Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở việt nam những vấn đề lý luận và thực tiễn

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ T ư PHÁP

TRƯỜNGĐẠ
Ậ
ÀNỘ
■I HỌ
■C LU
■T H
■I

PHẠM HOÀNG GIANG

QUYỂN
Tự■DO HỢP
»
■ ĐỒNG TRONG HOẠT
■ ĐỘNG
■ THƯƠNG MẠI
■
ở VIỆT
VÀ THỰC
■ NAM ■NHỮNG VẤN ĐÊ LÝ LUẬN
■
■ TIỄN
Chuyên ngành

: Luật Kinh tê

M ã số

: 62 38 50 01

LUẬN
ÁN TIẾN Sĩ LUẬT
•
• HỌC
•

Người hướng dẫn khoa học:

1. TS NGUYÊN AM HIỂU
2. PGS.TS TRẦN NGỌC DŨNG

THƯ VI ỆN
ĨRƯONG ĐẠI HỌC LỮẬT HẢ NƠI

Ì0 2 G ..

HÀ NỘI - 2007


LỜI CAM ĐOAN

Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của
riêng tôi. Các số liệu trong luận án là trung thực.
Những kết luận nêu trong luận án chưa từng được cơng
b ố ở bất kỳ cơng trình khoa học nào khác.

TÁC GIẢ LUẬN ÁN

Phạm Hoàng Giang


MỤC LỤC
Trang

1

LỜI MỞ ĐẦU

Chương 1 : NHŨNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN Tự DO Hộp ĐồNG
TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

1.1 Khái niệm hợp đồng trong hoạt động thương mại
1.2 Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại
1.3 Vai trò, ý nghĩa của việc bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong
hoạt động thương mại
1.4. Các yếu tố chi phối quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại
1.5 Sự tác động của Nhà nước vào quyền tự do hợp đổng tronghoạt
động thương mại
1.6 Khái quát về sự hình thành và phát triển của quyền tự do hợp
đổng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam
Kết luận chương 1

7

7
19

48
51
62
70
79

Chíơng 2: THỰC TRẠNG QUYỀN Tự DO HỢP ĐồNG TRONG HOẠT
ĐỘNG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

2.1 Khái quát hệ thống pháp luật quy định về quyền tự do hợp đồng
trong hoạt động thương mại
2.2 Các quy định pháp luật cụ thể về quyền tự do hợp đồng của các
chủ thể kinh tế trong hoạt động thương mại và thực tiễn thi hành
Kết luận chương 2

81

81
92
133

Chíơng 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
BẢO ĐẢM QUYỀN Tự DO HỢP ĐồNG TRONG HOẠT ĐỘNG
THƯƠNG MẠI ở VIỆT NAM

135

3.1 Những phương hướng hoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền tự do
hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam
3.2 Các giải pháp chủ yếu hoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền tự do

hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam
Kết luận chương 3

146
184

KẾrLUẬN

186

135

DAvỉH MỤC CÁC CƠNG TRÌNH CỦA TÁC GIẢ ĐÃ CƠNG B ố LIÊN

QU\N ĐẾN LUẬN ÁN

190

DA\ÍH m ục Tà i

191

l iệ u t h a m k h ả o


DANH M ỤC CÁC CHỮ V IẾT TẮ T

APEC

Diễn đàn hợp tác kinh tế châu Á - Thái Bình Dương

ASEAN

Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á

BLDS

Bộ luật Dân sự

BTA

Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ

EU

Liên minh châu Âu

HĐKT

Hợp đồng kinh tế

TANDTC

Toà án nhân dân tối cao

TBCN

Tư bản chủ nghĩa

TNHH

Trách nhiệm hữu hạn

UBTVQH

Uỷ ban Thường vụ Quốc hội

ưnidroit

Viện Thống nhất tư pháp quốc tế

XHCN

Xã hội chủ nghĩa

WTO

Tổ chức thương mại thế giới


1
LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đê tài
Trong khi trên thế giới có nhiều cơng trình nghiên cứu về phát triển thì
các nhà nghiên cứu tại Trường Đại học Luật thuộc Đại học tổng hợp Virginia Hoa Kỳ đã đưa ra một kết luận bất ngờ là: trong giai đoạn 1960-1992, sự tăng
trưởng kinh tế của các nước theo hệ thống luật án lệ nhanh hơn và lớn hơn so
với các nước theo hệ thống luật dân sự. Một trong những lý do của sự khác
biệt đó là: pháp luật của các nước theo hệ thống luật án lệ đưa ra những bảo
đảm tốt hơn đối với các quyền tài sản và quyền hợp đồng so với các nước theo
hệ thống pháp luật dân sự [100].

Kết luận đã gây ra sự chú ý không chỉ của giới luật gia mà của cả các
nhà quản lý. Có thể kiểm nghiệm kết luận này bằng chính thực tiễn của Việt
Nam trong hơn 20 năm đổi mới vừa qua. Sự tăng trưởng kinh tế của Việt Nam
cũng chủ yếu là do Nhà nước đã đưa ra các quy định pháp luật bảo vệ quyền
tư chủ của doanh nghiệp và tự do hợp đồng. Việc ban hành Pháp lệnh Hợp
đồng kinh tế (1989), Bộ luật Dân sự (1995), Luật Thương mai (1997) và sau
đó là Bộ luật Dân sự (2005), Luật Thương mại (2005) thay thế các văn bản
trên, đã đánh dấu những bước phát triển quan trọng của pháp luật về hợp đồng
ở Việt Nam. Quyền tự do hợp đồng đã từng bước được pháp luật bảo vệ. Sau
20 năm đổi mới, hệ thống các văn bản pháp luật về hợp đồng, về cơ bản, được
xây dựng và hoàn thiện theo hướng ngày càng bảo đảm quyền tự do hợp đồng,
góp phần quan trọng vào việc thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển. Tuy nhiên,
pháp luật về hợp đồng còn bộc lộ những bất cập, hạn chế trong việc bảo vệ
quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại, như: sự thiếu thống nhất,
mâu thuẫn, hạn chế của các văn bản pháp luật chuyên ngành quy định về các
hợp đồng trong những hoạt động thương mại đặc thù so với các quy định về
hợp đồng của Bộ luật Dân sự (2005), nhất là các văn bản được ban hành trước
Bộ luật Dân sự (2005). Ngay trong Bộ luật Dân sự (2005), Luật Thương mại
(2005) vẫn còn có những hạn chế trong việc bảo đảm quyền tự do hợp đồng.


2
Trong quá trình nước ta đang chuyển từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập
trung sar.g nền kinh tế thị trường, dưới sức ép mạnh mẽ của tự do thương mại
và q trình tồn cầu hố, pháp luật về hợp đổng của Việt Nam tuy đã được
hoàn thièn nhưng vẫn còn ảnh hưởng của cơ chế cũ: Nhà nước vẫn còn can
thiệp sâu vào quyền tự do khế ước, vừa không bảo vệ được trật tự công, đôi khi
làm cho doanh nghiệp thế yếu và người tiêu dùng bị thiệt thịi trước các hành
vi kinh doanh thiếu bình đẳng, lợi dụng vị thế thị trường gây thiệt hại cho đối
tác. Việc bảo vệ quyền tự do xác lập hợp đồng của bên ở vị trí thế yếu trước

các hành vi lạm dụng quyền tự do hợp đổng của bên có thế mạnh trong quan
hệ hợp đồng chưa được pháp luật điều chỉnh cụ th ể ... Trong thực tiễn giao kết
hợp đồng ở Việt Nam đang tồn tại khá phổ biến việc các doanh nghiệp lạm
dụng các “điều kiện thương mại chung”, các “hợp đồng mẫu” (hợp đồng được
soạn trước), nhất là các hợp đổng được ký kết bởi các doanh nghiệp có vị trí
độc quyền. Do vậy, cần phải nghiên cứu xác định bản chất của các loại hợp
đồng này. Các nhà lập pháp và Toà án, Thẩm phán cần phải tạo ra các công cụ
pháp lý bảo vệ quyền tự do hợp đồng của bên yếu thế trước bên có thế mạnh
hơn, bảo vệ sự “cơng bằng” trong giao kết hợp đồng [22]. Những hạn chế, bất
cập này của pháp luật hợp đồng đặt ra yêu cầu cấp thiết cần được tiếp tục
nghiên cứu bổ sung, hoàn thiện kịp thời.
Do đó, tơi mạnh dạn chọn vấn đề: "Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại ở Việt Nam - Những vấn đề lý luận và thực tiễn” làm đề tài luận án
tiến sĩ luật học của mình. Việc này có ý nghĩa lý luận và thực tiễn sâu sắc.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở nước ta là vấn đề
thu hút được sự quan tâm của nhiều nhà khoa học thuộc các lĩnh vực khác
nhau. Trong những năm qua, giới nghiên cứu khoa học pháp lý đã có một số
cơng trình, bài nghiên cứu liên quan đến vấn đề này, như: "Pháp luật về hợp
đồng” của TS Nguyễn Mạnh Bách (1995),"Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng


3
ở Việt Nam " của PGS.TS Dương Đăng Huệ (2002), "Chếđịnh hợp đồng kinh
tế - Tồn tại hay không tồn tại" của GS.TS Lê Hồng Hạnh (2003), "Điều kiện
thương mại chung và nguyên tắc tự do khế ước" của PGS.TS Nguyễn Như Phát
(2003), "Điều chỉnh thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong pháp luật
hợp đồng Việt Nam" của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa (2003), "Một số vấn đề
liên quan đến việc sửa đổi pháp luật Việt Nam về hợp đồng” (2004) và "Hoàn
thiện pháp luật về biện pháp bảo đảm nhìn từ quyền tự do hợp đồng" của TS.

Nguyễn Am Hiểu (2004), “Dí/ thảo Bộ luật dân sự ị sửa đổi) và vấn đề cải
cách pháp luật hợp đồng ở Việt N am ”củdi PGS.TS Phạm Hữu Nghị (2005),
"Hoàn thiện c h ế định hợp đồng" của TS Phan Chí Hiếu (2005), Luận án tiến sĩ
"Hợp đồng kinh t ế vô hiệu và hậu quả của hợp đồng kinh tế vơ hiệu" của Lê
Thị Bích Thọ (2002), Luận án tiến sĩ "Chế độ hợp đồng trong nền kinh tế thị
trường ở Việt Nam giai đoạn hiện nay" của Phạm Hữu Nghị (1996)... Đề tài
này cũng thu hút được sự quan tâm chú ý của các tổ chức nghề nghiệp (như
Phịng Thương mại và Cơng nghiệp Việt Nam), các tổ chức và định chế quốc
tế tại Việt Nam, như: Ngân hàng Thế giới, Ngân hàng Châu Á, Quỹ Tiền tệ
Quốc tế, Dự án Star Việt N am ... Các tổ chức này cũng đã có một số nghiên
cứu về lĩnh vực này.
Trong những cơng trình nghiên cứu trên, các tác giả đã tập trung luận
giải một số vấn đề lý luận và thực tiễn xung quanh yêu cầu xây dựng và hoàn
thiện pháp luật hợp đồng của Việt Nam. Tuy nhiên, do mục đích nghiên cứu
của các ccng trình đặt ra khác nhau, nên các cơng trình này mới dừng lại ở
một số vấn đề nghiên cứu cụ thể khi đề cập đến thực trạng pháp luật về hợp
đồng của Việt Nam nhìn từ góc độ bảo đảm quyền tự do khế ước. Qua đó, các
cơng trình chỉ ra một số hạn chế, bất cập nhằm đưa ra các giải pháp hồn thiện
cụ thể, như: về tính thống nhất của pháp luật hợp đồng; hiệu lực của hợp
đồng... Q ư a có một cơng trình nào nghiên cứu một cách cơ bản, tồn diện,
mang tính hệ thống những vấn đề lý luận và thực tiễn về quyền tự do hợp đồng


4
trong hoạt động thương mại, nhằm đưa ra cơ sở khoa học, phương hướng, giải
pháp việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam. Tuy vậy, các cơng
trình nói trên là những tài liệu rất q giá cho tác giả luận án tham khảo phục
vụ việc nghiên cứu của mình.
Luận án này sẽ nghiên cứu một cách đầy đủ hơn, sâu sắc hơn quyền tự
do hơp đồng trong hoạt động thương mại theo pháp luật Việt Nam và đưa ra

những phương hướng, giải pháp để hoàn thiện.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận án
Đối tượng nghiên cứu của luận án là: một số học thuyết, quan điểm luật
học cơ bản về quyền tự do hợp đồng, hợp đồng và pháp luật về hợp đồng trong
hoạt động thương mại; pháp luật nước ngoài, pháp luật quốc tế và pháp luật
của Việt Nam về hợp đồng trong hoạt động thương mại; thực tiễn xây dựng pháp
luật, áp dụng pháp luật hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam.
Phạm vi nghiên cứu của luận án: việc giới hạn phạm vi nghiên cứu của
luận án đối với hợp đồng trong hoạt động thương mại không nhằm đưa ra cách
phân biệt truyền thống giữa hợp đổng thương mại và hợp đồng dân sự. Mục
đích của việc giới hạn phạm vi nghiên cứu chỉ nhằm loại ra khỏi phạm vi
nghiên cứu của luận án các hợp đồng dân sự khơng có mục đích kinh doanh
(hợp đồng phục vụ mục đích tiêu dùng, hợp đồng lao động...). Tuy vậy, pháp
luật về hợp đồng thương mại là một lĩnh vực pháp luật có nội dung rất rộng và
phức tạp, khơng chỉ bao gồm các giao dịch thương mại nhằm cung cấp hay
trao đổi hàng hố, dịch vụ, mà cịn liên quan đến nhiều lĩnh vực kinh tế khác
(như: đầu tư, ngân hàng, chứng khốn, hàng hải, hàng khơng, sở hữu trí tuệ,
xây dựng...). Luận án giới hạn phạm vi nghiên cứu ở những vấn đề lý luận cơ
bản về pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở
Việt Nam. Khi phân tích thực trạng pháp luật về hợp đồng thương mại ở Việt
Nam, tác giả giới hạn phạm vi đánh giá thực trạng pháp luật thơng qua một số
văn bản pháp luật cơ bản cịn có những điểm hạn chế, bất cập chưa bảo đảm
tốt quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Các lĩnh vực pháp luật
thương mại có tính chun ngành cao, như: đầu tư, ngân hàng, chứng khoán,


5
hàng hải, hàng khơng, sở hữu trí tuệ, xây dựng... là những vấn đề cần được
tiếp tục nghiên cứu sâu ở các cơng trình nghiên cứu khoa học pháp lý khác.
4. Phương pháp nghiên cứu đê tài

Khi nghiên cứu đề tài, tác giả luận án sử dụng phương pháp luận biện
chứng duy vật của Chủ nghĩa Mác - Lênin và các quan điểm, đường lối của
Đảng Cộng sản Việt Nam về phát trển nền kinh tế thị trường theo định hướng
xã hội chủ nghĩa.
Luận án sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể, như:
phương pháp tổng hợp, phân tích, phương pháp thống kê, phương pháp so sánh
luật học, phương pháp logic và lịch sử, nghiên cứu lý luận kết hợp với thực tiễn...
5. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề lý
luận và thực tiễn của quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Trên
cơ sở đó, luận án đề xuất các phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật
về hợp đồng, góp phần vào việc đáp ứng tốt hơn yêu cầu phát triển nền kinh tế
thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam.
Để đạt được mục đích trên, việc nghiên cứu đề tài có các nhiệm vụ sau:
- Nghiên cứu làm rõ những vấn đề lý luận về quyền tự do hợp đồng trong
hoạt động thương mại; vai trò, ý nghĩa của việc bảo vệ quyển tự do hợp đồng.
- Phân tích những nội dung cơ bản của pháp luật về hợp đồng. Đánh giá
những ưu điểm và nhược điểm của pháp luật Việt Nam hiện hành trong việc
bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại.
- Đề xuất các quan điểm, phương hướng và những giải pháp cụ thể
nhằm hoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại ở Việt Nam.
6. Những đóng góp mói của luận án
Luận án có những đóng góp mới sau:
- Nghiên cứu một cách có hệ thống những vấn đề lý luận cơ bản về quyền
tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại; mối quan hệ giữa Bộ luật Dân sự với


6
Luật Thương mại và các văn bản pháp luật chuyên ngành trong việc điều chỉnh

quan hệ hợp đồng thương mại; trên cơ sở đó xây dựng nguyên tắc áp dụng pháp
luật nhằm bảo đảm tính thống nhất của pháp luật.
- Xác định các yếu tố chi phối pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng
trong hoạt động thương mại.
- Xác định vai trò và sự tác động của Nhà nước đối với việc bảo đảm
quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại và tác động của nó tới sự
phát triển kinh tế - xã hội.
- Đánh giá một cách khách quan thực trạng pháp luật điểu chỉnh các quan
hệ họp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam. Trên cơ sở chi ra những
điểm bất cập, hạn chế, luận án khẳng định sự cần thiết phải tiếp tục hoàn thiện
pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam.
- Trên cơ sở nghiên cứu xu hướng phát triển và thực tiễn áp dụng pháp
luật hợp đổng ở một số nước và ở Việt Nam, luận án đề xuất những phương
hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong
hoạt động thương mại ở Việt Nam.
7.Cơ cấu của luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung
của luận án bao gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về quyền tự do hợp đồng trong hoạt
động thương mại.
Chương 2: Thực trạng pháp luật về quyền tự do hợp đồng trong hoạt
động thương mại ở Việt Nam.
Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm
quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam.


7
Chương 1
NHỮNG VÂN ĐỂ LÝ LUẬN VỂ QUYỂN T ự DO HỢP ĐỔNG
TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

1.1. KHÁI NIỆM HỢP ĐỔNG TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

1.1.1. Khái niệm hợp đồng
Khi nghiên cứu về hợp đồng, có tác giả đã nhận xét: thật khó có thể
nói bợp đồng có từ khi nào. Thuật ngữ "hợp đồng” (contractus) phát sinh từ
động từ “contrahere” trong tiếng La tinh có nghĩa là ràng buộc và xuất hiện
đầu tiên ở La Mã vào khoảng thế kỷ V- IV trước công nguyên. Sau khi đế
quốc La Mã tan rã (khoảng thế kỷ thứ V- VI sau công nguyên), các nước
châu Âu chấp nhận dùng thuật ngữ “hợp đồng” khởi nguồn từ luật La Mã.
Xuất phát từ thuật ngữ La Mã “contractus”, từ hợp đồng trong tiếng Anh là
“contract”, tiếng Pháp là “contrat”, trong tiếng Nga là “kontrakt” . . .[42, tr.38].
Trong lĩnh vực luật tư, Luật Hợp đồng là một trong những luật lâu đời
nhất điều chỉnh các quan hệ giao lưu dân sự, kinh doanh, thương mại. Nếu như
sự an toàn của con người được bảo vệ trên cở sở những quy định của Luật
Hình sự, thì sự an tồn về tài sản trong giới kinh doanh, giao lưu buôn bán
được bio đảm trên cơ sở các quy định của Luật Hợp đồng [71, tr.7]. Bởi vậy,
ngay tù thời La Mã sơ kỳ, Nhà nước La Mã có những quy định về hợp đồng
trong pháp luật của mình. Trên cơ sở hệ thống hố các dạng khế ước phổ biến,
các luậ gia La Mã đã định nghĩa hợp đồng “contractus” là căn cứ làm phát
sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ pháp luật với hai dấu hiệu đặc trưng
không hể thiếu: thứ nhất, phải có sự thoả thuận (conventio, consensus), tức là
có sự tiếng nhất ý chí giữa các chủ thể bình đẳng về địa vị pháp lý. Thứ hai,
phải cc mục đích nhất định (causa) mà các bên hướng tới. Pháp luật La Mã
cũng qiy định cụ thể các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, như: có sự thoả
thuận tiể hiện ý chí của các bên về việc xác lập hợp đồng; mục đích, nội dung
hợp đồig khơng vi phạm điều cấm của pháp luật (ví dụ: cho vay nặng lãi với


8

giá cắt cổ bị coi là vi phạm pháp luật), hoặc khơng trái đạo đức xã hội (ví dụ:
giao kết hợp đồng nhằm ép buộc một cá nhân tự do không được kết hôn với
người khác bị coi là trái đạo đức xã hội); đối tượng hợp đồng phải có khả năng
thực hiện được...[42, tr.38]; [84, tr.l 11-119].
Với những ưu việt về kỹ thuật lập pháp trong pháp luật La Mã, các quy
định về hợp đồng của người La Mã đã được áp dụng rộng rãi trong pháp luật
các nước Tây Âu. Ảnh hưởng của khái niệm hợp đồng trong pháp luật La Mã
ngày càng được khẳng định với sự ra đời của các bộ luật dân sự ở các nước,
nhất là ở châu Âu, bắt đầu từ bộ luật dân sự đầu tiên trên thế giới là Bộ luật
Dân sự của Pháp (1804), cho đến các bộ luật dân sự hiện hành của các quốc
gia khác như: Bộ luật Dân sự của Đức (1896), Bộ luật Dân sự của Ý (1942),
Bộ luật Dân sự của Tây Ban Nha (1889), Bộ luật Dân sự của Nhật Bản (1895),
Bộ luật Dân sự của Nga (1994)...
Bé Luật Dân sự của Pháp (Code civil) (1804) định nghĩa hợp đồng như
sau: “Họp đồng là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người
cam kết với một hoặc nhiều người khác về việc chuyển giao một vật, làm hay
không làm một công việc nào đó” (Điều 1101). Theo quan niệm của người
Pháp, hợp đồng trước hết là một hành vi pháp lý thể hiện ý chí làm phát sinh
các hệ qaả pháp lý của các bên. Sự thống nhất ý chí giữa các bên làm phát
sinh một hệ quả pháp lý đặc biệt là nghĩa vụ hợp đồng [5, tr.3-4]. Quan điểm
này có ý nghĩa phân biệt hợp đồng với các thoả thuận khác khơng được coi là
hợp đồng. Đó là các thoả thuận đạt được khơng thể hiện ý chí đích thực của
các bên như: bị nhầm lẫn, bị lừa dối hoặc bị đe doạ, hay các thoả thuận không
nhằm mic đích làm phát sinh nghĩa vụ pháp lý ...
Bc luật Dân sự của Đức (1896) (sửa đổi năm 2003) không đưa ra định
nghĩa họp đồng như Bộ luật Dân sự của Pháp, mà đề cập đến khái niệm hợp
đồng thởig qua quy định về việc xác lập hợp đồng. Việc tun bố ý chí của
một bên có hiệu lực ràng buộc đối với bên đó kể từ thời điểm bên kia nhận
được tuyỉn bố này (thuyết tiếp nhận). Do đó, đề nghị giao kết hợp đồng được
đưa ra clo một người cụ thể sẽ có hiệu lực ràng buộc bên đề nghị giao kết hợp

9
đồng và hợp đồng coi như đã được hình thành kể từ thời điểm bên đề nghị
giao kết nhận được chấp thuận giao kết của người đó [42, tr.39]; [51, tr.63].
Điều 145 Bộ luật Dân sự của Đức quy định “người đưa ra đề nghị giao kết hợp
đồng với người khác phải chịu ràng buộc với đề nghị của mình, trừ trường hợp
người đưa ra đề nghị thể hiện rõ rằng, anh ta khơng bị ràng buộc bởi đề nghị
đó”. Hợp đồng sẽ bị vô hiệu trong các trường hợp sau:
(i) Thoả thuận giữa các bên trong giao kết hợp đồng khơng có hiệu lực
trong trường hợp có sự nhầm lẫn, lừa dối, hay đe doạ. Nhầm lẫn làm cho thoả
thuận khơng có hiệu lực trong hai trường hợp: một là, nhầm lẫn trong việc thể
hiện ý chí (theo Khoản 1 Điều 119 Bộ luật Dân sự, đó là trường hợp khơng có
sự thống nhất ý chí đích thực của các chủ thể với thể hiện ra bên ngoài về nội
dung, phạm vi hay bản chất hợp đồng); hai là, nhầm lẫn về tính chất cơ bản
của chủ thể hay đối tượng hợp đồng (Khoản 2 Điều 119).
(ii) Nội dung của hợp đồng không được trái với quy định của pháp luật
hay quy tắc đạo đức. Điều 134 quy định: hợp đồng trái với quy định pháp luật
sẽ bị vô hiệu. Quy định này đặc biệt có ý nghĩa trong việc ngăn ngừa các giao
dịch bị pháp luật cấm.
Khác với các nước theo truyền thống pháp luật thành văn, ở các nước
theo truyền thống luật án lệ (Common Law) như: Hoa Kỳ, Anh, các văn bản
pháp luật không đưa ra định nghĩa hợp đồng. Ví dụ: ở Hoa Kỳ, trong lĩnh vực
hợp đồng, nguồn luật quan trọng nhất là các quy tắc common law bao gồm
các phán quyết của Toà án (quy định trong Bộ tuyển tập n thuyết trình pháp
luật về hợp đồng năm 1981). Theo Samuel W.Williston và những người theo
quan niệm truyền thống ở Hoa Kỳ coi Luật Hợp đồng là một tổng thể các quy
tắc nhỏ được rút ra từ các trường hợp mà thẩm phán áp dụng nó [99, tr.45].
Nguồn quan trong thứ hai là quá trình phát triển các Luật mẫu sau này về hợp
đồng đặc biệt là hợp đồng trong thương mại hàng hố. Đó là một số văn bản

luật liên bang, trong đó phải kể đến Luật Hợp đồng Liên bang (1887), Bộ luật
Thương mại thống nhất (Uniíorm Commercia Code - UCC), Bộ luật Thống
nhất về bảo vệ người tiêu dùng và một số thể loại hợp đổng đặc biệt. Nguồn


10
thứ ba là các văn bản luật của các bang. Ngoài ra, các học thuyết, luận điểm
của các nhà khoa học cũng được coi là một nguồn bổ trợ của pháp luật hợp
đồng. Trong hệ thống pháp luật Hoa Kỳ không tồn tại hệ thống những khái
niệm quy phạm pháp luật được thiết kế từ khái quát đến cụ thể liên quan đến
hợp đồng như pháp luật các nước theo truyền thống châu Âu lục địa. Vì vậy,
các học thuyết, luận điểm của các nhà khoa học trải qua quá trình kiểm
nghiệm tính đúng đắn, hợp lý và hiệu quả trong thực tiễn có thể được Tồ án
viện dẫn, vận dụng trong quá trình xét xử [51, tr.209-210]; [96, tr.69-70].
Về khái niệm hợp đồng, pháp luật Hoa Kỳ không đưa ra định nghĩa hợp
đồng, nhưng hợp đồng được hiểu là thoả thuận có mục đích hợp pháp, có hiệu
lực bắt buộc thi hành giữa hai hay nhiều bên. Theo đó, mỗi bên hành động
theo cách xử sự nhất định hoặc cam kết làm hay không làm một việc theo xử
sự đó [101, tr. 109]. Sự thoả thuận này đề cập đến những lời hứa làm phát sinh
quyền và nghĩa vụ được Tịa án cơng nhận và buộc phải thi hành [51, tr.211];
[96, tr.70]. Để được Tồ án cơng nhận là hợp đồng thì lời hứa giao kết hợp
đồng phải có yếu tố cơ bản được xác định là sự “đền bù” (nghĩa vụ đối ứng
[96, tr.253]). Sự đền bù là cái giá mà mỗi bên phải trả hoặc cái mà mỗi bên
nhận được hoặc từ bỏ theo thoả thuận. Một thoả thuận mà khơng có sự “đền
bù”, tức là một trong các bên khơng có nghĩa vụ theo thoả thuận, thì thơng
thường Tồ án khơng thừa nhận đó là hợp đồng. Tuy nhiên, pháp luật một số
bang cũng coi một số thoả thuận khơng có đền bù là hợp đồng trong trường
hợp một bên đã làm cho bên kia tin chắc vào lời hứa của mình [71, tr. 17-18].
Nếu hợp đồng được ký kết với một bên khơng có năng lực pháp luật hoặc
khơng có năng lực hành vi sẽ bị vô hiệu tương đối. Nếu cả hai bên cùng nhầm

lẫn về một vấn đề thì hợp đồng vơ hiệu (nếu chỉ một bên nhầm lẫn về một vấn
đề trong hợp đồng thì hợp đồng khơng bị vơ hiệu). Nếu hợp đổng ký kết do
một bên lạm dụng ảnh hưởng của mình trên cơ sở những thơng tin lừa dối
hoặc gian lận thì theo yêu cầu của bên bị hại, Tồ án có thể tun bố hợp đồng
vơ hiệu. Ngày nay, Tồ án Hoa Kỳ có xu hướng quy định nghĩa vụ thông tin
cho các bên giao kết hợp đồng và coi việc giữ thơng tin vì mục đích lừa dối là


11

một hành vi gian lận. Nếu nội dung hợp đồng khơng hợp pháp hoặc có một
điều khoản nào đó trái với trật tự cơng cộng thì sẽ khơng có hiệu lực thi hành
[51,tr.212].
Như vậy, theo pháp luật của Hoa Kỳ, hợp đồng gồm các yếu tố cơ bản
sau: thứ nhất, là có sự thoả thuận của các bên bao gồm lời đề nghị và chấp
nhận đề nghị. Thứ hai, sự thoả thuận này phải có yếu tố “đền bù”; thứ ba, các
bên phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi; thứ tư, nội dung, mục đích
của hợp đồng không trái pháp luật và trật tự công cộng.
Pháp luật hợp đồng của Việt Nam thời kỳ đầu không đưa ra định nghĩa
hợp đồng nói chung, mà đưa ra định nghĩa các loại hợp đồng khác nhau gồm:
Hợp đồng dân sự (Điều 934 BLDS (1995)), hợp đồng kinh tế (Điều 1 Pháp
lệnh Hợp đồng kinh tế (1989)), hợp đồng thương mại. Luật Thương mại (1997)
không đưa ra định nghĩa về hợp đồng thương mại nhưng lại quy định về các
loại hợp đồng được giao kết để thực hiện các hoạt động thương mại theo quy
định của Luật Thương mại. Ba loại hợp đồng này có đặc điểm khác biệt và
được điều chỉnh bởi ba văn bản pháp luật: Bộ luật Dân sự (1995), Luật Thương
mại (1997), Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (1989). Đây là nguyên nhân tạo ra
những bất cập, hạn chế trong lĩnh vực pháp luật hợp đồng của Việt Nam trước
đây [27, tr.23-28]; [28, tr.31]; [37, tr.56-57]; [38, tr.4-7]; [39, tr.14-16]; [41,
tr.l-6‘. Để khắc phục hạn chế này, pháp luật hợp đồng của Việt Nam đã được

sửa đỏi theo hướng khơng có sự phân biệt một cách rạch ròi giữa hợp đồng
dân sư, hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại. Sự khắc phục này được thể
hiện tiông qua việc ban hành Bộ luật Dân sự (2005), Luật Thương mại (2005)
và bã] bỏ Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế (1989). Theo Điều 388 Bộ luật Dân sự
(2005): Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay
đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự .
Như vậy, cho dù pháp luật các nước có quy định khác nhau về hợp đồng
về mit thuật ngữ hay khái niệm hoặc không quy định cụ thể định nghĩa hợp
đồng trong các văn bản pháp luật của mình, nhưng hợp đồng mà hệ thống
pháp luật các nước đề cập đều có chung bản chất là hành vi pháp lý thể hiện


12

sự thoả thuận của các bên giao kết nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các
quyền và nghĩa vụ pháp lý nhất định. Sự thoả thuận của các bên giao kết chính
là sự thể hiện cao nhất của quyền tự do hợp đồng.
Sự thoả thuận là sự biểu hiện ra bên ngoài mong muốn, cam kết của các
bên thể hiện sự ưng thuận, đồng ý; là sự thống nhất ý chí đích thực của các
bên. Sự thoả thuận này khơng cần phải theo một cơng thức nào. Vì vậy, người
ta có thể thiết lập sự thoả thuận hợp đồng bằng lời nói, văn bản, hành v i c ó
thể thơng qua trao đổi thư từ, điện thoại, điện tín, qua mạng internet... Chỉ một
số trường hợp đặc biệt, pháp luật mới yêu cầu hợp đồng phải được lập theo
một hình thức nhất định. Nội dung thoả thuận phải phù hợp vói ý chí đích thực
của các bên và phù hợp pháp luật. Nếu sự thoả thuận đó bị khiếm khuyết do
hậu quả của hành vi đe doạ, lừa dối, nhầm lẫn hoặc trái pháp luật, trái đạo đức
xã hội, trái trật tự công cộng sẽ dẫn đến hậu quả pháp lý là không thừa nhận
giá trị pháp lý cũng như tính hợp pháp của hợp đồng, v ề vấn đề này, theo
PGS.TS Phạm Hữu Nghị “ Tất cả các hợp đồng đều là sự thoả thuận. Chỉ
được coi là hợp đồng những thoả thuận thực sự phù hợp với ý chí của các bên,

tức là có sự ưng thuận đích thực giữa các bên. Hợp đồng phải là giao dịch hợp
pháp, do vậy sự ưng thuận ở đây phải là sự ưng thuận hợp lẽ công bằng, hợp
pháp luật, hợp đạo đức. Những trường hợp có sự lừa dối, đe doạ, cưỡng bức
thì dù có sự ưng thuận cũng khơng được coi là hợp đồng, tức là có sự vô hiệu
của hợp đồng” [55, tr.22, 71]. Theo TS Lê Thị Bích Thọ, về mặt pháp lý, hợp
đồng phải đáp ứng yêu cầu thê hiện sự tự do ỷ chí của các bên tham gia ký kết,
*

là sự thoả thuận, sự thống nhất ý chí đích thực của các bên được pháp luật
thừa nhận và bảo vệ [74, tr. 13-16]. Đây là đặc điểm mà pháp luật về hợp
đồng của hầu hết các nước đều quy định như là một nguyên tắc cơ bản trong
giao kết hợp đồng: nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận.
Ngày nay, mặc dù bản chất hợp đồng không thay đổi so với quan niệm
truyền thống (là sự ưng thuận giữa các bên), nhưng pháp luật hợp đồng hiện
đại đi có những thay đổi, phát triển đáng kể so với quan niệm truyền thống về
hợp đồng. Khi nghiên cứu về hợp đồng trong xã hội thời nay, dưới góc độ là


13

công cụ để bảo vệ sự công bằng về lợi ích của các bên, PGS.TS Phạm Duy
Nghĩa cho rằng: Bên cạnh quan niệm truyền thống coi hợp đồng là sự thống
nhất ý chí của tcác bên vào thời điểm giao kết, hợp đồng ngày càng mang tính
chất của một q trình cố điều tiết. Trong q trình đó, các bên có nghĩa vụ
chia sẻ thơng tủn; cùng nhận diện, đánh giá, phân chia rủi ro (quản lý rủi ro).
Việc quy chiếu của các luật gia những gì diễn ra trong đời thường dưới những
mẫu hợp đồng nhất định đã được các nhà làm luật thiết k ế trong các đạo luật
dẫn đến những bất cập nhất định [59, tr.38]. Quan điểm này tạo cơ sở lý luận
cho việc can thiệp của pháp luật hợp đồng vào q trình tích luỹ, khai thác, sử
dụng thông tin của các chủ thể trong giao kết hợp đồng, nhằm chống lại việc

lạm dụng thông tin bất cân xứng (sự không hiểu biết của bạn hàng) để “trục
lợi” trong giao kết hợp đồng. Theo đó, bên có thơng tin buộc phải có nghĩa
vụ tiết lộ (cung cấp) thông tin nhằm bảo đảm cho việc thể hiện ý chí đích
thực của các bên trong giao kết hợp đồng. Tôi đồng ý với quan điểm này và
cho rằng, pháp luật can thiệp trong trường hợp này cịn nhằm bảo đảm sự
“cơng bằng” được coi là mơt trong những nguyên tắc cơ bản trong giao kết
hợp đồng [22].
Sự phát triển của pháp luật hợp đồng cho thấy, khi xã hội đã đạt tới một
trình độ nhất định thì tất cả các học thuyết về quyền tự do của con người đều
thừa nhận tự do hợp đồng là quyền thiêng liêng bất khả xâm phạm và tôn
trọng các hình thức hợp đồng là một nét đặc trưng quan trọng của đời sống
văn minh. Cùng với việc đề cao các quyền tự do, dân chủ của con người trong
xã hội văn minh, thì hợp đồng được đề cập khơng chỉ dưới góc độ là một nội
dung quan trọng của pháp luật về nghĩa vụ như quan niệm truyền thống từ
thủa ban đầu, mà nó cịn được đề cập dưới góc độ là một quyền tự do dân chủ
của con người trong lĩnh vực kinh tế, dân sự: quyền tự do hợp đồng.
1.1.2. Hợp đồng trong hoạt động thương mại
Do hoạt động thương mại có những đặc thù, nên trong hệ thống pháp luật
của nhiều nước có sự phân biệt giữa hành vi thương mại với các hành vi dân sự
khác, nhất là ỏ những nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa. Vì thế, các


14
nước này đã ban hành các văn bản pháp luật để điều chỉnh các quan hộ thương
mại. như: Bộ luật Thương mại của Pháp (1807), Bộ luật Thương mại của Đức
(1887), Bộ Luật Thương mại của Nhật Bản (1899)... Các nước theo hệ thống
pháp luật án lệ có truyền thống không phàn biệt giữa hành vi thương mại và dân
sự. Nhưng về sau, do nhu cầu điều chỉnh các quan hộ thương mại phát triển,
truyền thống này đã bị phá vỡ. Một số nước đã ban hành các đạo luật để điều
chỉnh các hoạt động thương mại. Những đạo luật này thường được xem như

những văn bản pháp luật bổ sung cho pháp luật dân sự. Chúng chủ yếu đề cập
đến những quy định riêng về các hoạt động thương mại đặc thù mà pháp luật dân
sự khóng bao quát hết. Ví dụ: Hoa Kỳ ban hành Bộ luật Thương mại thống nhất
(1958) (Uniíorm- Commercial Code- UCC), Anh ban hành Luật Bán hàng năm
1979 Sale of goods), Luật Mua chịu năm 1965... Tuy nhiên, sự phân biệt mang
tính chất tương đối theo nguyên tắc luật chung - luật chuyên ngành.
Sự ra đời của Luật Thương mại để điều chỉnh các hành vi thương mại và
xác đinh quy chế của thương nhân xuất phát từ những lý do cơ bản: thứ nhất,
về khích quan, trong xã hội ra đời một tầng lớp thương nhân chuyên thực hiện
các hành vi thương mại làm nghề nghiệp chính của mình (có tính chun
nghiệp) tự quy định các thơng lệ cho riêng mình (các tập quán thương mại).
Sau dó, đã làm nảy sinh nhu cầu ban hành các quy định pháp luật xác định
quy ciế thương nhân và điều chỉnh các hoạt động thương mại, gồm các vấn đề
như: ỉăng ký thương nhân, nộp thuế, thực hiện các hoạt động thương mại, ký
kết hơp đồng ...Thứ hai, về chủ quan, việc thực hiện các hành vi thương mại
trong hoạt động kinh doanh của thương nhân có những địi hỏi đặc thù, đó là
tính rhanh chóng, linh hoạt, đơn giản, bảo đảm tối đa quyền tự do kinh doanh
của cic chủ thể mà các quy định pháp luật dân sự khơng đáp ứng được. Do đó,
cần ó những quy định đáp ứng những yêu cầu đó. Để lưu thơng hàng hố
được nhanh chóng, các quy định của Luật Thương mại phải tạo điều kiện cho
thươrg nhân c.ó quyền tự do hợp đồng để giao kết, thực hiện và thanh lý hợp
đồng giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng, đơn giản nhất. Ngồi ra,
các hình vi thương mại là các hành vi có mục đích kinh doanh kiếm lời, có


15
chứa đựng yếu tố rủi ro, cho nên thường xuyên có xu hướng gây ảnh hướng
đến kinh tế - xã hội, quyền lợi của người thứ ba. Do đó, pháp luật thương mại
cũng cần có những quy định để bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng và các
đối tượng khách hàng khác, bảo đảm trật tự công cộng [82, tr.5-11].

Theo pháp luật của các nước, có nhiều cách trình bày khái niệm hành vi
thương mại:
Bộ luật Thương mại của Pháp (Code de commerce) (1807) không đưa
ra định nghĩa thế nào là hành vi thương mại, mà từ Điều 632 trở đi, Bộ luật
liệt kê những hành vi được coi là hành vi thương mại gồm 3 nhóm: (1)
Nhóm các hành vi thương mại bản chất; (2) Nhóm các hành vi thương mại
hình thức; (3) Nhóm các hành vi thương mại phụ thuộc. Ngồi ra, nó cịn
bao gồm các hoạt động khác nếu các hoạt động này được thực hiện bởi các
thương nhân nhằm mục đích phục vụ cho nhu cầu kinh doanh thương mại
của thương nhân [18, tr.20-25].
Trong thương mại quốc tế, giải thích Điều 1 Luật Mẫu vể trọng tài
thương mại quốc tế của Uỷ ban Luật Thương mại quốc tế của Liên hợp quốc
(UNQTRAL), khái niệm thương mại gồm, song không bị giới hạn bởi các
giao dịch cung cấp hay trao đổi hàng hoá, dịch vụ, các hợp đồng phân phối,
chi nhánh đại diện thương mại, đại lý, cho thuê, gia công sản phẩm, tư vấn, sở
hữu cơng nghiệp, đầu tư, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khai thác, tơ nhượng,
liên doanh hoặc hình thức khác của hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh.
Đây cũng là khái niệm được pháp luật nhiều nước tiếp cận, nhất là các nước
theo hệ thống pháp luật án lệ.
Ở Việt Nam, thời kỳ đầu, hành vi thương mại được Luật Thương mại
điều chỉnh có nội hàm hẹp hơn khái niệm kinh doanh và khái niệm thương
mại mà pháp luật các nước trên thế giới đề cập. Theo Luật Thương mại (1997),
hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại.
Theo quy định của Điều 45 Luật Thương mại (1997) chỉ điều chỉnh 14 hành vi
thương mại gồm: Mua bán hàng hoá, đại diện cho thương nhân, môi giới
thương mại, uỷ thác, đại lý mua bán hàng hố, gia cơng trong thương mại, đấu


16
giá, đấu thầu, dịch vụ giao thầu, giám định hàng hoá, khuyến mại, quảng cáo

thương mại, trưng bầy, giới thiệu hàng hố, hội chợ, triển lãm thương mại.
Ngồi việc bị giới hạn bởi phạm vi điều chỉnh đối với một số hành vi
thương mại, phạm vi áp dụng của Luật Thương mại (1997) còn bị giới hạn
bởi nội hàm của khái niệm hàng hoá. Hàng hoá theo Luật Thương mại
(1997) chỉ bao gồm: máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu,
hàng tiêu dùng, các động sản được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để
kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán (Điều 5 Khoản 3). Các tài
sản khác theo Bộ luật Dân sự không được coi là hàng hoá, như: quyền sử
dụng đất, cổ phiếu và các giấy tờ có giá khác, các quyền tài sản... Những
hạn chế trên của Luật Thương mại (1997) đã dẫn đến những bất cập của
pháp luật thương mại Việt Nam so với thông lệ quốc tế và yêu cầu hội nhập
kinh tế quốc tế [25, tr.32-39]; [39, tr.18-19]; [50, tr.l 12].
Nhằm khắc phục những bất cập trên, Luật Thương mại (2005) đã mở
rộng phạm vi điều chỉnh đối với các hành vi thương mại theo nghĩa rộng hơn.
Khoản 1 Điều 3 quy định: Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích
sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến
thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.
Với khái niệm hành vi thương mại nêu trên, tôi cho rằng hợp đồng trong
hoạt động thương mại là sự thoả thuận giữa các thương nhân với nhau hoặc
giữa thương nhân với một bên không phải là thương nhân trong việc xác lập,
thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương
mại. Trong hoạt động thương mại, hình thức pháp lý của hành vi thương mại
chính là hợp đồng thương mại [55, tr.24].
Từ những nghiên cứu trên đây cho thấy, pháp luật điều chỉnh hợp đồng
trong hoạt động thương mại bị chi phối bởi hai nội dung chủ yếu sau:
Thứ nhất, về các nội dung đặc thù, xuất phát từ các đặc điểm đặc trưng sau
của hoạt động thương mại: một là, chủ thể hợp đồng là thương nhân (hoặc ít nhất
một bên là thương nhân). Hai là, mục đích của hợp đồng là phục vụ hoạt động
thương mại của thương nhân, nhằm mục đích xa hơn là tìm kiếm lợi nhuận. Ba

17
là, hợp đồng thương mại có tính lặp đi lặp lại do được thực hiện bởi các thương
nhân chuyên nghiệp thực hiện các hoạt động thương mại như nghề nghiệp của
mình. Vi vậy, thương nhân có nghĩa vụ lớn so với đối tác của họ. Bốn là, hợp
đồng thương mại có tính gây ảnh hưởng về kinh tế - xã hội và ảnh hưởng đến
ngưịi thứ ba. Chính những đặc điểm này là yếu tố chi phối pháp luật quy định về
quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Điều này đặt ra yêu cầu đối
với pháp luật vể hợp đồng thương mại là cần phải xử lý các quan hệ hợp đồng
một cách thống nhất và nhanh chóng so với các quan hệ hợp đồng dân sự [94,
tr.53]. Ví dụ: theo pháp luật của Pháp, đối với một số hợp đồng dân sự, hình thức
văn bản hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Nhưng trong thương
mại, hình thức văn bản hợp đồng chỉ có giá trị chứng cứ [18, tr.24-26].
Các đặc điểm trên đòi hỏi pháp luật điều chỉnh hợp đồng thương mại
phải có những quy định đặc thù để đáp ứng các quy định liên quan đến các
vấn đề sau: một là, hình thức hợp đồng thương mại phải linh hoạt. Điều này
địi hỏi pháp luật quy định hình thức hợp đồng thương mại phải bảo đảm tối đa
quyền tự do lựa chọn hình thức họp đồng của các chủ thể trong hoạt động
thương mại. Hai là, các quy định về nội dung hợp đồng thương mại không
được cứng nhắc, bảo đảm tối đa quyền tự do thoả thuận về nội dung hợp đồng
của các bên đáp ứng yêu cầu kinh doanh thay đổi hết sức linh hoạt trong
thương mại (pháp luật không cần yêu cầu các bên phải thoả thuận theo các
điều khoản định sẵn, các hợp đồng mang tính khn mẫu do các nhà làm luật
quy định trước trong các văn bản pháp luật, kể cả các điều khoản cơ bản. Nội
dung các điều khoản của hợp đồng trong thương mại có thể được xác định
theo thói quen, tập quán thương mại đã được thiết lập giữa các bên hoặc bởi
một bên thứ ba, trong trường hợp các bên không có thoả thuận). Ba là, do
trong hoạt động thương mại, các thương nhân (chủ yếu là doanh nghiệp)
thường là bên bán hàng hố, dịch vụ có thế mạnh trong quan hệ hợp đồng (vì
họ là những nhà kinh doanh chuyên nghiệp), nên pháp luật hợp đồng cần phải

quy định cho họ nhiều nghĩa vụ đối với hoạt động cung cấp hàng hố, dịch vụ
của mình hơn sơ với:,LịUii^~tỊ^an-hệ dân sự, như: nghĩa vụ thông tin về sản
! Ĩ R Ư Ơ N G ĐAI H O C LỪÂT H À N Ơ I I
! PHỊNG ĐOC


18
phẩm hàng hố, dịch vụ; giải thích cho khách hàng về đặc điểm, cách sử dụng
hàng hoá, dịch vụ; nghĩa vụ bảo hành, bảo đảm chất lượng hàng hoá, dịch
v ụ ... Ngoài ra, pháp luật hợp đồng cũng cần có các quy định nhằm chống lại
những hành vi lạm dụng thế mạnh trong quan hệ thương mại để bóc lột đối tác
trong quan hệ hợp đồng, bảo vệ quyền tự do hợp đồng của bên ở vị trí thế yếu.
Thứ hai, về phạm vi, so với hợp đổng dân sự được ký kết trong tất cả các
lĩnh vực của đời sống xã hội, hợp đồng thương mại có phạm vi hẹp hơn vì là loại
hợp đồng được ký kết trong lĩnh vực hoạt động thương mại. Theo pháp luật của
hầu hết các nước, cụm từ “dân sự ’ trong khái niệm “hợp đồng dân sự” được hiểu
theo nghĩa tính từ, nghĩa là bao gồm tất cả các lĩnh vực thuộc về luật tư (dân sự,
thương mại, lao động.. .)• Như vậy, khái niệm hợp đồng dân sự bao gồm cả hợp
đổng thương mại. Điều này có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc xây dựng hệ
thống các văn bản điều chỉnh các quan hệ hợp đồng nói chung và hợp đổng trong
hoạt động thương mại nói riêng. Nó cũng có ý nghĩa quan trọng trong q trình
áp dụng pháp luật về hợp đồng. Theo đó, pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng
được coi là luật chung, còn pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đổng trong hoạt
động thương mại được coi là luật chuyên ngành. Trong mối quan hệ giữa cái
chung và cái riêng (chuyên ngành) thì hợp đồng dân sự là cái chung, còn hợp
đồng thương mại là cái riêng. Cái riêng của hợp đồng thương mại bị chi phối bởi
các đặc điểm đặc trưng nêu trên của hợp đồng thương mại.
Về mối quan hệ giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại, GS
Francois Collart Dutilleul (Trường Đại học Nant - Cộng hoà Pháp) cho rằng:
hợp đồng thương mại là hợp đồng được ký bởi thương nhân nhằm phục vụ

hoạt động thương mại của họ, nhưng hợp đồng thương mại cũng có thể do
pháp luật quy định (ví dụ: pháp luật quy định hành vi nhượng quyền là hành
vi thương mại thì hợp đồng nhượng quyền thương mại được coi là hợp đồng
thương mại bất k ể chủ thể hợp đồng là thương nhân hay không phải thương
nhãn). Việc phân biệt hợp đồng thương mại và hợp đồng dân sự, như: hợp
đồng hôn nhân, hợp đồng lao động... chỉ mang tính tương đối, nhưng có ý
nghĩa trong việc áp dụng pháp luật. Các quy định pháp luật áp dụng đối với


19
hợp đồng thương mại thường là các quy định chi tiết, cụ thể (ví dụ: quy định
vê chứng cứ, thẩm quyền...), mang tính phức tạp, chuyên ngành hơn. Tuy
nhiên, tất cả các hợp đồng đểu chịu sự điều chỉnh của các quy định pháp luật
chung vê' hợp đồng (các nguyên tắc chung về nghĩa vụ) [104, tr.21].
Việc nghiên cứu các đặc điểm của hợp đồng trong hoạt động thương
mại so với hợp đồng dân sự nói chung mang tính tương đối, nhưng có ý nghĩa
quan trọng trong việc xây dựng và áp dụng pháp luật về hợp đồng. Khi nghiên
cứu về vấn đề này, PGS.TS Dương Đăng Huệ đã nhận xét: “Trên th ế giới, ở
những nước theo hệ thống luật châu Âu lục địa, thông thường người ta cũng có
sự phân biệt giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại, theo đó, hợp đồng
dân sự là gốc, còn hợp đồng thương mại là hợp đồng chuyên biệt. Trên quan
điểm như vậy, trong mối quan hệ với pháp luật về hợp đồng thương mại thì
pháp luật dân sự là pháp luật cố tính chất cơ bản, chung nhất, là nền tảng,
cỏn pháp luật về hợp đồng thương mại là bộ phận pháp luật có tính chất
chun ngành, là sự quy định cụ thể các nguyên tắc của việc kỷ kết và thực
hiện hợp đồng trong một lĩnh vưc đặc biệt là lĩnh vực hoạt động kinh doanh
của các thương nhân” [96, tr.99]. Mối quan hệ giữa quy định về hợp đồng
trong Bộ luật Dân sự và các quy định về hợp đồng thương mại được xác định
là mối quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành [96, tr.267]. Nguyên tắc
này dẫn đến một hộ quả quan trọng trong việc áp dụng pháp luật là: pháp luật

về hợp đồng thương mại, với tư cách là luật chuyên ngành, sẽ được ưu tiên áp
dụng trước để điều chỉnh quan hệ hợp đồng thương mại, so với pháp luật hợp
đồng dân sự với tư cách là luật chung. Trong trường hợp pháp luật chun
ngành khơng quy định thì sẽ áp dụng quy định của luật chung.
1.2. QUYỂN T ự DO HỢP ĐỔNG TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

1.2.1. Cơ sở lý luận về quyền tự do hợp đồng
1.2.1.1. Thuyết tự do ý chí và ảnh hưởng của nó tới sự ra đòi của
quyền tự do hợp đồng
Mặc dù các quy định pháp luật về hợp đồng ra đời rất sớm trong lĩnh
vực luật tư ngay từ thời La Mã cổ đại, nhưng nền tảng lý luận về quyền tự do


20
hợp đồng bắt nguồn từ thuyết tự do ý chí lại ra đời sau đó. Thuyết tự do ý chí
xuất hiện từ thế kỷ thứ XVIII và nằm trong hệ thống các quan điểm của trào
lưu triết học ánh sáng. Nội dung của thuyết này xuất phát từ quan điểm cho
rằng, ý chí của con người là tối thượng và tự chủ. Chỉ các hành vi xuất phát từ
ý chí tự chủ của một người mới có hiệu lực ràng buộc đối với người đó. Một
người chỉ bị ràng buộc khi người đó muốn như vậy và ràng buộc theo cách mà
người đó muốn. Một hợp đồng sẽ cơng bằng khi các bên được tự do thể hiện ý
chí của mình. Mỗi bên tham gia hợp đồng nhằm thoả mãn những lợi ích riêng
của mình trong phạm vi phù hợp với lợi ích chung [5, tr.6]. Do đó, hợp đồng
với bản chất được xác lập trên cơ sở thoả thuận, phải được coi là kết quả của
sự thống nhất ý chí tự nguyện của các bên, là nguồn làm phát sinh quyền và
nghĩa vụ pháp lý giữa các bên. Theo ngun tắc tự do ý chí, để bảo đảm cơng
bằng trong quan hệ hợp đồng, bảo đảm lợi ích của các bên như họ mong muốn,
ý chí của các bên phải được thể hiện một cách độc lập, xuất phát từ động cơ và
lợi ích của họ, do họ tự quyết định, chứ không phụ thuộc vào yếu tố bên ngồi,
khơng phụ thuộc vào pháp luật. Ý chí của các bên được thể hiện thông qua các

hành vi pháp lý của họ, nhất là thông qua hợp đồng. Nguyên tắc tự do ý chí
đưa đến một hệ quả pháp lý là hợp đồng, khi đã được các bên ký kết, sẽ có giá
trị bắt buộc, như các quy định pháp luật giữa các bên.
Về mặt lý luận, thuyết tự do ý chí dẫn đến các hệ quả pháp lý trong giao
kết hợp đồng: Một là, quyền tự do giao kết hợp đồng. Hai là, hiệu lực bắt
buộc của hợp đồng.
i)

Về quyền tự do hợp đồng: nội dung này thể hiện ở các điểm cơ bản:

Thứ nhất, hợp đồng phải là kết quả của sự tự nguyện thoả thuận, là sự thể hiện
ý chí đích thực của các bên. Hai là, các bên tự do xác định nội dung của hợp
đồng, tự do thoả thuận các điều khoản của hợp đồng. Các quy định về trật tự
công cộng chỉ được áp dụng trong trường hợp ngoại lệ đặc biệt. Ba là, chỉ cần
các bên đạt được thoả thuận với nhau là coi như hợp đồng đã được ký kết.
Việc thể hiện thoả thuận dưới một hình thức nhất định khơng phải là yếu tố
quan trọng. Thường là thoả thuận thể hiện ý chí chung có thể được thể hiện