Pháp luật của các quốc gia asean chịu ảnh hưởng của hệ thống pháp luật civil law

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
--------------------------

ĐINH ĐĂNG DŨNG

PHÁP LUẬT CỦA CÁC QUỐC GIA ASEAN CHỊU ẢNH HƯỞNG CỦA HỆ
THỐNG PHÁP LUẬT CIVIL LAW

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC
NGÀNH LUẬT HỌC CHẤT LƯỢNG CAO
Hệ đào tạo: Chính quy
Khóa học: QH-2015-L

HÀ NỘI, 2019


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
--------------------------

ĐINH ĐĂNG DŨNG

PHÁP LUẬT CỦA CÁC QUỐC GIA ASEAN CHỊU ẢNH HƯỞNG CỦA HỆ
THỐNG PHÁP LUẬT CIVIL LAW

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC
NGÀNH LUẬT HỌC CHẤT LƯỢNG CAO
Hệ đào tạo: Chính quy
Khóa học: QH-2015-L

NGƯỜI HƯỚNG DẪN: TIẾN SỸ LÊ THỊ PHƯƠNG NGA

HÀ NỘI, 2019


LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan : Khố luận tốt nghiệp với đề tài “Pháp luật của các quốc gia
ASEAN chịu ảnh hưởng của hệ thống pháp luật Civil Law” là cơng trình nghiên

cứu của cá nhân tơi, khơng sao chép của bất cứ ai.
Tôi xin chịu mọi trách nhiệm về cơng trình nghiên cứu của riêng mình !

Hà Nội, ngày 23/04/2019


Mục lục
1. Lý do chọn đề tài ........................................................................................3
2. Mục đích nghiên cứu ..................................................................................3
3. Phương pháp nghiên cứu ............................................................................4
4. Phạm vi nghiên cứu ....................................................................................4
CHƯƠNG 1. Hệ thống pháp luật civil law và ảnh hưởng của nó đến pháp luật
các quốc gia ASEAN.........................................................................................4
I. Khái niệm và đặc điểm hệ thống pháp luật ..............................................4
II.

Các hệ thống pháp luật trên thế giới......................................................6

III. Lịch sử phát triển của hệ thống Civil Law ............................................7
IV. Đặc trưng của hệ thống pháp luật Civil Law ........................................9
1.

Nguồn luật, vị trí án lệ ........................................................................9

2.

Vị trí vai trị Tịa án ..........................................................................16

3.

Cách thức tổ chức Tịa án .................................................................16

4.

Tính chất pháp điển hóa ...................................................................17

5.

Phân chia luật công luật tư ...............................................................18

V.

Nguyên nhân ảnh hưởng của Civil Law đến các quốc gia ASEAN ...18

CHƯƠNG 2: Thực tiễn hệ thống pháp luật các quốc gia chịu ảnh hưởng của
Civil Law .........................................................................................................22
I. Việt Nam.................................................................................................22
II.

Lào .......................................................................................................26
1

III. Campuchia ...........................................................................................28
IV. Indonesia..............................................................................................31
V.

Thái Lan ...............................................................................................37

CHƯƠNG 3: Xu hướng phát triển và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam ...42
I. Sự phát triển của Civil law trong thời kì hiện đại ..................................42
II.

Bài học kinh nghiệm cho Việt Nam ....................................................43

Danh mục tài liệu tham khảo ..........................................................................44

2


1. Lý do chọn đề tài
Trong bối cảnh hội nhập quốc tế, sự trao đổi thông tin ngày càng tăng
cùng lúc đó là Việt Nam đang trên đường cải cách hệ thống tư pháp. Đặc
điểm của hệ thống pháp luật Việt Nam chịu ảnh hưởng của hệ thống pháp
luật XHCN( một hệ thống rất gần với Civil Law) và đồng thời cũng chịu ảnh
hưởng của hệ thống Civil Law mà Pháp đã để lại trong thời kỳ đô hộ Việt
Nam. Trong thời kỳ đổi mới, đẩy mạnh cơng nghiệp hóa, hiện đại hóa đất
nước, yêu cầu khách quan đặt ra là phải tiến hành cải cách bộ máy nhà nước,
điều chỉnh phạm vi nội dung và phương thức hoạt động của Nhà nước cho
phù hợp. Nguyên tắc quản lý nhà nước, quản lý xã hội bằng pháp luật, tăng
cường pháp chế xã hội chủ nghĩa phải được đề cao hơn bao giờ hết. Trong cải

cách bộ máy nhà nước, cải cách tư pháp có vị trí rất quan trọng.
Hiện nay, để cải cách hệ thống pháp luật vốn có thì Việt Nam đang phải
vay mượn pháp luật nước ngồi, ví dụ như pháp luật của Nhật Bản hay pháp
luật của Liên Bang Nga. Đây cũng là các nước có chịu ảnh hưởng của hệ
thống pháp luật Civil Law. Bài nghiên cứu này sẽ cung cấp sơ lược về các
đặc điểm của hệ thống pháp luật Civil Law và cách thức tổ chức tịa án tại
các quốc gia ASEAN, cũng chính là các quốc gia láng giềng có chung nền
văn minh lúa nước, cùng chịu ảnh hưởng bởi hệ thống này để Việt Nam có
thể dễ dàng liên hệ và lựa chọn lối đi cho mình.
2. Mục đích nghiên cứu
Mục đích của khóa luận là nghiên cứu tổng thể các đặc điểm của hệ thống
Civil Law, đặc trưng của hệ thống Civil Law ở các quốc gia trong ASEAN.
Đặc trưng đó là nguồn luật và cách thức tổ chức tòa án của các quốc gia
mang hệ thông Civil Law trong ASEAN
3


Để đạt được mục đích này, luận văn có nhiệm vụ nghiên cứu hiến pháp và
các đạo luật tổ chức tòa án của 5 nước Việt Nam, Lào, Campuchia, Thái Lan,
Indonesia.
3. Phương pháp nghiên cứu
Để giải quyết vấn đề do đề tài đặt ra, người viết sử dụng phương pháp lịch sử
và phương pháp phân tích
4. Phạm vi nghiên cứu
Nguyên nhân tại sao Civil Law ảnh hưởng tới các quốc gia này.
Các đặc điểm nổi bật của Civil Law.
Phân tích các quốc gia cụ thể. Việc phân tích khơng gồm nêu hệ thống
pháp luật quốc gia đó mà trọng tâm vào nguồn luật và tổ chức tòa án.
CHƯƠNG 1. Hệ thống pháp luật civil law và ảnh hưởng của nó đến
pháp luật các quốc gia ASEAN

I.

Khái niệm và đặc điểm hệ thống pháp luật

Ở Việt Nam các nhà luật tiếp cận khái niệm hệ thống pháp luật dưới các
góc độ khác nhau:
Hệ thống pháp luật được xem xét dưới góc độ cấu trúc.
Hệ thống pháp luật được nghiên cứu dưới dạng là một hệ thống văn bản
pháp luật.
Hệ thống pháp luật được xem xét ở nghĩa rất rộng: không chỉ là hệ thống
bao gồm các ngành luật, chế định pháp luật và các văn bản quy phạm pháp
luật mà còn thâu nạp cả các thiết chế thực thi và bảo vệ pháp luật, nghề luật,
đào tạo luật,…
Còn trong luật học so sánh:
4


Thứ nhất, thuật ngữ hệ thống pháp luật được sử dụng khi nói đến pháp luật
của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ nào đó. Chăng hạn, thuật ngữ hệ thống pháp
luật được sử dụng để nói đên hệ thơng pháp luật của Mỹ với hàm ý là quốc
gia nhưng cũng có thê ám chỉ hệ thơng pháp luật của từng bang trong nhà
nước liên bang Mỹ. Michael Bogdan trong cuốn “Luật so sánh” sử dụng thuật
ngữ này để chỉ pháp luật của một vùng lãnh thổ như Anh, Mỹ, Pháp, Đức.
Với ngữ cảnh này, thuật ngữ hệ thống pháp luật thường được hiểu là tồng thề
các quy phạm pháp luật của quốc gia hay vùng lãnh thổ.
Thứ hai, Bên cạnh việc sử dụng thuật ngữ “hệ thống pháp luật” để nói đến
pháp luật của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ, thuật ngữ này cịn được sừ dụng
để nói đến pháp luật của một nhóm quốc gia hoặc vùng lãnh thồ mà hệ thống
pháp luật của chúng có những điểm chung nhất định. René David, trong
cuốn: “Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại” “hệ thống

pháp luật” khi nói đến nhóm hệ thống pháp luật của các nước thuộc lục địa
châu Âu - hệ thống pháp luật La Mã - Giécmanh (The Romano - Germanic
system of law). Tưong tự như vậy, nhiều học giả luật so sánh khác cũng sử
dụng thuật ngữ hệ thống pháp luật để nói đến pháp luật của nhóm quốc gia
hoặc vùng lãnh thổ. Peter de Cruz trong cuốn “Comparative Law in a
changing world” (luật so sánh trong thế giới thay đổi) cũng sử dụng thuật ngữ
“hệ thống pháp luật” khi nói đến nhóm pháp luật cùa phần lớn các nước Tây
Âu, các nước Mỹ Latinh, các nước vùng Đông Á và phần lớn các nước châu
Phi (civil law system).
Khi sử dụng thuật ngữ “hệ thống pháp luật” để nói đến pháp luật của nhóm
quốc gia hoặc vùng lãnh thổ nào đó, các học giả khơng có hàm ý rằng nội
dung của thuật ngữ này là hệ thông .quy phạm, các chế định pháp luật và các
5


thiết chế pháp lí hoặc bao hàm cả mức độ, phạm vi điều chỉnh pháp luật
giống như “hệ thông phap luật” cùa quốc gia hoặc vùng lãnh thổ. Khi sử
dụng khái mẹm hẹ thống pháp luật” để nói đến pháp luật của nhóm qc gia
hoặc vùng lãnh thổ, nội hàm của nó đã được mở rộng hơn rất nhiều. Theo đó, hệ
thống pháp luật là “triết học pháp luật và kĩ thuật pháp lí” Chung của nhóm quốc
gia, vùng lãnh thổ nào đó.
II.

Các hệ thống pháp luật trên thế giới

Trong cuốn sách “Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại”
René David đã chia ra thành các hệ thống pháp luật sau
Hệ Roman- Giecmanh (Civil law)
Hệ này bao gồm nhóm các quốc gia có nền pháp luật dựa trên luật La
Mã, phát triển mạnh ở các nước Pháp, Đức và một số nước lục địa Châu Âu.

Theo hệ này, việc xác định được những quy phạm đó cần phải như thế nào –
đó là nhiệm vụ chính của khoa học pháp lý. Hệ thống pháp luật của các nước
này nhìn chung đều chịu ảnh hưởng của Luật La Mã, luật vật chất được coi
trọng hơn luật thủ tục, luật tư là lĩnh vực pháp luật được chú trọng hơn cả. Họ
pháp luật này coi trọng văn bản qui phạm pháp luật và đã thốt ly khỏi tơn
giáo, ln lý, đề cao tự do cá nhân1.
Hệ thông luật (Common Law)
Hệ thống thông tuật là hệ thống của Anh quốc hoặc các quốc gia đi theo hình
mẫu của Anh. Thơng luật do tòa án tạo ra để giải quyết các tranh chấp. Quy
phạm của thông luật không trừu tượng như Civil law mà hướng đến giải

1

Nguyễn Minh Tuấn, Hai hệ thống pháp luật common law và civil law. Truy cập:
/>
6


quyết các vấn đề cụ thể. Đây là hệ thống pháp luật coi trọng tiền lệ
(precedents/ judge made law), phù hợp với quan niệm của người Anh ưa ứng
biến phù hợp hoàn cảnh, coi trọng kinh nghiệm2.
Hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa.
Hệ thống pháp luật cua những nước thuộc phe xã hội chủ nghĩa trước đây
nằm trong hệ Civil law. Chúng vẫn giữ được những, yếu tố của hệ Civil Law.
Qui phạm pháp luật luôn dược xem xét như một quy phạm ứng xử chung.
Phần lớn vẫn giữ được cỗ hệ thông pháp luật. Tuy vậy, hệ thống pháp luật
XHCN vẫn có những nét khác biệt so với Civil Law. Các nhà lãnh đạo các
nước XHCN đặt ra mục tiêu xây dựng chế độ mới tiến đên việc khơng có nhà
nước và pháp luật. Do đó nguồn của pháp luật duy nhất bao gồm những hoạt
đông cách mạng nhà nhà lập pháp, dưới sự lãnh đạo của Đảng Cộng sản. Tư

liệu sản xuất được cơng hữu, lợi ích cá nhân xếp sau lợi ích tập thể. Như vậy
quan hệ tư giữa các cá nhân sẽ bị thu hẹp lại và luật tư nhường vị trí thống trị
cho luật công.
Các hệ thống pháp luật khác.
Các hệ thống pháp luật khác bao gồm Pháp luật Đạo Hồi, Pháp luật Hindu
giáo, Pháp luật Do Thái giáo, Pháp luật Trung Quốc, Pháp luật Nhật Bản
III.

Lịch sử phát triển của hệ thống Civil Law

Lịch sử của hệ thống Civil Law gắn liền với liền với sự phát triển của hệ
thống luật La Mã. Các bộ óc thiên tài thành Rome đã phát triển một hệ thống
pháp lý đồ sộ mà chủ yếu là luật thành văn, không dùng án lệ. Từ năm 529

Nguyễn Minh Tuấn, Hai hệ thống pháp luật common law và civil law. Truy cập:
/>2

7


đến năm 534, các bộ sách của Justinianus có tên gọi Bộ luật Justinianus, Tổng
luận luật học Justinianus (Digest), Sách sựu tập, các định chế Justinianus lần
lượt dược xuất bản ở Ý; Các bộ sách này là những tác phẩm tiêu biểu, cho
luật La Mã. Từ thế kỷ VI, phần lớn các bộ lạc Ghec - manh đã có luật của
mình ("luật man di"). Quá trình hình thành những đạo luật này tiếp tục cho
đến thế kỷ XII bao gồm cả những bộ lạc Xlavơ và Normandi.
Sau sự sụp đổ của đế quốc La Mã, với dân chúng thì hệ thống này quá
phức tập để áp dụng nên đã thay thế chúng bằng hệ thống luật tục. Người ta
không mất công làm sáng rõ những quy phạm pháp luật là gì khi một vụ việc
được giải quyết bằng ý trời, lời thề thử thách của tịa án hay tính chun

quyền của nhà cầm quyền. Xã hội trung cổ vận hành dựa trên các tư tưởng về
tơn giáo.
Sự hình thành của hệ thống Civil Law như hiện nay liên quan đến thời kỳ
phục hưng, khi đó người ta nhận ra rằng chỉ có pháp luật mới duy trì được
trật tự và an tồn xã hội. Người ta đã thơi khơng lẫn lộn giữa đạo đức, tôn
giáo với pháp luật nữa. Vai trò độc lập của pháp luật được ghi nhận.
Các triết gia, luật gia yêu cầu rằng các mối quan hệ xã hội phải được dựa trên
pháp luật, chấm dứt được tình trạng vơ luật hoặc chun quyền từ các thế kỷ
trước. Pháp luật dựa trên yếu tố công lý, không tìm kiếm nó trên các yếu tố
siêu nhiên như Chúa. Hạn chế sự can thiệp của nhà cầm quyền trong các quan
hệ tư. Các phong trào cách mạng về sau đòi hạn chế quyền lực nhà nước,
pháp luật phải bảo vệ cơng dân và tiến bộ xã hội.
Sự hình thành của hệ thống Civil Law hồn tồn khơng phải là kết quà của sự
thiết lập quyền lực hoặc sự tập trung hóa chính quyền Nhà Vua. Điều này đỗ
phân hiệt hệ Civil Law với pháp luật Anh quốc, nơi mà sự phát triển cùa
8


thơng luật; gán liền vớì việc củng cố chính quyền của nhà Vua, với sự tồn tại
của hệ thống tòa án hồng gia được tập trung hóa cao độ. Trong hệ thống
Civil Law khơng có điều đó.
IV.

Đặc trưng của hệ thống pháp luật Civil Law

1. Nguồn luật, vị trí án lệ
Luật thành văn
Các nước Civil Law đều nhất trí về vai trò hàng đầu của luật thành văn
trong hệ thống nguồn luật. Luật thành văn tạo thành bộ xương của hệ thống
pháp lý

Sự khác nhau trong thực tiễn :
Người Pháp thích diễn đạt luật thành văn một cách dễ hiểu nhất
Người Đức thích sử dụng thuật ngữ chuyên ngành một cách chính xác.
Dịng họ pháp luật civil law nhìn chung rất coi trọng luật thành văn và có
trình độ pháp điển hóa cao. Pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội, mỗi
quan hệ xã hội sẽ có các loại văn bản điều chỉnh khác nhau. Theo Rene
David: “Các quy phạm của “luật thành văn” do cơ quan lập pháp hoặc hành
pháp đưa ra, được các nhà luật học giải thích và áp dụng cho mỗi quyết định
của mình về một vụ việc cụ thể, đã tạo thành một hệ thống thứ bậc.”
a. Các quy phạm hiến pháp
Hiến pháp đứng ở cấp cao nhất của hệ thống này, mang tính chất tối
thượng về 2 mặt là chính trị và pháp lý. Về tính chất chính trị, để thay đổi
một bản hiển pháp cần những trình tự đặc biệt.
Ví dụ, để thay đổi hiến pháp Thái Lan cần phải tuân thủ các trình tự
Đề nghị sửa đổi phải được đề xuất bởi Hội đồng Bộ trưởng, hoặc từ
một phần năm Thành viên của Hạ viện, hoặc từ một phần năm tổng số thành
9


viên của 2 viện. Quốc hội sẽ xem xét dự thảo sửa đổi qua 3 lần. Lần bỏ phiếu
thứ nhất được thơng qua nếu có sự chấp thuận của hơn một phần hai thành
viên 2 viện với điều kiện một phần ba thành viên Thượng viện chấp nhận.
Lần bỏ phiếu thứ hai để thông qua từng phần của dự thảo, được quyết định
bởi đa số phiếu. Lần bỏ phiếu thứ ba, việc ban hành hiến pháp được thơng
qua nếu có sự chấp thuận của hơn một phần hai thành viên 2 viện cộng với
điều kiện thành viên của Hạ viện đến từ các đảng khơng có thành viên giữ
chức vụ chức vụ Bộ trưởng, Chủ tịch hoặc Phó Chủ tịch Hạ viện phải bỏ
phiếu phê chuẩn với số lượng không dưới 20% tổng số gồm các thành viên
tương tự như vậy trong hạ viện đồng thời phải được một phần ba thượng viện
chấp thuận. Khi dự thảo sửa đối hiến pháp sửa đổi Chương I Quy định chung,

Chương II Vua hoặc Chương XV sửa đổi Hiến pháp, hoặc liên quan đến sự
vận hành của Tòa án hoặc các cơ quan độc lập thì phải tổ chức một cuộc
trưng cầu dân ý trước khi tiến hành các thủ tục tiếp theo
Về tính chất pháp lý thì đây là văn bản pháp lý cao nhất, mọi văn bản
luật khác đều không được trái với văn bản này.
b. Công ước quốc tế
Khi ký kết điều ước quốc tế thì điều ước đó khơng được trái với hiến
pháp quốc gia. Vì để thi hành các điều ước quốc tế thì điều ước đó cần phải
được nội luật hóa nhưng trong phạm vi quốc gia, hiến pháp là tối thượng nên
các luật khác không được trái với văn bản này. Trong trường hợp cần thiết thì
sửa đổi hiến pháp trước khi ký kết điều ước quốc tế.
c. Các bộ luật
Về nguyên nghĩa ban đầu thì bộ luật( code) mang ý nghĩa là tuyển tập
các luật khác nhau. Thậm chí, người ta cịn cho rằng gọi một luật bằng bộ
10


luật do những luật này đã vượt ra khuôn khổ của quốc gia, có ảnh hưởng to
lớn đến pháp luật của khu vực. Ngày nay, thuật ngữ này được sử dụng rộng
rãi để chỉ các văn bản luật tổng hợp, trình bày một cách có hệ thống các quy
phạm thuộc một lĩnh vực nhất định
d. Các luật và các đạo luật
Đây là các văn bản do cơ quan lập pháp ban hành, việc xây dựng chúng
được tiến hành theo các trình tự, thủ tục nhất định. Về giá trị pháp lý thì các
luật và các đạo luật khơng thấp hơn các bộ luật. Nhưng thông thường, một bộ
luật sẽ điều chỉnh cả một ngành luật còn một luật sẽ điều chỉnh một phần của
ngành luật
e. Các quy chế, sắc lệnh
Các quy phạm này không do cơ quan lập pháp ban hành mà do cơ quan
Nhà nước khác đưa ra. Đây là các quy phạm được lập ra để chỉ dẫn, thực thi

các luật đã ban hành. Trong một số trường hợp, việc ban hành quy định cụ
thể là do cơ quan lập pháp ủy quyền cho cơ quan hành chính thực hiện.
Các văn bản mang tính khái quát cao để điều chỉnh chung. Do tính chất khái
quát và lại đề cao vị trí của luật thành văn cùng hạn chế của cơ quan có thẩm
quyền giải thích, “làm luật” cho thẩm phán nên các quốc gia theo civil law
thường có hệ thống văn bản luật và dưới luật nhiều để luật có thể áp dụng vào
thực tiễn được.
f. Các thơng tư hành chính
Tại các nước theo truyền thống pháp luật civil law, có sự phân biệt giữa
văn bản luật và những thơng tư hành chính thể hiện cách hiểu và hướng dẫn
áp dụng luật của cơ quan hành chính

11


Thói quen, tập quán pháp
Thói quen thường được nhắc đến trong luật dân sự như một sự ngụ ý
của ý chí. Với tập qn pháp, thói quen là yếu tố khách quan của nó. Tập
quán pháp là cách xử sự có ý nghĩa về mặt pháp lý mà sự cần thiết và phạm
vi của nó được chủ thể pháp luật công nhận một cách tự phát, không cần một
văn bản mang tính bắt buộc nào. Tuy nhiên, các bộ luật nói chung thường
thừa nhận nguồn này trong văn bản thành văn, manh lại tính chính danh cho
nó.
Bản chất của tập quán pháp được dựa trên hai yếu tố:
 Yếu tố khách quan: việc các xử sự, thái độ, hành vi đã trở thành thói
quen một cách tự nhiên.
 Yếu tố chủ quan: chủ thể pháp luật cho rằng thói quen đó mang tính bắt
buộc (chấp nhận nó là luật).
Phán quyết của toà án
Án lệ được hiểu là các bản án, quyết định của tồ án, trọng tài; là lời

giải thích các quy phạm pháp luật của thẩm phán.
Các bản án của thẩm phán Pháp thường ngắn gọn, súc tích nhưng khó
hiểu. Các bản án của thẩm phán Đức dài, gần giống như bài luận về khoa học
luật, dễ hiểu, có trích dẫn các đạo luật, các phán quyết trước đây và các
nguồn luật khác.
Các nguyên tắc, giải pháp pháp lý rút ra từ án lệ khơng có giá trị như
luật thành văn vì chúng khơng chắc chắn, có thể bị huỷ bỏ hoặc sửa đỏi bất
cứ lúc nào.

12


Vị trí của án lệ trong hệ thống nguồn luật chính là đặc điểm dùng để
phân biệt giữa dịng họ Civil Law, dòng họ Common Law và dòng họ pháp
luật XHCN.
Các nhà làm luật ở Pháp không chấp nhận mô hình án lệ kiểu Anh, mơ
hình theo ngun tắc “stare decisis” – phán quyết phải được tuân thủ như tiền
lệ, vì sẽ ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền lực lập pháp, mà theo thuyết tam
quyền phân lập của Montesquieu là đặc quyền của Quốc hội. Đối với nhánh
quyền lực tư pháp, học thuyết này nhấn mạnh rằng “vai trò của tòa án là giải
quyết những xung đột được mang ra tịa, chứ khơng phải làm ra luật lệ hay
quy tắc”.3 Mơ hình dựa trên ngun tắc “jurisprudence constante” ra đời,
theo đó tịa án có thể tham chiếu đến một phán quyết trong quá khứ chỉ khi có
đủ sự nhất quán thể hiện qua thời gian, tức các vụ án tương tự sau đó cũng
được xử tương tự. Xử án khơng thể chỉ dựa trên một phán quyết đã có, và
cũng khơng có lý do gì để các vụ án tương tự không được giải quyết tương
tự. Khi án lệ đã đạt được sự nhất quán, tòa án coi án lệ là một nguồn luật đầy
thuyết phục và tham chiếu đến khi cần. Mức độ nhất quán càng cao, đồng
nghĩa với việc số lượng các vụ án được xử tương tự càng nhiều, án lệ càng có
sức thuyết phục cao đối với thẩm phán.

Giải thích nguyên tắc “jurisprudence constante” nhằm nhấn mạnh giá
trị thuyết phục của phán quyết chứ không phải tính pháp quy tiền lệ bắt buộc
của nó. Nếu án lệ hình thành chỉ sau một phán quyết, điều này khơng có ý
nghĩa nào khác ngồi phán quyết đó chính là luật, mà điều này là đi ngược lại
truyền thống pháp luật Civil Law và nguyên tắc tam quyền phân lập chặt chẽ

Vincy Fon and Francesco Parisi, ‘Judicial Precedents in Civil Law Systems: A Dynamic Analysis’ (2006) 26
International Review of Law and Economics 26 (2006), 522.
3

13


tại Pháp. Do đó, một nguyên tắc dùng cho xét xử có thể hình thành chỉ từ một
phán quyết, nhưng chỉ một phán quyết đó thì khơng hình thành cái gọi là án
lệ. Chỉ khi một cơ số các phán quyết sau đó có cùng đường lối xét xử và cùng
với phán quyết ban đầu tạo thành một chuỗi các phán quyết tương tự cho
những vụ việc tương tự, án lệ mới hình thành.
Khi tranh cãi về vấn đề “án lệ có là một nguồn luật” trong BLDS Pháp,
nhiều học giả đưa ra các ý kiến trái chiều4. Theo BLDS, khơng có nguồn “án
lệ”. Điều 5 BLDS cũng khẳng định:
Điều 5: “Cấm các thẩm phán đặt ra những quy định chung có tính chất
pháp quy để tun án với những vụ kiện được giao xét xử.”
Những người ủng hộ cho rằng: các thẩm phán, vừa có nhiệm vụ giải thích
pháp luật, đồng thời có quyền hạn tạo ra những quy tắc pháp luật, miễn là
những quy tắc đó khơng trái với pháp luật thành văn. Những người phản đối
cho rằng: quyền hạn chỉ thẩm phán chỉ giới hạn trong việc áp dụng pháp luật
và cân nhắc các tập quán thôi, các phán quyết của họ chỉ có hiệu lực gián tiếp
được dựa trên những nguồn luật trực tiếp khác (tức luật thành văn).5
Về phía các thẩm phán, họ khẳng định một cách nhất quán rằng, các

quy tắc được nêu trong các phán quyết của họ chỉ mang tính chất bổ trợ cho
luật thành văn.6
Réne David cũng nhận định: “Các quyết định tư pháp khơng phải là nguồn
luật ở Pháp. Nói cách khác, nó khơng bao giờ tạo ra các quy tắc pháp luật.
Vai trò của các quyết định tư pháp luôn được hiểu là sự áp dụng các quy định

Từ đây đến hết phần phân tích về án lệ Pháp tham khảo tại NCKH Án lệ trong dân luật Pháp và hướng áp dụng tại
Việt Nam, tác giả: Nguyễn Lữ Quỳnh Anh, Phạm Hồ Nam (2017, Khoa Luật, ĐHQGHN)
5
Henri et Léon Mazeaud, Jean Mazeaud and Francois Chabas (n 9) 177.
6
ibid 178.
4

14


pháp luật hiện hành hoặc tập quán. Trong trường hợp khơng có luật hoặc tập
qn, các quyết định tư pháp có thể dựa trên ngun bằng cơng bằng, hợp lý,
cơng lý truyền thống. Căn cứ của các quyết định tư pháp không bao giờ chỉ
đơn thuần dựa trên các án lệ trước đó”.7
Án lệ trong dân luật Pháp khơng phải là nguồn luật được thừa nhận hợp pháp
(de facto), nhưng là nguồn luật trong thực tế (de jure). Tuy nhiên, sự ảnh
hưởng này tới các thuộc địa Pháp lại không hoàn toàn như vậy.
Nguyên tắc này dường như mất đi khi tại Việt Nam, án lệ được hình
thành qua Hội đồng thẩm định án lệ và ra quyết định bằng văn bản, ghi nhận
bằng văn bản án lệ được chọn và các án lệ đã được công bố dường như chỉ
một lần nữa khẳng định lại các văn bản hướng dẫn luật đã ban hành trước đó.
Các học thuyết pháp lý
Các học thuyết pháp lý là tồn bộ các cơng trình nghiên cứu của các

học giả, các ý kiến, các bài viết…liên quan đến luật.
Các cơng trình nghiên cứu có hình thức và nội dung đa dạng của các giáo sư
luật, các thẩm phán và các nhà thực hành luật (luật sư, trọng tài viên…)
Trước khi có luật thành văn, các học thuyết pháp lý ra đời từ các trường
đại học là nguồn quan trọng nhất của Civil Law. Các học thuyết pháp lý tạo
ra các nguồn, các thuật ngữ, các khái niệm pháp lý (mà các nhà lập pháp buộc
phải sử dụng), các phương pháp tiếp cận khoa học pháp lý và phát triển văn
hoá pháp lý. Học thuyết pháp lý có thể gợi ý cho các nhà lập pháp các cách
giải thích luật phù hợp với nhu cầu mới của xã hội.

Nguyễn Văn Nam (n 4) 218.

7

15


Các nguyên tắc chung của pháp luật
Các nguyên tắc chung của pháp luật là các nguyên tắc pháp lý được
chấp nhận trong luật quốc gia của hầu hết các nước.
Ví dụ: non bis in idem (không xét xử 2 lần), nemo judex in propria
causa (không ai tham gia tố tụng trong vụ việc của chính mình), …
2. Vị trí vai trò Tòa án
Thẩm quyền của Tòa án quyết định vai trị của Tịa án.
Mức độ giải thích pháp luật, thẩm quyền không áp dụng luật, thẩm
quyền tạo án lệ,… quyết định vai trị rộng hay hẹp của Tịa án. Ví dụ: Ở Việt
Nam, khi thẩm phán nhận thấy luật áp dụng khơng phù hợp, thẩm phán ra
quyết định tạm đình chỉ vụ án, đợi quyết định xem xét tính hợp hiến, hợp
pháp từ cơ quan lập hoặc hành pháp. Tại Hoa Kì, thẩm phán có quyền khơng
áp dụng văn bản pháp luật đó. Điều này cộng với quy tắc tiền lệ dẫn đến vơ

hiệu hóa văn bản pháp luật trên
3. Cách thức tổ chức Tòa án
Do trong truyền thống civil law có phân chia luật cơng- tư và những
nước ở châu Âu đều tổ chức nhà nước theo lý thuyết phân quyền. Từ đó dẫn
đến việc tách biệt giữa tịa án hành chính với các tịa án tư pháp, quyền xét xử
tư pháp là quyền xét xử đặc biệt và ln ln tách biệt với các quyền hành
chính. Từ đó dẫn đến có 2 mơ hình của Pháp và Đức: Tài phán hành chính sẽ
do một cơ quan nằm trong hệ thống hành chính, nhưng độc lập với cơ quan
quản lý hành chính, ở cấp trung ương có thêm chức năng tư vấn cho Chính
phủ - đó chính là mơ hình của Hội đồng Nhà nước và các tịa án hành chính
của Pháp. Cịn Đức xây dựng mơ hình tịa án hành chính độc lập tồn tại song
song với hệ thống tòa án thường.
16


Ví dụ: Ở Indonesia có tịa án hình chính độc lập với hệ thống tịa án,
hoặc tịa án hành chính tại Thái Lan
4. Tính chất pháp điển hóa
Việc pháp điển hoá ở Pháp đã trở thành mẫu mực cho hệ thống pháp
luật châu Âu lục địa (Tiêu biểu là Bộ luật Napoleon 1804). Tuy nhiên, pháp
điển hoá cũng bộc lộ những hậu quả tiêu cực, làm xuất hiện trường phái luật
học thực chứng. Ví dụ: Trước đây ở Việt Nam chỉ thừa nhận pháp luật thành
văn là nguồn luật duy nhất. Chủ nghĩa luật học thực chứng phủ nhận vai trò
của luật tự nhiên và đánh giá quá cao vai trị của pháp điển hố, cho rằng
trong hệ thống pháp luật chỉ có các văn bản pháp luật mới có thể được coi là
nguồn luật8. Ở chiều ngược lại, do coi trọng pháp luật thành văn cùng tư duy
khái quát, diễn dịch, vấn đề pháp điển hóa, phân định các chuyên ngành luật
vô cùng được chú trọng ở các quốc gia theo truyền thống civil law.
Các quốc gia theo civil law có các văn bản pháp luật cập nhật liên tục,
xác định rõ tất cả các vấn đề có thể được đưa ra trước tòa án, thủ tục áp dụng

và hình phạt thích đáng cho mỗi hành vi phạm tội. Trong hệ thống luật dân
sự, vai trò của thẩm phán là xác định các sự kiện của vụ án và áp dụng các
điều khoản của bộ luật áp dụng. Mặc dù thẩm phán thường điều tra vấn đề và
đưa ra quyết định chính thức về vụ án, họ làm việc trong một khuôn khổ
được thiết lập bởi một bộ quy tắc pháp luật toàn diện. Quyết định của thẩm
phán do đó ít quan trọng hơn trong việc hình thành luật dân sự hơn là các
quyết định của các nhà lập pháp và các học giả pháp luật, người dự thảo và
giải thích các quy tắc.9
Phục hồi pháp điển hóa. Truy cập: />9
Civil law and common law tradition
8

17


5. Phân chia luật công luật tư
Luật công
 Quy phạm luật cơng mang tính tổng qt
 Đối tượng hướng tới của luật cơng là lợi ích cơng
 Phương pháp điều chỉnh của luật công là mệnh lệnh, thể hiện ý chí đơn
phương.
 Luật cơng mang tính bất bình đẳng, trong đó các cơ quan nhà nước có
đặc quyền
Luật tư
 Luật tư là luật điều chỉnh mối quan hệ giữa các tư nhân.
 Đối tượng hướng tới của luật tư là lợi ích tư, với phương pháp điều
chỉnh chính là thoả thuận ý chí.
Lý do phân chia luật cơng và luật tư
Quan hệ giữa cơ quan công quyền và người dân là quan hệ đặc thù, đòi
hỏi một sự điều chỉnh khác. Mối quan hệ giữa người bị trị và người cai trị

khác với mối quan hệ giữa các nhân với nhau. Lợi ích chung và lợi ích riêng
khơng thể nằm trên một bàn cân được
Cách phân xử và hệ quả của việc phân xử này cũng khác nhau. Ví dụ, ở
Pháp, nguyên tắc “jurisprudence constante” đề trên chỉ áp dụng cho án lệ
trong lĩnh vực dân luật. Vì những đặc thù riêng của ngành luật, án lệ trong
pháp luật hành chính nước Pháp khơng theo ngun tắc này.
V.

Ngun nhân ảnh hưởng của Civil Law đến các quốc gia ASEAN

Lịch sử
/>
18


Cơng cuộc thơn tính Đơng Nam á của thực dân châu Âu diễn ra khá
dài, trong gần 4 thế kỷ. Bắt đầu từ đặt các hiệu buôn đầu tiên vào thế kỷ 16,
sau đó là các cuộc chinh phục với nhiều thủ đoạn khác nhau đến cuối thế kỷ
19, thực dân châu âu đã hồn tất cơng cuộc xâm lược các nước đông nam á.
Các quốc gia đông nam á, từ những nước phong kiến độc lập hoặc tiền phong
kiến đã bị thực dân phương tây biến thành thuộc địa. Cuộc cạnh tranh giành
thuộc địa diễn ra rất sôi động trong chính các nước thực dân, có nước ở lại và
có nước rời khỏi khu vực này hoặc phân nhượng thuộc địa cho nhau. Cuối
cùng, thực dân Hà Lan độc chiếm Indonexia, thành lập Đông Ấn Hà Lan.
Thực dân Anh làm chủ bán đảo Mã Lai, Sarawak và Sabah ( 2 bang của Liên
bang Malaysia sau này); chiếm Miến Điện. Bồ Đào Nha là nước thực dân đến
khu vực sớm nhất nhưng do yếu thế nên phải nhường những vùng đất đã
chiếm được cho Anh và Hà Lan, họ chỉ kiểm sốt được Đơng Timor và một
vài đảo nhỏ. Tây Ban Nha dù được Giáo hồng phân cơng đi về hướng tây và
thực tế họ chiếm được khá nhiều vùng đất ở châu Mỹ cũng nhanh chân nhảy

vào Đông Nam Á. Họ chiếm được Phi líp pin mặc dù phải giao tranh với thực
dân Bồ Đào Nha. Tuy nhiên, sau chiến tranh Tây Ban Nha – Hoa Kỳ và sự ra
đời của Hiệp định Paris 1898, Tây Ban Nha nhượng quần đảo cho Hoa Kỳ
với giá 20 triệu đô la. Bán đảo Đông Dương bị thực dân Pháp chiếm trọn một
cách thuận lợi do nhà Nguyễn đã suy yếu, quân đội đã bị tụt hậu so với quân
viễn chinh Pháp. Đơng Nam Á chỉ cịn Xiêm là cơ bản giữ được độc lập
nhưng cũng phải ký các hiệp ước bất bình đẳng với các nước thực dân
phương tây.
Vì sao hệ thống civil law ảnh hưởng đến Đông Nam Á

19


Civil law ảnh hưởng đến các quốc gia này theo hai cách, đó là tự tiếp
nhận và bị áp đặt. Trường hợp tự tiếp nhận diễn ra tại Thái Lan với triều vua
Rama V đã canh tân đất nước theo đường lối phương Tây, cải cách bộ máy
nhà nước và cử người sang châu Âu học tuy nhiên ảnh hưởng của Pháp ở giai
đoạn đầu lớn do vị vua tiền Vua Rama IV khá thân thiết với Pháp, Pháp là
nước thực dân đầu tiên tiến vào được Thái Lan. Mặc dù sau này, các quốc gia
Anh, Mỹ tiến vào Thái Lan nhưng Thái Lan vẫn giữ các quan hệ về kinh tế
chủ đạo với các nước châu Âu lục địa nên đã xây dựng pháp luật của mình
theo hệ thống Civil Law. Hàng loạt các bộ luật của Thái Lan đã được ban
hành theo mô hỉnh pháp luật cùa các nước châu Âu lục địa. Trong đó, đáng
chú ý là bốn bộ luật lớn: Bộ luật hình sự năm 1908, Bộ luật dân sự và thưong
mại năm 1925; Bộ luật tố tụng dân sự năm 1933, Bộ luật tố tụng hình sự năm
1935. Đó là những bộ luật được xây dựng trên cơ sở lựa chọn những đặc
điểm của pháp luật phương Tây và sửa đôi cho phù hợp với điều kiện và hoàn
cảnh của Thái Lan
Ở Indonesia, sự tiếp nhận của civil law bị áp đặt khi viên toàn quyền
Daendels thực hiện cải cách hành chính tại đây. Indonesia bị chia thành 9

khu, mỗi khu có một trưởng khu đứng đầu và chịu trách nhiệm trực tiếp dưới
chính quyền trung ương, các thủ lĩnh người bản xứ được trờ thành nhân viên
công vụ của Hà Lan, được phong hàm và trả lương. Hệ thống tòa án được
chia làm 2, tịa án cho người bản xứ bao gồm 1 nhóm thẩm phán bản xứ, chủ
tọa người Hà Lan và tòa án cho người nước ngồi (những người khơng phải
người bản xứ). Sự can thiệp mạnh của chính quyền trung ương vào cách quản
lý hành chính và việc cải cách hệ thống tòa án đã làm làm hệ thống pháp luật

20


ở đây bị ảnh hưởng bởi civil law. Điều này cũng xảy ra tương tự với Đơng
Dương thuộc Pháp.
Ví dụ: Điều thứ nhất của Hoàng Việt Trung Kỳ hộ luật tuyên bố:
“Luật nầy cốt để minh định và tuyên bố cho công chúng biết các thể lệ về hộ
luật từ nay về sau các tòa Nam án sẽ phải tuân theo. Thể lệ nầy đều theo đại
ý những chế độ cốt yếu của Nước ta, chỉ có châm chước sửa sang lại cho
thích hiệp với phong tục đã thay đổi và hiện tình xã hội của dân ta. Thể lệ
nầy sau khi đã đồng ý với quan Tồn Quyền Đơng Pháp (thay mặt Đại Pháp
Dân Quốc là nước bảo hộ của nước Nam) sẽ ban bố thi hành cho quốc dân
ta.
Luật nầy sau khi ban bố sẽ đăng vào Trung Kỳ Công báo. Nam Triều Quốc
ngữ công báo và một tháng sau khi đã đăng báo xong luật nầy rồi thời sẽ bắt
đầu thi hành, trừ khi nào có điều lệ định khác thời không kể.
Khi nào các bản luật (bản Pháp tự, bản Hán tự và bản quốc ngữ) hoặc có
khác nhau thời chỉ lấy bản Pháp tự làm chuẩn đích”.
Vậy, thực chất pháp luật Việt Nam chuyển kiểu loại theo truyền thống Civil
Law; và thứ hai, pháp luật đều do người Pháp soạn thảo và ban hành.10
Ngoài ra, sự xuất hiện của các thành thị, ở đây là kiểu thành thị của
châu Âu. Văn hóa Đơng Nam Á trước đây gắn liền với văn hóa lúa nước, văn

hóa làng mạc nên thành thị dù có xuất hiện nhưng cũng chỉ là trung tâm
chính trị dùng để cai quản một vùng nông thôn bao gồm nhiều làng mạc chứ
không là trung tâm kinh tế. Ở nông thôn trong thời kỳ thuộc địa, các làng mạc
có sự mở cửa, có liên kết trao đổi hàng hóa bằng tiền. Làng mạc khơng đóng

Tham khảo: Sự ảnh hưởng của luật Pháp tới Việt Nam, PGS.TS Ngô Huy Cương. Truy cập:
/>10

21


kín, làng nào tự biết làng đó, tự cung tự cấp nữa .Từ đó dẫn đến có nền kinh
tế hàng hóa. Các giá trị của phương Tây như tự do cá nhân, bình đẳng, dân
chủ được truyền bá sang Đơng Nam Á….. Sự thay đổi này tạo ra các quan hệ
xã hội mới mà pháp luật bản xứ không thể điều chỉnh được, từ đó pháp luật
của chính quốc được du nhập sang. Khi giành được độc lập, đuổi người châu
Âu ra khỏi đất nước thì lúc này nền văn hóa cũng đã thay đổi, khơng cịn
phương thức sản xuất châu Á nữa mà đã chuyển sang guồng máy chung của
thế giới. Từ đó, các quốc gia ở Đơng Nam Á tự nguyện tiếp nhận các yếu tố
của pháp luật châu Âu ( thường là của các quốc gia đã từng nơ dịch họ) để có
thể quản lý xã hội, xã hội này khác xa với xã hội phong kiến trước kia.
CHƯƠNG 2: Thực tiễn hệ thống pháp luật các quốc gia chịu ảnh hưởng
của Civil Law
I.

Việt Nam
1. Triết lý pháp luật của Việt Nam
Việt Nam là một nước XHCN nên bị ảnh hưởng từ hệ thống pháp luật

XHCN trước đây, hệ thống pháp luật cua những nước thuộc phe xã hội chủ

nghĩa trước đây nằm trong hệ Civil law. Chúng vẫn giữ được những, yếu tố
của hệ Civil Law như các hệ thống khái niệm, lý luận. Hệ tư tưởng MarxLenin đã chi phối pháp luật Việt Nam, đặc biệt là trong các lĩnh vực luật
cơng. Theo đó pháp luật phản ánh ý chí của giai cấp thống trị. Ở Việt Nam
giai cấp lãnh đạo là giai cấp công nhân với Đảng Cộng Sản là đội tiên phòng,
đại diện cho lợi ích và ý chí của nhân dân lao động.
Trong quá trình cải cách từ nền kinh tế kế hoạch sang nền kinh tế thị
trường đòi hỏi Việt Nam phải xây dựng các bộ luật mới để điều chỉnh các
22