Quy định pháp luật về quảng cáo thương mại theo luật thương mại 2005 và luật quảng cáo năm 2012

BAN ĐIỀU HÀNH
CÁC CHƢƠNG TRÌNH ĐÀO TẠO ĐẶC BIỆT

KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƢƠNG MẠI

QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ QUẢNG CÁO THƢƠNG
MẠI THEO LUẬT THƢƠNG MẠI NĂM 2005 VÀ LUẬT
QUẢNG CÁO NĂM 2012

Sinh viên thực hiện

Đinh Thị Trang

Mã số sinh viên

0955050212

Lớp

CLC34

Giáo viên hướng dẫn TS. Phạm Trí Hùng

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH, 2013


LỜI CAM ĐOAN

Tơi xin cam đoan danh dự khóa luận tốt nghiệp “Quy định pháp luật về
pháp quảng cáo thương mại theo Luật Thương mại năm 2005 và Luật Quảng cáo

năm 2012” là cơng trình nghiên cứu của tơi được thực hiện dưới sự hướng dẫn của
TS. Phạm Trí Hùng thuộc trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh. Mọi trích
dẫn và tài liệu tham khảo mà tác giả sử dụng đều có ghi rõ nguồn gốc. Những kết
quả cùng nhận định trong nghiên cứu chưa được công bố dưới bất kì hình thức
nào. Trong q trình hồn thành khóa luận này, tơi cũng đã nhận được rất nhiều sự
trợ giúp về tinh thần của gia đình và bạn bè. Tơi xin hồn tồn chịu trách nhiệm
trước nhà trường về lời cam đoan này.
Tp Hồ Chí Minh, ngày 07 tháng năm 2013

Đinh Thị Trang


MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................ 1
Chương 1: Những vấn đề lý luận về quảng cáo thương mại ...................................... 4
1.1

Khái niệm quảng cáo thương mại ................................................................. 4

1.1.1

Định nghĩa quảng cáo thương mại ......................................................... 4

1.1.2

Đặc điểm quảng cáo thương mại ........................................................... 9

1.2

Sự cần thiết điều chỉnh quảng cáo thương mại ........................................... 10

1.2.1

Vai trò, tầm quan trọng của quảng cáo thương mại ............................. 10

1.2.2

Mặt tiêu cực của quảng cáo thương mại .............................................. 11

1.3

Cơ sở lý luận của các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại. ........ 13

1.4 Mối quan hệ giữa các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật
Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012 ......................................................... 16
Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật về quảng cáo thương mại và đề xuất
hoàn thiện ................................................................................................................. 19
2.1 Các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 và
Luật Quảng cáo 2012 ............................................................................................ 19
2.1.1

Chủ thể của hoạt động quảng cáo thương mại ..................................... 19

2.1.2

Hàng hóa, dịch vụ quảng cáo thương mại ........................................... 24

2.1.3

Hành vi quảng cáo thương mại bị cấm ................................................ 27

2.1.4

Sản phẩm và phương tiện quảng cáo thương mại ................................ 29

2.1.5

Quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo thương mại....................... 33

2.2

Một số đề xuất hoàn thiện quy định pháp luật về quảng cáo thương mại. . 44

2.2.1 Bảo đảm sự thống nhất giữa Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng
cáo 2012……. .................................................................................................... 45
2.2.2

Bổ sung chương riêng quy định về quảng cáo với đối tượng là trẻ em 49

2.2.3

Bổ sung điều khoản liệt kê hàng hóa, dịch vụ sản phẩm đặc biệt ....... 51

2.2.4

Bổ sung điều khoản về cấm quảng cáo ................................................ 53

KẾT LUẬN ................................................................................................................ 1

PHẦN MỞ ĐẦU

1.

Lý do chọn đề tài

Cùng với sự phát triển về kinh tế - xã hội, hoạt động quảng cáo thương mại
ở nước ta diễn ra ngày càng sôi nổi và mạnh mẽ. Nhiều loại hình quảng cáo mới
xuất hiện đặc biệt là quảng cáo trên các phương tiện điện tử, thiết bị đầu cuối, các
thiết bị viễn thông; quảng cáo trên báo điện tử và các trang thông tin điện tử; quảng
cáo bằng đoàn người… Cùng với sự ngày càng đa dạng của phương tiện quảng cáo,
các quan hệ phát sinh trong lĩnh vực này cũng trở nên phức tạp và mới mẻ hơn đòi
hỏi hệ thống các quy định pháp luật điều chỉnh. Một sân chơi không thể thiếu luật
chơi, trong hoạt động quảng cáo cũng vậy, các chủ thể liên quan cần phải nắm rõ
để không chỉ bảo vệ chính mình mà cịn tự tạo thuận lợi cho việc đạt được mục
đích ban đầu khi tham gia vào sân chơi quảng cáo.
Các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại ngày càng được quan tâm
hơn bởi khơng chỉ các doanh nghiệp nói chung, doanh nghiệp quảng cáo nói riêng
và của cả người tiêu dùng. Đồng thời việc hoàn thiện cũng các quy định về hoạt
động quảng cáo nói chung cũng được quan tâm thực hiện cụ thể là Luật Quảng cáo
2012 mới được ban hành có hiệu lực ngày 1 tháng 1 năm 2013. Luật Quảng cáo
2012 và các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 tạo
nên hành lang pháp lý vững chắc, khắc phục những bất cấp tồn tại trong hệ thống
pháp luật về quảng cáo trước đó, đáp ứng nhu cầu phát triển của hoạt động quảng
cáo thương mại hiện nay.
Nghiên cứu đề tài này, người viết muốn có một cái nhìn bao qt hơn về các
quy định pháp luật liên quan đến quảng cáo thương trong Luật Quảng cáo và Luật
Thương mại, cũng như cập nhật một số những điểm mới được quy định trong Luật
Quảng cáo, từ đó thấy được những ưu điểm cũng như những vấn đề cịn thiếu xót.

2.

Đóng góp của đề tài

Đa số các bài viết trước đây thường đề cập đến khía cạnh khác của quảng
cáo thương mại đó là quảng cáo so sánh hoặc quảng cáo thương mại qua các
phương tiện… như: Luận văn thạc sĩ – “Pháp luật về quảng cáo thương mại qua
báo chí” của Nguyễn Thị Tâm; bài báo của TS. Phan Huy Hồng, “Quảng cáo so
sánh trong pháp luật cạnh tranh – một nghiên cứu so sánh luật”, Tạp chí Nhà nước
và Pháp luật, Viện Khoa học xã hội Việt Nam, số 01/2007… Còn những tài liệu về
các vấn đề cơ bản của chế độ pháp lý về quảng cáo thương mại không nhiều, chủ
yếu là khi Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001 đang có hiệu lực hoặc giai đoạn trước đó
1


khi chưa có Pháp lệnh. Do đó luận văn này lựa chọn việc trình bày một số khía
cạnh cơ bản nhất của quảng cáo thương mại, ở một chừng mực nhất định đề tài
giúp người đọc có được hiểu biết chung về đặc điểm của quảng cáo thương mại và
những quy định của pháp luật hiện hành, đặc biệt là trong giai đoạn Luật Quảng
cáo mới được ban hành, có một số những thay đổi nhất định so với các quy định
trước đây. Từ đó đưa ra một số ý kiến đóng góp để hồn thiện hơn hệ thống pháp
luật về quảng cáo thương mại.
Về mặt thực tế vì luận văn đã cập nhật các quy định mới nhất hiện nay và
đưa ra các so sánh giữa các quy định về quảng cáo thương mại trong hai nguồn
chính đó là Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012, đồng thời cũng nêu
những điểm mới và khác so với các quy định trước nên hy vọng luận văn sẽ là một
tài liệu tham khảo cho những người hoạt động trong lĩnh vực quảng cáo và những
ai có mong muốn bổ sung kiến thức liên quan lĩnh vực này.
3.

Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

3.1

Đối tƣợng nghiên cứu

Các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 và
Luật Quảng cáo 2012 nhằm điều chỉnh về nhiều mặt khác nhau như: hợp đồng dịch
vụ quảng cáo thương mại; chủ thể trong hoạt động quảng cáo thương mại; quản lý
nhà nước trong lĩnh vực quảng cáo thương mại; quảng cáo thương mại trên các loại
phương tiện quảng cáo khác nhau… Tuy nhiên luận văn chỉ tập trung trình bày các
quy định của hai luật trên theo các vấn đề: chủ thể của hoạt động quảng cáo thương
mại; hàng hóa, dịch vụ quảng cáo thương mại; hành vi quảng cáo thương mại bị
cấm; sản phẩm, phương tiện quảng cáo thương mại và quản lý nhà nước trong lĩnh
vực quảng cáo thương mại. Qua đó nhằm thấy được điểm mới khi so với các văn
bản cũ cũng như sự giống, khác nhau giữa cách quy định về quảng cáo thương mại
của Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2013.
3.2

Phạm vi nghiên cứu

Với đối tượng nghiên cứu như trên và khuôn khổ của một khóa luận, đề tài
nghiên cứu các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại chủ yếu trong Luật
Quảng cáo 2012 và Luật Thương mại 2005. Các quy định pháp luật của các quốc
gia khác như Singapore, Vương quốc Hà Lan, Trung Quốc… cùng những quy định
trong các văn bản khác như Dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Quảng cáo
và văn bản dưới luật khác chỉ sử dụng để tham khảo, đối chiếu làm nổi bật một số
vấn đề.

2

Phƣơng pháp nghiên cứu

4.

Luận văn đã sử dụng một số các phương pháp nghiên cứu sau:

5.

-

Phương pháp phân tích, tổng hợp: Đây là phương pháp được sử dụng trong
suốt quá trình nghiên cứu. Trong phạm vi của đề tài, phân tích các quy định
về quảng cáo thương mại nằm trong các văn bản pháp luật để từ đó chỉ ra
đặc điểm của một số các vấn đề đang nghiên cứu như đặc điểm của quảng
cáo thương mại, chủ thể quảng cáo thương mại... Từ những phân tích tác giả
khóa luận có thể tổng hợp để đưa ra kết luận về mối liên hệ giữa các quy
định pháp luật cũng như những ý kiến để hoàn thiện.

-

Phương pháp so sánh: được sử dụng để làm rõ sự giống và khác nhau giữa
các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 và Luật
Quảng cáo 2012. Đồng thời cũng được sử dụng để làm rõ ưu điểm của các
quy định pháp luật hiện hành so với các quy định cũ.

-

Phương pháp so sánh luật: được sử dụng khi nghiên cứu luật của một số

nước như Singapore, Hà Lan… để lấy kinh nghiệm hoàn thiện các quy định
pháp luật trong nước.
Bố cục của khóa luận

Nội dung của khóa luận được trình bày trong hai chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về quảng cáo thương mại
Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật về quảng cáo thương mại và đề xuất hoàn
thiện

3


Chƣơng 1: Những vấn đề lý luận về quảng cáo thƣơng mại
1.1

Khái niệm quảng cáo thƣơng mại

1.1.1 Định nghĩa quảng cáo thƣơng mại
Quảng cáo xuất hiện cách đây hàng ngàn năm, từ khi bắt đầu có thành thị và
bn bán thì cũng có quảng cáo.1 Ở Châu Á, Trung Hoa dường như đã biết đến
quảng cáo từ thời Tây Chu (thế kỷ 11 đến 771 trước Công Nguyên) qua những hội
chợ đầu tiên (Hong Cheng, trong Jones, J.Ph, 2000). Ở Anh, quảng cáo
(Advertising) đã xuất hiện lần đầu tiên ngày 26/05/1657 thông báo cho mọi người
hiệu quả của cà phê mà thời ấy người ta tin là linh dược trị bá chứng.2 Hoạt động
quảng cáo chỉ thực sự phát triển khi cuộc cách mạng công nghiệp bùng nổ vào thế
kỷ 19.3
Dưới góc độ ngơn ngữ, quảng cáo thương mại là cụm từ gồm hai thành tố
cấu tạo: “quảng cáo” và “thương mại”. Mặc dù đa số các từ điển ngôn ngữ tiếng
Việt khơng cung cấp được một định nghĩa hồn chỉnh cho thuật ngữ “quảng cáo
thương mại”, chúng ta vẫn có thể có được một cách hiểu khái quát về nó thơng qua

hai từ cấu tạo. Quảng cáo đơn giản là một hoạt động thơng tin, có tính chất thơng
báo rộng rãi nhưng trong đời sống kinh tế, pháp lý, “quảng cáo” có khơng gian tồn
tại riêng của nó.4 Quảng cáo xuất phát từ “adverture” trong tiếng La - tinh có nghĩa
là sự thu hút lịng người, là gây sự chú ý và gợi dẫn. Sau này, thuật ngữ trên được
sử dụng trong tiếng Anh là “advertise” là thông báo cho công chúng về một sản
phẩm hoặc dịch vụ để khuyến khích họ mua và sử dụng nó.5 Theo Từ điển tiếng
Việt6, quảng cáo được giải thích là “dùng cách làm rộng ra cho mọi người biết”.
Cũng theo từ điển này thương mại được giải thích nói chung là việc bn bán. Vậy
nên ta có thể hiểu quảng cáo thương mại dưới góc độ ngơn ngữ là một hoạt động có
trả tiền (mang tính thương mại) để làm cho mọi người biết đến một cái gì đó. Tuy
nhiên, khơng thể căn cứ vào các từ điển về ngôn ngữ để xác định rõ có phải quảng
cáo thương mại là một bộ phận của quảng cáo không hay quảng cáo thương mại
được đồng nhất với quảng cáo.

1

“Quảng cáo xưa và nay”, Tạp chí Nghiên cứu kinh tế số 296, tháng 01/2003, tr.6.
Đào Hữu Dũng (2003), Quảng Cáo Truyền Hình Trong Kinh Tế Thị Trường - Phân tích và đánh giá, NXB
Đại Học Quốc Gia TP Hồ Chí Minh, tr. 17.
3
(truy cập
ngày 20/5/2013)
4
Nguyễn Thị Dung, “Khái niệm “quảng cáo” trong pháp luật Việt Nam và ảnh hưởng của nó đến việc hồn
thiện pháp luật về quảng cáo”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 12/2005, tr. 33.
5
Oxford Advanced Learners Dictionary, 8th Edition.
6
Viện Ngôn ngữ học (2006), Từ điển Tiếng Việt, NXB Lao động, tr. 353.
2

4


Xem xét dưới góc độ kinh tế, thuật ngữ quảng cáo thương mại thông thường
được hiểu đơn giản với ý nghĩa như là những nỗ lực nhằm tác động tới hành vi,
thói quen mua hàng của người tiêu dùng hay khách hàng bằng cách cung cấp những
thông điệp bán hàng theo cách thuyết phục về sản phẩm hay dịch vụ của người bán.
Dưới góc độ kinh tế khi ta nói tới quảng cáo thì nó mặc nhiên được hiểu như là
quảng cáo thương mại. Nhà nghiên cứu người Pháp Arrmand Dayan đã phát biểu
rằng: “Có thể coi quảng cáo như là một trong các dạng truyền thông tin trong
thương mại. Quảng cáo phải thông báo (về sự hiện diện của hàng hóa, giá cả, kích
cỡ...) nhưng trước hết quảng cáo phải là kích thích sự mua sắm bởi đó là chức năng
chính yếu của quảng cáo...7 Theo Philip Kotler: “Quảng cáo là những hình thức
truyền thơng trực tiếp được thực hiện thông qua các phương tiện truyền tin phải trả
tiền và xác định rõ nguồn kinh phí”. Cũng với ý nghĩa tương tự, Hiệp Hội Tiếp Thị
Hoa Kỳ American Marketing Association (AMA) định nghĩa quảng cáo như sau:
“Quảng cáo là bất cứ loại hình nào của sự hiện diện khơng trực tiếp của hàng hóa,
dịch vụ hay tư tưởng hành động mà người ta phải trả tiền để nhận biết người quảng
cáo”. Trong đó “bất cứ loại hình nào” có nghĩa là quảng cáo có thể là một dấu hiệu,
biểu tượng, phác họa hay thông điệp quảng cáo trong một tạp chí hay một tờ báo,
chương trình thương mại trên đài, tivi... còn “người ta phải trả tiền để nhận biết
người quảng cáo” muốn diễn đạt rằng quảng cáo phải làm cho mọi người chú ý đến
và nhận ra chủ thể quảng cáo và người ta phải trả thù lao cho các tờ báo, tập san,
đài phát thanh… những thương nhân làm cơng việc cơng khai quảng cáo đó. Định
nghĩa của AMA về cơ bản có thể giúp ta thấy được sự khác nhau giữa quảng cáo và
trực tiếp bán hàng, giữa quảng cáo và một sự công bố công khai thơng thường khác.
Nhìn chung nếu đặt thuật ngữ quảng cáo dưới góc nhìn kinh tế, như đã nói nó tồn
tại với khơng gian của riêng nó và hầu như khơng mang một ý nghĩa tổng qt cho
tồn bộ các loại quảng cáo hiện diện trong xã hội, quảng cáo trong lĩnh vực thương

mại, kinh tế thường gắn liền với tính chất là xúc tiến thương mại và có đối tượng
tác động là người tiêu dùng.
Dưới góc độ pháp luật, theo Chỉ thị 84/450/EC ngày 10/9/1984 của Hội
đồng và Nghị viện Châu Âu liên quan đến quảng cáo lừa dối và so sánh, quảng cáo
được hiểu là “tạo ra sự biểu diễn dưới bất cứ hình thức nào liên quan đến hoạt động
thương mại, kinh doanh, nghề thủ công hoặc ngành nghề nào đó nhằm xúc tiến việc
cung cấp hàng hóa, dịch vụ; bao gồm cả bất động sản, quyền và nghĩa vụ”. Mặc dù
Chỉ thị không dùng thuật ngữ quảng cáo thương mại nhưng định nghĩa trên bản
thân đã thể hiện thuật ngữ quảng cáo ở đây chính là quảng cáo thương mại. Hiện tại,
Chỉ thị 84/450/EC đã bị bãi bỏ và được thay thế bởi Chỉ thị 2006/114/EC có hiệu
7

Arrmand Dayan (2002), Nghệ thuật quảng cáo, NXB Thế giới, tr. 6.

5


lực ngày 12/12/2007 của Hội đồng và Nghị viện Châu Âu nhưng khái niệm về
quảng cáo đã đưa ra vẫn được giữ nguyên mà không được thay bởi một định nghĩa
nào khác.8 Chỉ thị 2006/114/EC ngoài việc bải bỏ Chỉ thị 84/450/EC nó cịn hợp
nhất các bản sửa đổi bổ sung đã có thành một văn bản quy phạm pháp luật duy nhất
điều chỉnh các vấn đề liên quan đến quảng cáo sai lừa dối và quảng cáo so sánh.
Trong Luật Quảng cáo của Cộng hòa nhân dân Trung Hoa được ban hành
ngày 27 tháng 10 năm 1994, có hiệu lực từ ngày 1 tháng 2 năm 1995 quy định:
“Quảng cáo được hiểu là một quảng cáo mang tính chất thương mại mà người cung
cấp hàng hóa, dịch vụ, giới thiệu cho hàng hóa dịch vụ của mình, cho dù là trực
tiếp hay gián tiếp, thông qua các thông tin công cộng”9.
Theo Bộ Luật Quảng cáo của Vương Quốc Hà Lan “Quảng cáo được định
nghĩa: bất kỳ hình thức giới thiệu, ca ngợi một cách cơng cộng và/hoặc có hệ thống
trực tiếp hoặc gián tiếp hàng hóa dịch vụ và/hoặc ý tưởng bởi người quảng cáo

hoặc trên danh nghĩa của người quảng cáo, tồn bộ hoặc một phần, có hoặc khơng
có sự giúp đỡ của bên thứ ba. Sự chào mời dịch vụ cũng được coi là quảng cáo.”
(Điều 1) Trong phần giải thích dưới điều luật có nêu rõ: “Thông báo thiếu yếu tố
giới thiệu, tán thưởng không bao gồm trong định nghĩa này. Ví dụ những thơng báo
mang tính thực tế như thời gian mở cửa, hoặc những thơng báo thuần về chính sách
(hoặc sự thay đổi trong chính sách) của cơ quan nhà nước hoặc cơng ty tư nhân.”10
Còn theo Đại từ điển Black’s Law, quảng cáo được xem xét gồm hai khía
cạnh , đó là: (i) “Hoạt động thu hút sự chú ý của công chúng đến một thứ nào đó
để thúc đẩy việc mua bán nó”; (ii) “Hoạt động kinh doanh đưa ra và lưu hành
những mẩu quảng cáo (kinh doanh việc thực hiện quảng cáo).
11

Rõ ràng các định nghĩa vừa nêu ở trên nhìn chung thể hiện thuật ngữ quảng
cáo được pháp luật một số nước như Trung Quốc, các nước châu Âu, Hà Lan điều
chỉnh là hoạt động mang mục đích thương mại – giới thiệu thông tin nhằm xúc tiến
việc bán hàng, cung ứng dịch vụ. Họ xem quảng cáo không phải là một hoạt động
thông tin đơn thuần mà là một hoạt động thơng tin mang tính thương mại (nội dung
là các thơng tin thương mại về hàng hóa, dịch vụ và hoạt động kinh doanh; người
thực hiện quảng cáo là thương nhân; là hoạt động thương mại được điều chỉnh bởi
các quy định của pháp luật thương mại). Do đó, khái niệm “quảng cáo” được đánh
8

Khoản 1, Điều 2, Chỉ thị 2006/114/EC.
[ />14] (truy cập ngày 6/6/2013)
9
Article 2, Advertisement law of The People’s Republic of China (1994).
10
Article 1, The Dutch Avertising Code.
11
Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, Bryan A.Garner, Editer in Chief, Thomson West, p. 59.

6


đồng với khái niệm “quảng cáo thương mại” và không hình thành khái niệm
“quảng cáo phi thương mại”.
Pháp luật Việt Nam chia quảng cáo ra làm hai loại: quảng cáo có mục đích
sinh lợi và quảng cáo khơng có mục đích sinh lợi. Tuy nhiên, đó là quan điểm được
hình thành từ khi xây dựng Pháp lệnh Quảng cáo 2001. Thời kỳ đầu của pháp luật
quảng cáo, chúng ta cũng chỉ nhận thức khái niệm quảng cáo như là một hoạt động
mang tính thương mại của các cơ sở sản xuất – kinh doanh – dịch vụ. Theo Nghị
định số 194/CP của Chính phủ ban hành ngày 31/12/1994 về hoạt động quảng cáo
trên lãnh thổ Việt Nam thì: “Hoạt động quảng cáo bao gồm việc giới thiệu và thông
báo rộng rãi về doanh nghiệp, hàng hóa, dịch vụ, nhãn hiệu hàng hóa, tên gọi, biểu
tượng theo nhu cầu hoạt động của các cơ sở sản xuất – kinh doanh – dịch vụ”.12 Có
thể nhận thấy rằng quy định trên so với khái niệm trong luật hiện hành chưa thực sự
đầy đủ do hoạt động quảng cáo ở đây được đề cập đến như là chỉ theo nhu cầu hoạt
động của các cơ sở sản xuất – kinh doanh – dịch vụ, đồng thời cũng chưa đúng bản
chất của quảng cáo và chỉ mang tính chất chung chung. Chưa đúng bản chất ở chỗ
nếu nói hoạt động quảng cáo là việc giới thiệu và thông báo rộng rãi về doanh
nghiệp, hàng hóa, dịch vụ thì khơng thể phân biệt được với các hoạt động như
trưng bày giới thiệu. Đến Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001, chúng ta có khái niệm:
“Quảng cáo là giới thiệu đến người tiêu dùng về hoạt động kinh doanh, hàng hóa,
dịch vụ, bao gồm dịch vụ có mục đích sinh lời và dịch vụ khơng có mục đích sinh
lời” (Khoản 1, Điều 4). Định nghĩa này được xây dựng dựa trên quan điểm: tất cả
các hoạt động quảng cáo, dù là những hoạt động quảng cáo không mang tính
thương mại, khơng có mục đích sinh lời đều phải được điều chỉnh theo một hành
lang pháp lý để đảm bảo tính thống nhất, tính trung thực, tính chính xác, tính văn
hóa; góp phần bảo vệ quyền lợi của người quảng cáo cũng như người tiếp nhận
quảng cáo... Tuy nhiên đối tượng tiếp nhận quảng cáo theo định nghĩa này chỉ là

người tiêu dùng, như vậy khơng chính xác vì thực chất đối tượng tiếp nhận rất rộng
đó là cơng chúng – nó bao hàm cả người tiêu dùng. Hơn nữa định nghĩa cũng chưa
thể hiện được đặc trưng khác biệt bản chất của nó so với các hoạt động trưng bày,
giới thiệu hàng hóa, dịch vụ.
Hoạt động quảng cáo thương mại ở Việt Nam hiện nay được điều chỉnh chủ
yếu bởi Luật Quảng cáo 2012 và Luật Thương mại 2005. Các văn bản hướng dẫn
chi tiết thi hành Luật Quảng cáo cũng đang được xây dựng.
Luật Thương mại 2005 có định nghĩa như sau “Quảng cáo thương mại là
hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về
12

Điều 1, Nghị định 194/CP.

7


hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình”.13 Tuy nhiên, Luật Quảng cáo
không định nghĩa lại về quảng cáo thương mại mà một lần nữa đưa ra khái niệm
chung về quảng cáo mang ý nghĩa rộng hơn: “Quảng cáo là việc sử dụng các
phương tiện nhằm giới thiệu đến cơng chúng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục
đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ khơng có mục đích sinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh
doanh sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ được giới thiệu, trừ tin thời sự; chính sách xã
hội; thơng tin cá nhân”14. Định nghĩa cũng đã nêu bật được điểm mấu chốt của
quảng cáo đó là “sử dụng các phương tiện” giúp dễ phân biệt với các hoạt động
khác có cùng mục đích là giới thiệu, cung cấp thông tin cho công chúng. Sở dĩ nói
định nghĩa này rộng hơn vì nó khơng chỉ là hoạt động xúc tiến thương mại của
thương nhân với mục đích sinh lợi mà cịn gồm cả hoạt động tuyên truyền, cổ động
về đường lối, chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước hoặc tổ chức xã hội
(gọi chung là quảng cáo khơng có mục địch sinh lợi)… Như vậy, khái niệm quảng
cáo theo pháp luật Việt Nam bao gồm trong nó cả “quảng cáo phi thương mại”, do

đó được phân biệt với khái niệm “quảng cáo thương mại”.
Tóm lại, định nghĩa về quảng cáo thương mại được đưa ra trong Luật
Thương mại 2005 phù hợp với mục đích điều chỉnh của Luật Thương mại, nó chỉ
đề cập đến một phần của hoạt động quảng cáo nói chung và tương ứng với hoạt
động quảng cáo có mục đích sinh lợi được quy định tại Luật Quảng cáo 2012. Theo
tác giả khóa luận việc tách bạch “quảng cáo”, “quảng cáo phi thương mại” và
“quảng cáo thương mại” là hợp lý hơn việc đánh đồng như trong luật của các nước
vì nó thể hiện được sự phân định rõ ràng của pháp luật đối với các loại quan hệ tồn
tại trong xã hội. Quảng cáo phi thương mại và quảng cáo thương mại có những
điểm chung là sử dụng các phương tiện quảng cáo để giới thiệu, thông tin đến cơng
chúng nhưng cũng có điểm khác biệt là một loại có bản chất thương mại15 và một
loại khơng. Cả hai loại quảng cáo trên đều ảnh hưởng lớn đến công chúng do đó
phải tuân theo các quy định về điều kiện của quảng cáo để đảm bảo sự ổn định và
trật tự. Riêng đối với quảng cáo thương mại, vì cũng là một trong những hoạt động
xúc tiến của thương nhân nên cần có thêm các quy định riêng ở văn bản khác để
đảm bảo khơng thiếu sót và gây khó khăn cho thương nhân. Nhận định đúng bản
chất và phân biệt rõ các quan hệ xã hội giúp xây dựng hành lang pháp lý phù hợp
và hiệu quả hơn.

13

Điều 102, Luật Thương mại 2005.
Khoản 1, Điều 2, Luật Quảng cáo 2012.
15
Bản chất thương mại của quảng cáo thương mại thể hiện ở các khía cạch: nội dung là các thơng tin thương
mại về hàng hóa, dịch vụ và hoạt động kinh doanh; người thực hiện quảng cáo là thương nhân; là hoạt động
thương mại được điều chỉnh bởi các quy định của pháp luật thương mại.
14

8

1.1.2 Đặc điểm quảng cáo thƣơng mại
Trên cơ sở định nghĩa về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại
2005 và các quy định của pháp luật thương mại về quảng cáo, có thể nhận thấy
quảng cáo thương mại có các đặc điểm pháp lý cơ bản để phân biệt với quảng cáo
nói chung và các hình thức xúc tiến thương mại khác:
Thứ nhất về chủ thể, quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương
mại của thương nhân do đó có thể có nhiều chủ thể với tư cách pháp lý và trách
nhiệm pháp lý khác nhau tham gia trong hoạt động quảng cáo nhưng theo quy định
của pháp luật, chủ thể quảng cáo thương mại chính là thương nhân. Thương nhân
có thể tự mình thực hiện quảng cáo bằng cách tự tạo ra sản phẩm quảng cáo và giới
thiệu sản phẩm quảng cáo đó trên phương tiện quảng cáo của chính mình. Thương
nhân cũng có thể tự mình thực hiện một phần các cơng đoạn quảng cáo như tự tạo
ra sản phẩm quảng cáo, nhưng lại thuê tổ chức phát hành quảng cáo để giới thiệu
sản phẩm quảng cáo của mình bằng phương tiện quảng cáo thuộc quyền quản lý
của tổ chức phát hành quảng cáo đó và làm phát sinh quan hệ về thuê phát hành
quảng cáo. Thương nhân quảng cáo cũng có thể thuê thương nhân kinh doanh dịch
vụ thực hiện tồn bộ các cơng đoạn quảng cáo, nhưng bản thân thương nhân kinh
doanh dịch vụ quảng cáo đó có thể chỉ tự thực hiện một phần của các công đoạn
quảng cáo như tạo ra sản phẩm quảng cáo và thuê tổ chức phát hành quảng cáo
thực hiện việc phát hành quảng cáo. Như vậy với đặc điểm chủ thể của quảng cáo
thương mại là thương nhân cho phép phân biệt quảng cáo thương mại với các hoạt
động thông tin, cổ động do cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức xã hội thực
hiện nhằm tuyên truyền đường lối, chủ chương, chính sách kinh tế - xã hội của
Đảng và Nhà nước. Với bản chất là một hoạt động thương mại do thương nhân
thực hiện quảng cáo thương mại khác biệt với quảng cáo nói chung mặc dù chúng
có đặc điểm chung là q trình thơng tin.
Thứ hai về tính phổ biến qua việc sử dụng các phương tiện thông tin đại
chúng, quảng cáo thương mại (cũng như quảng cáo nói chung) sử dụng phương

thức giới thiệu bằng cách thông tin về hàng hóa, dịch vụ hoặc về chính thương
nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ với khách hàng là đối tượng tác động của quảng
cáo qua các loại phương tiện quảng cáo như báo chí, truyền hình, internet, băng-rơn,
bảng quảng cáo.... Những thơng tin bằng hình ảnh, tiếng nói, chữ viết về hàng hóa
dịch vụ cần giới thiệu… được truyền đến những đối tượng mà quảng cáo muốn
nhắm đến thông qua các phương tiện này mang tính chất phổ biến trên diện rộng…
Mặc dù mỗi quảng cáo đều có đối tượng tác động riêng (khách hàng mục tiêu),
nhưng khi quảng cáo được phát hành trên các phương tiện quảng cáo như các
phương tiện thơng tin đại chúng, xuất bản phẩm thì thơng thường quảng cáo đó
9


khơng chỉ tác động đến nhóm đối tượng mục tiêu, mà đến cơng chúng nói chung do
đó nó ln được xem là phương pháp cạnh tranh hữu hiệu. Đặc điểm này cho phép
phân biệt giữa quảng cáo thương mại với các hình thức xúc tiến thương mại khác
cũng có mục đích giới thiệu hàng hóa, dịch vụ như trưng bày, giới thiệu hàng hóa,
hội chợ triển lãm.
Thứ ba về mục đích, quảng cáo thương mại có mục đích chung của xúc tiến
thương mại là nhằm thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội mua bán hàng hóa dịch vụ. Quảng
cáo thương mại được đánh giá là công cụ marketing hữu hiệu để quảng bá hình ảnh
của thương nhân và hàng hóa, dịch vụ của thương nhân. Thông qua việc quảng cáo,
thương nhân giới thiệu loại hàng hóa dịch vụ mới, tính ưu việt về giá cả, chất lượng,
khả năng đáp ứng yêu cầu của khách hàng… Từ đó thương nhân có thể tạo sự hiểu
biết và kiến thức về hàng hóa, dịch vụ; có thể thu hút khách hàng đang sử dụng
hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp khác qua việc nhấn mạnh đặc điểm và những
lợi ích của một nhãn hiệu cụ thể… Tuy nhiên trong quảng cáo khơng có đối thoại
mà chỉ có độc thoại và do mục đích của quảng cáo thương mại là tìm kiếm người
mua, đối tác ký kết hoặc các lợi ích khác trong kinh doanh nên thương nhân ln tự
đề cao mình hoặc phóng đại so với thực tế. Do đó quảng cáo thương mại có thể
mang đến sự phiền tối cho cơng chúng khi đánh giá tính chính xác, trung thực của

thơng tin. Bởi vậy, pháp luật cần có cách thức kiểm sốt thỏa đáng, vừa tạo điều
kiện cho thương nhân đạt được mục tiêu xúc tiến thương mại bằng hình thức quảng
cáo một cách hiệu quả vừa ngăn chặn quảng cáo xâm phạm đến lợi ích người tiêu
dùng, doanh nghiệp khác...
1.2

Sự cần thiết điều chỉnh quảng cáo thƣơng mại

1.2.1 Vai trò, tầm quan trọng của quảng cáo thƣơng mại
Ngày nay, quảng cáo thương mại có mặt ở khắp mọi nơi và bất cứ lúc nào
trong cuộc sống hàng của chúng ta: buổi sáng bước chân ra phố có thể nhìn thấy
quảng cáo ở khắp mọi nơi từ các bảng hiệu, pano, áp phích treo trên các tịa cao ốc,
cho tới bìa các tờ báo trong những sạp báo… Nó bám rễ ở mọi ngóc ngách và đang
ngày càng chứng tỏ vai trị và tầm quan trọng của mình trong cuộc sống hiện đại.
Đối với doanh nghiệp, quảng cáo thương mại là một trong những hoạt động
xúc tiến thương mại của thương nhân, là cơng cụ cạnh tranh hữu hiệu khơng chỉ
kích thích tiêu thụ mà cịn tạo một hình ảnh vững chắc lâu bền cho thương phẩm,
thương nhân. Đặc biệt là khi doanh nghiệp cần chiếm lĩnh nhiều đối tượng khách
hàng phân tán trên diện rộng về mặt địa lý thì quảng cáo thương mại lại càng tỏ ra
thích hợp hơn các hình thức xúc tiến thương mại khác như khuyến mại, trưng bày,
giới thiệu hoặc hội trợ, triển lãm thương mại. Thông qua quảng cáo hiệu quả, người
10


bán có thể giải quyết được vấn đề cạnh tranh với các đối thủ và cũng hỗ trợ phát
triển hình ảnh thương hiệu và lòng trung thành với thương hiệu.
Đối với người tiêu dùng, quảng cáo thương mại cũng đem đến những lợi ích
nhất định như dễ dàng tìm được loại sản phẩm cần thiết thông qua những thông tin
được cung cấp từ các mẫu quảng cáo trên các phương tiện thơng tin đại chúng.
Ngồi ra nhờ có hoạt động quảng cáo, các cửa hàng phải thường xuyên cải tiến và

nâng cao chất lượng sản phẩm, chất lượng phục vụ. Hạn chế tình trạng độc quyền
về sản phẩm cũng như độc quyền về giá cả, có hại cho người tiêu dùng. Quảng cáo
thương mại cũng góp phần trang bị cho người tiêu dùng những kiến thức cần thiết
để có sự lựa chọn cho riêng mình.
Đối với tồn xã hội, quảng cáo thương mại có tác dụng khai thác mọi giá trị
tồn tại trong cuộc sống hiện đại như sức khỏe, sự an tồn, chất lượng, thuận tiện, sự
thích thú, sự hấp dẫn, tính hiệu quả, tính thẩm mỹ cao, kinh tế và tiết kiệm. Có thể
nói rằng, khơng có quảng cáo, các phương tiện thông tin đại chúng như báo chí, vơ
tuyến và đài phát thanh khơng thể phát triển mạnh mẽ; đồng thời quảng cáo cũng
đem lại lợi nhuận khổng lồ cho các tập đồn thơng tin viễn thơng và doanh nghiệp.
Quảng cáo thương mại còn giữ vai trò quan trọng trong việc tạo ra áp lực cạnh
tranh giữa các doanh nghiệp, giúp doanh nghiệp thâm nhập thị trường mới dễ dàng
hơn, tạo áp lực buộc các công ty quan tâm đến giá cả, phải đổi mới, nâng cao chất
lượng sản phẩm, tạo ra những sản phẩm độc đáo thoả mãn ngày càng tốt hơn nhu
cầu của khách hàng, giúp cơng ty xây dựng danh tiếng hình ảnh và định vị nhãn
hiệu trên thị trường. Như vậy quảng cáo thương mại khuyến khích cạnh tranh, thúc
đẩy sự năng động của doanh nghiệp, tạo động lực cho sự phát triển kinh tế.
Chính vì tầm quan trọng như thế của quảng cáo thương mại trong cuộc sống
hiện đại mà ta cũng không quá ngạc nhiên khi nhà quảng cáo người Pháp Robert
Grin thậm xưng: "Khí trời gồm có dưỡng khí, khí Ni-tơ và... quảng cáo".
1.2.2 Mặt tiêu cực của quảng cáo thƣơng mại
Như đã đề cập đến ở trên mặc dù quảng cáo thương mại thực sự có tác động
rất lớn đến đời sống của cộng đồng nhưng kèm theo đó là các tác động tiêu cực ở
nhiều khía cạnh.
Trong đời sống hàng ngày quảng cáo thương mại thực hiện tràn lan mọi lúc,
mọi nơi với nhiều hình thức khác nhau chi phối cuộc sống của người dân. Thông
tin tràn ngập, lẫn lộn thật giả làm cơng chúng bối rối, khó phân biệt, khó lựa chọn.
Người dân cảm thấy khơng lúc nào yên tĩnh, bị ức chế khi sử dụng các phương tiện
thông tin đại chúng bị chèn quảng cáo nhất là trên truyền hình hay trên sóng phát
thanh. Trong sinh hoạt nhiều trường hợp quảng cáo cũng gây bức xúc ví dụ như

11


việc quảng cáo qua tin nhắn vào các điện thoại di động, qua thư gửi vào các địa chỉ
email của từng cá nhân mà không được sự đồng ý của các cá nhân đó. Quảng cáo
khuyến khích thay đổi lối sống đã làm thay đổi suy nghĩ và hành động, tình cảm
thái độ của khơng ít người trong cộng đồng, nhất là giới trẻ hiện nay chẳng hạn:
Những quảng cáo được thiết kế dành cho khách hàng trẻ tuổi chủ yếu thường tập
trung khai thác khía cạnh “phong cách” cá nhân như phong cách sành điệu, thời
thượng… Việc quảng cáo như thế phần nào xây dựng nên những “ảo tưởng” về
một kiểu khẳng định bản thân một cách hời hợt, vơ nghĩa, cổ xúy cho lối sống chạy
theo hình thức bên ngoài mà quên đi xây dựng những giá trị tốt đẹp, văn hóa cho
giới trẻ. Từ đó dẫn tới những thay đổi trong quan hệ gia đình và xã hội khác lạ với
tập quán và đạo đức vốn có.
Quảng cáo thương mại là công cụ để thương nhân lợi dụng người tiêu dùng.
Có thể tham khảo qua kết quả của các cuộc nghiên cứu thị trường, khi người tiêu
dùng được đặt câu hỏi: “Tại sao anh/chị chọn mua nhãn hiệu đó?” để nhà sản xuất
tìm hiểu xem động cơ gì đưa người tiêu dùng đến quyết định chọn mua. Trong
cuốn sách Quảng cáo ở Việt Nam của tác giả Phi Vân, đã rút ra được kết quả rằng
ngoài các yếu tố khách hàng căn cứ để đưa ra quyết định như chất lượng, giá cả, uy
tín cơng ty cịn thêm một yếu tố nữa đó là quảng cáo. Thậm chí, có những sản
phẩm đạt chất lượng tốt, người phỏng vấn hỏi người tiêu dùng tại sao không mua
sản phẩm phẩm đó, dù thấy có bán ở siêu thị và tiệm tạp hóa. Câu trả lời chung là
vì khơng thấy quảng cáo, nên không biết chất lượng thế nào.16 Qua những cuộc
khảo sát như thế nhìn chung có thể thấy được dường như đã tồn tại một niềm tin
khá mù quáng vào quảng cáo. Người tiêu dùng tin tưởng và bị dẫn dắt bởi những
ảo tưởng về công dụng sản phẩm được người quảng cáo, nhà sản xuất cung cấp qua
quảng cáo. Mặc dù quảng cáo đã tác động tốt vào sản xuất kinh doanh nhưng cũng
gây ra nhiều bức xúc trong đời sống kinh tế xã hội nước ta. Thương nhân luôn đặt
yếu tố lợi nhuận lên hàng đầu nên trong nhiều trường hợp các thương nhân đã vì lợi

ích trước mắt mà quảng cáo sai sự thật nhằm mục đích lừa đảo, quảng cáo vi phạm
pháp luật về sở hữu trí tuệ, quảng cáo các sản phẩm nhà nước cấm… làm ảnh
hưởng quyền lợi người tiêu dùng. Thực tế, không phải chỉ trong lĩnh vực quảng cáo,
bất cứ một hoạt động kinh doanh nào cũng cần đặt ra vấn đề bảo vệ quyền lợi
người tiêu dùng. Trong kinh doanh, thương nhân với những ưu thế về vốn, chuyên
môn... họ có thể có các cách thức khác nhau để bảo vệ quyền lợi cho mình cịn
người tiêu dùng thì khả năng tự bảo vệ hạn chế hơn nhiều.
Thương nhân cũng lợi dụng quảng cáo thương mại để cạnh tranh không lành
mạnh như thực hiện quảng cáo so sánh sai sự thật, gây nhầm lẫn, không khách
16

Phi Vân (2008), Quảng cáo ở Việt Nam, NXB Trẻ, tr. 9.

12


quan… gây ảnh hướng xấu tới môi trường kinh doanh nói chung. Vì mục tiêu lợi
nhuận của thương nhân ln được đặt lên hàng đầu đã làm phát sinh những hành vi
vi phạm pháp luật và đạo đức kinh doanh. Các thương nhân đã lợi dụng những ưu
thế và hiệu quả có được từ quảng cáo để phục vụ cho mục đích kinh doanh kiếm lời
bất chấp pháp luật. Trong giai đoạn 2009 - 2010, tại Việt Nam, Cục quản lý cạnh
tranh đã tiếp nhận 80 vụ việc cạnh tranh không lành mạnh, tăng hơn 220% so với 2
năm trước đó. Trong 6 loại hành vi vi phạm thì hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh
không lành mạnh chiếm tỷ lệ lớn nhất, có tới 25 vụ việc bị điều tra.17 Hành vi cạnh
tranh không lành mạnh trong quảng cáo thương mại có thể gây ra những tiêu cực
như: ảnh hưởng đến chất lượng thông tin và quyền lợi của doanh nghiệp khác, gây
ra bất lợi cho hàng hóa/dịch vụ cạnh tranh vì thơng tin trong quảng cáo sai sự thật
khiến cho môi trường quảng cáo trở nên không lành mạnh.
Tóm lại, từ việc chỉ ra vai trị, tầm quan trọng cũng như những mặt tiêu cực
của quảng cáo thương mại trong cuộc sống hiện đại ngày này, có thể nhận thấy rõ

rằng để tạo nên sự ổn định và trật tự trong lĩnh vực quảng cáo thương mại và đáp
ứng yêu cầu quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo ngày càng phát triển,
thì việc xây dựng và ban hành các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại là
rất cần thiết. Một hành lang pháp lý vững chắc và sự điều tiết quản lý tốt của nhà
nước sẽ hỗ trợ cho quảng cáo thương mại phát huy tốt vai trị của mình trong việc
xúc tiến thương mại của thương nhân và phát triển kinh tế nói chung. Mọi người
dân có thể tận dụng được hiệu quả và lợi ích của quảng cáo thương mại trong đời
sống. Đồng thời hệ thống các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại cũng
đóng vai trị quan trọng trong việc hạn chế những tác động tiêu cực, mặt trái của
quảng cáo thương mại tới xã hội, người tiêu dùng và môi trường cạnh tranh.
1.3

Cơ sở lý luận của các quy định pháp luật về quảng cáo thƣơng mại.

Các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại hiện này (chủ yếu trong
Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012) được xây dựng dựa trên những cơ
sở sau đây:
Thứ nhất, việc xây dựng và ban hành các quy định quảng cáo thương mại
nhằm thể chế hóa chủ trương đường lối phát triển kinh tế, văn hóa, xã hội của Đảng
và Nhà nước, cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp 1992 (sửa đổi, bổ sung năm
2001)18, đặc biệt là Nghị quyết Hội nghị lần thứ 5 ban chấp hành Trung ương Đảng
17

Cục quản lý cạnh tranh (2010), Bản tin cạnh tranh và người tiêu dùng, số 23/12, tr. 9.
Điều 33 Hiến Pháp 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001) thể hiện rõ quan điểm rằng: “Nhà nước phát triển
cơng tác thơng tin, báo chí, phát thanh, truyền hình, điện ảnh, xuất bản, thư viện và các phương tiện thông
tin đại chúng khác. Nghiêm cấm những hoạt động văn hố, thơng tin làm tổn hại lợi ích quốc gia, phá hoại
nhân cách, đạo đức và lối sống tốt đẹp của người Việt Nam.” Do đó q trình xây dựng các quy định quảng
cáo thương mại cần phải tuân theo quy định này của Hiến pháp.
18

13


(khóa VIII) về xây dựng phát triển nền văn hóa Việt Nam tiên tiến, đậm đà bản sắc
dân tộc.19 Đây cũng chính là một trong những quan điểm chỉ đạo trong quá trình
xây dựng Luật Quảng cáo 2012 – một trong những nguồn chủ yếu của quảng cáo
thương mại.
Thứ hai, cần phải có và hồn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động quảng cáo
thương mại đó để đảm bảo pháp luật nước ta phù hợp và bắt kịp với pháp luật quốc
tế. Trước khi Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), chúng ta
vẫn có các văn bản điều chỉnh hoạt động quảng cáo thương mại như Pháp lệnh
Quảng cáo 2001, Luật Thương mại 2005 với mục đích khơng chỉ đáp ứng như cầu
cần luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong quảng cáo thương mại mà cịn
nhằm tạo hướng đến hồn thiện hệ thống pháp luật để thúc đẩy quá trình hội nhập.
Việt Nam là thành viên chính thức thứ 150 của WTO từ ngày 11/01/2007. Việt
Nam đã xác định sẽ thực hiện các cam kết bằng cách áp dụng trực tiếp hoặc nội luật
hóa trên nguyên tắc ưu tiên các điều khoản trong cam kết quốc tế. Theo Điều 2
Nghị quyết 71/2006/QH11 ngày 29/11/2006 của Quốc hội phê chuẩn Nghị định thư
gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
Việt Nam thì Việt Nam sẽ áp dụng trực tiếp các quy định của WTO trong trường
hợp pháp luật Việt Nam không phù hợp với các quy định của tổ chức này. Điều đó
thể hiện rõ lập trường, quan điểm của Việt Nam là tôn trọng thực thi các cam kết
quốc tế ngay trong trường hợp các cam kết đó khác với chuẩn mực pháp lý của Việt
Nam. Liên quan đến những cam kết của nước ta khi gia nhập WTO, chúng ta phải
tiến hành xây dựng, sửa đổi bổ sung các quy định của pháp luật để phù hợp với các
cam kết của chúng ta khi tham gia WTO và tương thích với các Điều ước quốc tế
khác mà Việt Nam đã tham gia trong lĩnh vực quảng cáo. Thực tế, từ sau khi gia
nhập WTO, Quốc Hội, Chính Phủ đã có nhiều nỗ lực ban hành hành nhiều văn bản
pháp luật đáp ứng yêu cầu cam kết hội nhập kinh tế và Luật Quảng cáo là một

trong những luật xây dựng dựa trên những quan điểm đó. Trước đây khi hoạt động
quảng cáo thương mại được điều chỉnh bởi Pháp lệnh Quảng cáo 2001 thì tồn tại
19

Nghị quyết Hội nghị lần thứ năm Ban chấp hành Trung ương Đảng (khóa VIII) đề ra mục tiêu các mục
tiêu: “Củng cố, xây dựng, phát triển, từng bước hiện đại hóa hệ thống thơng tin đại chúng. Sắp xếp lại và
quy hoạch hợp lý hệ thống truyền hình, phát thanh, thơng tin, báo chí, xuất bản, thơng tin mạng nhằm tǎng
hiệu quả thơng tin, tránh lãng phí; phối hợp hoạt động của các loại hình thơng tin, báo chí, giữa thơng tin,
báo chí với các lĩnh vực vǎn hóa - nghệ thuật. Xây dựng và từng bước thực hiện chiến lược truyền thông
quốc gia phù hợp đặc điểm nước ta và xu thế phát triển thông tin đại chúng của thế giới. Đẩy mạnh thông tin
đối ngoại. Tận dụng thành tựu của mạng Internet để giới thiệu công cuộc đổi mới và vǎn hóa Việt Nam với
thế giới, đồng thời có biện pháp hiệu quả ngǎn chặn, hạn chế tác dụng tiêu cực qua mạng Internet cũng như
qua các phương tiện thông tin khác. Không ngừng nâng cao trình độ chính trị và nghề nghiệp, chất lượng tư
tưởng, vǎn hóa của hệ thống truyền thơng đại chúng. Khắc phục xu hướng thương mại hóa trong hoạt động
báo chí, xuất bản. Chǎm lo đặc biệt về định hướng chính trị - tư tưởng, vǎn hóa, cũng như về kỹ thuật hiện
đại đối với truyền hình là loại hình báo chí có ưu thế lớn, có sức thu hút cơng chúng đơng đảo... Hồn chỉnh
các vǎn bản luật pháp về vǎn hóa, nghệ thuật, thơng tin trong điều kiện của cơ chế thị trường”.

14


một số điểm không thống nhất với cam kết của nước ta khi gia nhập WTO ví dụ
như về hoạt động quảng cáo của tổ chức, cá nhân nước ngoài, Điều 20 Pháp lệnh
Quảng cáo 2001 quy định: “Tổ chức cá nhân, kinh doanh dịch vụ quảng cáo nước
ngoài được đặt chi nhánh tại Việt Nam để thực hiện kinh doanh dịch vụ quảng cáo”.
Tuy nhiên, theo cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO thì hình thức tổ chức, cá
nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo nước ngoài đặt chi nhánh tại Việt Nam đã được
thay thế bằng hình thức “liên doanh hoặc tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh
đối với đối tác Việt Nam đã được phép kinh doanh dịch vụ quảng cáo”. Sự tồn tại
của những điểm khơng thống nhất ấy cũng chính là một trong những lý do Pháp

lệnh Quảng cáo 2001 khơng cịn phù hợp và bị thay thế.
Thứ ba, các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại được ban hành và
sửa đổi thay thế qua các giai đoạn nhằm thể chế hóa mục tiêu xây dựng, hồn thiện
hệ thống pháp luật Việt Nam của Đảng20. Hiện nay quảng cáo thương mại được
điều chỉnh chủ yếu bởi Luật Quảng cáo 2012 và các quy định về quảng cáo thương
mại trong Luật Thương mại 2005. Tuy nhiên trước đây hoạt động quảng cáo chung
được điều chỉnh bởi Pháp lệnh Quảng cáo được ban hành năm 2001. Bên cạnh đó,
cũng có các quy định về quảng cáo trong các lĩnh vực chuyên ngành khác như:
Luật Thương mại, Luật Báo chí, Luật Xuất bản, Luật Dược, Luật Sở hữu trí tuệ,
Luật chất lượng sản phẩm, hàng hóa, Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng... Tính
đến năm 2011 đã có tới 13 văn bản quy phạm pháp luật do Quốc hội, Ủy ban
Thường vụ Quốc hội ban hành chứa đựng quy định về quảng cáo, kèm theo hàng
chục Nghị định, Thông tư hướng dẫn thi hành các văn bản quy phạm pháp luật nói
trên.21 Về cơ bản hệ thống các văn bản điều chỉnh hoạt động quảng cáo chung và
quảng cáo thương mại đã tạo được hành lang pháp lý giúp định hướng và thúc đẩy
hoạt động quảng cáo phát triển. Mặc dù vậy, như đã đề cập đến ở trên, sự phát triển
mạnh của quảng cáo thương mại và ảnh hưởng ngày càng tăng của nó trong lĩnh
vực kinh tế, văn hóa, xã hội đưa đến hệ quả các quy định pháp luật không bắt theo
kịp và trở nên lạc hậu, mặc dù Pháp lệnh Quảng cáo 2001 là văn bản quy định
20

Nghị quyết 48 - NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về "Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ
thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020" nêu rõ: “ Xây dựng và hoàn thiện hệ
thống pháp luật đồng bộ, thống nhất, khả thi, công khai, minh bạch, trọng tâm là hoàn thiện thể chế kinh tế
thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam của
nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân; đổi mới căn bản cơ chế xây dựng và thực hiện pháp luật; phát huy vai
trò và hiệu lực của pháp luật để góp phần quản lý xã hội, giữ vững ổn định chính trị, phát triển kinh tế, hội
nhập quốc tế, xây dựng Nhà nước trong sạch, vững mạnh, thực hiện quyền con người, quyền tự do, dân chủ
của công dân, góp phần đưa nước ta trở thành nước cơng nghiệp theo hướng hiện đại vào năm 2020.”
[ truy cập ngày

10/7/2013.
21
Đồn giám sát Ủy ban Văn hóa, Giáo dục, Thanh niên, Thiếu niên và Nhi đồng (2011), Báo cáo Kết quả
giám sát việc thực hiện chính sách, pháp luật về quảng cáo, Hà Nội.
[ (truy cập
ngày 25/6/2013)

15


tương đối toàn diện về hoạt động quảng cáo. Hơn nữa, bản thân các quy định cũng
tồn tại những khiếm khuyết, thiếu sót dẫn đến hiệu quả điều chỉnh khơng cao.
Những quy định nằm phân tán rải rác trong các văn bản quy phạm pháp luật khác
nhau làm cho việc áp dụng gặp nhiều khó khăn, nhất là trong trường hợp các văn
bản có quy định khác nhau. Do đó để đáp ứng yêu cầu về phát triển của quảng cáo
nói chung và quảng cáo thương mại nói riêng Luật Quảng cáo được ban hành ngày
21 tháng 6 năm 2012 để khắc phục những bất cập trong hệ thống văn bản pháp luật
hiện hành, đồng thời thực hiện chủ trương cải cách thủ tục hành chính trong quản
lý nhà nước về hoạt động quảng cáo, tạo thuận lợi cho tổ chức, cá nhân tham gia
hoạt động quảng cáo trong khuôn khổ của pháp luật.22
1.4
Mối quan hệ giữa các quy định về quảng cáo thƣơng mại trong Luật
Thƣơng mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012
Bàn về luật điều chỉnh quảng cáo thương mại, có một vấn đề cần chú ý là
cùng quảng cáo thương mại nhưng các quy định lại nằm trong hai văn bản luật
khác nhau - Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012. Thực tế, các quy định
này mặc dù nằm trong hai văn bản riêng nhưng khá thống nhất và bổ sung cho nhau
mặc dù vẫn còn tồn tại những điểm mâu thuẫn và trùng lặp. Mục này chỉ trình bày
về quan hệ giữa các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại trong Luật
Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012, chương sau sẽ đề cập rõ hơn những

điểm giống và khác nhau giữa chúng. Xem xét tổng thể các quy định có liên quan
trong hai văn bản trên có thể nhận thấy một số những đặc trưng cơ bản sau:
-

Thứ nhất, về phạm vi điều chỉnh: các quy định về quảng cáo trong Luật
Thương mại chỉ nhằm điều chỉnh quảng cáo thương mại còn Luật Quảng
cáo quy định về tất cả các loại quảng cáo trong đó gồm cả quảng cáo phi
thương mại.

-

Thứ hai, về vấn đề chủ yếu được điều chỉnh: Trong Luật Thương mại các
quy định xoay quanh thương nhân và mang bản chất thương mại gồm các
vấn đề chính như chủ thể quảng cáo thương mại là thương nhân; quan hệ
hợp đồng dịch vụ quảng cáo và quyền và nghĩa vụ cơ bản của các bên trong
quan hệ này; hình thức pháp lý xác lập quan hệ là hợp đồng dịch vụ quảng
cáo thương mại. Trong khi đó, Luật Quảng cáo chủ yếu mang tính thủ tục,
điều kiện và hầu hết nói về các quy định chung trong quản lý hoạt động
quảng cáo; giới hạn phạm vi về diện tích, thời lượng… được phép thực hiện
quảng cáo hoạt động quảng cáo trên các loại phương tiện; quyền và nghĩa vụ

22

Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch (2011), Tờ trình về Dự án Luật Quảng cáo
[ />ndex=2&TaiLieuID=23] (truy cập ngày 25/6/2013)

16


của các chủ thể trong hoạt động quảng cáo. Yếu tố thương nhân và quan hệ

hợp đồng giữa các bên không được thể hiện qua các quy định của Luật
Quảng cáo.
-

Thứ ba, về mục đích: Luật Thương mại khi quy định về quảng cáo thương
mại nhằm tạo cơ sở pháp lý cơ bản cho thương nhân tiến hành hoạt động
xúc tiến thương mại dưới hình thức quảng cáo thương mại được thuận lợi
hơn và nhằm điều chỉnh quan hệ hợp đồng cung ứng dịch vụ quảng cáo.
Luật Quảng cáo lại tiếp cận theo hướng nhằm tạo hành lang pháp lý toàn
diện cho hoạt động quảng cáo, thiết lập trật tự, ổn định và thúc đẩy hoạt
động quảng cáo phát triển. Như vậy trong khi Luật Thương mại lấy thương
nhân làm trọng tâm để xây dựng các quy định thì Luật Quảng cáo lấy hoạt
động quảng cáo để đưa ra các quy định.

Những đặc trưng phân biệt được nêu ở trên cũng giúp giải thích được phần
nào tại sao cùng là quảng cáo thương mại nhưng được điều chỉnh bởi hai luật khác
nhau. Hơn nữa, theo quan điểm chính thống được hình thành từ khi xây dựng Pháp
lệnh Quảng cáo 2001, quảng cáo có mục đích sinh lợi và khơng sinh lợi là hai bộ
phận của quảng cáo do đó trong quá trình xây dựng Luật Quảng cáo việc cả hai đều
tiếp tục được điều chỉnh thống nhất bởi Luật Quảng cáo là phù hợp. Tuy nhiên cả
Pháp lệnh Quảng cáo 2001 và Luật Quảng cáo 2012 chỉ gồm các quy định điều
chỉnh chung hết các loại quảng cáo mà không phân chia ra các quy định riêng cho
từng loại trong khi đó về bản chất quảng cáo thương mại vừa mang trong mình
những đặc tính riêng vừa có tầm quan trọng khá lớn trong nền kinh tế nên cần thêm
các quy định để tránh lỗ hổng pháp luật, gây khó khăn cho việc áp dụng. Do đó
Luật Thương mại cũng dành một mục chứa các quy định điều chỉnh quảng cáo
thương mại để nhằm chi tiết, bổ sung, hỗ trợ thêm cho Pháp lệnh Quảng cáo trước
đây và Luật Quảng cáo hiện nay qua việc giúp thương nhân tìm thấy những điều
luật quy định rõ hơn khi mà Luật Quảng cáo ở phạm vi bao quát chung không đề
cập đến chẳng hạn: Luật Thương mại quy định rõ về hình thức của hợp đồng cung

ứng dịch vụ quảng cáo phải lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị
tương đương trong khi đó Luật Quảng cáo chỉ quy định rằng “việc hợp tác giữa các
chủ thể trong hoạt động quảng cáo phải thông qua hợp đồng dịch vụ quảng cáo theo
quy định của pháp luật” (Điều 6) mà không nêu thêm bất kỳ điều kiện nào cho hình
thức của hợp đồng. Ngồi ra Luật Thương mại cịn quy định cả về quyền và nghĩa
vụ của các bên trong hợp đồng gồm quyền của bên thuê quảng cáo thương mại
(Điều 111), nghĩa vụ của bên thuê quảng cáo thương mại (Điều 112), quyền của
bên cung ứng dịch vụ quảng cáo thương mại (Điều 113), nghĩa vụ của bên cung

17


ứng dịch vụ quảng cáo thương mại (Điều 114) trong khi Luật Quảng cáo khơng có
các quy định liên quan đến các bên của hợp đồng dịch vụ quảng cáo.
Rõ ràng một mặt các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương
mại hỗ trợ Luật Quảng cáo điều chỉnh hoạt động quảng cáo thương mại được hiệu
quả và tốt hơn. Mặt khác nó cũng tập trung vào thương nhân hơn Luật Quảng cáo,
giúp thương nhân có cơ sở pháp lý rõ ràng, tạo điều kiện cho thương nhân sử dụng
cơng cụ pháp lý để tự bảo vệ mình khi tham gia vào hoạt động quảng cáo thương
mại. Như vậy, qua những đặc trưng được nêu ở trên có thể xác định được rằng
trong lĩnh vực quảng cáo Luật Quảng cáo 2012 với tính chất là luật điều chỉnh
chung các quan hệ phát sinh trong lĩnh vực quảng cáo, đóng vai trị là luật chung
cịn cịn các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 trong
trường hợp này mang tính chất chi tiết, đặc thù nên được xem là các quy định
chuyên ngành (riêng). Tuy nhiên, mối quan hệ chung – riêng được bàn đến ở đây
hoàn toàn khác với việc cho rằng Luật Thương mại 2005 là luật chuyên ngành
trong mối quan hệ với Luật Quảng cáo 2012 vì Luật Thương mại bao gồm nhiều
loại quan hệ thương mại khác nhau chứ không chỉ quan hệ về quảng cáo. Ở đây, tác
giả chỉ xem xét mối quan hệ giữa chế định quảng cáo thương mại trong Luật
Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012 mà thôi.

18


Chƣơng 2: Thực trạng quy định pháp luật về quảng cáo thƣơng mại và đề
xuất hoàn thiện
2.1
Các quy định về quảng cáo thƣơng mại trong Luật Thƣơng mại 2005 và
Luật Quảng cáo 2012
2.1.1 Chủ thể của hoạt động quảng cáo thƣơng mại
Trong hoạt động quảng cáo thương mại, có nhiều chủ thể tham gia với mục
đích, cách thức và mức độ khác nhau nên có tư cách pháp lý cũng như trách nhiệm
khác nhau, những đối tượng này có thể là người quảng cáo, người kinh doanh dịch
vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo, người cho thuê địa điểm phương tiện
quảng cáo và người tiếp nhận. Thông thường hay có sự nhầm lẫn trong cách hiểu
về thuật ngữ chủ thể của hoạt động quảng cáo thương mại và chủ thể của quảng cáo
thương mại. Chủ thể của hoạt động quảng cáo thương mại gồm tất cả những người
tham gia vào hoạt động quảng cáo thương mại và không bắt buộc tất cả đều phải là
thương nhân, ví dụ như người cho thuê địa điểm, phương tiện quảng cáo hoặc
người tiếp nhận nhưng chủ thể của quảng cáo thương mại thì buộc phải là thương
nhân. Chủ thể của quảng cáo thương mại là những người thực hiện quảng cáo
thương mại có thể là doanh nghiệp có hàng hóa, dịch vụ cần quảng cáo (người
quảng cáo) hoặc người kinh doanh dịch vụ quảng cáo. Theo Luật Thương mại 2005
thì “thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt
động thương mại một cách độc lập, thường xun và có đăng ký kinh doanh.”23
Đây cũng chính là đặc điểm khác biệt về chủ thể của quảng cáo thương mại so với
quảng cáo nói chung vì chủ thể quảng cáo nói chung rộng hơn gồm cả các cơ quan
nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức xã hội… tiến hành các hoạt động thông tin, cổ
động nhằm tuyên truyền về đường lối, chủ trương, chính sách kinh tế - xã hội chứ
khơng chỉ có thương nhân.

Cách quy định về chủ thể của hoạt động quảng cáo thương mại trong Luật
Thương Mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012 có sự khác biệt. Trong khi Luật
Thương Mại chỉ nêu ra quyền và nghĩa vụ đối với ba loại chủ thể là bên thuê quảng
cáo thương mại, bên cung ứng dịch vụ quảng cáo thương mại và người phát hành
quảng cáo thương mại thì Luật Quảng cáo lại tiếp cận khác đi và chi tiết hơn. Cụ
thể, Luật Quảng cáo phân loại các chủ thể gồm: người quảng cáo, người kinh
doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo, người cho thuê địa điểm,
phương tiện quảng cáo, người tiếp nhận quảng cáo. Sở dĩ có sự khác nhau là do
mục đích chủ yếu của Luật Thương mại khi quy định về quảng cáo thương mại đó
hỗ trợ thương nhân tiến hành hoạt động xúc tiến thương mại dưới hình thức quảng
23

Khoản 1, Điều 6, Luật Thương mại 2005.

19


cáo thương mại và nhằm điều chỉnh quan hệ hợp đồng cung ứng dịch vụ còn Luật
Quảng cáo lại xây dựng theo hướng nhằm tạo hành lang pháp lý toàn diện cho hoạt
động quảng cáo có trật tự, ổn định và thúc đẩy hoạt động quảng cáo phát triển.
Việc tách các chủ thể tham gia hoạt động quảng cáo để quy định quyền và
nghĩa vụ theo như trong Luật Quảng cáo là phù hợp với mục đích điều chỉnh của
Luật này như đã nói ở trên, đồng thời cũng nhằm đáp ứng yêu cầu thực tiễn về phát
triển quảng cáo khi mà có nhiều loại chủ thể với vai trị và trách nhiệm pháp lý
khác nhau tham gia, khắc phục bớt thiếu sót trong Pháp lệnh Quảng cáo 2001. Khi
tìm hiểu vai trò và trách nhiệm pháp lý của các chủ thể tham gia vào hoạt động
quảng cáo thương mại nên căn cứ vào cách phân loại của Luật Quảng cáo do nó
được quy định chi tiết, cụ thể và cập nhật hơn Luật Thương mại. Hơn nữa, Luật
Quảng cáo chuyên sâu và điều chỉnh bao quát toàn diện hoạt động quảng cáo nói
chung và hoạt động quảng cáo thương mại nói riêng. Như vậy, sau đây sẽ trình bày

về các loại chủ thể dựa theo cách thức phân loại của Luật Quảng cáo.
-

Người quảng cáo:

Người quảng cáo là người tổ chức, cá nhân có yêu cầu quảng cáo sản phẩm,
hàng hóa, dịch vụ của mình hoặc bản thân tổ chức, cá nhân đó (khoản 5, Điều 2,
Luật Quảng cáo 2012). Trong quảng cáo thương mại, người quảng cáo phải là
thương nhân Việt Nam, chi nhánh của thương nhân Việt Nam, chi nhánh của
thương nhân nước ngoài được phép hoạt động thương mại tại Việt Nam24. Pháp
luật ghi nhận quyền tự mình quảng cáo của người quảng cáo về hoạt động kinh
doanh hàng hóa, dịch vụ của mình hoặc th thương nhân kinh doanh dịch vụ
quảng cáo thực hiện việc quảng cáo thương mại cho mình. Về cơ bản họ có quyền
tự quyết định hình thức, phương thức quảng cáo; yêu cầu thẩm định sản phẩm
quảng cáo… Tuy vậy, người quảng cáo cũng có nghĩa vụ phải bảo đảm nội dung
quảng cáo trung thực, chính xác; xuất trình văn bản đảm bảo tính trung thực, chính
xác của nội dung thơng tin quảng cáo; tùy trường hợp mà sẽ phải chịu trách nhiệm
hoặc liên đới chịu trách nhiệm về sản phẩm quảng cáo của mình... So với Pháp lệnh
quảng cáo 2001, về nghĩa vụ của người quảng cáo, Luật có bổ sung điểm mới đó là
ngồi việc cung cấp các thơng tin cần thiết, trung thực, chính xác, cịn phải cung
cấp các tài liệu liên quan đến điều kiện quảng cáo, đồng thời phải chịu trách nhiệm
về các thơng tin đó. Luật cũng đề cập thêm về việc phân định trách nhiệm đối với
sản phẩm quảng cáo, cụ thể người quảng cáo không chỉ chịu trách nhiệm về sản
phẩm quảng cáo của mình trong trường hợp trực tiếp thực hiện quảng cáo trên các

24

Khoản 1, Điều 103, Luật Thương mại 2005.

20

phương tiện mà còn phải liên đới chịu trách nhiệm về sản phẩm quảng cáo trong
trường hợp thuê người khác thực hiện.25
-

Người kinh doanh dịch vụ quảng cáo

Theo khoản 6, Điều 2, Luật Quảng cáo 2012 thì người kinh doanh dịch vụ
quảng cáo là tổ chức, cá nhân thực hiện một hoặc tất cả các cơng đoạn của q
trình quảng cáo theo hợp đồng cung ứng dịch vụ quảng cáo với người quảng cáo.
Dịch vụ quảng cáo cũng là một dịch vụ thương mại mà thương nhân được khai thác
nhằm tạo lợi nhuận. Hoạt động cung ứng dịch vụ quảng cáo mang những đặc điểm
chung của hoạt động cung ứng dịch vụ như gồm hai bên đó là bên cung ứng dịch
vụ và bên sử dụng dịch vụ. Trong đó bên cung ứng dịch vụ có nghĩa vụ thực hiện
dịch vụ cho khách hàng và nhận thanh tốn, cịn bên sử dụng dịch vụ có nghĩa vụ
thanh tốn và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận. Tuy nhiên điểm khác biệt là cả hai
bên trong quan hệ cung ứng dịch vụ quảng cáo thương mại đều là thương nhân
trong khi đó đối với chủ thể tham gia vào hoạt động cung ứng dịch vụ khác thì bên
cung ứng dịch vụ ln là thương nhân, có đăng ký kinh doanh để thực hiện việc
cung ứng dịch vụ đó và bên sử dụng dịch vụ (khách hàng) có thể là thương nhân
hoạt không phải là thương nhân. Luật Thương mại gọi bên sử dụng dịch vụ trong
quan hệ quảng cáo thương mại là bên thuê quảng cáo (Điều 111) và bên còn lại là
bên cung ứng dịch vụ quảng cáo thương mại (Điều 113). Hình thức pháp lý xác lập
quan hệ giữa hai bên là hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại. Luật cũng có quy
định về hình thức của loại hợp đồng này, theo đó: “Hợp đồng dịch vụ quảng cáo
thương mại phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp
lý tương đương” (Điều 110, Luật Thương mại 2005). Nội dung của hợp đồng sẽ
bao gồm quyền và nghĩa vụ của các bên. Tuy nhiên, hợp đồng dịch vụ quảng cáo
thương mại cũng là một hợp đồng dịch vụ nên cũng chứa những điều khoản của

của hợp đồng dịch vụ thông thường và những điều khoản riêng do hai bên thỏa
thuân phù hợp với công việc quảng cáo. Đối với các hoạt động thương mại, Luật
Thương mại 2005 quy định linh hoạt về hình thức của hợp đồng cung ứng dịch vụ.
Theo Điều 74, hợp đồng dịch vụ có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản
hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể. Tuy nhiên, đối với các loại hợp đồng dịch
vụ mà pháp luật quy định phải lập thành văn bản như trong trường hợp hợp đồng
dịch vụ quảng cáo thương mại thì phải tn theo quy định đó.
Trước đây, Pháp lệnh quảng cáo 2001 cũng có đưa ra định nghĩa về người
kinh doanh dịch vụ quảng cáo: “Người kinh doanh dịch vụ quảng cáo là tổ chức, cá
nhân thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình hoạt động
25

Điểm c, Khoản 2, Điều 12, Luật Quảng cáo 2012.

21


quảng cáo nhằm mục đích sinh lời”26. Về cơ bản, định nghĩa của Pháp lệnh cũng có
thể diễn đạt được khái quát về người kinh doanh dịch vụ quảng cáo nhưng chưa thể
hiện được bản chất là một bên trong quan hệ hợp đồng dịch vụ quảng cáo của loại
chủ thể này. Hơn nữa, về mặt ngôn ngữ cách diễn đạt việc thực hiện một, một số
hoặc tất cả các “cơng đoạn của q trình quảng cáo” của Luật mới chính xác hơn
“các cơng đoạn của hoạt động quảng cáo” vì thuật ngữ “hoạt động quảng cáo” rộng
hơn “quá trình quảng cáo”. Mặc dù luật hiện hành không định nghĩa hoạt động
quảng cáo là gì và gồm những cơng việc nào nhưng nhìn vào cách quy định tại
Chương III – Hoạt động quảng cáo của Luật Quảng cáo, ta có thể thấy hoạt động
quảng cáo rất đa dạng, ngoài việc thực hiện quảng cáo trên các phương tiện còn
gồm cả hoạt động quy hoạch quảng cáo ngoài trời (Mục 6). Cịn thuật ngữ q trình
quảng cáo lại gồm các bước như từ tạo ra sản phẩm quảng cáo đến phát hành sản
phẩm quảng cáo đó ra cơng chúng. Trong q trình tạo ra sản phẩm quảng cáo,

người kinh doanh dịch vụ quảng cáo có thể thực hiện nhiều cơng việc như thiết kế
nội dung, thuê người mẫu đóng quảng cáo, chỉ đạo dàn dựng đóng video quảng cáo,
hoặc thuê địa điểm, phương tiện quảng cáo… Thương nhân kinh doanh dịch vụ
quảng cáo có thể phải kí kết một hoặc một số hợp đồng với người khác để thực
hiện một số cơng đoạn của q trình quảng cáo như hợp đồng với người phát hành
quảng cáo hoặc hợp đồng với người cho thuê địa điểm quảng cáo, phương tiện
quảng cáo. Như vậy, rõ ràng về mặt thuật ngữ, “quá trình quảng cáo” đặt trong định
nghĩa người kinh doanh dịch vụ quảng cáo là chính xác và phù hợp hơn “hoạt động
quảng cáo” được sử dụng trong Pháp lệnh 2001, đáp ứng yêu cầu về việc sử ngôn
ngữ trong xây dựng văn bản quy phạm pháp luật.
Tổ chức, cá nhân muốn kinh doanh dịch vụ quảng cáo phải có giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật và phải hoạt động theo đúng
phạm vi, lĩnh vực đã được quy định trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Thêm nữa, về nghĩa vụ của người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, Luật Quảng cáo
cũng có bổ sung thêm điểm mới đó là quy định người kinh doanh dịch vụ quảng
cáo trước khi thực hiện hợp đồng phải kiểm tra các tài liệu liên quan đến điều kiện
quảng cáo mà người quảng cáo cung cấp (điểm b, khoản 2, Điều 13) để có thể kiểm
sốt chặt chẽ quy trình thực hiện quảng cáo.
-

Người phát hành quảng cáo.

Về khái niệm người phát hành quảng cáo, Luật Thương mại 2005 và Luật
Quảng cáo 2012 đều đưa ra định nghĩa tuy nhiên không có sự mâu thuẫn bài xích
lẫn nhau. Luật Thương mại chỉ rõ rằng người phát hành quảng cáo thương mại là
26

Khoản 6, Điều 4, Pháp lệnh quảng cáo 2001.

22