Chính sách khoan hồng trong thi hành pháp luật chống thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ở một số nước và kinh nghiệm cho việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI
U⚜V

TRẦN HẢI THỊNH

CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG TRONG
THỰC THI PHÁP LUẬT CHỐNG THỎA THUẬN
HẠN CHẾ CẠNH TRANH Ở MỘT SỐ NƯỚC VÀ
KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM
KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2017


TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI
U⚜V

KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG TRONG
THỰC THI PHÁP LUẬT CHỐNG THỎA THUẬN
HẠN CHẾ CẠNH TRANH Ở MỘT SỐ NƯỚC VÀ
KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

SINH VIÊN THỰC HIỆN
KHÓA

: 37

: TRẦN HẢI THỊNH

MSSV : 1251101030119

GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN : TS. PHẠM TRÍ HÙNG

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2017


LỜI CẢM ƠN
Em xin gửi lời tri ân đến tập thể các Thầy Cô của Trường Đại học Luật Thành phố
Hồ Chí Minh, bằng tất cả sự tận tụy và lịng u nghề của mình, đã dìu dắt và nâng
đỡ em trong suốt năm năm học qua.
Em cũng muốn bày tỏ sự cảm kích đối với anh Nguyễn Anh Tuấn. Cơ hội được làm
việc cùng anh không chỉ giúp em mở mang kiến thức, mà còn khơi gợi cảm hứng
trong em dành cho lĩnh vực pháp luật cạnh tranh.
Và đặc biệt, em xin gửi lời cảm ơn chân thành đến Thầy Phạm Trí Hùng. Sự nhiệt
tình và kiên trì của Thầy đã hết sức hỗ trợ em trong việc hoàn thành khóa luận này.
Mọi sai sót và hạn chế cịn lại trong bài, đương nhiên là thuộc về trách nhiệm của em.


LỜI CAM ĐOAN
Tơi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được
thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Tiến sĩ Phạm Trí Hùng, đảm bảo tính trung
thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo. Tơi xin chịu
hồn tồn trách nhiệm về lời cam đoan này.

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
CHỮ VIẾT TẮT

NỘI DUNG ĐƯỢC VIẾT TẮT

AD

:

Cơ quan Chống Độc quyền trực thuộc Bộ Tư pháp
Hoa Kỳ (Antitrust Division)

AML

:

Luật Chống Độc quyền 2008 của Trung Quốc
(Anti-Monopoly Law)

CSKH

:

Chính sách khoan hồng

CQQLCT

:

Cơ quan quản lý cạnh tranh

DN

:

Doanh nghiệp

EC

:

Ủy ban châu Âu (European Commission)

EU

:

Liên minh châu Âu (European Union)

HCCT

:

Hạn chế cạnh tranh

HVVP

:

Hành vi vi phạm

NDRC

:

Ủy ban Phát triển và Cải cách Quốc gia Trung Quốc
(National Development and Reform Commission/
国家发展和改革委员会)

NTD

:

Người tiêu dùng

SAIC

:

Cơ quan Quản lý Nhà nước về Công nghiệp và
Thương mại Trung Quốc (State Administration for
Industry and Commerce/国家工商行政管理总局)

UBCTQG

:

Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia

MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU

1

1.

LÝ DO CHỌN ĐỀ TÀI

1

2.

TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

2

3.

MỤC ĐÍCH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

3

4.

ĐỐI TƯỢNG VÀ PHẠM VI NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

4

5.

PHƯƠNG PHÁP TIẾN HÀNH NGHIÊN CỨU

4

6.

BỐ CỤC TỔNG QUÁT CỦA KHÓA LUẬN

4

CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG TRONG
PHÁP LUẬT CẠNH TRANH

5

1.1. CÁC ĐẶC TRƯNG CỦA THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH

5

1.2. CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG TRONG PHÁP LUẬT CẠNH TRANH

8

1.2.1.
1.2.2.
1.2.3.
1.2.4.

TỔNG QUAN VỀ CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG

CÁC LỢI ÍCH VÀ MỘT SỐ MẶT TRÁI CỦA CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG
SỰ CẦN THIẾT CỦA CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG
CƠ SỞ ĐỂ XÂY DỰNG MỘT CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG HIỆU QUẢ

8
9
13
14

CHƯƠNG 2 CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG NHẰM PHÁ VỠ THỎA THUẬN
HẠN CHẾ CẠNH TRANH CỦA MỘT SỐ HỆ THỐNG PHÁP LUẬT
TRÊN THẾ GIỚI VÀ CÁC KIẾN NGHỊ CHO VIỆT NAM
23
2.1. CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG NHẰM PHÁ VỠ THỎA THUẬN HẠN CHẾ
CẠNH TRANH CỦA MỘT SỐ HỆ THỐNG PHÁP LUẬT TRÊN THẾ GIỚI 23
2.1.1.
2.1.2.
2.1.3.

MƠ HÌNH CỦA HOA KỲ
MƠ HÌNH CỦA LIÊN MINH CHÂU ÂU
MƠ HÌNH CỦA TRUNG QUỐC

23
29
33

2.2. CÁC GIẢI PHÁP HỒN THIỆN CHO CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG
CỦA VIỆT NAM TỪ KINH NGHIỆM Ở MỘT SỐ HỆ THỐNG PHÁP LUẬT
TRÊN THẾ GIỚI

38
2.2.1.
2.2.2.
2.2.3.
KẾT LUẬN

VỀ VẤN ĐỀ CÁC ĐIỀU KIỆN ĐỂ HƯỞNG KHOAN HỒNG
VỀ VẤN ĐỀ HỆ THỐNG DẤU XÁC NHẬN
VỀ VẤN ĐỀ PHẠM VI VÀ MỨC ĐỘ KHOAN HỒNG ĐƯỢC ÁP DỤNG

38
44
45
49


DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC 1 TỔNG QUAN VỀ CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG Ở HOA KỲ,
LIÊN MINH CHÂU ÂU, TRUNG QUỐC VÀ VIỆT NAM
PHỤ LỤC 2 MODEL CORPORATE CONDITIONAL LENIENCY LETTER

I

VIII
X

PHỤ LỤC 3 MODEL INDIVIDUAL CONDITIONAL LENIENCY LETTER XVIII

MỤC LỤC HỘP
HỘP 1 – UNITED STATES V. APPLE, INC.

6

HỘP 2 – MỘT SỐ THỐNG KÊ VỀ THIỆT HẠI (ƯỚC TÍNH) DO CARTEL GÂY RA

8

HỘP 3 – GAS INSULATED SWITCHGEAR

9

HỘP 4 – HIỆU ỨNG VÒNG THĂNG TIẾN (VIRTUOUS CIRCLE)

19

MỤC LỤC BẢNG
BẢNG 1 – MA TRẬN THẾ LƯỠNG NAN CỦA NGƯỜI TÙ (CỔ ĐIỂN)

15

BẢNG 2 – MA TRẬN ĐÁP ỨNG TỐT NHẤT CỦA CÁC THÀNH VIÊN THAM GIA CARTEL

15

BẢNG 3 – CHƯƠNG TRÌNH KHOAN HỒNG CỦA NDRC VÀ SAIC

34


PHẦN MỞ ĐẦU

1. Lý do chọn đề tài
Một nền kinh tế phát triển địi hỏi phải có một mơi trường cạnh tranh bình đẳng.
Như một quy luật tất yếu, những doanh nghiệp (“DN”) hoạt động yếu kém sẽ tự động
bị đào thải, chỉ có những DN kinh doanh hiệu quả hơn trụ lại trên thị trường. Cạnh
tranh tạo động lực để các đối thủ khơng ngừng cải tiến, tìm cách cắt giảm chi phí để
gia tăng lợi nhuận hay tạo ra lợi thế cạnh tranh.1 Kết quả là, không chỉ người tiêu
dùng (“NTD”) mà cả nền kinh tế đều được hưởng lợi nhờ vào những nỗ lực đổi mới
này. Trước sự cạnh tranh càng ngày càng gay gắt và khốc liệt, khơng ít các DN khác
lại quyết định bắt tay, câu kết với nhau để hình thành nhóm cùng lợi ích với mục tiêu
làm suy yếu, hay thậm chí thậm chí xóa bỏ sự cạnh tranh trên thị trường. Đây chính
là hành vi hạn chế cạnh tranh (“HCCT”) nguy hiểm nhất – thỏa thuận HCCT.2
Để đối phó với mối đe dọa đối với cạnh tranh, cũng như nhằm tạo lập một hành
lang pháp lý chuẩn bị cho sự gia nhập của Việt Nam vào Tổ chức Thương mại Thế
giới (WTO), Quốc hội đã thông qua Luật Cạnh tranh số 27/2004/QH11. Thế nhưng,
đạo luật này lại thiếu đi một cơ chế khuyến khích các DN tham gia thỏa thuận HCCT
tự nguyện khai báo hành vi vi phạm (“HVVP”) để được miễn, giảm mức phạt. Cơ
chế này – vốn thường được biết đến như là chính sách khoan hồng (“CSKH”)
(leniency policy) hay chương trình ân xá (amnesty programme) tại nhiều hệ thống
pháp luật trên thế giới, từ lâu là một công cụ hữu hiệu để phát hiện và phá vỡ các thỏa
thuận HCCT. Chính sự thiếu sót trong pháp luật cạnh tranh hiện hành đã vơ hình
trung tạo nên sự khó khăn trong nỗ lực phát hiện và xử lý các hành vi thỏa thuận
HCCT. Xuất phát từ bản chất bí mật của mình mà các thỏa thuận HCCT thường khó
bị cơ quan quản lý cạnh tranh (“CQQLCT”)3 phát hiện. Tại Việt Nam, trong hơn 10
năm thực thi Luật Cạnh tranh 2004, mới có 87 vụ việc HCCT là bị điều tra tiền tố
tụng và trong số đó chỉ có 02 vụ việc là thuộc trường hợp thỏa thuận HCCT bị điều
tra và xử lý, theo số liệu thống kê giai đoạn 2006 – 2016 của Cục Quản lý Cạnh tranh.4
1

2

3

4

William J. Kolasky, “The Role Of Competition In Promoting Dynamic Markets And Economic Growth”,
phát biểu ở TokyoAmerica Center, Tokyo (12/11/2002), truy cập ngày: 02/06/2017
Tại nhiều hệ thống pháp luật trên thế giới, cartel được sử dụng phổ biến hơn với nội hàm rộng để chỉ
các HVVP pháp luật chống độc quyền (antitrust). Trong phạm vi của đề tài này, các thuật ngữ “cartel”,
“thỏa thuận HCCT”, và “thỏa thuận độc quyền: được dùng với cùng một ý nghĩa (chỉ hành vi thông
đồng, câu kết của nhiều DN nhằm hạn chế sự cạnh tranh trên thị trường) để tạo cách hiểu thống nhất.
Trong phạm vi bài viết, thuật ngữ “pháp luật chống độc quyền” và “pháp luật cạnh tranh” được dùng
thay thế cho nhau; tương tự như vậy đối với “CQQLCT” và “cơ quan chống độc quyền”.
Tài liệu Hội thảo “Lấy ý kiến Doanh nghiệp Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi)” do Cục Quản lý Cạnh
tranh tổ chức, diễn ra vào ngày 12/05/2017 tại Thành phố Hồ Chí Minh

1


Mặt khác, các Hiệp định thương mại mà Việt Nam đã ký kết hoặc đang trong
quá trình đàm phán như các Hiệp định Thương mại Tự do giữa Việt Nam với Hàn
Quốc, Nhật Bản, Liên minh châu Âu (“EU”)… đều có các điều khoản về chính sách
cạnh tranh nhằm đảm bảo một môi trường cạnh tranh minh bạch, lành mạnh và bình
đẳng. Điều này càng cho thấy sự cần thiết của việc xây dựng CSKH như một trong
các công cụ bảo vệ sự cạnh tranh trên thị trường khỏi những tác động nguy hại của
các hành vi HCCT. Đồng thời, việc này cịn góp phần giúp cho pháp luật cạnh tranh
nói riêng và pháp luật của Việt Nam nói chung càng “tiệm cận” với xu thế của thế
giới. Bên cạnh đó, Báo cáo Chính trị của Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa XI
tại Đại hội đại biểu tồn quốc lần thứ XII của Đảng đã đặt ra phương hướng nhiệm
vụ về cạnh tranh: “Mọi doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế đều phải hoạt
động theo cơ chế thị trường, bình đẳng và cạnh tranh theo pháp luật.”5 Như vậy, việc

bảo vệ môi trường cạnh tranh bằng những cơ chế, chính sách mà CSKH là một bộ
phận khơng thể thiếu, càng trở nên quan trọng hơn bao giờ hết.
Với những yêu cầu cấp bách của việc hoàn thiện pháp luật cạnh tranh, cũng như
chủ trương xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa mà Đảng đề
ra, Chính phủ đã giao Bộ Cơng thương phối hợp với các Bộ, ngành liên quan xây
dựng dự án Luật Cạnh tranh (sửa đổi). Trong bản Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi)
hiện tại (Dự thảo 2), lần đầu tiên CSKH đã được vào nội dung dự luật. Việc thiết kế
một cơ chế vốn chưa từng áp dụng tại Việt Nam, sao cho có khả năng thi hành trên
thực tế, địi hỏi phải có sự tham khảo, học tập kinh nghiệm của các nước đi trước.
Trước bối cảnh nêu trên, tác giả quyết định chọn đề tài nghiên cứu: “CHÍNH SÁCH
KHOAN HỒNG TRONG THỰC THI PHÁP LUẬT CHỐNG THỎA THUẬN
HẠN CHẾ CẠNH TRANH Ở MỘT SỐ NƯỚC VÀ KINH NGHIỆM CHO
VIỆT NAM”.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Các cơng trình nghiên cứu về CSKH ở Việt Nam tiêu biểu có bài viết của tác
giả Nguyễn Anh Tuấn được đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 1(74)/2013.6 Ngồi
ra, cịn có hai luận văn cử nhân luật về CSKH của tác giả Ca Hồ Anh Thư và tác giả
Võ Thị Kim Liên.7 Tuy nhiên, cả hai cơng trình này vẫn chủ yếu nhấn mạnh đến cơ
5

6

7

Xem toàn văn Báo cáo Chính trị tại: truy cập ngày: 21/06/2017
Bài viết “Cơ sở lý luận và thực tiễn áp dụng chính sách khoan hồng theo luật cạnh tranh của một số
nước trên thế giới và đề xuất bổ sung cho Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 1(74)/2013
Luận văn Cơ sở lý luận và thực tiễn xây dựng chính sách khoan hồng nhằm phá vỡ các thỏa thuận hạn
chế cạnh tranh tại Việt Nam của tác giả Ca Hồ Anh Thư (2010) và luận văn Chính sách khoan hồng
trong việc kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của tác giả Võ Thị Kim Liên (2015)

2


sở lý luận và chưa thực sự đi sâu vào mơ hình CSKH ở các nước trên thế giới, đánh
giá tính hiệu quả và trên cơ sở đó đưa ra bài học kinh nghiệm phù hợp với bối cảnh
hiện tại của Việt Nam.
Ngoài ra, qua một số cuộc hội thảo mà tác giả được tham dự,8 tác giả đã có cơ
hội tiếp thu và ghi nhận các luồng quan điểm đóng góp hồn thiện Dự thảo Luật Cạnh
tranh, trong đó có một số ý kiến đề cập đến CSKH.9 Quan trọng không kém, tác giả
cũng nắm bắt được phần nào cách tiếp cận và định hướng của Ban soạn thảo trong
công tác xây dựng dự luật.
Như vậy, xét trong phạm vi trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, các
cơng trình nghiên cứu chun sâu về chương trình ân xá trên thế giới vẫn còn khá hạn
chế về mặt số lượng. Ở góc độ thực tiễn, hiện vẫn cịn nhiều ý kiến khác nhau về tính
cần thiết của CSKH. Từ thực tế này, tác giả nhận thấy cần có sự đánh giá những ưu
điểm và các hạn chế của mơ hình này tại các hệ thống pháp luật đi trước để CSKH
trở thành một công cụ hiệu quả, đắc lực hỗ trợ CQQLCT của Việt Nam kịp thời phát
hiện, phá vỡ và xử lý các thỏa thuận HCCT.
3. Mục đích nghiên cứu đề tài
Mục đích của đề tài là đưa ra các kiến nghị bổ sung cho quy định về CSKH
trong Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi) cũng như cho Nghị định hướng dẫn, thông
qua việc nghiên cứu, đánh giá mơ hình CSKH ở một vài hệ thống pháp luật trên thế
giới. Tác giả hi vọng rằng, tài liệu này sẽ hỗ trợ phần nào cho cơ quan soạn thảo xây
dựng một CSKH hiệu quả, góp phần làm cho Luật Cạnh tranh (sửa đổi) thực sự là
một đạo luật cốt lõi của nền kinh tế thị trường.
Tác giả đã đề ra các phương hướng nhiệm vụ sau để đạt được mục tiêu kể trên:
–

Trình bày, phân tích các vấn đề lý luận liên quan đến thỏa thuận HCCT để

làm sáng tỏ tính chất nguy hiểm của hành vi này đối với sự cạnh tranh trên
thị trường, qua đó cho thấy tính cần thiết của CSKH;

–

Nghiên cứu, phân tích những nội dung cốt lõi của CSKH; nêu rõ những
lợi ích và sự cần thiết của CSKH; đồng thời làm sáng tỏ cơ chế xây dựng
một CSKH hiệu quả với cách tiếp cận của lý thuyết trò chơi;

8

9

Hội thảo “Lấy ý kiến Doanh nghiệp Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi)” do Cục Quản lý Cạnh tranh tổ
chức (12/05/2017), Hội thảo “Giới thiệu Luật Cạnh tranh và Định hướng sửa đổi” được tổ chức bởi Hội
đồng Cạnh tranh (18/05/2017), và Hội thảo “Mơ hình Cơ quan cạnh tranh trong Dự thảo Luật Cạnh
tranh Việt Nam (sửa đổi) – Kinh nghiệm của Úc” do Cục Quản lý Cạnh tranh tổ chức (22/06/2017)
Tại Hội thảo “Lấy ý kiến Doanh nghiệp Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi)”, một số đại biểu bày tỏ sự
không tán thành về việc đưa CSKH trong dự luật, cho rằng khai báo là nghĩa vụ của DN nên khơng thể
vì DN tự nguyện khai báo mà lại cho miễn hoặc giảm mức phạt. Ngồi ra, cịn có ý kiến quan ngại
CSKH có thể tạo nên một sự bất cơng giữa các DN cũng như có khả năng gây bất lợi cho NTD.

3


–

Nghiên cứu mơ hình CSKH ở một số hệ thống pháp luật, từ đó đánh giá
các mặt được và hạn chế, lấy làm bài học kinh nghiệm cho Việt Nam; và

–

Đề xuất các kiến nghị, giải pháp cho các vấn đề là nội dung trọng tâm của
khóa luận.

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài
Tác giả xác định đối tượng và phạm vi nghiên cứu như sau:
–

Về đối tượng, đề tài tập trung phân tích mơ hình CSKH của một số hệ
thống pháp luật trên thế giới ở ba vấn đề chính: (i) các điều kiện để được
hưởng khoan hồng, (ii) chương trình khoan hồng mở rộng, và (iii) hệ thống
dấu xác nhận.

–

Về phạm vi, tác giả nghiên cứu vấn đề lý luận liên quan đến CSKH và cơ
sở xây dựng CSKH – trong đó có sự tiếp cận dưới góc độ kinh tế học pháp
luật bằng việc sử dụng mơ hình lý thuyết trị chơi cổ điển. Song song đó,
tác giả cịn tập trung nghiên cứu CSKH ở một số nước: Trung Quốc (không
bao gồm Hong Kong và Đài Loan), EU (không bao gồm CSKH ở các nước
thành viên) và Hoa Kỳ. Trên cơ sở đó, tác giả đánh giá và đúc kết kinh
nghiệm từ mơ hình của ba hệ thống pháp luật này để đưa ra các kiến nghị
nhằm góp phần xây dựng CSKH phù hợp với tình hình của Việt Nam.

5. Phương pháp tiến hành nghiên cứu
Phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng duy vật lịch sử và phương
pháp so sánh luật là những phương pháp chính trong đề tài. Thêm vào đó, tác giả cịn
sử dụng các phương pháp khác, như:
–

Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp: được sử dụng trong nghiên
cứu các quy định pháp luật nước ngoài và Việt Nam; và

–

Phương pháp nghiên cứu liên ngành: sử dụng phương pháp kinh tế học
pháp luật, cụ thể là lý thuyết trị chơi để phân tích vấn đề dưới một góc
nhìn khác.

6. Bố cục tổng qt của khóa luận
Khóa luận bao gồm hai chương:
Chương 1:

Lý luận chung về chính sách khoan hồng trong pháp luật cạnh tranh;
và

Chương 2:

Chính sách khoan hồng nhằm phá vỡ thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
của một số hệ thống pháp luật trên thế giới và các kiến nghị cho
Việt Nam.

4


CHƯƠNG 1
LÝ LUẬN CHUNG VỀ CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG
TRONG PHÁP LUẬT CẠNH TRANH
1.1.

Các đặc trưng của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Các thỏa thuận HCCT luôn là mối đe dọa lớn nhất đối sự cạnh tranh lành mạnh
trong nền kinh tế thị trường. Hiện nay, có một vấn đề mà hầu như tất cả các CQQLCT
trên thế giới đều đồng ý, đó là “nếu pháp luật cạnh tranh đặt mục tiêu lên trên những
thứ khác, thì đó chính là việc phát hiện và trừng phạt các thỏa thuận HCCT nghiêm
trọng”.10 Trong vụ Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko,
LLP, Tối cao Pháp viện Hoa Kỳ đã mô tả sự câu kết giữa các đối thủ cạnh tranh là
hình thức “phản cạnh tranh xấu xa tột cùng”.11 Nhận thức được bản chất của thỏa
thuận HCCT thông qua các đặc điểm của nó, là điều vơ cùng quan trọng để xây dựng
CSKH khả thi và hiệu quả. Một thỏa thuận HCCT có những đặc trưng sau đây:
(i) là một thỏa thuận;
(ii) giữa nhiều DN (thường là đối thủ cạnh tranh) với nhau; và
(iii) có mục đích làm suy yếu sự cạnh tranh.
1. THỎA THUẬN. Sự thông đồng, câu kết giữa các thành viên để hình thành nên
cartel có thể dưới dạng thỏa thuận (agreement), hành động phối hợp (concerted
practices hay concerted actions) hoặc quyết định của hiệp hội các DN.12 Tuy nhiên,
sự khác nhau giữa các hình thức này không phải lúc nào cũng rõ ràng, và việc phân
biệt chúng cũng không thực sự cần thiết. Điều cần quan tâm đến chính là sự khác biệt
giữa một bên là hoạt động độc lập, đơn lẻ của từng DN – vốn được pháp luật cho
phép, với bên còn lại là hành vi câu kết vốn bị cấm hoàn toàn, bất kể hình thức thơng
đồng giữa các bên là gì.13 Thật vậy, việc phân định từng hành vi khơng có ý nghĩa
thực tiễn khi mà hoạt động kinh doanh của các DN là vơ cùng đa dạng. Họ có thể
hành động dựa trên những nguyên tắc “ngầm hiểu” đã được định sẵn và thống nhất
từ trước mà không nhất thiết phải thơng qua một thỏa ước chính thức với những điều
khoản chi tiết, cụ thể được các bên cam kết thực hiện.
10

11

12

13

Richard Whish (2008), Competition Law: 6th Edition, Oxford University Press, tr. 498; Xem thêm nội
dung tại chú thích 25 dưới đây
Nguyên văn là “the supreme evil of antitrust”. Xem thêm: Quan điểm Tòa án (Opinion of the Court)
của Tối cao Pháp viện Hoa Kỳ về vụ Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko,
LLP, tr. 8, truy cập ngày: 03/06/2017
Đây cũng là cách tiếp cận của khá nhiều hệ thống pháp luật. Xem thêm: Điều 101(1) của Hiệp ước về
Chức năng của Liên minh châu Âu (TFEU) và Điều 13 Luật Chống Độc quyền 2008 của Trung Quốc
Xem Phán quyết của Tịa án Cơng lý châu Âu (ECJ) về Case C-49/92 P — Commission of the European
Communities v Anic Partecipazioni SpA., các đoạn: 3, 6, 108, 112 và 131, truy cập ngày: 09/06/2017

5


2. ĐƯỢC HÌNH THÀNH GIỮA NHIỀU DOANH NGHIỆP. Các DN (undertakings)
tham gia thỏa thuận HCCT có thể là cơng ty, hiệp hội của các DN, hay thậm chí là cả
các doanh nghiệp nhà nước và các thể nhân. Tóm lại, bất kỳ chủ thể nào tham gia
hoạt động kinh doanh trên thị trường đều có thể là thành viên của thỏa thuận HCCT.14
Một số tài liệu khi đề cập đến các chủ thể của thỏa thuận HCCT thường khẳng định
họ là đối thủ cạnh tranh của nhau.15 Tuy nhiên, theo tác giả, thỏa thuận HCCT có thể
được hình thành giữa các DN là đối thủ cạnh tranh và/hoặc các DN hoạt động tại các
cấp độ khác nhau trong chuỗi sản xuất hoặc một DN là bên thứ ba trung gian. Vụ việc
United States v. Apple, Inc. tại Hộp 1 sau đây cho thấy rõ điều này.
Hộp 1 – UNITED STATES V. APPLE, INC.16
Với ưu thế là nhà bán lẻ trực tuyến lớn nhất Hoa Kỳ, Amazon.com, Inc. đã
cạnh tranh về giá với các đối thủ qua việc ấn định mức giá cho sách điện tử (ebook)

là 9,99 $ – thấp hơn nhiều so với sách in truyền thống, nhất là sách bìa cứng.
Nhóm Big Six gồm sáu nhà xuất bản lớn nhất Hoa Kỳ cho rằng chiến lược
của Amazon ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của họ và bắt tay nhau để đối
phó tình trạng này, nhưng khơng thành công. Khi Apple, Inc. chuẩn bị tung ra iPad
và cửa hàng sách điện tử trực tuyến iBookstore, hãng này đã đề xuất mơ hình đại
lý (agency) cho Big Six.17 Theo đó, các nhà xuất bản sẽ (cùng) đặt ra giá bán lẻ,
đổi lại, Apple sẽ nhận 30 % trên mỗi ebook bán ra. Apple còn đặt ra điều khoản
“tối huệ quốc” (MFN) nhằm “buộc” các nhà xuất bản đàm phán lại với các bên
bán lẻ khác chuyển sang mơ hình agency. Kết quả là, giá của các tựa sách mới
phát hành, tựa sách bán chạy và các tựa sách còn lại đều tăng lần lượt là 24,2 %,
40,4 % và 27,5 %, theo tính tốn của Bộ Tư pháp Hoa Kỳ.
Tòa Phúc thẩm kết luận rằng, bằng việc tổ chức dàn xếp cho các bên câu kết
ấn định giá bán lẻ ebook, Apple đã vi phạm Điều 1 của Đạo luật Sherman.

14

15

16

17

Trong Phán quyết của mình về Case C-41/90 — Klaus Höfner and Fritz Elser v Macrotron GmbH.,
đoạn 21, ECJ đã xác định “khái niệm doanh nghiệp bao trùm lên mọi chủ thể tham gia vào hoạt động
kinh tế, bất kể tư cách pháp lý lẫn cách thức được hỗ trợ về tài chính của chủ thể đó ra sao”, truy cập ngày: 10/06/2017
International Competition Network (ICN) Working Group on Cartels (2005), Defining Hard Core
Cartel Conduct: Effective Institutions, Effective Penalties – Building Blocks for Effective Anti-Cartel
Regimes (Vol. 1), Bonn, tr. 10; Hoàng Xuân Bắc, Nguyễn Ngọc Sơn, Lê Danh Vĩnh (2006), Pháp luật
cạnh tranh tại Việt Nam, Nhà xuất bản Tư pháp, tr. 267
Phán quyết của Tòa Phúc thẩm Khu vực 2 (United States Court of Appeals for the Second Circuit) về

Case 13-3741 — United States v. Apple, Inc., tr. 11-17, 20-29, 37-44, 117, />atr/case-document/file/624326/download, truy cập ngày: 28/06/2017
Thực tế, cuối cùng chỉ có năm nhà xuất bản đồng ý tham gia thỏa thuận với Apple. Adam Liptak, Vindu
Goel (2016), “Supreme Court Declines to Hear Apple’s Appeal in E-Book Pricing Case”, The New York
Times, />truy cập ngày: 18/06/2017

6


Trong vụ United States v. Apple, Inc., Apple là bên cung cấp nền tảng bán lẻ
nhưng lại nắm giữ vị trí quan trọng trong việc hình thành thỏa thuận HCCT ấn định
giá giữa các nhà xuất bản, thông qua hợp đồng phân phối giữa họ với Apple. Thiếu
vắng đi vai trị của Apple, các nhà xuất bản khơng thể nào câu kết tăng giá bán ebook.
Đây là lý do mà thỏa thuận giữa Apple và các bị đơn khác, dù là thỏa thuận dọc (và
do đó, thường được đánh giá trên nguyên tắc hợp lý (rule of reason)) nhưng về bản
chất lại là một thỏa thuận ấn định giá theo chiều ngang và phải được xem xét theo
nguyên tắc mặc nhiên (per se).18 Vụ việc này cho thấy CSKH cần được áp dụng cho
tất cả những thỏa thuận HCCT, chứ khơng chỉ riêng đối với các thỏa thuận ngang.
3. CĨ TÁC ĐỘNG HOẶC MỤC ĐÍCH LÀM SUY YẾU, HẠN CHẾ SỰ CẠNH TRANH.
Đặc điểm cuối cùng và cũng là yếu tố quyết định dẫn đến việc các CQQLCT trên thế
giới đều nhìn nhận các thỏa thuận HCCT là hành vi nguy hiểm nhất chính là mục
đích hoặc tác động làm cản trở sự cạnh tranh của chúng. Thiệt hại do cartel gây ra
thể hiện ở việc NTD phải trả mức giá cao hơn (như trong vụ việc United States v.
Apple, Inc.); theo kết quả của một nghiên cứu, hơn 90 % các cartel đều dẫn đến việc
tăng giá.19 Thêm vào đó, cartel cịn khiến sự gia nhập thị trường cũng như tiếp cận
nguồn cung trở nên khó khăn hơn, nhất là đối với các DN vừa và nhỏ, thông qua việc
tạo dựng nên các rào cản (chẳng hạn như tăng giá nguyên vật liệu đầu vào). Các DN
và NTD không chỉ gánh chịu thiệt hại với tư cách là người mua, mà còn cả người
bán, nhất là trong lĩnh vực nông nghiệp. Với 75 % dân số thế giới vẫn sống ở các
vùng nông thôn,20 đây là những đối tượng dễ chịu tổn thương nhất trước những hành
vi thỏa thuận HCCT và/hoặc lạm dụng sức mạnh thị trường của các tập đoàn đa quốc

gia, khi những DN này là người mua chính các nơng sản chủ yếu như ca cao, sữa,
chè…21 Năng lực thương lượng thấp cộng với việc số lượng bên mua hạn chế, các
hộ gia đình nơng dân thường dễ bị những DN này chèn ép, đặt giá mua thấp để thu
lợi. Với những quốc gia mà tỷ lệ dân số hoạt động trong lĩnh vực nông nghiệp vẫn
chiếm tỷ trọng khá cao như Việt Nam,22 đây thực sự là một nguy cơ đáng lo ngại.

18

19

20
21

22

Patrick Harrison (biên tập), Joel Mitnick, Peter Huston, Karen Kazmerzak (tác giả) (2017), Vertical
Agreements, United States, Encompass Print Solutions, tr. 202, 204, 205
EC, “Directive on Antitrust Damages Actions”, />damages/directive_en.html, truy cập ngày: 29/06/2017; Xem thêm: Oxera, Assimakis Komninos, et al.
(2009), Quantifying antitrust damages: Towards non-binding guidance for courts, Study prepared for
the European Commission, Luxembourg, Publications Office of the European Union, tr. 89, 90
International Fund for Agricultural Development (2016), Rural Development Report 2016, Rome, tr. 25
Intergovernmental Group of Experts on Competition Law and Policy (2013), The Impact of cartels on the
poor, Geneva, tr. 4
Tỷ lệ lao động trong khu vực nông, lâm nghiệp và thủy sản trong năm 2016 chiếm 41,9 %. Tổng cục
Thống kê, “Thơng cáo Báo chí về Tình hình Kinh tế – Xã hội năm 2016”, />?tabid=382&idmid=2&ItemID=15861, truy cập ngày: 12/06/2017

7


Hộp 2 – MỘT SỐ THỐNG KÊ VỀ THIỆT HẠI (ƯỚC TÍNH) DO CARTEL GÂY RA

Tại EU, phí tổn thường niên từ các thỏa thuận HCCT nghiêm trọng xấp xỉ
25 tỷ € đến 69 tỷ €. Ảnh hưởng tiêu cực lên phúc lợi của NTD là khoảng 0,20 %
đến 0,55 % GDP của toàn khối trong năm 2011. Với tỷ lệ phát hiện các hard-core
cartel ước tính từ 10 % đến 20 %, tổn thất trên thực tế có thể cịn lớn hơn nhiều.23
Trong khi đó, ở bên kia bờ Đại Tây Dương, tổng doanh số ở châu Mỹ Latin
chịu ảnh hưởng bởi các cartel với phạm vi khu vực và toàn cầu đã biết là từ 150
tỷ $ đến 210 tỷ $. Con số thực tế thậm chí cịn cao hơn, giữa 500 tỷ $ và 02 ngàn
tỷ $, khi mà tỷ lệ phát hiện các cartel này nằm trong khoảng 10 % đến 33 %.24
1.2.

Chính sách khoan hồng trong pháp luật cạnh tranh

1.2.1.

Tổng quan về chính sách khoan hồng

Xuất phát từ những thiệt hại do ảnh hưởng HCCT mà cartel gây ra, cũng nhưng
tính chất bí mật, khó phát hiện của chúng mà việc phá vỡ các thỏa thuận HCCT luôn
là một trong những ưu tiên hàng đầu của các CQQLCT.25 Thế nhưng, “[t]hực tiễn
thực thi pháp luật cạnh tranh của các nước đi trước cho thấy, việc xử lý các thỏa
thuận [HCCT] sẽ có xu hướng "ngầm hóa" các thỏa thuận.”26 Để vén bức màn bí
mật của các cartel, địi hỏi phải có một cơ chế khuyến khích chính các thành viên
tham gia thỏa thuận HCCT chủ động khai báo HVVP và hợp tác với cơ quan thực thi
pháp luật cạnh tranh trong công tác điều tra và xử lý.
Trước khi đi sâu vào chi tiết, một số vấn đề liên quan đến thuật ngữ cần được
làm rõ để tạo nên sự thống nhất trong cách hiểu. Trong pháp luật chống độc quyền
của Hoa Kỳ, những thuật ngữ “miễn trừ” (immunity), “khoan hồng” (leniency) và “ân

23

24

25

26

EC (2013), COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT IMPACT ASSESSMENT REPORT Damages actions for breach of the EU antitrust rules Accompanying the proposal for a DIRECTIVE OF
THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on certain rules governing actions for
damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States
and of the European Union, Strasbourg, tr. 22, 23
Eleanor M. Fox, D. Daniel Sokol (biên tập), John M. Connor (tác giả) (2009), Competition Law and
Policy in Latin America, Latin America and the Control of International Cartels, Hart Publishing, tr. 43
ICN Working Group on Cartels, tlđd (15), chú thích 3, tr. 9
“Bởi vì tác hại của những hành vi vi phạm của cartel gây ra, ưu tiên về chống độc quyền số một của
Bộ Tư pháp là truy tố hình sự các hoạt động đó.” – Bộ Tư pháp Hoa Kỳ, “Antitrust Enforcement
and the Consumer”, truy cập ngày: 03/06/2017
“Cartel là một hình thức phản cạnh tranh cực kỳ nguy hại. […] Vì thế, phát hiện và tiến hành hoạt
động chống lại các doanh nghiệp tham gia cartel là một trong những ưu tiên thực thi pháp luật chủ
yếu của [Văn phòng Thương mại Công bằng Anh Quốc].” – Office of Fair Trading, “Cartels and the
Competition Act 1998 – A guide for purchasers”, />uploads/attachment_data/file/284413/oft435.pdf, truy cập ngày: 27/06/2017
Cục Quản lý Cạnh tranh (2012), Báo cáo rà soát các quy định Luật Cạnh tranh Việt Nam, Hà Nội, tr. 37

8


xá” (amnesty) đều có nghĩa như nhau;27 cịn “khoan hồng” trong chính sách của EU
lại chỉ đến sự giảm mức tiền phạt.28 Trong phạm vi của đề tài này, thuật ngữ “khoan
hồng” và “ân xá” được sử dụng để chỉ việc được hưởng miễn trừ và giảm nhẹ mức
xử phạt, cho phù hợp với Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi).
CSKH là một cơ chế thúc đẩy các bên tham gia thỏa thuận HCCT tự nguyện

trình báo HVVP của mình, đồng thời tích cực hợp tác với cơ quan điều tra để được
hưởng miễn hoặc giảm chế tài. Mục tiêu của CSKH là làm xói mịn niềm tin giữa các
thành viên của cartel, buộc họ bội ước lẫn nhau để theo đuổi lợi ích riêng, qua đó,
khiến cho thỏa thuận HCCT bị suy yếu đi, khó duy trì, sớm bị triệt phá và xử lý.
1.2.2.

Các lợi ích và một số mặt trái của chính sách khoan hồng

1.2.2.1. Những hiệu ứng tích cực từ chính sách khoan hồng
Một trong những yếu tố khiến cho các thỏa thuận HCCT khó bị phát hiện là việc
các bên sử dụng các biện pháp hết sức tinh vi nhằm che đậy HVVP của mình. Khơng
ít các cartel đã tồn tại hơn cả một thập niên và chỉ bị phát hiện khi một bên trong cuộc
chủ động “thổi còi”. CSKH là phương thức tốt nhất để CQQLCT nắm bắt thông tin
về sự tồn tại HVVP pháp luật cạnh tranh, cũng như thu thập các chứng cứ cần thiết
để khởi động điều tra, xử lý những vi phạm này.
Hộp 3 – GAS INSULATED SWITCHGEAR29
Trong vụ Gas Insulated Switchgear, ít nhất là từ năm 1988, một số nhà cung
cấp thiết bị ngắt điện bằng khí được dùng trong các mạng lưới điện đã ký kết một
thỏa thuận về việc thông đồng thầu và phân chia thị trường. Trong những năm cuối
cùng trước khi cartel bị phát hiện (2004), các thành viên đã áp dụng một loạt các
biện pháp hết sức tinh vi nhằm che dấu hoạt động của họ: từ việc dùng mật danh
thay cho tên công ty lẫn cá nhân cho đến địa chỉ thư điện tử ẩn danh và phương
tiện nhắn tin được mã hóa. Vụ việc chỉ bị Ủy ban châu Âu (“EC”) phát hiện khi
một DN tham gia cartel đã chủ động báo cáo và nộp đơn xin hưởng khoan hồng.30

27

28

29

30

Scott D. Hammond, “Cornerstones Of An Effective Leniency Program”, phát biểu tại ICN Workshop
on Leniency Programs, Sydney (22 – 23/11/2004), truy cập ngày: 25/06/2017
EC, Commission Notice on Immunity from fines and reduction of fines in cartel cases (2006/C 298/11)
(2006 Leniency Notice), Mục II, III, />52006XC1208(04), truy cập ngày: 25/06/2017
EC, Thơng cáo Báo chí, “Competition: Commission fines members of gas insulated switchgear cartel over
750 million euros”, Xem thêm: Quyết định của
EC về vụ Gas Insulated Switchgear, />38899_1030_10.pdf, truy cập ngày: 03/06/2017
Quyết định của EC về Case COMP/F/38.899 — Gas Insulated Switchgear, các đoạn: 2, 3, 142; 172176; 180, 526

9


Cùng với sự phát triển của khoa học – kỹ thuật, hàng loạt những ứng dụng, tiện
ích, cơng cụ, nền tảng đã ra đời nhằm đáp ứng nhu cầu liên lạc bảo mật của người
dùng, như: Signal, Telegram, Snapchat, ProtonMail, Tor Network… Những phương
tiện này, một mặt cho phép người sử dụng trao đổi thông tin mà không phải lo lắng
bị tin tặc hay các chương trình giám sát phi pháp của chính phủ theo dõi; mặt khác,
chúng cũng được sử dụng (hay lợi dụng) để phục vụ cho các hoạt động phạm pháp,
như trong vụ Gas Insulated Switchgear. Cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh, hơn
bao giờ hết, cần có sự hợp tác tích cực của những người trong cuộc để phát hiện các
cartel vốn ẩn sau trong nhiều lớp màn bí mật. Bằng việc khuyến khích các bên trong
cuộc lưu giữ thông tin và chứng cứ quan trọng – vốn là điều kiện cần thiết để được
hưởng khoan hồng tại nhiều mơ hình trên thế giới, CSKH đã đâm xuyên các hàng rào
bảo mật mà các DN đã tạo dựng nên. CSKH trở thành một công cụ hữu hiệu để
CQQLCT nắm bắt thông tin, chứng cứ cần thiết mà họ khó có thể thu thập được thơng
qua các kênh khác. Thế nhưng, đây không chỉ là lợi ích duy nhất của CSKH.
Một hiệu ứng tích cực khác của CSKH là tác động kép trong việc cản trở sự

hình thành của cartel cũng như khiến cho thỏa thuận trở nên mất ổn định, khó khăn
hơn để duy trì và sớm bị phá vỡ. Để đạt được lợi ích chung thơng qua sự thống nhất
trong ý chí và/hoặc hành động, các thành viên của thỏa thuận HCCT (đặc biệt là các
thành viên là đối thủ của nhau) trước tiên và trên hết phải vượt qua được rào cản về
niềm tin. Họ phải tin chắc rằng bên kia sẽ tôn trọng thỏa thuận và thực hiện theo cam
kết, thay vì gian lận để theo đuổi lợi ích của riêng mình.31 Một khi sự tin tưởng giữa
các bên đã được thiết lập, thì thỏa thuận khơng chỉ được hình thành mà còn tồn tại
lâu dài và bền vững. CSKH sẽ tạo nên một lực cản đáng kể để ngăn chặn nỗ lực này
bằng việc khiến cho các thành viên nghi ngờ lẫn nhau, vì bất kỳ ai cũng có thể tố giác
những bên cịn lại khi theo đuổi lợi ích của riêng mình. Họ phải hết sức cân nhắc về
việc gia nhập hoặc tạo lập cartel vì chi phí để hình thành, duy trì và giám sát là khơng
hề nhỏ,32 và cái giá phải trả thậm chí cịn lớn hơn nhiều nếu như cartel bị phát hiện.
Tác động này của CSKH sẽ, hoặc là (i) khiến cho thỏa thuận HCCT sớm chấm dứt,
hoặc là (ii) cản trở sự hình thành của cartel ngay từ ban đầu. Trường hợp (i) lại củng
cố khả năng xảy ra của trường hợp (ii), bởi lẽ, một khi triển vọng để thỏa thuận HCCT
tồn tại một cách bền vững và cùng với nó là lợi ích mà các bên mong đợi khi hợp tác
bị thu hẹp, thì các DN lại càng ít có lý do để bắt tay thông đồng với nhau hơn.

31

32

Chẳng hạn, một thành viên có thể quyết định theo đuổi chiến lược cạnh tranh về giá để giành lấy khách
hàng và gia tăng thị phần khi biết được các đối thủ cạnh tranh sẽ cùng nhau ấn định một mức giá cao
trên thị trường, thay vì lựa chọn cam kết thực hiện theo thỏa thuận.
Wouter P. J. Wils (2006), “Optimal Antitrust Fines: Theory and Practice”, World Competition, Vol. 29,
No. 2, June 2006, tr. 25, truy cập ngày: 08/07/2017

10

Lợi ích thứ ba của CSKH nằm ở việc cắt giảm chi phí tố tụng.33 CSKH tạo nên
một cơ chế tương tự như plea bargain34 trong pháp luật hình sự ở một số nước. Bên
vi phạm chủ động trình báo CQQLCT về (các) hành vi sai phạm của mình và hợp tác
với cơ quan trong suốt quá trình điều tra để được hưởng miễn trừ hoặc giảm mức tiền
phạt. Nếu như khơng có cơ chế này, việc khởi tố một vụ việc HCCT có thể kéo dài
nhiều năm vì phải trải qua trình tự thủ tục đầy đủ, đó là chưa kể các giai đoạn khiếu
nại và/hoặc kháng cáo – vốn sẽ càng làm gia tăng thời gian và chi phí hơn nữa.
Thêm vào đó, CSKH cịn tạo điều kiện để NTD và các bên khác chịu thiệt hại
từ hành vi HCCT có thể khởi kiện những thành viên cartel để địi bồi thường thơng
qua các vụ kiện follow-on (tạm dịch là vụ kiện “nối đuôi”35). Như đã đề cập, nếu
khơng có CSKH thì việc phát hiện các thỏa thuận HCCT là vơ cùng khó khăn.36 Và,
nếu thỏa thuận HCCT khơng bị phát hiện thì những chủ thể bị thiệt hại sẽ khơng có
cơ sở tiến hành các hoạt động bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp đã bị xâm phạm. Nhờ
vào CSKH mà các thành viên cartel mới bị đưa ra ánh sáng và chịu trách nhiệm cho
những hành vi sai trái đã gây ra. CSKH ở một số nước như Hoa Kỳ còn đặt ra thêm
điều kiện bồi thường cho các bên bị thiệt hại trong một số trường hợp để được hưởng
khoan hồng.37
Mặc dù những hiệu ứng tích cực do CSKH mang lại là khơng thể phủ nhận,
chương trình này cũng tồn tại một số các ảnh hưởng không mong muốn nhất định mà
các nhà lập pháp lẫn cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh cần phải lưu ý đến khi xây
dựng một CSKH khả thi và hiệu quả.
1.2.2.2. Một số ảnh hưởng tiêu cực của chính sách khoan hồng
Một trong những tác động khơng mong muốn đáng kể nhất và cũng đồng thời
là cơ sở lập luận thường gặp ở những quan điểm bày tỏ quan ngại hay ngờ vực về
tính hiệu quả cũng như sự cần thiết của CSKH, chính là vấn đề đạo đức. Việc cho
phép bên vi phạm được “thoát tội” nhiều khả năng sẽ tạo nên sự bức xúc trong dư
luận, đặc biệt là với những người có quan điểm “đã vi phạm thì phải bị trừng phạt”.
Chưa kể, điều này cịn tạo sự bất bình đẳng: cùng thực hiện hành vi trái pháp luật
nhưng một bên thì được miễn trách nhiệm trong khi các thành viên còn lại phải chịu

33

34

35

36
37

Wouter P. J. Wils (2007), “Leniency in Antitrust Enforcement: Theory and Practice”, World Competition,
Vol. 30, No. 1, March 2007, tr. 25, truy cập ngày: 08/07/2017
Plea bargain (tạm dịch: thỏa thuận nhận tội) có thể được hiểu ngắn gọn là một sự thương lượng giữa bị
đơn và công tố viên, theo đó bị đơn sẽ đồng ý nhận tội và đổi lại, được hưởng khoan hồng từ nhà nước.
Là những vụ kiện mà nguyên đơn dân sự, dựa trên quyết định hoặc kết quả điều tra của CQQLCT, chỉ
cần chứng minh mối quan hệ nhân quả giữa HVVP của những thành viên tham gia thỏa thuận HCCT
với thiệt hại mình phải gánh chịu, mà không phải chứng minh trách nhiệm bồi thường của bên vi phạm.
Xem nội dung tại Hộp 1 – UNITED STATES V. APPLE, INC.
Xem nội dung tại mục 2.1.1. Mơ hình của Hoa Kỳ

11


chế tài.38 Nhận thức được nỗi lo ngại này, trong phần Giới thiệu của Thông báo
Khoan hồng 2006, EC đã khẳng định: “Những lợi ích của NTD và cơng dân trong
việc đảm bảo rằng các cartel bí mật bị phát hiện và trừng phạt lớn hơn lợi ích của
việc phạt tiền những DN mà tạo điều kiện cho Ủy ban phát hiện và ngăn chặn các
hành vi này.”39 Thật vậy, bởi vì hành vi thỏa thuận HCCT ln địi hỏi có sự tham
gia từ hai thành viên trở lên, việc cho phép một thành viên được miễn trừ hoàn toàn,
là một sự “đánh đổi” hoàn toàn chấp nhận được khi tất cả các bên tham gia còn lại
(kể cả khi cho giảm mức phạt tiền) đều bị truy trách nhiệm và chịu chế tài, và cùng

với nó là các nghĩa vụ dân sự phát sinh sau đó (nếu có). Để mối quan ngại này được
giải quyết một cách thỏa đáng, chỉ có duy nhất một thành viên là được hưởng khoan
hồng; đồng thời, chế tài áp dụng phải thực sự đáng kể – khơng chỉ để răn đe mà cịn
“bù đắp” cho những khoản phạt đã được miễn, giảm.
Một ảnh hưởng tiêu cực khác khiến cho nhiều người vẫn còn hồi nghi về tính
hiệu quả của CSKH là khả năng bị chính các bên tham gia cartel lợi dụng, thích nghi
với cơ chế này.40 Các thành viên có thể thơng đồng với nhau để tìm kiếm lợi nhuận
bất chính từ thỏa thuận HCCT; khi nhận thấy thỏa thuận có nguy cơ bị phát hiện, họ
sẽ cùng nhau “tự nguyện” khai báo để xin hưởng khoan hồng. Điều này càng đặc biệt
đúng đối với những hệ thống pháp luật tồn tại thêm cơ chế Leniency Plus hay Amnesty
Plus41 như Hoa Kỳ, Canada, Singapore… Thành viên của cartel có thể trình báo một
thỏa thuận HCCT khác mà mình đã tham gia, hoặc chủ động thiết lập hay tham gia
một thỏa thuận khác để rồi khai báo thỏa thuận mới này nhằm mục đích vừa được
miễn trừ hồn tồn cho vi phạm thứ hai, vừa được giảm mức phạt cho vi phạm thứ
nhất để tối thiểu hóa mức chế tài đáng lẽ ra phải gánh chịu. Câu trả lời cho mối quan
ngại này cũng tương tự như vấn đề đầu tiên: quyền miễn trừ chỉ dành cho một thành
viên đầu tiên “thổi còi”. Đồng thời, việc không khai báo cho bất kỳ và tất cả những
vi phạm khác mà các bên biết (hoặc bắt buộc phải biết) sẽ cấu thành tình tiết tăng
nặng khi xem xét mức phạt áp dụng.

38

39
40
41

Xem nội dung tại chú thích 9 trên đây; Xem thêm: OECD (Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế)
(2002), Fighting Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes, OECD
Publishing, tr. 26
2006 Leniency Notice, đoạn 3

Wouter P. J. Wils, tlđd (33), tr. 29, 30
Leniency Plus (tạm dịch: Khoan hồng Mở rộng) là một cơ chế cho phép thành viên của cartel, mặc dù
đang bị điều tra cho vi phạm X, có thể được miễn trừ hoàn toàn (Leniency) cho vi phạm Y – vốn chưa bị
phát hiện, khi DN này tự nguyện khai báo vi phạm Y cho CQQLCT, đồng thời được giảm mức phạt cho
vi phạm X (Plus) khi tích cực hỗ trợ công tác điều tra. Xem thêm: Bộ Tư pháp Hoa Kỳ, “Frequently
Asked Questions About the Antitrust Division’s Leniency Program and Model Leniency Letters”,
truy cập ngày: 24/06/2017

12


CSKH vẫn cịn một số ảnh hưởng khơng mong muốn khác,42 nhưng hai vấn đề
trên là nổi bật nhất khi đặt ra các quan ngại và hoài nghi về sự cần thiết lẫn hiệu quả
của CSKH. Tựu trung lại, câu trả lời cho các vấn đề này là điều kiện để được hưởng
khoan hồng phải được thiết kế sao cho, một mặt, không tạo lực cản quá mức để thúc
đẩy thành viên tham gia cartel chủ động “thổi còi”, mặt khác, cũng không nên quá
“rộng rãi” để tránh khả năng bị các bên lợi dụng cũng như không làm suy yếu tính
răn đe, trừng phạt của hiệu ứng “cây gậy” từ các chế tài. Có như vậy thì các hiệu ứng
tích cực của CSKH mới có thể vơ hiệu hóa được những mặt trái của chính sách này.
1.2.3. Sự cần thiết của chính sách khoan hồng
Như trình bày trên đây, CSKH là công cụ tốt nhất để thu thập thông tin, chứng
cứ cần thiết nhằm phát hiện và phá vỡ các thỏa thuận HCCT. Các nguồn tin mà
CQQLCT có thể tiếp cận là từ các trường hợp khiếu nại của NTD, các DN chịu ảnh
hưởng của cartel; hoặc từ hoạt động giám sát thị trường của cơ quan. Thế nhưng,
nguồn tin từ chính các thành viên của thỏa thuận lại có ý nghĩa và giá trị hơn cả.
Để khai thác thơng tin, CQQLCT có thể tiến hành các biện pháp mang tính chất
mệnh lệnh – hành chính, cưỡng chế như: buộc các bên cung cấp tài liệu theo yêu cầu,
lục soát tại cơ sở, niêm phong hồ sơ… Tuy nhiên, những cách thức này chẳng những
khơng hiệu quả, mà cịn tốn kém, vì: (i) mất nhiều thời gian và nhân sự để sàng lọc
vô số tài liệu mà chưa chắc có được thơng tin cần tìm, (ii) nguy cơ bị cáo buộc lạm

quyền, cản trở hoạt động kinh doanh của DN, và (iii) khả năng tạo hình ảnh tiêu cực
đối với các DN và nhà đầu tư; nghiêm trọng hơn, họ có thể có thái độ tiêu cực, bất
hợp tác với cơ quan.
CSKH không tồn tại những rủi ro này khi chính các bên trong cuộc chủ động
và tự nguyện cung cấp thơng tin có giá trị cho CQQLCT, nhờ vậy mà cơ quan có thể
tập trung nguồn lực để điều tra và xử lý nhiều cartel hơn, nâng cao hiệu quả hoạt
động của mình. Mặt khác, khi xét đến những thiệt hại mà cartel gây ra và số vụ việc
chỉ bị phát hiện nhờ vào các trường hợp DN xin hưởng khoan hồng tại một số hệ
thống pháp luật trên thế giới,43 có thể thấy, thiếu vắng đi cơ chế này, NTD cùng
những bên khác sẽ phải gánh chịu tổn thất rất lớn.
Với những hiệu ứng tích cực mà CSKH mang lại, cũng như xét đến những thiệt
hại mà thỏa thuận HCCT đã và đang gây ra nếu không như bị phát hiện và xử lý, thì
câu hỏi cần đặt ra khơng phải là “có cần CSKH hay khơng?”, mà là “làm sao để xây
dựng một CSKH hiệu quả”. Vấn đề này được làm sáng tỏ ở nội dung tiếp sau đây.
42
43

Wouter P. J. Wils, tlđd (33), tr. 26-29
Xem nội dung tại Hộp 2 – MỘT SỐ THỐNG KÊ VỀ THIỆT HẠI (ƯỚC TÍNH) DO CARTEL GÂY RA và những nội
dung được đi kèm bởi các chú thích 116 và 117 dưới đây

13


1.2.4. Cơ sở để xây dựng một chính sách khoan hồng hiệu quả
Điểm mấu chốt cho sự thành công của CSKH chính là tác động phá vỡ các thỏa
thuận HCCT thơng qua việc làm xói mịn lịng tin giữa các thành viên tham gia thỏa
thuận. Để làm được điều đó, CSKH phải tạo được hiệu ứng “củ cà rốt” đủ hấp dẫn để
các bên chủ động rời bỏ cartel và trình báo CQQLCT về HVVP của mình. Trong
phần này, tác giả cố gắng làm sáng tỏ cơ chế khuyến khích các bên “thổi còi” bằng

việc tạo nên và khai thác sự bất tin giữa các thành viên của cartel bằng mơ hình lý
thuyết trị chơi cổ điển, cụ thể là bài toán “Thế lưỡng nan của Người tù” (Prisoner’s
Dilemma),44 đồng thời đưa ra các nguyên tắc mang tính nền tảng khi xây dựng CSKH.
1.2.4.1. Chính sách khoan hồng với cách tiếp cận của lý thuyết trò chơi
Lý thuyết trò chơi được vận hành một cách thuần túy dựa trên lý trí, chính xác
là động cơ tư lợi của các bên tham gia “trị chơi”, để tìm ra những giải pháp mà họ
cho là có lợi nhất cho mình. Như William Pounstone đã chỉ ra trong ví dụ chia bánh:
cách tốt nhất để chia một chiếc bánh cho hai đứa trẻ tinh nghịch là “để cho một đứa
chia bánh và cho đứa kia chọn miếng mà nó muốn”.45 Đứa này sẽ chẳng thể nào chia
bánh không đều nhau khi biết rằng đứa kia chắc chắn sẽ chọn phần lớn hơn. Giải pháp
của trường hợp này khơng được quyết định bởi tính công bằng hay sự rộng lượng của
đứa trẻ, mà phụ thuộc vào động cơ tư lợi của chúng. Tương tự như vậy, khi xây dựng
cơ chế thúc đẩy thành viên tham gia cartel bội ước lẫn nhau, điểm mấu chốt nằm ở
việc làm sao để “thổi còi” là lựa chọn tối ưu của họ thay vì tiếp tục câu kết với nhau,
bằng cách khai thác triệt để động cơ theo đuổi lợi ích riêng lẻ của từng thành viên.
Khi đề cập đến việc khai thác mục đích tư lợi của DN tham gia thỏa thuận
HCCT, cách tốt nhất để làm sáng tỏ vấn đề chính là thơng qua bài tốn “Thế lưỡng
nan của Người tù”. Nội dung cốt lõi của bài toán này nằm ở chỗ: xuất phát từ sự ích
kỷ, các bên lựa chọn giải pháp theo đuổi lợi ích cho riêng mình, và điều này dẫn đến
việc họ sẽ có kết cục tồi tệ hơn nếu như họ quyết định khác đi – hợp tác thay vì hành
động riêng lẻ.46 Trong bài toán “Thế lưỡng nan của Người tù” cổ điển, hai thành viên
của một nhóm tội phạm có tổ chức bị bắt vì đã thực hiện một tội ít nghiêm trọng và
một tội nghiêm trọng. Họ bị cách ly để không thể nào liên lạc, trao đổi với nhau. Cơ
quan điều tra biết rằng, nếu không đủ chứng cứ và lời thú tội, sẽ không thể nào kết
tội họ với tội nghiêm trọng hơn. Vì vậy, cơ quan đã đưa ra “củ cà rốt” cho mỗi người:

44

45
46

Trong phạm vi đề tài, tác giả chỉ sử dụng mô hình cổ điển như một cách tiếp cận mới trong việc phân
tích cơ chế tạo nên sự khơng tin tưởng lẫn nhau giữa các thành viên cartel. Những vấn đề khác trong lý
thuyết trò chơi, chẳng hạn như “Song đề Tù nhân Lặp lại”, sẽ không được đề cập đến.
William Pounstone, Thế Lưỡng Nan Của Người Tù, Nhà xuất bản Lao động – Xã hội, tr. 44
Christopher R. Leslie (2006), “Antitrust Amnesty, Game Theory, and Cartel Stability”, Journal of Corporation Law, Vol. 31, tr. 455

14


“Nếu nhận tội và làm chứng chống lại đồng bọn, anh sẽ được miễn truy tố cho cả hai
tội, còn người kia sẽ phải chịu 03 năm tù; ngược lại, nếu không nhận tội trong khi
người kia chọn tự thú, anh sẽ bị phạt 03 năm tù. Nếu cả hai đều tố cáo nhau, mỗi
người cùng chịu 02 năm tù; đồng bọn của anh, dĩ nhiên, cũng được đề nghị tương tự
như vậy.” Tình huống này được mơ tả bằng sơ đồ sau:
Bảng 1 – MA TRẬN THẾ LƯỠNG NAN CỦA NGƯỜI TÙ (CỔ ĐIỂN)
(Giá trị dựa trên số năm của hình phạt tù)
B

Khơng thú tội

A
Khơng thú tội
Thú tội

Thú tội
1

1

0
3

3
0

2
2

Vì mỗi người đều mong muốn giảm thiểu hình phạt của mình nên lựa chọn tối
ưu sẽ là thú tội. Với A, nếu thú tội trong khi B thì khơng: A sẽ thốt khỏi hình phạt
tù. Nhưng giả sử A cũng khơng nhận tội thì cả hai đều bị phạt 01 năm tù (cho tội ít
nghiêm trọng hơn). Lựa chọn thú tội sẽ là giải pháp hợp lý vì được tự do thì tốt hơn
việc chịu 01 năm tù (0 < 1). Ngược lại, nếu B đồng ý nhận tội thì đáp ứng tốt nhất
(best response) của A trong trường hợp này cũng là nhận tội, vì 02 năm tù sẽ vẫn tốt
hơn là hình phạt tù 03 năm. Do đó, phương án tối ưu của A sẽ là thú tội. Vấn đề là, B
cũng được đề nghị như A, nên B sẽ suy luận tương tự và hành động không khác A,
thú tội. Kết quả là cả hai đều bị phạt tù 02 năm khi theo đuổi lợi ích cá nhân, thay vì
chỉ chịu 01 năm tù nếu cùng khơng nhận tội. Đây chính là thế lưỡng nan của bài tốn.
Dựa vào ma trận cổ điển trên, có thể áp dụng để làm sáng tỏ tác động phá vỡ
thỏa thuận HCCT thông qua việc tạo ra hiệu ứng “củ cà rốt” đủ hấp dẫn để các thành
viên vì lợi ích của mình mà chủ động rời bỏ cartel:
Bảng 2 – MA TRẬN ĐÁP ỨNG TỐT NHẤT
CỦA CÁC THÀNH VIÊN THAM GIA CARTEL

(Giá trị dựa trên lợi ích mong đợi của các thành viên)
B
Im lặng
Khai báo
A

Im lặng
Khai báo

3
3

𝑥
-3

-3
𝑥

-2
-2

15


Ma trận trong Bảng 2 mô tả các khả năng mà hai DN A và B có thể lựa chọn
khi cân nhắc lợi ích giữa việc “thổi cịi” và im lặng– đồng nghĩa tiếp tục thực hiện
thỏa thuận HCCT.47 Nếu cả hai đều khơng khai báo, lợi ích mà các bên đạt được khi
thông đồng với nhau là 3. Ngược lại, nếu A và B cùng lựa chọn “thổi còi”, cả hai sẽ
cùng chịu thiệt vì (i) thỏa thuận chấm dứt, lợi ích từ việc thơng đồng mất đi, và (ii)
đứng trước nguy cơ bị khởi kiện đòi bồi thường.48 Tuy nhiên, nếu chỉ có B hoặc A
quyết định bội ước thì bên kia sẽ chịu chế tài cịn nặng hơn khi cả hai cùng khai báo.
Mấu chốt của “trò chơi” này nằm ở chỗ: chiến lược trội (dominant strategy)49 của A
và B phụ thuộc vào giá trị lợi ích của biến 𝑥. Nếu 𝑥 < 3, tức lợi ích của việc trình
báo là nhỏ hơn hoặc khơng đáng kể so với việc khơng “thổi cịi”, thì lúc này cả A lẫn
B đều khơng có chiến lược trội, và lựa chọn logic nhất cho cả hai là tiếp tục hợp tác.
Thế nhưng, khi 𝑥 > 3, lúc này khai báo trở thành chiến lược trội cho A và B, vì ma

trận trở thành thế lưỡng nan của người tù như đã phân tích với Bảng 1.50
Như vậy, hiệu ứng “củ cà rốt” mà CSKH mang lại phải đủ mạnh thì mới thôi
thúc được các bên từ bỏ thỏa thuận HCCT và cung cấp chứng cứ cho CQQLCT. Nói
cách khác, lợi ích của việc khai báo phải lớn hơn lợi ích khi các bên tiếp tục thực hiện
thỏa thuận HCCT. Các DN, với tư cách là chủ thể tham gia các hoạt động kinh tế,
luôn đặt trên bàn cân lợi – hại (hay chi phí cơ hội) khi cân nhắc có nên bắt tay thông
đồng với đối phương hay không. Lợi ích khi “thổi còi” bao gồm: (i) tổn thất mà DN
né tránh được nhờ vào sự miễn trừ hoàn toàn hoặc được ân giảm đi một phần, và (ii)
những lợi ích DN được phép giữ lại, kể cả và nhất là những khoản lợi bất chính
(illegal gains) có được từ HVVP.
Trước tiên là về tổn thất: như đề cập, tổn thất khơng chỉ là mức tiền phạt cho
HVVP mà cịn là chế tài hình sự dành cho cá nhân ở một số hệ thống pháp luật (như
Hoa Kỳ), nghĩa vụ bồi thường và/hoặc khắc phục hậu quả từ các vụ kiện dân sự. Việc
buộc bên xin hưởng miễn trừ phải bồi thường sẽ làm giảm đi tính hiệu quả của CSKH.

47
48

49

50

Giả định rằng CQQLCT không nắm bắt được thông tin về thỏa thuận HCCT để khởi động điều tra.
Cần nhấn mạnh rằng, thực tế, thường chỉ có một bên được hưởng miễn trừ hoàn toàn (Xem nội dung tại
tiểu mục 1.1.2.2. Một số ảnh hưởng tiêu cực của chính sách khoan hồng). Thế nhưng, ngay cả khi được
giải phóng khỏi các nghĩa vụ hành chính (và cả hình sự), DN này vẫn là đối tượng của các vụ kiện dân
sự. Như vậy, chiến lược hợp lý là cùng im lặng để thu lợi từ cartel, đồng thời tránh được tất cả nghĩa
vụ. Xem thêm: Christopher R. Leslie (2006), tlđd (46), tr. 460
Là chiến lược tốt nhất (mang lại lợi ích tối đa hoặc thiệt hại tối thiểu) của một bên bất kể bên cịn lại
lựa chọn hành động ra sao.

Có thể xem xét thêm trường hợp 𝑥 = 3: cả A và B đều khơng có chiến lược trội. Với A, khi B lựa chọn
khai báo thì đáp ứng tốt nhất của A cũng là khai báo; nhưng khi B quyết định im lặng, A có thể hành
động hoặc khai bao hoặc khơng, vì với lựa chọn nào thì A cũng có giá trị như nhau. Tuy nhiên, về dài
hạn, quyết định hợp tác với B là có lợi hơn, bởi nếu cartel không bị phát hiện và phá vỡ thì cả hai sẽ
tiếp tục thu lợi từ sự thơng đồng này. Suy luận này cũng tương tự đối với B. Như vậy, chỉ trong trường
hợp 𝑥 > 3 thì A và B mới quyết định “thổi còi”.

16


Thành viên của thỏa thuận sẽ hết sức thận trọng khi cân nhắc “thổi còi” khi họ là một
trong các bị đơn trong vụ kiện dân sự. Một số mô hình ở các nước, do đó, chỉ đặt ra
nghĩa vụ bồi thường trong những trường hợp khả thi hoặc giảm nhẹ đi nghĩa vụ này.
Tiếp theo là các lợi ích được giữ lại: việc tịch thu luôn cả những lợi ích phi pháp
từ HVVP pháp luật cạnh tranh sẽ khiến cho DN ngần ngại “thổi cịi”, vì điều này
chẳng khác gì một hình thức phạt tiền bổ sung. Đặc biệt là đối với những cartel đã
tồn tại nhiều năm – và cũng gây thiệt hại cho nền kinh tế nhiều nhất, thì việc thu giữ
lợi ích bất chính cịn tạo điều kiện để cartel tồn tại ổn định và kéo dài để các bên tiếp
tục được hưởng lợi từ sự câu kết đó. Tại những nước đang trong giai đoạn xây dựng
CSKH như Peru và Trung Quốc, đã có đề xuất cho phép bên được miễn trừ được giữ
lại lợi nhuận từ thỏa thuận HCCT.51 Hiển nhiên, điều này sẽ gây bức xúc, phản đối
mạnh mẽ trong dư luận. Thế nhưng, cần nhìn nhận dưới góc độ của DN: với lợi ích
q lớn như vậy khi “thổi cịi”, điều gì sẽ đảm bảo rằng các bên cịn lại sẽ tơn trọng
thỏa thuận mà không phản bội tập thể và theo đuổi lợi ích riêng lẻ? Chính điều này
tạo nên hiệu ứng vòng luẩn quẩn (vicious cycle):52 A sẽ nghi ngờ B về nguy cơ “đào
tẩu” khi B có khả năng được hưởng lợi ích quá lớn nếu khai báo. B cũng đi đến kết
luận tương tự do A cũng có thể nhận được lợi ích đó, nên sẽ ít tin tưởng A hơn. Và,
bởi vì cả A lẫn B đều biết được mình đang bị đối phương ngờ vực, niềm tin giữa họ
lại càng bị suy yếu hơn nữa. Mối nghi ngờ này cứ lớn dần và đến một lúc nào đó, sẽ
có DN “thổi cịi” trước. Đây là điểm quan trọng để CSKH làm xói mịn niềm tin giữa

các thành viên, qua đó, khiến cartel trở nên bất ổn và dẫn đến việc bị phá vỡ.
Tuy nhiên, tạo ra địn bẩy bằng lợi ích của việc khai báo là vẫn chưa đủ. Bởi vì
ma trận tại Bảng 2 là một mơ hình tĩnh – nghĩa là giá trị lợi ích của việc cùng im lặng
không tính đến lợi nhuận tích lũy theo thời gian, nó khơng thể phản ánh hết được
tương quan lợi ích giữa “thổi cịi” và tiếp tục hợp tác. Một khi cartel bị phát hiện thì
dịng chảy lợi nhuận cũng chấm dứt. Các bên sẽ chọn lựa im lặng nếu như khơng có
lý do để tin rằng đối phương sẽ khai báo. Để “thổi còi” là chiến lược trội của mỗi bên,
cần tính đến yếu tố thuộc về thời gian (temporal element).53 Thay vì quan sát chờ
xem bên kia có ý định “thổi cịi” hay khơng, giờ đây, các bên phải chạy đua (theo cả
51

52
53

Technical Secretariat of the Commission for the Defense of Free Competition of National Institute for
the Defense of Competition and the Protection of Intellectual Property, “Leniency Program Guidelines
(Draft)”, />lines+%5BFinal+Draft%5D.pdf/b3e3adb7-af82-4f45-bf5b-ece1d511a640; Working Group of the Antitrust Committee of the International Bar Association, “Submission of the Working Group on the Draft
Guidelines for Application of Horizontal Monopoly Agreements Leniency Policy published for comments on 3 February 2016”, />7C-4AD7-4E60-861D-40FBAEB32B63, truy cập ngày: 08/07/2017
Christopher R. Leslie (2006), tlđd (46), tr. 473, 474
Christopher R. Leslie (2006), tlđd (46), tr. 466

17


nghĩa đen lẫn nghĩa bóng) để trở thành bên khai báo đầu tiên. Đây chính là yếu tố tạo
nên hiệu ứng “tranh đua nộp đơn đầu tiên” (race to the courthouse). Sự chậm trễ, dù
chỉ vài phút, cũng đủ để quyết định giữa việc được miễn trừ hoàn toàn hay là phải
chịu chế tài răn đe nghiêm khắc.54
Tóm lại, để dựng nên thế lưỡng nan của người tù, CQQLCT cần “sắp đặt” sao
cho khai báo luôn là lựa chọn tối ưu của các bên trong mọi trường hợp. Để làm điều

này, các thành viên phải được đặt trong tình thế buộc tranh đua với nhau nếu như
không muốn trở thành kẻ thua cuộc. Thế nhưng, cuộc đua chỉ bắt đầu khi có một bên
dao động và quyết định phản bội đối tác của mình. Và, cách tốt nhất để tạo nên điều
này là đảm bảo rằng lợi ích tốt nhất của mỗi bên nằm ở quyết định “thổi còi” đầu tiên
và từng thành viên tham gia thỏa thuận đều biết rõ việc đó.
1.2.4.2. Ba trụ cột của một chính sách khoan hồng hiệu quả
Nội dung ở phần này đưa ra các nguyên tắc mang tính định hướng để xây dựng
một CSKH thành công, dựa trên các kiến nghị của Scott D. Hammond – cựu Phó Trợ
lý Tổng Chưởng lý của Cơ quan Chống Độc quyền trực thuộc Bộ Tư pháp Hoa Kỳ
(Antitrust Division) (“AD”).55
Lựa chọn khai báo của DN phụ thuộc vào sự nhìn nhận của họ về lợi ích đạt
được khi “thổi còi” và hệ quả phải gánh chịu nếu chậm trễ ra quyết định. Và, sự nhận
thức này, đến lượt nó, lại phụ thuộc vào tính minh bạch, rõ ràng và dễ dự đoán của
các quy định thuộc CSKH. Đây là cơ sở để đặt ra các nguyên tắc nền tảng cho CSKH.
Theo đó, ba trụ cột tạo dựng nên CSKH hiệu quả là:
(i) Chế tài đối với hành vi thỏa thuận HCCT phải đủ sức răn đe;
(ii) Nỗi sợ của các thành viên tham gia thỏa thuận về nguy cơ bị phát hiện; và
(iii) Đảm bảo tính minh bạch trong thực thi CSKH.
1. CHẾ TÀI NGHIÊM KHẮC. Ma trận tại Bảng 2 cho thấy tầm quan trọng của hiệu
ứng “củ cà rốt” trong việc tạo nên sự ngờ vực giữa các thành viên. Thế nhưng, “củ cà
rốt” chỉ thực sự hấp dẫn khi “cây gậy” có khả năng tạo nên tác động trừng phạt đáng
kể. Bởi vì một trong những lợi ích khi khai báo là được miễn phạt hoàn toàn, nếu mức
chế tài quá thấp, các bên sẽ khơng có động lực để “thổi cịi”. Chưa kể, chế tài yếu cịn
vơ hình trung khuyến khích các DN chấp nhận nộp phạt để vi phạm, thu lại lợi nhuận
còn lớn hơn. Tại EU, mức phạt tối đa mà EC áp dụng có thể lên đến 10 % tổng doanh
54

55

Trong một vụ việc, luật sư đề nghị các quản lý cấp cao của một công ty chấm dứt mọi hoạt động phi

pháp và gặp công tố viên để thương lượng về việc hưởng khoan hồng. Ngay sau khi ký kết thỏa thuận
miễn trừ và đang rời khỏi tòa nhà, họ vơ tình bắt gặp cố vấn và quản lý của một thành viên khác cũng
tham gia cartel. Nếu đến sớm hơn vài phút, DN này đã không vuột mất cơ hội để được hưởng miễn trừ.
Janet Novack (1998), “Fix and Tell”, Forbes, />truy cập ngày: 18/06/2017; Xem thêm: Christopher R. Leslie (2006), tlđd (46), chú thích 79, tr. 470
Xem chú thích 27 trên đây

18