Hoàn thiện các quy định của tư pháp quốc tế việt nam về hợp đồng kinh nghiệm từ pháp luật của một số nước

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

NGUYỄN LÊ HỒI

HỒN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA TƢ PHÁP QUỐC TẾ
VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG – KINH NGHIỆM TỪ
PHÁP LUẬT CỦA MỘT SỐ NƢỚC

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Quốc tế
Mã số: 60380108
Người hướng dẫn khoa học: TS. LÊ THỊ NAM GIANG

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2015


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan luận văn này là cơng trình nghiên cứu thực sự của riêng tơi,
được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của TS. Lê Thị Nam Giang.
Các khái niệm, quan điểm, ý kiến, bình luận khơng phải của tác giả trích dẫn
trong luận văn đều được chú dẫn nguồn theo quy định.
Tôi xin chịu trách nhiệm về cơng trình nghiên cứu của mình.
Tác giả luận văn

Nguyễn Lê Hoài


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
Từ viết tắt

STT

Giải thích

1

BLDS

Bộ luật dân sự

2

BLDS 2005

Bộ luật dân sự năm 2005

3

CPIL 1987

Luật TPQT của Thụy Sỹ năm 1987 (Federal
Code on Private international Law 1987)

4

Quy chế Rome I

Quy chế của Hội đồng Châu Âu số 593 năm
2008 về luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng

5

TPQT

Tư pháp quốc tế

6

Tuyên bố số 1

First Restatement

7

Tuyên bố số 2

Second Restatement


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1
CHƢƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT
PHÁP LUẬT TRONG HỢP ĐỒNG CĨ YẾU TỐ NƢỚC NGỒI........................ 8
1.1.

Khái qt về xung đột pháp luật trong hợp đồng có yếu tố nƣớc ngồi ...
........................................................................................................................ 8

1.1.1.

Khái niệm hợp đồng có yếu tố nước ngoài .............................................. 8

1.1.2. Khái niệm và nguyên nhân phát sinh xung đột pháp luật trong hợp đồng
có yếu tố nước ngoài ........................................................................................... 12
1.2. Nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nƣớc
ngồi ...................................................................................................................... 13
1.3. Nguồn luật áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có
yếu tố nƣớc ngồi ................................................................................................... 21
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 ........................................................................................... 26
CHƢƠNG 2. PHÁP LUẬT ÁP DỤNG ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG CĨ YẾU
TỐ NƢỚC NGỒI TRONG TRƢỜNG HỢP CÁC BÊN CÓ THỎA THUẬN
CHỌN LUẬT .......................................................................................................... 27
2.1. Pháp luật Việt Nam về vấn đề chọn luật áp dụng của các bên trong hợp
đồng có yếu tố nƣớc ngồi ..................................................................................... 27
2.2.

Kinh nghiệm từ pháp luật một số nƣớc về vấn đề chọn luật áp dụng của

các bên trong hợp đồng có yếu tố nƣớc ngồi ..................................................... 29
2.2.1.

Pháp luật Liên minh Châu Âu ............................................................... 29

2.2.2.

Pháp luật Hoa Kỳ .................................................................................. 36

2.2.3.

Pháp luật Thụy Sỹ .................................................................................. 43

2.3. Giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vấn đề chọn luật áp dụng
của các bên trong hợp đồng có yếu tố nƣớc ngồi .............................................. 46
2.3.1.

Sự cần thiết hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vấn đề chọn luật áp dụng

của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngồi ............................................. 46
2.3.2. Ngun tắc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vấn đề chọn luật của các
bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài .......................................................... 51


2.3.3. Các đề xuất cụ thể hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vấn đề chọn luật
của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngồi ............................................. 52
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 ........................................................................................... 61
CHƢƠNG 3. PHÁP LUẬT ÁP DỤNG ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG CĨ YẾU
TỐ NƢỚC NGỒI TRONG TRƢỜNG HỢP CÁC BÊN KHƠNG CĨ THỎA
THUẬN CHỌN LUẬT .............................................................................................. 62
3.1. Pháp luật Việt Nam về xác định pháp luật áp dụng để điều chỉnh hợp
đồng có yếu tố nƣớc ngồi trong trƣờng hợp các bên khơng có thỏa thuận
chọn luật ................................................................................................................. 62
3.2. Kinh nghiệm từ pháp luật một số nƣớc về pháp luật áp dụng để điều
chỉnh hợp đồng có yếu tố nƣớc ngồi trong trƣờng hợp các bên khơng có thỏa
thuận chọn luật hợp pháp. .................................................................................... 64
3.2.1.

Pháp luật Liên Minh Châu Âu ............................................................... 64

3.2.2.

Pháp luật Hoa Kỳ .................................................................................. 69

3.2.3.

Pháp luật Thụy Sỹ .................................................................................. 72

3.3.

Giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về xác định pháp luật áp

dụng điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nƣớc ngồi trong trƣờng hợp các bên
khơng có thỏa thuận chọn luật hợp pháp ............................................................ 76
3.3.1. Sự cần thiết hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam về xác định
pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngồi trong trường hợp
các bên khơng có thỏa thuận chọn luật hợp pháp .............................................. 76
3.3.2. Nguyên tắc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về xác định pháp luật áp
dụng điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngồi trong trường hợp các bên khơng
có thỏa thuận chọn luật ....................................................................................... 78
3.3.3. Các giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật Việt Nam về xác định pháp
luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngồi trong trường hợp các
bên khơng có thỏa thuận chọn luật ..................................................................... 79
KẾT LUẬN CHƢƠNG 3 ........................................................................................... 87
KẾT LUẬN ................................................................................................................. 87


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài

Với sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường cùng với xu thế giao lưu
hợp tác quốc tế ngày càng phát triển, các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi đã và
đang có xu hướng tăng nhanh về số lượng.Trong số đó, hợp đồng có yếu tố nước
ngồi là một trong những lĩnh vực có sự gia tăng mạnh mẽ và cần được điều chỉnh
hiệu quả.
Khi hợp đồng có yếu tố nước ngồi phát sinh, với sự tồn tại của nhiều hệ thống
pháp luật khác nhau cùng có thể được áp dụng thì hiện tượng xung đột pháp luật
xảy ra là khơng thể tránh khỏi.Từ đó, u cầu đặt ra cho cơ quan có thẩm quyền khi
giải quyết một tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngồi chính là lựa chọn hệ thống
pháp luật thích hợp áp dụng để giải quyết hiện tượng xung đột pháp luật đó.
Tại Việt Nam, các quy định của Tư pháp quốc tế để giải quyết xung đột pháp
luật về hợp đồng được xây dựng trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau như Bộ
luật dân sự 2005, Luật thương mại 2005, Bộ luật hàng hải 2005, Luật đầu tư 2005,
Luật hàng khơng dân dụng 2006.
Nhìn một cách tổng qt, Tư pháp quốc tế Việt Nam đã ban hành hệ thống các
quy phạm xung đột để xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng có yếu tố
nước ngồi trong hai trường hợp cơ bản: (i) Các bên trong hợp đồng có thỏa thuận
chọn luật; (ii) Các bên khơng có thỏa thuận chọn luật. Ngồi ra, pháp luật Việt Nam
cịn ban hành các quy phạm điều chỉnh một số hợp đồng đặc thù có yếu tố nước
ngồi như hợp đồng vận chuyển hàng hải , hợp đồng thương mại , hợp đồng liên
quan đến tàu bay , hợp đồng đầu tư ... Tuy nhiên, những quy định trên vẫn còn tồn
tại nhiều bất cập, cần phải sửa đổi, bổ sung. Cụ thể:
Thứ nhất, các quy phạm của Tư pháp quốc tế Việt Nam điều chỉnh hợp đồng
có yếu tố nước ngồi vẫn cịn tồn tại nhiều thiếu sót, chưa đầy đủ, gây khó khăn
trong việc áp dụng trên thực tiễn. Ví dụ, khó khăn khi xác định nơi thực hiện hợp
đồng trong trường hợp các bên khơng có thỏa thuận chọn luật; trong trường hợp các
bên thỏa thuận chọn pháp luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng thì pháp luật Việt
Nam cũng thiếu hẳn những quy định về thời điểm cho phép các bên thỏa thuận chọn
luật, hình thức của thỏa thuận chọn luật, quyền thay đổi luật được chọn, quyền lựa
chọn luật để điều chỉnh một phần hoặc toàn bộ hợp đồng.

2

Thứ hai, các quy phạm xung đột của Tư pháp quốc tế Việt Nam vẫn tồn tại
nhiều mâu thuẫn, chưa thống nhất, chưa rõ ràng. Chẳng hạn như pháp luật Việt
Nam quy định không thống nhất về điều kiện áp dụng pháp luật nước ngoài giữa Bộ
luật dân sự 2005 với các văn bản pháp luật chuyên ngành.
Thứ ba, các quy phạm của Tư pháp quốc tế Việt Nam giải quyết xung đột pháp
luật về hợp đồng vẫn chưa bắt kịp với xu hướng của thế giới, chưa mở rộng quyền
tự do ý chí của các bên. Pháp luật các quốc gia trên thế giới hiện nay đã mở rộng
phạm vi điều chỉnh của luật do các bên thỏa thuận khơng chỉ ở nội dung của hợp
đồng mà cịn điều chỉnh hình thức của hợp đồng, tư cách chủ thể của các bên ký kết
hợp đồng. Song, pháp luật Việt Nam ghi nhận luật do các bên thỏa thuận chỉ được
áp dụng để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng.
Những hạn chế trên cho thấy, việc hoàn thiện các quy định của Tư pháp quốc tế
Việt Nam về hợp đồng là cần thiết nhằm đáp ứng yêu cầu của thực tiễn.
Hơn nữa, sau tám năm áp dụng, Bộ luật dân sự 2005 cũng bộc lộ những hạn chế
cần phải nhanh chóng được sửa đổi, bổ sung. Nghị quyết số 23/2012/QH13 của
Quốc Hội khóa 13 ngày 12 tháng 6 năm 2012 về chương trình xây dựng Luật, Pháp
lệnh năm 2013 đã đưa Bộ luật dân sự 2005 vào chương trình chuẩn bị sửa đổi Luật
của Quốc Hội khóa 13 với dự kiến Bộ luật dân sự mới sẽ được công bố vào năm
2015.
Nhằm thực hiện Nghị quyết số 23/2012/QH13, tại Báo cáo số 152/BC-BTP, Bộ
Tư pháp đã đưa ra định hướng cơ bản cho việc sửa đổi Bộ luật dân sự 2005. Theo
đó, cấu trúc của Bộ luật dân sự 2005 dự kiến sẽ được kết cấu lại thành năm phần,
trong đó phần thứ V là phần quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Với
định hướng trên, các quy định của Tư pháp quốc tế điều chỉnh quan hệ dân sự có
yếu tố nước ngồi nói chung, hợp đồng có yếu tố nước ngồi nói riêng cũng cần
phải được sửa đổi để phục vụ cho công tác sửa đổi Bộ luật dân sự 2005.

Xuất phát từ những lý do trên, tác giả chọn đề tài “Hoàn thiện các quy định
của Tƣ pháp quốc tế Việt Nam về hợp đồng – Kinh nghiệm từ pháp luật của
một số nƣớc” để làm đề tài luận văn thạc sĩ.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Liên quan đến đề tài này, có một số cơng trình nghiên cứu của các tác giả đã
được cơng bố. Nhìn chung, các cơng trình nghiên cứu này được chia thành hai
nhóm sau đây:


3

Thứ nhất, nhóm các cơng trình nghiên cứu về quyền thỏa thuận chọn luật điều
chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài, bao gồm:
Bành Quốc Tuấn (2012), “Hoàn thiện các quy định về quyền thỏa thuận chọn
luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi”, Tạp chí Nghiên cứu lập
pháp, (1+2), tr.73-77.
Bùi Thị Thu (2005), “Một số vấn đề về chọn luật áp dụng trong hợp đồng
thương mại quốc tế theo Công Ước Rome 1980 về luật áp dụng đối với nghĩa vụ
hợp đồng”, Tạp chí Nhà Nước và Pháp luật, (11), tr.70-74.
Đỗ Văn Đại (2013), “Quyền thỏa thuận chọn luật trong Tư pháp quốc tế”, Tạp
chí Nghiên cứu lập pháp, (2+3).
Lê Thị Nam Giang, Nguyễn Lê Hoài (2013), “Từ kinh nghiệm của pháp luật
một số nước, kiến nghị sửa đổi Điều 769 Bộ luật dân sự 2005”, Tạp chí Nghiên cứu
lập pháp, (24), tr.54-64.
Nguyễn Bá Bình (2008), “Xác định cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh
chấp và tính hợp pháp của việc chọn luật áp dụng đối với hợp đồng dân sự có yếu tố
nước ngồi”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, (8), tr.16-23.
Nguyễn Bá Chiến (2006), “Quyền lựa chọn pháp luật áp dụng của các cá nhân,
tổ chức trong lĩnh vực tư pháp quốc tế”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, (2), tr.7278.
Nguyễn Thị Hồng Trinh (2010), “Nguyên tắc tự do chọn luật cho hợp đồng từ

Công ước Rome 1980 đến quy tắc Rome I và nhìn về Việt Nam”, Tạp chí Nghiên
cứu lập pháp, (6), tr.52-58.
Nhóm các đề tài này đã phân tích về quyền tự do thỏa thuận chọn luật của các
bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngồi, về điều kiện để thỏa thuận chọn luật của
các bên có hiệu lực pháp luật. Các đề tài này cũng so sánh quy định của pháp luật
Việt Nam với Công ước Rome 1980 để tìm ra những điểm bất cập trong pháp luật
Việt Nam. Từ đó, đưa ra định hướng hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam
về vấn đề chọn luật của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngồi.
Tuy nhiên, nhóm đề tài trên chỉ nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt
Nam về quyền chọn luật của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài mà chưa
nghiên cứu nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng có yếu tố
nước ngồi trong trường hợp các bên khơng có thỏa thuận chọn luật áp dụng.


4

Thứ hai, nhóm các đề tài nghiên cứu về pháp luật áp dụng để giải quyết xung
đột pháp luật về hợp đồng nói chung, bao gồm:
Bùi Thị Thu (2013), “Thống nhất hóa nguyên tắc chọn luật áp dụng điều chỉnh
hợp đồng theo Quy tắc Rome I, hướng hoàn thiện cho pháp luật Việt Nam”, Tạp chí
Luật học, (10), tr.43-53.
Đỗ Văn Đại, Mai Hồng Quỳ (2010), Tư pháp quốc tế Việt Nam, Nhà xuất bản
Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.486-499.
Lê Thị Nam Giang (2010), Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học quốc gia, Tp.
Hồ Chí Minh, tr.276-281.
Lê Thị Nam Giang, Trần Ngọc Hà (2014), “Từ kinh nghiệm của pháp luật một
số nước, kiến nghị sửa đổi Điều 769 Bộ luật dân sự 2005”, Tạp chí Nghiên cứu lập
pháp, (1), tr.53-60.
Nguyễn Ngọc Lâm (2007), Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Phương Đơng, Tp.
Hồ Chí Minh, tr.195-206.

Nguyễn Thị Hồng Dân (2011), Xác định luật áp dụng trong hợp đồng thương
mại quốc tế - so sánh Pháp luật Liên Minh Châu Âu và Pháp luật Việt Nam, Luận
văn cử nhân, Trường Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh.
Nguyễn Thị Mơ (2012), “Quy định của BLDS 2005 về giải quyết xung đột pháp
luật trong hợp đồng: những bất cập và định hướng sửa đổi”, Tạp chí khoa học pháp
lý, (số chuyên san), tr.13-21.
Trường Đại học Luật Hà Nội (2006), Giáo trình tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản
Tư pháp, Hà Nội, tr.135-172.
Trường Đại học Luật TP.HCM (2012), Giáo trình Tư pháp quốc tế phần riêng,
Nhà xuất bản Hồng Đức, Tp.Hồ Chí Minh, tr.98-118.
Nhóm các cơng trình này đã phân tích những quy định trong pháp luật Việt
Nam về xác định pháp luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngồi
trong trường hợp các bên có thỏa thuận chọn luật và trường hợp các bên khơng có
thỏa thuận chọn luật. Tuy nhiên, các cơng trình trên vẫn chưa đi sâu vào phân tích
thực trạng của pháp luật Việt Nam, những thành công, hạn chế của pháp luật Việt
Nam trong việc điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngồi, chưa có sự nghiên cứu
so sánh quy định pháp luật Việt Nam với quy định trong pháp luật của một số nước
để đưa ra định hướng hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam.
Với tình hình nghiên cứu trên, tác giả chọn đề tài “Hoàn thiện các quy định của
Tư pháp quốc tế Việt Nam về hợp đồng – Kinh nghiệm từ pháp luật của một số


5

nước” với định hướng nghiên cứu tổng thể quy định của pháp luật Việt Nam về giải
quyết xung đột pháp luật trong hợp đồng dưới hai góc độ: (i) Các bên có thỏa thuận
chọn luật; (ii) Các bên khơng có thỏa thuận chọn luật. Bên cạnh đó, tác giả cũng
nghiên cứu so sánh quy định của pháp luật Việt Nam với pháp luật của một số nước
điển hìnhđó là pháp luật Liên Minh Châu Âu, pháp luật Hoa Kỳ và pháp luật Thụy
Sỹ. Trên cơ sở đó, tác giả đưa ra định hướng nhằm hoàn thiện các quy định của Tư

pháp quốc tế Việt Nam về hợp đồng.
3. Mục đích nghiên cứu của đề tài
Đề tài được tác giả thực hiện với những mục đích: (i) Làm rõ những vấn đề lý
luận về giải quyết xung đột pháp luật trong hợp đồng có yếu tố nước ngồi; (ii)
Phân tích quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết xung đột pháp luật trong
hợp đồng có yếu tố nước ngồi; (iii) Phân tích, đánh giá quy định của pháp luật
Liên Minh Châu Âu, pháp luật Hoa Kỳ, pháp luật Thụy Sỹ; (iv) Tìm ra điểm tương
đồng và khác biệt giữa quy định của pháp luật Việt Nam với quy định của pháp luật
các nước; (v) Đề xuất giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam về giải
quyết xung đột pháp luật trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài.
4. Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài và phƣơng pháp nghiên cứu
4.1.

Phạm vi nghiên cứu của đề tài
Dưới góc độ lý luận: Đề tài nghiên cứu những vấn đề lý luận trong việc giải

quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngồi bao gồm những vấn đề
lý luận về xung đột pháp luật, nguồn luật áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật
và nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngồi.
Dưới góc độ quy định của pháp luật: Đề tài nghiên cứu quy định của pháp luật
Việt Nam điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong hai trường hợp: (i) Các
bên có thỏa thuận chọn luật; (ii) Các bên khơng có thỏa thuận chọn luật. Trong
phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả nghiên cứu, so sánh quy định pháp luật Việt
Nam với pháp luật các nước, điển hình là: pháp luật Liên Minh Châu Âu – đại diện
cho hệ thống Dân luật, pháp luật Hoa kỳ - đại diện cho hệ thống Thông luật, pháp
luật Thụy Sỹ – là một trong những quốc gia có Luật Tư pháp quốc tế. Trên cơ sở so
sánh đó, tác giả đánh giá những thành công, hạn chế trong quy định của pháp luật
Việt Nam và đưa ra định hướng hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam.

6

Dưới góc độ thực tiễn: Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả phân tích
một số vụ việc thực tiễn tại Liên minh Châu Âu, Hoa Kỳ để minh chứng và làm
sáng tỏ các nội dung nghiên cứu.
4.2.

Phƣơng pháp nghiên cứu
Xuất phát từ tính chất của đề tài, tác giả sử dụng các phương pháp sau đây:
Phương pháp phân tích: Phương pháp này được sử dụng trong tồn bộ đề tài với

mục đích làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về giải quyết xung đột pháp luật trong
hợp đồng có yếu tố nước ngồi, về các quy định của pháp luật Việt Nam cũng như
pháp luật của Liên Minh Châu Âu, pháp Luật Hoa Kỳ, pháp luật Thụy Sỹ trong việc
giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngồi.
Phương pháp so sánh, đối chiếu: Phương pháp này được sử dụng ở chương 2 và
chương 3. Tác giả nghiên cứu, so sánh quy định của pháp luật Việt Nam với pháp
luật của Liên Minh Châu Âu, pháp luật Hoa kỳ, pháp luật Thụy Sỹ. Từ đó, tìm ra
những điểm tương đồng, khác biệt nhằm đưa ra giải pháp hoàn thiện các quy định
của Tư pháp quốc tế Việt Nam về hợp đồng có yếu tố nước ngoài.
Phương pháp tổng hợp: Phương pháp này được sử dụng trong toàn bộ đề tài
nhằm liên kết, xâu chuỗi các vấn đề đã được phân tích.
5. Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài
5.1.

Ý nghĩa khoa học của đề tài

Từ kết quả nghiên cứu, đề tài góp phần xây dựng cơ sở lý luận về xung đột pháp
luật và giải quyết xung đột pháp luật trong hợp đồng có yếu tố nước ngồi.Đề tài
cũng làm rõ thực trạng quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết xung đột

pháp luật trong hợp đồng.Đồng thời, trên cơ sở so sánh với pháp luật các nước, đề
tài đã xây dựng định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam.
5.2.

Giá trị ứng dụng của đề tài

Giá trị ứng dụng khoa học: Đề tài là nguồn tài liệu tham khảo phục vụ trong
công tác nghiên cứu, giảng dạy và học tập môn Tư pháp quốc tế tại trường Đại học
Luật Thành phố Hồ Chí Minh và các cơ sở đào tạo Luật.
Giá trị ứng dụng thực tiễn: Đề tài là nguồn tham khảo cho cơ quan lập pháp
trong quá trình sửa đổi các quy định về giải quyết xung đột pháp luật trong hợp


7

đồng có yếu tố nước ngồi của phần thứ VII Bộ luật dân sự 2005 nhằm phục vụ nhu
cầu sửa đổi Bộ luật dân sự 2005.
6. Bố cục của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, bố cục của luận
văn bao gồm ba chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về giải quyết xung đột pháp luật trong hợp
đồng có yếu tố nước ngoài.
Chương 2: Pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngồi trong
trường hợp các bên có thỏa thuận chọn luật.
Chương 3: Pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngồi trong
trường hợp các bên khơng có thỏa thuận chọn luật.


8

CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT XUNG
ĐỘT PHÁP LUẬT TRONG HỢP ĐỒNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI
1.1.
1.1.1.

Khái quát về xung đột pháp luật trong hợp đồng có yếu tố nƣớc ngồi
Khái niệm hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt
quyền và nghĩa vụ dân sự1.Ngày nay, sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế thị
trường cùng với quá trình hội nhập kinh tế quốc tế sâu và rộng là những nhân tố
thúc đẩy các hoạt động thương mại ngày càng phát triển.Các cá nhân, tổ chức có xu
hướng tìm kiếm những thị trường mới, đối tác mới, nhu cầu hợp tác giữa họ tăng
cao.Vì lẽ đó, số lượng hợp đồng có yếu tố nước ngồi khơng ngừng gia tăng.Tuy
nhiên, cho đến thời điểm hiện nay, khái niệm hợp đồng có yếu tố nước ngồi vẫn
cịn tồn tại nhiều quan điểm, chưa có sự thống nhất trong pháp luật quốc tế cũng
như trong pháp luật của các quốc gia2.
Từ góc độ pháp luật quốc tế, khái niệm hợp đồng có yếu tố nước ngoài được
quy định khác nhau trong các văn bản pháp lý quốc tế cũng như tập quán thương
mại quốc tế. Theo Điều 1 Công ước LaHaye 1964 về mua bán quốc tế những động
sản hữu hình, hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế phải thỏa mãn hai điều kiện: (i)
Được ký kết giữa các bên có trụ sở thương mại nằm trên lãnh thổ của các quốc gia
khác nhau và(ii) Hàng hoá trong hợp đồng được dịch chuyển qua biên giới hoặc
việc trao đổi ý chí giao kết hợp đồng giữa các bên được lập ở những nước khác
nhau. Trong khi đó, Cơng ước Viên 1980 sẽ được áp dụng cho hợp đồng mua bán
hàng hoá giữa các bên có trụ sở thương mại đặt tại các quốc gia khác nhau 3 mà
khơng bắt buộc có sự dịch chuyển hàng hóa từ lãnh thổ quốc gia này sang lãnh thổ
quốc gia khác hay sự kiện xác lập hợp đồng xảy ra ở các quốc gia khác nhau.
Mở rộng hơn so với hai Công ước trên, tại Lời mở đầu của Bộ nguyên tắc
Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 khơng nhấn mạnh bất kì yếu tố nào

để một hợp đồng được xem là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Yếu tố quốc tế
1

Điều 388 Bộ luật dân sự 2005.
Trường Đại học luật TP.HCM (2012), Giáo trình tư pháp quốc tế phần riêng, Nhà xuất bản Hồng Đức –

2

Hội Luật gia Việt Nam, Tp. Hồ Chí Minh, tr.71.
3
Điều 1 khoản a và b Cơng ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế.


9

trong hợp đồng sẽ được giải thích theo nghĩa rộng nhất có thể, loại trừ trường hợp
khi tất cả các yếu tố cơ bản của hợp đồng chỉ liên quan đến một quốc gia4.
Từ góc độ tư pháp quốc tế (TPQT) của một số quốc gia, khái niệm hợp đồng có
yếu tố nước ngồi cũng được quy định khác nhau.Một số quốc gia có hệ thống
TPQT phát triển nhưng pháp luật vẫn chưa có quy định về khái niệm hợp đồng có
yếu tố nước ngồi.Ví dụ, tại Pháp khơng có một văn bản nào có quy định về khái
niệm yếu tố nước ngoài5, Luật TPQT Thụy Sỹ 1987, Luật TPQT Bỉ 2004 cũng
không tồn tại khái niệm hay sự giải thích nào về yếu tố nước ngồi.
Quy chế số 593 của Hội đồng Châu Âu ngày 17 tháng 6 năm 2008 về luật áp
dụng cho nghĩa vụ trong hợp đồng (sau đây gọi tắt là Quy chế Rome I) là văn bản
pháp lý được biết đến rộng rãi nhằm lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng
có yếu tố nước ngồi phát sinh giữa cơng dân các quốc gia thành viên cộng đồng
Châu Âu. Tuy nhiên, các quốc gia thành viên vẫn không thể đưa ra khái niệm thống
nhất về hợp đồng có yếu tố nước ngồi. Quy chế chỉ giới hạn phạm vi áp dụng là
trong trường hợp có xung đột pháp luật về nghĩa vụ trong các hợp đồng dân sự,

thương mại.
Khác với pháp luật các quốc gia trên, Luật TPQT Bungari 2005, Luật TPQT
BaLan 2011 khơng đưa ra tiêu chí để xác định yếu tố nước ngồi nhưng có giải
thích ý nghĩa của thuật ngữ quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi được điều chỉnh
theo Luật TPQT là quan hệ liên quan đến hai hay nhiều quốc gia6. Tại Phần 6 quy
định về Luật TPQT của Bộ luật dân sự (BLDS) Liên Bang Nga cũng đưa ra tiêu chí
để xác định yếu tố nước ngoài với quy định: “Luật này áp dụng đối với quan hệ
pháp luật dân sự có sự tham gia của người nước ngoài hoặc pháp nhân nước ngoài
hoặc quan hệ pháp luật dân sự được tạo nên bởi một yếu tố nước ngồikhác, có thể
là trong trường hợp đối tượng của quan hệ dân sự xảy ra ở nước ngồi”7.
Những phân tích trên cho thấy, các văn bản pháp lý quốc tế, tập quán thương
mại quốc tế cũng như pháp luật của mỗi quốc gia đều khơng có khái niệm thống
nhất về hợp đồng có yếu tố nước ngồi. Nhìn chung, một số tiêu chí thường được
4

Đỗ văn Đại (2006), Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 (Bản dịch), Nhà xuất

bản Tư pháp, Hà Nội, tr.33.
5

Đỗ Văn Đại, Mai Hồng Quỳ (2010), Tư pháp quốc tế Việt Nam, Nhà xuất bản chính trị quốc gia Hà Nội,
Tp. Hồ Chí Minh, tr.21.
6

Điều 1 Luật TPQT Bungari 2005, Điều 1 Luật TPQT BaLan 2011.
Điều 1186 chương 66 phần VI BLDS Liên Bang Nga.

7

10

pháp luật quốc tế và pháp luật các quốc gia sử dụng để xác định yếu tố nước ngồi
đó là trụ sở thương mại, quốc tịch, nơi thường trú của các chủ thể ký kết hợp đồng,
sự dịch chuyển tài sản, đối tượng của hợp đồng, sự kiện pháp lý liên quan đến hợp
đồng8…
Nhìn từ góc độ pháp luật Việt Nam, Điều 27 Luật thương mại số 36/2005/QH11
ngày 14 tháng 6 năm 2005 (sau đây gọi tắt là Luật thương mại 2005) có quy định về
mua bán hàng hóa quốc tế. Theo đó, mua bán hàng hố quốc tế được thực hiện dưới
các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và
chuyển khẩu.Mua bán hàng hoá quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng
bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương.
Quy định trên khơng trực tiếp đưa ra khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa
quốc tế nhưng có thể suy luận rằng hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là văn bản
thỏa thuận của các bên trong việc xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm
xuất, tái nhập và chuyển khẩu hàng hóa9. Như vậy, theo quy định trên thì “sự dịch
chuyển hàng hóa qua lãnh thổ” là tiêu chí duy nhất để xác định yếu tố nước ngoài
trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Điều này có nghĩa là một hợp đồng có
yếu tố nước ngồi nếu hàng hóa là đối tượng của hợp đồng được dịch chuyển từ
lãnh thổ quốc gia này sang lãnh thổ quốc gia khác.
Ngoài quy định tại Luật thương mại 2005, pháp luật Việt Nam hiện hành khơng
có quy định khác để xác định khái niệm hợp đồng có yếu tố nước ngồi.Tuy nhiên,
Luật thương mại 2005 chỉ được áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc
tế. Đối với các hợp đồng khác như hợp đồng dân sự, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng
lao động… thì việc xác định yếu tố nước ngồi trong các hợp đồng đó phải căn cứ
vào quy định tại Điều 758 Bộ luật dân sự số 33/2005/QH11 ngày 14 tháng 6 năm
2005 (sau đây gọi tắt là BLDS 2005) quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước
ngồi.
Theo quy định tại Điều 758 BLDS 2005 thì hợp đồng có yếu tố nước ngồi khi
đáp ứng một trong các tiêu chí sau:

8

Lê Nết (1999), Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế (Bản dịch), Nhà xuất bản thành phố Hồ Chí Minh,
Tp. Hồ Chí Minh, tr.1.
9

Đỗ Minh Ánh (2011), “Vấn đề sửa đổi khái niệm pháp lý về mua bán hàng hóa quốc tế để gia nhập CISG”,
Tạp chí Luật học, (9), tr.3-9.


11

(i). Có ít nhất một trong các bên tham gia là người nước ngoài, cơ quan, tổ
chức nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài. Quy định này cho thấy,
pháp luật Việt Nam đề cao yếu tố quốc tịch của các chủ thể tham gia ký kết hợp
đồng. Nếu các bên tham gia ký kết hợp đồng mang quốc tịch của những quốc gia
khác nhau thì hợp đồng đó được xem là hợp đồng có yếu tố nước ngồi. Trong khi
đó, Cơng ước viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và Cơng ước
LaHaye 1964 về mua bán quốc tế những động sản hữu hình lại quy định hợp đồng
mua bán hàng hóa quốc tế là hợp đồng được ký kết giữa các bên có trụ sở thương
mại đặt tại các quốc gia khác nhau mà không cần quan tâm đến quốc tịch của các
chủ thể đó.
(ii). Hợp đồng được ký kết giữa cá nhân, cơ quan, tổ chức Việt Nam nhưng
căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngồi, phát sinh
tại nước ngồi. Tiêu chí này chưa bao quát được hết các hợp đồng xảy ra trên thực
tiễn. Ví dụ, cơng ty xây dựng Việt Nam ký kết hợp đồng thuê một số kỹ sư và công
nhân Việt Nam thực hiện thiết kế và xây dựng tòa cao ốc ở nước ngoài, hợp đồng
được ký kết tại Việt Nam; hoặc một trường hợp khác là công dân Việt Nam thuê
luật sư Việt Nam bảo vệ quyền lợi của mình trong vụ kiện ở nước ngồi. Trong các

tình huống trên, chủ thể của hợp đồng đều mang quốc tịch Việt Nam, cư trú tại Việt
Nam, sự kiện ký kết hợp đồng xảy ra ở Việt Nam nhưng việc thực hiện hợp đồng
xảy ra ở nước ngoài. Theo quy định tại Điều 758 BLDS 2005, hợp đồng trên không
được xem là có yếu tố nước ngồi bởi tiêu chí “thực hiện hợp đồng ở nước ngồi”
khơng được liệt kê tại Điều 758 BLDS 2005. Điều này thể hiện sự bất hợp lý ở chỗ
trong một hợp đồng thì việc xác định nơi thực hiện hợp đồng là rất quan trọng. Pháp
luật của nước nơi thực hiện hợp đồng được xem là hệ thống pháp luật có mối liên hệ
mật thiết với hợp đồng. Hợp đồng được thực hiện ở đâu thì hệ quả sẽ dẫn đến pháp
luật của nước đó có thể được áp dụng để điều chỉnh nội dung của hợp đồng. Vấn đề
này được ghi nhận trong pháp luật của một số nước cũng như pháp luật Việt Nam10.
Chính vì vậy, việc thực hiện hợp đồng ở nước ngoài cũng nên được xem là căn cứ
để xác định yếu tố nước ngoài trong hợp đồng.
(iii). Tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngồi.

10

Điều 769 BLDS 2005.


12

Như vậy, so với quy định tại Điều 27 Luật thương mại 2005 thì tiêu chí xác
định yếu tố nước ngồi trong hợp đồng tại Điều 758 BLDS 2005 có phạm vi rộng
hơn. Luật thương mại 2005 xác định yếu tố nước ngồi trong hợp đồng mua bán
hàng hóa quốc tế dựa vào “sự dịch chuyển hàng hóa qua biên giới”. Trong khi đó,
BLDS 2005 căn cứ vào tiêu chí chủ thể ký kết hợp đồng, tài sản liên quan đến hợp
đồng, sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt hợp đồng.
1.1.2.

Khái niệm và nguyên nhân phát sinh xung đột pháp luật trong hợp đồng có

yếu tố nước ngoài

Thuật ngữ “xung đột” bắt nguồn từ chữ Latinh là Collistio, đó là hiện tượng xảy
ra khi mà cùng một vấn đề nhưng các quy phạm pháp luật khác nhau lại quy định
khác nhau hoặc giữa các hệ thống pháp luật khác nhau quy định một cách khác
nhau.
Theo Từ điển pháp luật, “xung đột pháp luật” là sự khác biệt về pháp luật giữa
các bang hoặc các quốc gia khác nhau khi có một vụ việc, một giao dịch xảy ra liên
quan đến hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau11.
Về lý luận, khi một hợp đồng có yếu tố nước ngoài phát sinh liên quan đến bao
nhiêu quốc gia thì đồng thời xuất hiện bấy nhiêu hệ thống pháp luật cùng có thể
được áp dụng để điều chỉnh. Những hệ thống pháp luật ấy có thể là pháp luật quốc
gia mà một trong các chủ thể mang quốc tịch hoặc cư trú hoặc có trụ sở, pháp luật
quốc gia nơi giao kết hợp đồng, pháp luậtquốc gia nơi thực hiện hợp đồng, pháp
luật quốc gia mà các bên thỏa thuận lựa chọn, pháp luật quốc gia nơi có tịa án giải
quyết vụ việc… Điều này được lý giải dựa trên nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền
giữa các quốc gia và từ đó kéo theo là sự bình đẳng giữa các hệ thống pháp luật của
các quốc gia có liên quan trong việc điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngồi. Bên
cạnh đó, pháp luật các nước đều cố gắng bảo vệ quyền lợi cho công dân, cho cơ
quan, tổ chức của nước mình. Do đó, khi giải quyết một tranh chấp về hợp đồng có
yếu tố nước ngồi, cơ quan có thẩm quyền của một quốc gia đều mong muốn áp
dụng pháp luật nước mình trong các hợp đồng có cơng dân, cơ quan, tổ chức của
nước mình tham gia12.
Như vậy, xung đột pháp luật về hợp đồng là hiện tượng xảy ra khi hai hay nhiều
hệ thống pháp luật quy định khác nhau cùng có thể được áp dụng để điều chỉnh một
11
12

Bryan A.Garner (2009), Black’s Law Dictionary 9th, West Pub Co,USA.
Lê Thị Nam Giang (2010), Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia, TP.Hồ Chí Minh, tr.91.

13

hợp đồng có yếu tố nước ngồi.Khi hiện tượng xung đột pháp luật về hợp đồng phát
sinh, nếu khơng có quy phạm thực chất điều chỉnh thì vấn đề đặt ra cho cơ quan có
thẩm quyền là phải chọn một hệ thống pháp luật thích hợp nhất để điều chỉnh hợp
đồng đó13.
Những phân tích trên cho thấy, xung đột pháp luật về hợp đồng sẽ xảy ra khi có
sự xuất hiện của hai yếu tố: (i) Có quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngồi phát sinh
cần điều chỉnh bởi vì khi hợp đồng có yếu tố nước ngồi phát sinh thì sẽ làm tồn tại
tình trạng nhiều hệ thống pháp luật của các quốc gia có liên quan cùng được áp
dụng để điều chỉnh hợp đồngvà (ii) Các hệ thống pháp luật có liên quan quy định
khác nhau khi điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngồi đó. Đây chính là một trong
những ngun nhân cơ bản làm phát sinh xung đột pháp luật về hợp đồng. Nếu giả
định pháp luật về hợp đồng của các nước quy định giống nhau khi giải quyết một
hợp đồng có yếu tố nước ngồi thì hiện tượng xung đột pháp luật sẽ khơng xảy ra vì
trong trường hợp này việc áp dụng pháp luật các hệ thống pháp luật khác nhau sẽ
mang lại hệ quả pháp lý như nhau. Do đó, cơ quan có thẩm quyền sẽ khơng phải lựa
chọn pháp luật để áp dụng.
Trong lĩnh vực hợp đồng, xung đột pháp luật thường phát sinh ở nhiều vấn đề
như tư cách chủ thể của các bên ký kết hợp đồng, về hình thức của hợp đồng, về nội
dung của hợp đồng bởi vì pháp luật là một bộ phận quan trọng thuộc kiến trúc
thượng tầng của xã hội có giai cấp, được xây dựng trên cơ sở hạ tầng, nó phản ánh
và liên hệ trực tiếp với cơ sở hạ tầng. Pháp luật ln ln thể hiện ý chí của giai cấp
thống trị. Xuất phát từ sự khác nhau về điều kiện phát triểnkinh tế, xã hội, từ quan
điểm chính trị, phong tục, tập quán, đặc điểm của các hệ thống pháp luật nên pháp
luật về hợp đồng của các nướckhơng thể giống nhau hồn tồn14.
1.2.

Ngun tắc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nƣớc
ngồi

Như phân tích ở trên, khi một hợp đồng có yếu tố nước ngồi phát sinh thì hiện
tượng xung đột pháp luật xảy ra là điều không thể tránh khỏi.Để giải quyết xung đột
pháp luật trước hết cần phải lựa chọn hệ thống pháp luật thích hợp trong các hệ
thống pháp luật có liên quan để điều chỉnh hợp đồng đó.Việc cơ quan có thẩm
13
14

Lê Thị Nam Giang, tlđd 12, tr.91-92.

Nguyễn Ngọc Lâm (2007), Tư pháp Quốc tế - Phần 1 – Một số vấn đề lý luận cơ bản, Nhà xuất bản Đại
học Quốc gia, TP. HCM, tr.160.


14

quyền áp dụng pháp luật của các quốc gia khác nhau có thể dẫn đến những kết quả
khác nhau.Vấn đề này đưa đến tình trạng cơ quan có thẩm quyền ở các nước khác
nhau sẽ ra các quyết định khác nhau khi giải quyết cùng một vụ việc.Chính vì vậy,
khi thụ lý và giải quyết một tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngồi thì nhiệm vụ
cơ bản, quan trọng và trước tiên mà cơ quan có thẩm quyền phải đảm nhiệm đó là
lựa chọn pháp luật để điều chỉnh hợp đồng. Tuy nhiên, việc lựa chọn pháp luật áp
dụng để điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngồi khơng thể tự do, tùy ý và tùy
tiện mà phải dựa trên những nguyên tắc nhất định. Trong lĩnh vực hợp đồng, một
trong những nguyên tắc được thừa nhận rộng rãi đó là ngun tắc tơn trọng sự thỏa
thuận của các bên trong hợp đồng. Nếu trong trường hợp các bên trong hợp đồng
khơng có sự thỏa thuận thì xung đột pháp luật về hợp đồng có thể được giải quyết
bởi các quy phạm thực chất nếu có hoặc theo sự chỉ dẫn của các quy phạm xung đột

nếu khơng có sự tồn tại quy phạm thực chất.
(i). Giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng theo sự thỏa thuận của các
bên.
Nguyên tắc tự do ý chí là ngun tắc đóng vai trị quan trọng, chi phối trong
lĩnh vực hợp đồng. Nguyên tắc này được thừa nhận rộng rãi trong pháp luật của các
quốc gia. Trong hợp đồng có yếu tố nước ngồi, một trong những biểu hiện của
ngun tắc tự do ý chí đó là quyền thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng của các
bên để điều chỉnh hợp đồng. Quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh hợp đồng có yếu
tố nước ngồi được thừa nhận rộng rãi trong pháp luật về hợp đồng và trong nhiều
án lệ của các quốc gia thuộc cộng đồng Châu Âu15 từ cuối thế kỷ thứ XVI và sau đó
được áp dụng tại nhiều quốc gia Châu Âu và Châu Mỹ từ nửa cuối thế kỷ XIX và
đầu thế kỷ XX16.
Hiện nay, quyền thỏa thuận chọn luật của các bên trong hợp đồng được thừa
nhận trong pháp luật của hầu hết các quốc gia như Luật TPQT Bungari 2005, Luật
TPQT Thụy Sỹ 1987, Luật TPQT Thổ Nhĩ Kỳ 2007 17, Tuyên bố số 2 của Viện pháp

15

Xem án lệ Gienar v Meyer 1796.

16

Peter Nygh (1999), Autonomy in International Contracts, Clarendon Press, Oxford, pp.172.
Điều 93 Luật TPQT Bungari 2005; Điều 116 Luật TPQT Thụy Sỹ 1987; Điều 24 Luật TPQT Thổ Nhĩ Kỳ

17

2007; Mục 187 Tuyên bố số 2 của Viện pháp luật Hoa Kỳ đều ghi nhận: “Hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi
luật của nước do các bên thỏa thuận lựa chọn”.

15

luật Hoa Kỳ18. Điều 1210 phần 6 quy định về TPQT của BLDS Liên Bang Nga
cũng có quy định: “Vào thời điểm ký hợp đồng hoặc sau đó các bên có thể thỏa
thuận chọn luật để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng”.
Pháp luật Liên minh châu Âu cũng thừa nhận nguyên tắc tự do thỏa thuận chọn luật
của các bên trong hợp đồng tại Điều 3 Công ước Rome 1980 về luật áp dụng cho
nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng và hiện tại được kế thừa tại Quy chế Rome I.
Pháp luật Việt Nam cũng thừa nhận nguyên tắc này tại nhiều văn bản pháp luật
khác nhau. Ví dụ, Điều 769 BLDS 2005 quy định: “Quyền và nghĩa vụ của các bên
trong hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng nếu
khơng có thỏa thuận khác”; Điều 4 Bộ luật hàng hải 2005 quy định: “Các bên tham
gia trong hợp đồng liên quan đến hoạt động hàng hải mà trong đó có ít nhất một
bên là tổ chức hoặc cá nhân nước ngồi thì có quyền thoả thuận áp dụng luật nước
ngoài hoặc tập quán hàng hải quốc tế trong các quan hệ hợp đồng”; Khoản 3 Điều
759 BLDS 2005 quy định: “Pháp luật nước ngoài cũng được áp dụng trong trường
hợp các bên có thỏa thuận trong hợp đồng”; Điều 5 Luật đầu tư 2005cũng quy
định: “Đối với hoạt động đầu tư nước ngoài, trong trường hợp pháp luật Việt Nam
chưa có quy định, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng việc áp dụng pháp luật
nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế”.
Sở dĩ nguyên tắc tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng của các bên trong hợp
đồng có yếu tố nước ngoài được pháp luật các quốc gia thừa nhận rộng rãi và phổ
biến là vì sự tồn tại của nhiều hệ thống pháp luật khác nhau khi điều chỉnh một hợp
đồng có yếu tố nước ngồi. Việc áp dụng hệ thống pháp luật của quốc gia này có
thể sẽ mang đến hệ quả pháp lý khác với việc áp dụng hệ thống pháp luật của quốc
gia khác.Trên thực tế, hệ thống pháp luật nước này sẽ bảo vệ quyền lợi của bên bán
nhưng hệ thống pháp luật của quốc gia khác có thể bảo vệ quyền lợi của bên
mua.Hơn nữa, các bên khi ký kết hợp đồng thường lập luận rằng pháp luật của quốc
gia mình là chính hệ thống pháp luật bảo vệ tốt nhất cho quyền lợi của họ.Vì thế,

trong hợp đồng có yếu tố nước ngồi, các bên thường lựa chọn pháp luật để điều
chỉnh hợp đồng của mình nhằm đảm bảo lựa chọn ra hệ thống pháp luật có lợi nhất
cho các bên trong hợp đồng, phù hợp với ý chí của các bên. Nếu các bên khơng có

18

Second Restatement 1971 là tập hợp các chun luận về các vấn đề pháp lý nhằm mục đích thông báo cho

thẩm phán cũng như các luật sư về các nguyên tắc chung của hệ thống án lệ, được xuất bản bởi Học Viện
Pháp luật Hoa Kỳ (American Law Institute). Second restatement là tuyên bố số 2 được xuất bản năm 1971.


16

thỏa thuận thì khi xảy ra tranh chấp việc xác định pháp luật áp dụng sẽ căn cứ vào
sự chỉ dẫn của quy phạm xung đột. Lúc này, các bên hồn tồn bị động và khơng
thể lường trước được pháp luật của nước nào sẽ được áp dụng để điều chỉnh hợp
đồng của mình và kết quả có thể sẽ dẫn đến hệ quả pháp lý khơng có lợi cho họ.
Nguyên tắc tự do thỏa thuận chọn luật của các bên được xem là nguyên tắc nền
tảng trong việc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài
nhưng pháp luật do các bên thỏa thuận không thể được áp dụng để điều chỉnh tất cả
các vấn đề phát sinh từ hợp đồng19. Thông thường pháp luật do các bên thỏa thuận
lựa chọn được áp dụng để điều chỉnh nội dung của hợp đồng như quy định tại Điều
769 BLDS 2005, Điều 116 Luật TPQT Thụy Sỹ 1987, Điều 12 Quy chế Rome I,
Mục 187 Tuyên bố số 2 của Viện pháp luật Hoa Kỳ. Tuy nhiên, trong xu thế phát
triển của ngành luật TPQT hiện nay, pháp luật của các quốc gia có xu hướng mở
rộng vấn đề các bên được phép thỏa thuận chọn luật để điều chỉnh. Chẳng hạn, Điều
124 Luật TPQT Thụy Sỹ 1987, Điều 11 Quy chế Rome I quy định luật do các bên
thỏa thuận lựa chọn có thể được áp dụng để điều chỉnh hình thức của hợp đồng.
Mặc dù nguyên tắc tự do thỏa thuận chọn luật của các bên trong hợp đồng có

yếu tố nước ngồi được ghi nhận phổ biến và rộng rãi nhưng quyền tự do thỏa thuận
ấy cũng phải nằm trong khuôn khổ của pháp luật. Vì thế, pháp luật các nước cịn
quy định khung pháp lý chứa đựng những điều kiện nhất định để sự thỏa thuận chọn
luật của các bên có hiệu lực pháp luật. BLDS Liên Bang Nga cho phép áp dụng
pháp luật của nước do các bên thỏa thuận để điều chỉnh hợp đồng nhưng nếu trong
một vụ việc cụ thể vào thời điểm lựa chọn luật áp dụng có thể thấy, hợp đồng thực
sự có mối quan hệ mật thiết với một nước khác với nước có hệ thống pháp luật
được lựa chọn thì việc chọn luật của các bên không thể ảnh hưởng đến hiệu lực của
các quy phạm bắt buộc của nước mà hợp đồng có mối quan hệ mật thiết 20. Tại
khoản 4 Điều 93 Luật TPQT Bungari 2005 cũng có quy định nếu như tất cả các yếu
tố của hợp đồng tại thời điểm chọn luật áp dụng có liên quan chặt chẽ đến một quốc
gia thì pháp luật được các bên thỏa thuận lựa chọn phải không ảnh hưởng đến việc
áp dụng các quy phạm bắt buộc của quốc gia có mối liên hệ chặt chẽ đó. Điều 16
Cơng ước Rome 1980 cũng như Điều 21 Quy chế Rome I của Liên minh Châu Âu

19

Nguyễn Văn Luyện, Lê Bích Thọ, Dương Anh Sơn (2005), Hợp đồng thương mại quốc tế, Nhà xuất bản

Đại học quốc gia, TP. Hồ Chí Minh, tr.38-39.
20
Điều 1210 phần 6 quy định về TPQT của BLDS Liên Bang Nga.


17

đều ghi nhận việc áp dụng pháp luật do các bên thỏa thuận lựa chọn sẽ bị từ chối
nếu như việc áp dụng đó khơng phù hợp với pháp luật của quốc gia có tịa án. Tại
Mục 187 Tun bố số 2 của Viện pháp luật Hoa Kỳ cũng quy định rằng pháp luật
do các bên thỏa thuận lựa chọn sẽ không được áp dụng nếu quốc gia được lựa chọn

khơng có mối quan hệ thực chất với các bên hoặc với hợp đồng và khơng có một cơ
sở hợp lý nào cho sự lựa chọn đó hay pháp luật do các bên thỏa thuận cũng sẽ bị từ
chối nếu việc áp dụng đó trái với các nguyên tắc cơ bản trong pháp luật của quốc
gia có mối liên hệ mật thiết hơn quốc gia mà các bên lựa chọn. Đối với Việt Nam,
pháp luật nước ngoài do các bên trong hợp đồng thỏa thuận lựa chọn chỉ được áp
dụng nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng pháp luật đó khơng trái với
các ngun tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam21.
Mục đích của việc quy định những trường hợp trên là nhằm ngăn chặn hiện
tượng lẩn tránh pháp luật22 hoặc nhằm bảo vệ các lợi ích công cộng của quốc gia
hoặc nhằm đảm bảo hiệu lực của các quy phạm pháp luật bắt buộc trong pháp luật
quốc gia hoặc đảm bảo hệ thống pháp luật mà các bên thỏa thuận lựa chọn là hệ
thống pháp luật của quốc gia có mối liên hệ mật thiết nhất với hợp đồng.
(ii). Giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngồi trong
trường hợp các bên khơng có sự thỏa thuận chọn luật.
Trong trường hợp các bên trong hợp đồng khơng có thỏa thuận chọn luật áp
dụng, nếu có sự tồn tại của quy phạm thực chất trực tiếp điều chỉnh hợp đồng đó thì
cơ quan có thẩm quyền sẽ ưu tiên áp dụng quy phạm thực chất để giải quyết.
Nếu không tồn tại quy phạm thực chất thì xung đột pháp luật về hợp đồng được
giải quyết dựa theo sự chỉ dẫn của quy phạm xung đột. Để xác định pháp luật áp
dụng trong trường hợp này cơ quan có thẩm quyền thường tìm kiếm những yếu tố
có liên quan đến hợp đồng. Yếu tố liên quan đó có thể là nơi thực hiện hợp đồng,
nơi ký kết hợp đồng, quốc gia mà các bên mang quốc tịch, cư trú…Từ đó, pháp luật
áp dụng có thể là pháp luật của nước mà một trong các bên mang quốc tịch hoặc cư
trú hoặc pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng hoặc pháp luật của nước nơi thực
hiện hợp đồng… tùy vào nguyên tắc chọn luật được quy định trong phần hệ thuộc
của quy phạm xung đột trong pháp luật của mỗi quốc gia.
21

Điều 4 Bộ luật hàng hải 2005, khoản 3 Điều 759 BLDS 2005, Điều 5 Luật đầu tư 2005.

22

Lẩn tránh pháp luật là hành vi cố ý của đương sự khai thác các quy tắc xung đột, tìm đến một hệ thống
pháp luật có lợi hơn cho mình nhằm tránh hệ thống pháp luật đang đương nhiên điều chỉnh.


18

Trong lĩnh vực hợp đồng, tùy vào từng vấn đề phát sinh xung đột pháp luật mà
các quốc gia xây dựng nguyên tắc chọn luật phù hợp. Hiện nay, quy phạm xung đột
trong pháp luật của các quốc gia thừa nhận áp dụng một số các hệ thống pháp luật
sau đây để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngồi trong
trường hợp các bên khơng có thỏa thuận chọn luật áp dụng:
- Luật nhân thân (Lex personalis): Nguyên tắc này được thừa nhận rộng rãi
trong pháp luật của các quốc gia để điều chỉnh năng lực chủ thể của cá nhân khi ký
kết hợp đồng. Theo đó, năng lực chủ thể của cá nhân sẽ được điều chỉnh theo pháp
luật của nước mà người đó mang quốc tịch hoặc cư trú. Ví dụ, tại Điều 35 Luật
TPQT Thụy Sỹ năm 1987 thừa nhận năng lực hành vi của cá nhân được điều chỉnh
theo pháp luật của nước nơi cư trú của người đó; Điều 8 Luật TPQT Thổ Nhĩ Kỳ
năm 2007 cũng quy định năng lực hành vi của cá nhân phải được điều chỉnh theo
pháp luật của nước mà người đó là cơng dân. Quy định tại Điều 761, 762 BLDS
2005 cũng thể hiện pháp luật Việt Nam áp dụng nguyên tắc luật quốc tịch để điều
chỉnh năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài.
- Luật quốc tịch của pháp nhân (Lex societatis): Nguyên tắc này được các
quốc gia áp dụng để điều chỉnh tư cách chủ thể của pháp nhân khi ký kết hợp đồng.
Trên thực tiễn, pháp luật của các nước khác nhau đưa ra các nguyên tắc khác nhau
để xác định quốc tịch của pháp nhân. Cụ thể, quốc tịch của pháp nhân có thể được
xác định dựa vào nơi đăng ký điều lệ hoặc dựa vào nơi pháp nhân có trụ sở chính
hoặc dựa vào nơi hoạt động thực chất. Vì lẽ đó, pháp luật áp dụng để điều chỉnh tư
cách chủ thể của pháp nhân khi ký kết hợp đồng cũng được quy định khác nhau

trong pháp luật của các quốc gia. Ví dụ,Điều 154 Luật TPQT Thụy Sỹ 1987; Điều
765 BLDS 2005 quy định áp dụng nguyên tắc luật của nước nơi pháp nhân được
thành lập để điều chỉnh tư cách chủ thể của pháp nhân nước ngoài.
- Luật nơi giao kết hợp đồng (Lex loci contractus): Nguyên tắc này được các
quốc gia sử dụng để điều chỉnh hiệu lực của hợp đồng bao gồm hiệu lực về nội
dung và hiệu lực về hình thức hợp đồng bởivì hợp đồng muốn có hiệu lực pháp luật
thì cần phải tuân thủ các quy định của pháp luật tại nơi ký kết hợp đồng. Nếu khơng
có sự hình thành hợp đồng thì cũng sẽ khơng làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của
các bên trong hợp đồng. Đây là một trong những nguyên tắc truyền thống được Tòa
án Hoa kỳ sử dụng rất phổ biến trước thế kỷ XX để xác định pháp luật áp dụng đối
với hợp đồng có yếu tố nước ngồi. Ngun tắc này được chính thức thừa nhận


19

trong First Restatement 1934 (Tuyên bố số 1) của Viện pháp luật Hoa Kỳ23 để giải
quyết xung đột pháp luật về hình thức và nội dung của hợp đồng.
Hiện nay, pháp luật các quốc gia thường áp dụng luật nơi giao kết hợp đồng để
điều chỉnh hình thức của hợp đồng. Chẳng hạn, Luật TPQT Thụy Sỹ 1987; Điều 6
Luật TPQT Thổ Nhĩ Kỳ 2007; Điều 1209 phần 6 quy định về TPQT của BLDS
Liên Bang Nga, Điều 770 BLDS 2005.
- Luật nơi thực hiện hợp đồng (Lex forman regis actum): Nguyên tắc này
được thừa nhận rộng rãi trong pháp luật của nhiều quốc gia để điều chỉnh nội dung
của hợp đồng. Ví dụ, Điều 769 BLDS 2005 quy định: “Quyền và nghĩa vụ của các
bên trong hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng
nếu khơng có thỏa thuận khác”. Điều 24 Luật TPQT Thổ Nhĩ Kỳ 2007 cũng quy
định: “Trong trường hợp các bên khơng có thỏa thuận thì áp dụng pháp luật của
nước nơi thực hiện nghĩa vụ”.Nguyên tắc này được áp dụng khá phổ biến và phù
hợp với thực tiễn bởi vì “nơi thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng” là một địa điểm có
thực, gắn liền với một hành vi, một sự kiện, là nơi có mối liên hệ mật thiết với hợp

đồng. Tuy nhiên, trên thực tế việc xác định “nơi thực hiện hợp đồng” gặp nhiều khó
khăn đối với những hợp đồng song vụ, hợp đồng được thực hiện nhiều lần ở nhiều
nước khác nhau…Nếu chỉ đơn thuần áp dụng pháp luật của nước “nơi thực hiện
hợp đồng” thì sẽ gây khó khăn cho cơ quan có thẩm quyền giải quyết. Chính vì thế,
để áp dụng ngun tắc này một cách hiệu quả, dễ dàng thì pháp luật một số quốc gia
thường dựa vào nơi thực hiện nghĩa vụ chính của hợp đồng. Theo đó, pháp luật của
một số quốc gia quy định áp dụng pháp luật của nước “nơi thực hiện nghĩa vụ
chính” của hợp đồng thay vì quy định áp dụng pháp luật của “nước nơi thực hiện
hợp đồng”. Chẳng hạn Luật TPQT Thổ Nhĩ Kỳ 2007 quy định nếu trong trường hợp
hợp đồng được thực hiện ở nhiều nơi thì áp dụng pháp luật của quốc gia nơi thực
hiện nghĩa vụ chính của hợp đồng24.
- Luật của nước người bán (Lex venditoris): Nguyên tắc này xác định pháp
luật áp dụng điều chỉnh nội dung của hợp đồng dựa vào nơi người bán có trụ sở hay
nơi người bán mang quốc tịch. Hiện nay, nguyên tắc này không được áp dụng phổ
biến. Trong các văn bản pháp lý quốc tế, nguyên tắc này được ghi nhận tại Điều
23

First Restatement 1934 là tập hợp các chuyên luận về các vấn đề pháp lý nhằm mục đích thông báo cho
thẩm phán cũng như các luật sư về các nguyên tắc chung của hệ thống án lệ, được xuất bản bởi Học Viện
Pháp luật Hoa Kỳ (American Law Institute). First Restatement là tuyên bố số 1 được xuất bản năm 1934.
24
Điều 24 Luật TPQT Thổ Nhĩ Kỹ 2007.


20

3Công ước LaHaye năm 1955 về luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa
quốc tế với quy định nếu các bên trong hợp đồng khơng có thỏa thuận lựa chọn thì
pháp luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng là luật của nước nơi người bán thường trú
hoặc có trụ sở chính đối với pháp nhân tại thời điểm nhận được đơn đặt hàng. Trước

đây, pháp luật của một số quốc gia cũng có ghi nhận áp dụng nguyên tắc này như
Điều 27 Luật TPQT BaLan 1965 đã từng quy định nếu các bên trong hợp đồng
không chọn luật áp dụng thì áp dụng luật của nước người bán. Tuy nhiên, Luật
TPQT BaLan hiện hành năm 2011 đã khơng cịn thừa nhận áp dụng ngun tắc này.
- Luật có mối liên hệ mật thiết nhất với hợp đồng (Lex profer law of
contract): Nguyên tắc này được các quốc gia áp dụng để xác định pháp luật áp dụng
điều chỉnh nội dung của hợp đồng. Nếu trong hợp đồng có yếu tố nước ngồi, các
chủ thể khơng thỏa thuận chọn luật thì pháp luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng là
pháp luật của nước nơi hợp đồng có mối liên hệ mật thiết nhất với hợp đồng. Yếu tố
“mối liên hệ mật thiết” được pháp luật mỗi quốc gia giải thích rất rộng, nó có thể là
quốc gia nơi hợp đồng được ký kết, quốc gia nơi thực hiện hợp đồng, quốc gia nơi
có tài sản là đối tượng của hợp đồng, quốc gia mà một trong các bên mang quốc
tịch, thường trú hay có trụ sở… Như vậy, thay vì áp dụng pháp luật của nước nơi
giao kết hợp đồng, nơi thực hiện hợp đồng, luật của nước người bán… thì ngun
tắc “luật có mối liên hệ mật thiết” có phạm vi áp dụng rộng hơn. Nó có thể bao hàm
tất cả các nguyên tắc trên tùy vào trường hợp cụ thể quốc gia nào có gắn bó mật
thiết nhất với hợp đồng.
Nguyên tắc chọn luật này có nguồn gốc từ hệ thống pháp luật Anh - Mỹ. Tại
Anh, Đạo luật 1990 thi hành Công ước Rome 1980 của Liên minh Châu Âu về pháp
luật áp dụng cho nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng có quy định nếu trong trường hợp
các bên trong hợp đồng khơng có sự thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng thì pháp luật
áp dụng để điều chỉnh hợp đồng là pháp luật của nước có mối liên hệ mật thiết nhất
với hợp đồng. Tại Hoa Kỳ, từ sau thế kỷ XX cho đến nay, các án lệ đã ghi nhận áp
dụng nguyên tắc luật của nước có mối liên hệ gắn bó mật thiết nhất với hợp đồng để
điều chỉnh nội dung của hợp đồng.
Không chỉ được thừa nhận tại các quốc gia Anh, Mỹ, nguyên tắc này được thừa
nhận rộng rãi ở pháp luật của rất nhiều quốc gia.Chẳng hạn pháp luật của Liên Bang
Nga quy định nếu không có sự thỏa thuận của các bên về việc chọn luật thì hợp