động của ngân hàng nói riêng, nó là cơ sở tiền đề để
ngân hàng phát triển nhanh và bền vững. Thực tiễn cho thấy, nếu hệ thống pháp luật
được xây dựng không đồng bộ, phù hợp với phát triển của nền kinh tế thì nó sẽ là rào
cản cho q trình phát triển nền kinh tế. Mặt khác, nếu hệ thống pháp luật hồn chỉnh
sẽ tạo nên mơi trường pháp lý để giải quyết các tranh chấp khiếu nại, nảy sinh trong
hoạt động kinh tế xã hội từ đó đảm bảo được lợi ích chung của xã hội nói chung và lợi

ích của các ngân hàng nói riêng trong q trình phát triển của nền kinh tế.
3. Phân loại bảo lãnh ngân hàng.


Tuỳ theo tiêu chí khác nhau mà bảo lãnh ngân hàng được chia thành các loại
khác nhau.
3.1. Theo phương thức phát hành có 3 loại:
- Bảo lãnh trực tiếp[13] : là hình thức ngân hàng trực tiếp thanh tốn tiền bảo
lãnh cho người hưởng thụ mà không thông qua một trung gian nào, sau đó truy địi nợ
từ người bảo lãnh sau đó truy địi nợ từ người được bảo lãnh. Việc phát hành thư bảo
lãnh cho người thụ hưởng có thể thực hiện thơng qua một ngân hàng trung gian có thể
là ngân hàng đại lý hoặc ngân hàng phục vụ người thụ hưởng nhưng đều gọi chung là
ngân hàng thơng báo.
- Bảo lãnh gián tiếp[14] : là hình thức bảo lãnh qua đó người u cầu bảo lãnh
khơng trực tiếp liên hệ với ngân hàng phát hành mà thông qua một ngân hàng trung
gian thông thường là ngân hàng phục vụ mình hoặc là một ngân hàng có điều kiện
thuận lợi hơn trong việc giao dịch với ngân hàng phát hành.
- Đồng bảo lãnh[15] : là việc nhiều tổ chức tín dụng cùng bảo lãnh cho một
nghĩa vụ của khách hàng thơng qua một tổ chức tín dụng đầu mối.
3.2. Theo mục đích bảo lãnh.
Bảo lãnh vay vốn : Bảo lãnh vay vốn là cam kết của TCTD với bên nhận bảo
lãnh về việc sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không trả
hoặc không trả đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh. [16]
Bảo lãnh thanh toán : Bảo lãnh thanh toán là cam kết của TCTD với bên nhận
bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh tốn thay cho khách hàng trong trường
hợp khách hàng khơng thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh tốn của
mình khi đến hạn [17]. Bảo lãnh thanh toán thường được sử dụng trong các hợp đồng
mua bán hàng hố, dịch vụ trả chậm. Thơng thường, giá trị bảo lãnh thanh toán bằng
100% giá trị hợp đồng
Bảo lãnh dự thầu : Bảo lãnh dự thầu là cam kết của của TCTD với bên mời

thầu, để bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu của khách hàng. Trường hợp khách hàng
phải nộp phạt do vi phạm quy định đấu thầu mà không nộp hoặc không nộp đầy đủ
tiền phạt cho bên mời thầu thì TCTD sẽ thực hiện thay. [18]

13

[] Lê Trung Thành, Giáo trình Nghiệp vụ Ngân hàng thương mại, Trường Đại học Đà Lạt, 2002, trang 142.

14

[]Lê Trung Thành, Giáo trình Nghiệp vụ Ngân hàng thương mại, Trường Đại học Đà Lạt, 2002, trang 143.

15

[]Lê Trung Thành, Giáo trình Nghiệp vụ Ngân hàng thương mại, Trường Đại học Đà Lạt, 2002, trang 144.
Khoản 1 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng .

16[]
17[]

Khoản 2 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng .

: Khoản 3 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng .

18[]


Bảo lãnh thực hiện hợp đồng : Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là cam kết của
TCTD với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm việc thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ
của khách hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách

hàng vi phạm hợp đồng và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện
hoặc thực hiện không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay[19].
Bảo lãnh đảm bảo chất lượng sản phẩm (bảo lãnh bảo hành) : Bảo lãnh đảm
bảo chất lượng sản phẩm là cam kết của của TCTD với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm
việc khách hàng thực hiện đúng các thoả thuận về chất lượng của sản phẩm theo hợp
đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm chất lượng
sản phẩm và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực
hiện không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay[20].
Bảo lãnh hồn trả tiền ứng trước (bảo lãnh hồn thanh tốn) : Bảo lãnh hoàn
trả tiền ứng trước là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm nghĩa
vụ hoàn trả tiền ứng trước của khách hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo
lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng và phải hoàn trả tiền ứng trước mà
khơng hồn trả hoặc hồn trả khơng đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay. [21]
Bảo lãnh hải quan : Bảo lãnh nộp thuế là một loại bảo lãnh ngân hàng do tổ
chức tín dụng phát hành cho bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm nghĩa vụ nộp thuế
của khách hàng với cơ quan hải quan có thẩm quyền. Trường hợp khách hàng khơng
tái xuất hàng hóa, khơng nộp thuế hoặc nộp thuế khơng đầy đủ, đúng hạn thì TCTD
phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Bảo lãnh phát hành chứng khoán : Với loại bảo lãnh này ngân hàng hỗ trợ cho
các công ty, tổ chức phát hành chứng khoán và phân phối chứng khoán bằng việc thỏa
thuận mua chứng khoán để bán.
II. Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng.
1. Quá trình hình thành và phát triển pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.
1.1. Quá trình hình thành và phát triển pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.
Nền kinh tế Việt Nam sau 20 năm đổi mới đã có chuyển biến đáng kể, mơi
trường pháp lý về đầu tư và thành lập doanh nghiệp đã thơng thống, tạo điều kiện cho
các thành phần kinh tế tích cực tham gia các loại hình doanh nghiệp và góp phần thúc đẩy
kinh tế.
Lệnh số 38-LCT/HĐNN8 được Chủ tịch Hội đồng Nhà nước Nước Cộng hoà
xã hội chủ nghĩa Việt Nam cơng bố ngày 24/5/1990 dưới hình thức Pháp lệnh ngân

19[]:

Khoản 4 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng .

: Khoản 5 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng .

20[]

: Khoản 6 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng.

21[]


hàng, hợp tác xã tín dụng và cơng ty tài chính là văn bản pháp lý cao nhất đầu tiên của
Nước Cộng hoà XHCN Việt Nam về tổ chức và hoạt động của các tổ chức tín dụng.
Theo pháp lệnh này thì thuật ngữ : “ Bảo lãnh ngân hàng” chưa được đề cập đến vì
vậy những quy định về bảo lãnh ngân hàng cịn thiếu do đó hoạt động bảo lãnh ngân
hàng ở thời kỳ này còn rất hạn chế. Sau 4 năm sau Quyết định số 196/QĐ – NH14
ngày 16 tháng 9 năm 1994 về việc ban hành “ Quy chế về nghiệp vụ bảo lãnh của
ngân hàng” đã đánh dấu sự phát triển của nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng. Tiếp theo đó
là sự ra đời của Quyết định số 217/QĐ – NH1 của Thống Đốc ngân hàng Nhà nước
ngày 17 tháng 8 năm 1996 về việc ban hành quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo
lãnh bay vốn ngân hàng cũng góp phần tạo nên nền tảng pháp lý cho hoạt động bảo
lãnh ngân hàng trong thời kỳ này. Đến năm 1997 thời kỳ diễn ra cuộc khủng hoảng tài
chính - tiền tệ các nước trong khu vực , việc đổ bể của nhiều TCTD và việc phá sản
hàng loạt các doanh nghiệp lớn đã ảnh hưởng không nhỏ tới hoạt động của ngân hàng
tại Việt Nam. Các khuôn khổ pháp lý được quy định tại Pháp lệnh ngân hàng trở nên
khơng cịn phù hợp và không bảo vệ được quyền lợi của các TCTD, có nhiều xung đột
pháp lý giữa Pháp lệnh về ngân hàng với các văn bản có liên quan như : Bộ luật dân
sự năm 1995, Luật Công ty…. Từ thực tiễn đó, Luật các TCTD được xây dựng và

được Quốc Hội thơng qua ngày 12/12/1997 có hiệu lực thi hành từ ngày 1/10/1998.
Luật các TCTD ra đời đã đáp ứng được yêu cầu quản lý và định hướng cho hoạt động
phát triển các TCTD trong thời kỳ dài và góp phần tạo sự ổn định về mơi trường pháp
lý cho hoạt động ngân hàng. Lần đầu tiên thuật ngữ “ Bảo lãnh ngân hàng được đề
cập” ( khoản 12 Điều 20 Luật các TCTD) và những quy định về “ bảo lãnh ngân
hàng” ( tại các Điều 58, Điều 59 Luật các TCTD) cũng được thừa nhận.
Trên cơ sở quy định của Luật các TCTD, Thống đốc NHNN đã ban hành Quyết
định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 về việc ban hành Quy chế bảo lãnh
ngân hàng. Quyết định này được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định số 386/2001/QĐNHNN ngày 11/4/2001 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi, bổ sung một số điều
trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐNHNN14 ngày 25/8/2000; Quyết định số 1348/2001/QĐ-NHNN ngày 29/10/2001 của
Thống đốc NHNN về việc sửa đổi một số quy định liên quan đến thu phí bảo lãnh của
các tổ chức tín dụng; Quyết định số 112/2003/QĐ- NHNN ngày 11/2/2003 của Thống
đốc NHNN về việc sửa đổi bổ sung một số điều của Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban
hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 của Thống đốc
NHNN thay thế cho các văn bản trên là Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày
26/6/2006 của Thống đốc NHNN. Từ đó đến nay, quy chế đã được nhiều lần thay đổi
bổ sung cho phù hợp với tình hình thực tế. Hiện nay, các ngân hàng đều đang áp dụng


Quy chế Bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN
ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN.
1.2. Các văn bản hiện hành liên quan đến hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
Nguồn luật điều chỉnh các hoạt động của ngân hàng là các văn bản chứa các
quy phạm pháp luật về ngân hàng. Cùng với quá trình phát triển của nền kinh tế của
đất nước và quá trình hội nhập kinh tế thế giới các văn bản hiện hành của Việt Nam
điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng là rất nhiều do đó tác giả xin đưa kể ra một
số văn bản điều chỉnh chung còn những văn bản như : Nghị định, Quyết định tác giả
xin đưa vào phần danh mục tài liệu tham khảo.
Một số đạo luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng là :
(1). Bộ Luật Dân sự năm 2005.

(2). Bộ Luật Tố tụng Dân sự năm 2004.
(3). Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 ( sửa đổi và bổ sung năm 2004).
(4). Luật thương mại năm 2005.
(5). Luật xây dựng năm 2003.
(6). Luật đấu thầu năm 2005.
(7). Luật đất đai năm 2003( sửa đổi và bổ sung n ăm 2009).
(8). Luật Các công cụ chuyển nhượng năm 2005.
2. Các quy định cụ thể của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng.
2.1. Chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng.
Một quan hệ pháp luật được cấu thành bởi : chủ thể, nội dung và khách thể. Do
đó nhằm bảo vệ lợi ích của nhà nước, của xã hội cũng như của mỗi cơ quan, tổ chức
và cá nhân trong quan hệ pháp luật đó ta cần phải xác định rõ những tổ chức, cá nhân
nào được phép tham gia vào cá quan hệ pháp luật và những điều kiện cần để tham gia
với tư cách là chủ thể quan hệ pháp luật. Tổ chức, cá nhân nào thoả mãn được những
điều kiện đó thì có thể trở thành chủ thể của quan hệ pháp luật đó[ 22]. Quan hệ pháp
luật bảo lãnh ngân hàng cũng quy định những điều kiện cần thiết để tổ chức, cá nhân
có thể tham gia với tư cách là chủ thể. Chủ thể trong quan hệ pháp luật bảo lãnh ngân
hàng chủ yếu : Bên bảo lãnh, Bên nhận bảo lãnh, Bên được bảo lãnh.
2.1.1. Bên bảo lãnh.
Bên bảo lãnh trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng là các tổ chức tín dụng có đủ
điều kiện theo quy định. Các tổ chức tín dụng này bao gồm ngân hàng thương mại
quốc doanh, ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng liên doanh, một số tổ chức tín
dụng khác được ngân hàng Nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với
22

[ ]Giáo trình, Lý luận Nhà nước và Pháp luật, Trường ĐH Luật Hà Nội, NXB Tư Pháp năm 2006.


khách hàng. Theo đó để ngân hàng có thể thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh thì ngân hàng
cần phải đáp ứng những điều kiện sau :

- Được NHNN cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng
( thường được ghi rõ trong giấy phép thành lập và hoạt động của tổ chức tín dụng do
NHNN cấp).
- Có đăng ký kinh doanh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng và nghiệp vụ này phải
được ghi rõ trong giấy đăng ký kinh doanh đã được cấp.
2.1.2. Bên nhận bảo lãnh.
Bên nhận bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng được hiểu là những người có
quyền thụ hưởng một món nợ do người được bảo lãnh thanh toán từ một nghĩa vụ trong các
hợp đồng hoặc các nghĩa vụ thanh tốn ngồi hợp đồng.
Về ngun tắc, khi tham gia hợp đồng bảo lãnh với các tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh),
bên nhận bảo lãnh phải thoả mãn một số điều kiện nhất định. Đó là:
- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Điều kiện này do pháp luật
quy định như một nguyên tắc chung trong pháp luật hợp đồng, không chỉ áp dụng
riêng cho hợp đồng bảo lãnh.
- Có giấy tờ, tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong một nghĩa
vụ cần đựơc bảo đảm. Điều kiện này thường do các tổ chức tín dụng – bên bảo lãnh đưa ra để
bảo đảm quyền lợi của mình trong hợp đồng bảo lãnh. Trên thực tế, điều kiện này khó có
thể được bên nhận bảo lãnh đáp ứng. Vì họ thường không giao kết hợp đồng với
khách hàng khi khách hàng chưa có sự bảo lãnh chắc chắn của một ngân hàng uy tín.
2.1.3. Bên được bảo lãnh.
Cá nhân, tổ chức muốn được TCTD đồng ý bảo lãnh nghĩa vụ tài sản cho mình đối
với bên có quyền thì phải thoả mãn những điều kiện chủ yếu sau :
- Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của
pháp luật.
- Mục đích đề nghị tổ chức tín dụng là hợp pháp.
- Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo lãnh trong
thời hạn được can kết.
- Có sự đảm bảo bằng tài sản cho nghĩa vụ hoàn trả trong tương lai đối với TCTD bảo
lãnh bằng các hình thức như : ký quỹ, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản của người thứ
ba; nếu các bên thoả thuận khi giao kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh thì thoả thuận này phải

được tuân theo các quy định của Nghị định 163/2006/NĐ – CP của Chính phủ ngày 29
/11/2006 về giao dịch đảm bảo.


Việc xác định đúng các điều kiện của một tổ chức, cá nhân trong quan hệ bảo lãnh
ngân hàng có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi và nghĩa vụ của các bên
tham gia. Trong các điều kiện đó thì điều kiện về năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành
vi dân sự là yếu tố có tính quyết định đến việc thực hiện hoạt động cho vay. Bởi lẽ, theo quy
định của Bộ luật dân sự năm 2005 thì người mất năng lực hành vi dân sự khi thực hiện giao
dịch thì phải do người đại diện theo pháp luật xác lập và thực hiện[23]. Do đó nếu khơng kiểm
tra kỹ tiêu chí này thì sẽ dẫn đến rủi ro cho các bên tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng.
Theo quy định của pháp luật hiện hành thì cá nhân sinh ra ở Việt Nam, tổ chức được thành
lập tại Việt Nam thì năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự sẽ được xác định theo
pháp luật Việt Nam. Như vậy, cá nhân nước ngoài, hoặc pháp nhân nước ngoài sẽ được xác
định theo hệ thống pháp luật nào? Nếu như có xung đột giữa luật Việt Nam và luật nước
ngoài được căn cứ để xác định năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự sẽ được giải
quyết như thế nào?
Theo các Điều 760, 761,762,763 và 764 của Bộ Luật Dân sự năm 2005 , nếu trong
quan hệ bảo lãnh ngân hàng có cá nhân là người nước ngoài tham gia với tư cách là bên được
bảo lãnh thì việc xác định năng lực pháp luật sẽ tương đương hoặc bằng với công dân của
nước sở tại còn năng lực hành vi dân sự của người nước ngồi đó sẽ áp dụng theo pháp luật
của người nước ngồi đó là cơng dân. Nếu trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng có pháp nhân
nước ngồi tham với tư cách là bên được bảo lãnh thì việc xác định năng lực chủ thể trở nên
khó khăn hơn. Do pháp luật của có nước có những quy định khác nhau về năng lực pháp luật
của pháp nhân ( có nước quy định năng lực pháp luật của pháp nhân được tính từ khi pháp
nhân được thành lập, có nước quy định năng lực pháp luật của pháp nhân được tính khi pháp
nhân đăng ký kinh doanh; có nước cho phép pháp nhân được kinh doanh trong một số lĩnh
vực ngành nghề nhưng có nước lại khơng cho phép kinh doanh trong lĩnh vực đó) vì vậy đã
làm nảy sinh hiện tượng xung đột pháp luật về năng lực chủ thể của pháp nhân trong quan hệ
từ đó gây khó khăn cho ngân hàng trong việc xác định tính đầy đủ năng lực pháp luật dân sự

của pháp nhân nước ngoài. Việc giải quyết vấn đề xung đột này chủ yếu được dựa theo
nguyên tắc áp dụng luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch trong đó việc xác định quốc
tịch của pháp nhân lại tuỳ theo quy định của từng nước. Ví dụ trong hệ thơng luật Châu Âu
lực địa ( Pháp, Bồ đào Nha, Tây ba Nha …) thì pháp nhân mang quốc tịch của một nước khi
có trụ sở chính đặt trên lãnh thổ của nước đó, cịn trong hệ thống pháp luật Anh - Mỹ thì xác
định quốc tịch theo nơi đăng ký của pháp nhân. Theo pháp luật Việt Nam tại Điều 765 Bộ
Luật Dân sự năm 2005 thì việc giải quyết xung đột pháp luật như sau :
- Năng lực pháp luật dân sự được xác định theo pháp luật của nước mà pháp nhân
nước ngồi đó mang quốc tịch ( pháp nhân mang quốc tịch của nước nào thì năng lực pháp
23

[] Khoản 2 Điều 22 Bộ Luật dân sự năm 2005.


luật của nó được xác định theo pháp luật của nước đó). Tuy nhiên trên thực tế thì việc xác
định dựa trên tiêu chí này sẽ gây ra khó khăn trong việc xác định luật áp dụng chẳng hạn, Ví
dụ, Công ty A được đăng ký thành lập trên lãnh thổ của Pháp nhưng lại đặt trụ sở điều
hành trên lãnh thổ của Anh, như vậy theo pháp luật của Pháp, cơng ty A có quốc tịch
của Anh, cịn theo Pháp luật của Anh thì cơng ty A lại có quốc tịch của Pháp. Công ty
A ký kết hợp đồng bảo lãnh thực hiện hợp đồng với ngân hàng C tại Việt Nam, như
xuất phát từ quy phạm xung đột, luật áp dụng luật của quốc gia người bán, vậy trong
trường hợp này, luật của quốc gia nào sẽ được áp dụng để xác định tư cách pháp nhân
của công ty A, luật của Pháp hay luật của Anh.
- Trong trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập các giao dịch dân sự tại Việt
thì năng lực pháp luật dân sự của nó được xác định theo pháp luật Việt Nam. Chẳng
hạn, pháp nhân mang quốc tịch của nước ngoài nhưng đặt văn phòng đại diện tại Việt
Nam, trong quá trình giao dịch dân sự với các cá nhân, tổ chức Việt Nam thì khả năng
hưởng cá quyền và nghĩa vụ của văn phịng đại diện đó sẽ được xác định theo pháp
luật Việt Nam.
2.2. Cam kết bảo lãnh.

2.2.1. Hợp đồng bảo lãnh.
Hợp đồng bảo lãnh là thoả thuận bằng văn bản giữa TCTD và bên nhận bảo
lãnh hoặc giữa TCTD, bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên liên quan (nếu có)
về việc TCTD sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng
khơng thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo
lãnh.

2.2.2. Hợp đồng cấp bảo lãnh.
Hợp đồng cấp bảo lãnh là văn bản thoả thuận giữa tổ chức tín dụng với khách
hàng và các bên có liên quan (nếu có) về quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc
thực hiện bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho khách hàng ơ [24]
Hợp đồng cấp bảo lãnh có thể được sửa đổi, bổ sung hoặc huỷ bỏ nếu các bên
liên quan thoả thuận. Nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh bao gồm: [25]
- Tên, địa chỉ của bên bảo lãnh, khách hàng và thời gian ký hợp đồng;
- Số tiền, thời hạn bảo lãnh và phí bảo lãnh
- Mục đích bảo lãnh;
: Khoản 3 Điều 2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

24[]

: Điều 10 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

25[]


- Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;
- Hình thức bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng đối với tổ chức tín dụng bảo
lãnh, giá trị tài sản làm đảm bảo;
- Quyền và nghĩa vụ của các bên;
- Quy định về hoàn trả của khách hàng sau khi tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa

vụ bảo lãnh;
- Quy định về giải quyết tranh chấp phát sinh;
- Chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên;
- Những thoả thuận khác.
2.3. Phạm vi bảo lãnh.
Theo quy định tại Điều 363 Bộ Luật Dân sự 2005, phạm vi bảo lãnh có thể là
một phần hoặc tồn bộ nghĩa vụ. Nếu khơng có thoả thuận gì khác thì người bảo lãnh
phải bảo lãnh cả tiền lãi trên nợ gốc trong phạm vi bảo lãnh đồng thời phải bảo lãnh cả
khoản tiền phạt cũng như tiền bồi thường thiệt hại. Như vậy, phạm vi bảo lãnh gồm
bao nhiêu phần so với tổng giá trị của nghĩa vụ chính tuỳ thuộc vào sự cam kết, xác
định của người bảo lãnh.
Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụ sau
đây: [26]
- Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản cho
vay;
- Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hóa, máy móc, thiết bị và các
khoản chi phí để khách hàng thực hiện các dự án hoặc phương án đầu tư, phương án
sản xuất, kinh doanh hoặc dịch vụ đời sống;
- Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, các nghĩa vụ tài chính khác đối với nhà
nước;
- Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia dự thầu;
- Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia quan hệ hợp đồng với bên nhận bảo
lãnh, như thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận và hoàn trả tiền
ứng trước;
- Các nghĩa vụ hợp pháp khác do các bên thỏa thuận cam kết trong các hợp
đồng liên quan.
Ngoài ra, các tổ chức tín dụng cịn bị giới hạn trị giá hợp đồng bảo lãnh theo
quy định sau: [27]
: Điều 6 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

26[]


- Tổng số dư bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho một khách hàng không được
vượt quá 15% (mười lăm phần trăm) vốn tự có của tổ chức tín dụng. Trường hợp tổ
chức tín dụng phải trả thay cho khách hàng dẫn đến tổng dư nợ cho vay và dư nợ do
trả thay vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng thì tổ chức tín dụng phải ngừng
ngay việc cho vay và bảo lãnh mới đối với khách hàng đó, đồng thời thu hồi nợ để
đảm bảo tổng mức dư nợ cho vay đối với một khách hàng theo quy định.
- Tổng số dư bảo lãnh cho một khách hàng của Chi nhánh Ngân hàng nước
ngoài khơng được vượt q 15% vốn tự có của Ngân hàng nước ngồi.
- Tổ chức tín dụng xác định tổng mức bảo lãnh phù hợp với khả năng tài chính
của mình, bảo đảm thực hiện theo quy định hiện hành của Ngân hàng Nhà nước về các
tỷ lệ đảm bảo an tồn trong hoạt động của tổ chức tín dụng.
Nếu khách hàng có yêu cầu bảo lãnh vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín
dụng thì tổ chức tín dụng cùng với các tổ chức tín dụng khác thực hiện việc bảo lãnh
theo hình thức đồng bảo lãnh, tức là nhiều tổ chức tín dụng cùng bảo lãnh cho một
nghĩa vụ của khách hàng.
2.4. Nội dung bảo lãnh
Nội dung của bảo lãnh gồm: [28]
- Tên, địa chỉ của tổ chức tín dụng, khách hàng, bên nhận bảo lãnh;
- Ngày phát hành bảo lãnh và số tiền phát hành;
- Hình thức và điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;
- Thời hạn bảo lãnh;
- Quyền và nghĩa vụ của các bên;
- Giải quyết tranh chấp phát sinh;
- Chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của các bên;
- Các thỏa thuận khác.
Bảo lãnh ngân hàng có thể được sửa đổi, bổ sung hoặc hủy bỏ nếu các bên liên
quan có thỏa thuận.

2.5. Thẩm quyền ký bảo lãnh.
Thẩm quyền ký bảo lãnh là người đại diện theo pháp luật, người này có thể uỷ
quyền hoặc ban hành văn bản qui định thẩm quyền ký các văn bản bảo lãnh của các
chức danh trong hệ thống của tổ chức tín dụng[ 29]. Tuy nhiên trên thực tế vấn đề này
: Điều 7 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

27[]

: Khoản 2 Điều 11 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

28[]

[] Điều 14, Quyết định số 26/2006/QĐ – NHNN ngày 26 tháng 6 năm 2006 của Thống Đốc ngân hàng Nhà
nước Việt Nam về việc ban hành “ Quy chế bảo lãnh ngân hàng”.
29


còn nhiều bất cập, về nguyên tắc đại diện theo pháp luật ngân hàng thương mại chỉ có
một người duy nhất đó là cá nhân được Điều lệ hoặc pháp luật chỉ định là người đại
diện theo pháp luật của pháp nhân, trong khi theo quy định này thì nguời đại diện
theo pháp luật có thể uỷ quyền hoặc ban hành văn bản quy định thẩm quyền ký các
văn bản bảo lãnh do đó trên thực tế thì người đại diện theo uỷ quyền là rất nhiều có
thể là bất kỳ ai được người đại diện theo pháp luật uỷ quyền hợp lệ. Như vậy vấn đề
đặt ra là tiêu chí để xác định người đại diện hợp pháp cho ngân hàng như thế nào?
Tác giả xin đưa ra tiêu chí để xác định người đại diện hợp pháp như sau :
Thứ nhất, Tiêu chí về mặt hình thức : Xác định người đại diện đó được chỉ
định bằng phương thức và bằng chứng nào: pháp luật? Điều lệ của pháp nhân hay
bằng văn bản uỷ quyền hợp lệ khác. Nếu như xác định theo tiêu chí này ta có thể căn
cứ vào : Điều lệ của pháp nhân ngân hàng đã được chuẩn uy; Quyết định bổ nhiệm;
Giấy uỷ quyền hoặc hợp đồng uỷ quyền; văn bản công nhận nhiệm vụ cho cá nhân là

cán bộ quản lý, nhân viên của ngân hàng; các văn bản khác thể hiện ý chí đích thực
của pháp nhân ngân hàng trong việc lựa chọn người đại diện cho mình.
Thứ hai, Tiêu chí về nội dung : Xác định xem người đại diện nhân danh ai khi
tiến hành giao dịch với người thứ ba : nhân danh pháp nhân ngân hàng hay nhân danh
chính họ.
2.6. Thực hiện bảo lãnh ngân hàng.
2.6.1. Thời hạn bảo lãnh.
Thời hạn bảo lãnh được xác định từ khi phát hành bảo lãnh cho đến thời điểm
chấm dứt bảo lãnh được ghi trong cam kết bảo lãnh. Trường hợp cam kết bảo lãnh
không ghi cụ thể thời điểm chấm dứt bảo lãnh thì thời điểm chấm dứt bảo lãnh được
xác định tại thời điểm nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt.
Nghĩa vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng chấm dứt trong các trường hợp sau: [30]
- Khách hàng đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh;
- Tổ chức tín dụng đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh;
- Việc bảo lãnh được huỷ bỏ hoặc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác;
- Thời hạn của bảo lãnh đã hết;
- Bên nhận bảo lãnh đồng ý miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh
hoặc nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt theo quy định của pháp luật;
- Theo thoả thuận của các bên.
Quy chế bảo lãnh ngân hàng cũng quy định rõ ràng các trường hợp được miễn
nghĩa vụ bảo lãnh tại Điều 19 như sau: Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh miễn việc
: Điều 20 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

30[]


thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa
vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định
phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Trong trường hợp một trong số các tổ chức tín dụng cùng bảo lãnh liên đới cho

một nghĩa vụ của khách hàng được miễn việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của
mình thì những tổ chức tín dụng khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của họ.
2.6.2. Các biệm pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng bảo lãnh.
- Tổ chức tín dụng và khách hàng thoả thuận áp dụng hoặc không áp dụng các
biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh.
- Các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng đối với tổ chức tín dụng
bảo lãnh bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh của bên thứ ba, ký quỹ và
các biện pháp bảo đảm khác theo quy định của pháp luật.
2.6.3. Phí bảo lãnh.
Điều 16 Quy chế bảo lãnh ngân hàng quy định về phí bảo lãnh như sau:
- Bên bảo lãnh thoả thuận mức phí bảo lãnh đối với khách hàng, phù hợp với
chi phí của tổ chức tín dụng và mức độ rủi ro của nghiệp vụ này.
- Trong trường hợp có bảo lãnh đối ứng, xác nhận bảo lãnh, mức phí bảo lãnh
do các bên thoả thuận, trên cơ sở mức phí bảo lãnh được khách hành chấp nhận thanh
toán.
- Các bên tham gia đồng bảo lãnh thoả thuận mức phí bảo lãnh mỗi bên được
hưởng, trên cơ sở thoả thuận về tỷ lệ tham gia đồng bảo lãnh của từng bên và mức phí
bảo lãnh thu được của khách hàng.
- Trường hợp tổ chức tín dụng bảo lãnh cho một nghĩa vụ mà nhiều khách hàng
cùng tham gia thực hiện thì tổ chức tín dụng thoả thuận với từng khách hàng về mức
phí phải trả, trên cơ sở nghĩa vụ tương ứng của mỗi khách hàng trong hợp đồng liên
đới trách nhiệm giữa các khách hàng.
2.7. Giải quyết tranh chấp trong hợp đồng bảo lãnh và các thức xử lý.
2.7.1. Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng.
Tự thương lượng là cách thức thường được áp dụng để giải quyết mâu thuẫn.
Theo quy định của pháp luật, để giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng, các bên có
quyền tự thương lượng, hồ giải với nhau về các xung đột, bất đồng trên tinh thần
bình đẳng, thiện chí, hợp tác và cùng có lợi. Quy định này nhằm tôn trọng quyền tự
định đoạt của các bên và giúp cho các bên tránh được những chi phí khơng cần thiết
do phải theo kiện trước toà.

Kết quả của q trình này này có thể là mâu thuẫn được giải quyết hoặc không
được giải quyết, thậm chí mâu thuẫn giữa các bên ngày càng trầm trọng hơn, dẫn đến
quan hệ hợp đồng có thể được tiếp tục hoặc không thể tiếp tục được nữa. Mặc dù vậy,
khi các bên cùng thiện chí và cùng mong muốn giữ quan hệ kinh doanh lâu dài, cuộc
thương lượng sẽ dễ dàng đạt kết quả. Vì thế vụ tranh chấp sẽ được giải quyết dứt điểm
bằng sự xác định rõ ràng phần quyền, nghĩa vụ tài sản của mỗi bên. Hơn thế nữa, do
sự thống nhất ý chí cao giữa các bên cho nên những quyền và nghĩa vụ này được thực
hiện dễ dàng, đầy đủ và làm cơ sở để giải quyết dứt điểm vụ tranh chấp.
2.7.2. Giải quyết tranh chấp bằng hồ giải.
Hịa giải là một trong các phương thức giải quyết tranh chấp ngồi tố tụng, bởi
vì nó được thực hiện ngồi hoạt động của các cơ quan xét xử do chính Nhà nước lập
ra là các tịa án. Đây là hình thức giải quyết tranh chấp có sự tham gia của bên thứ ba
độc lập do hai bên cùng chấp nhận hoặc chỉ định, hòa giải viên này đóng vai trị trung
gian để hỗ trợ cho các bên nhằm tìm kiếm những giải pháp thích hợp cho việc giải
quyết xung đột. Những người hòa giải phải độc lập, khơng bị lệ thuộc bất kỳ ai ngồi
ngun tắc khách quan và cơng bằng bởi vì nhiệm vụ của họ là đạt được sự hòa giải
giữa các bên. Những đề xuất của hòa giải viên là kết quả của quá trình trao đổi ý kiến
với các bên và từng bên, có thể được đưa ra ở bất kỳ giai đoạn nào của q trình hịa
giải.
Hịa giải có tính chất tự nguyện của các bên, thể hiện từ khi lựa chọn phương
thức tới việc tiến hành phương thức, cuối cùng là thừa nhận kết quả của nó. Hịa giải
cũng mang tính chất ơn hịa thể hiện trong q trình hịa giải các bên khơng coi nhau
như là các bên tranh chấp quyền lợi với mình mà coi nhau như là những người có
cùng chí hướng để tìm ra sự thật nhằm bảo vệ lợi ích chính đáng của cả hai bên và
quyết định của người hịa giải khơng có ý nghĩa bắt buộc với các bên mà nó chỉ có ý
nghĩa khi các bên chấp nhận một cách tự nguyện.
2.7.3. Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài.
Trọng tài thương mại được thành lập để giải quyết các tranh chấp thương mại.

Tuy nhiên, tranh chấp thương mại chỉ có thể thuộc thẩm quyền của trọng tài thương
mại nếu như các bên có tranh chấp có thỏa thuận trọng tài. Theo PLTTTM 2003,
phạm vi giải quyết các hoạt động liên quan đến thương mại của trọng tài được quy
định tại Khoản 2 Điều 3. Theo đó muốn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thì các
bên phải có thỏa thuận, thỏa thuận này có thể trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp
nhưng phải trước khi gửi hồ sơ lên trọng tài. Thỏa thuận trọng tài đó có thể là thỏa
thuận trong hợp đồng hoặc có thể bằng một văn bản riêng biệt. Các bên có thể tự thỏa


thuận với nhau lựa chọn bất kỳ tổ chức trọng tài nào để giải quyết tranh chấp. Với tư
cách là một tổ chức phi chính phủ thì trọng tài thương mại khơng có cơ quan cấp trên
nên phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm. Phán quyết của trọng tài có hiệu
lực kể từ ngày được cơng bố và nó khơng bị kháng cáo hay kháng nghị theo thủ tục
phúc thẩm như bản án sơ thẩm của tòa án và cũng khơng có thủ tục giám đốc thẩm, tái
thẩm. Nếu quyết định của trọng tài khơng bị tịa án hủy bỏ theo đơn yêu cầu của một
trong các bên thì nó sẽ được thi hành, như vậy, quyết định trọng tài có thể được cưỡng
chế thi hành nếu như quyết định này là hợp pháp. Mặt khác, phương thức giải quyết
tranh chấp bằng trọng tài thương mại còn có một số ưu điểm so với các phương thức
giải quyết tranh chấp khác như tòa án, thương lượng hay hòa giải thẻ hiện việc giải
quyết tranh chấp đảm bảo bí mật thương mại cho các bên, tiết kiệm nhờ thủ tục tố
tụng đơn giản, ngắn gọn, tốc độ giải quyết tranh chấp nhanh.
2.7.4. Giải quyết tranh chấp bằng toà án.
Tranh chấp về giao dịch bảo lãnh ngân hàng có thể được giải quyết tại tòa án
theo quy định của Bộ Luật Tố tụng dân sự năm 2004. Toà án có thẩm quyền giải
quyết theo thủ tục tố tụng dân sự đối với những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo
lãnh mà các bên có thoả thuận về việc yêu cầu toà án giải quyết. Ngoài ra, nếu các bên
không thoả thuận trong hợp đồng cơ quan nào sẽ giải quyết tranh chấp thì về nguyên
tắc thẩm quyền giải quyết tranh chấp thuộc về toà án.