Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong pháp luật đức và pháp luật nhật bản bài học kinh nghiệm cho việt nam

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

BAN ĐIỀU HÀNH
CÁC CHƯƠNG TRÌNH ĐÀO TẠO ĐẶC BIỆT

KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
HỆ CHÍNH QUY
KHĨA 34 (KHĨA HỌC 2009 - 2013)

TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI
TRONG PHÁP LUẬT ĐỨC VÀ PHÁP LUẬT
NHẬT BẢN BÀI HỌC KINH NGHIỆM CHO
VIỆT NAM
Sinh viên thực hiện

Đỗ Việt Dũng

MSSV

0955010029

Lớp

CLC34

Giáo viên hướng dẫn

TS. Đỗ Thị Mai Hạnh

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
NĂM 2013

LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của tơi, có sự hỗ trợ từ Giáo viên
hướng dẫn là TS. Đỗ Thị Mai Hạnh. Các nội dung nghiên cứu và kết quả trong đề
tài này là trung thực và đảm bảo tôn trọng quyền sở hữu trí tuệ. Những thơng tin
phục vụ cho việc phân tích, nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các
nguồn khác nhau có ghi trong phần tài liệu tham khảo. Ngồi ra, đề tài cịn sử dụng
một số nhận xét, đánh giá cũng như số liệu của các tác giả, cơ quan tổ chức khác, và
cũng được thể hiện trong phần tài liệu tham khảo.
Nếu phát hiện có bất kỳ sự gian lận nào tơi xin hồn tồn chịu trách nhiệm trước
Hội đồng về kết quả khóa luận của mình.
TP Hồ Chí Minh, ngày 16 tháng 07 năm 2013
Tác giả

Đỗ Việt Dũng


MỤC LỤC

Lời mở đầu

1

Chương 1: TÌNH HÌNH TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT
NAM

7

1.1. Khái quát về tiếp nhận pháp luật nước ngoài

7

1.1.1. Thuật ngữ và khái niệm

7

1.1.1.1. Thuật ngữ

7

1.1.1.2. Khái niệm

10

1.1.2. Các học thuyết chính về tiếp nhận pháp luật nước ngoài trên thế giới

11

1.1.2.1. Học thuyết của Alan Watson

11

1.1.2.2. Học thuyết của Otto Kahn- Freund

13

1.2. Tình hình tiếp nhận pháp luật nước ngoài tại Việt Nam

13

1.2.1. Sơ lược lịch sử về tiếp nhận pháp luật nước ngoài tại Việt Nam

13

1.2.2. Một số trường hợp điển hình về tiếp nhận pháp luật nước ngoài

16

tại Việt Nam
1.2.2.1. Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật Doanh nghiệp

17

1.2.2.2. Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật Bảo vệ

30

Quyền lợi người tiêu dùng
1.3. Cơ sở của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài tại Việt Nam

34

CHƯƠNG 2: TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI TRONG HỆ
THỐNG PHÁP LUẬT ĐỨC VÀ HỆ THỐNG PHÁP LUẬT NHẬT BẢN- BÀI
HỌC KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

36

2.1. Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong hệ thống pháp luật của nước Đức:

36


2.1.1. Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong quá khứ:

36

2.1.2. Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong thời kỳ hiện đại:

39

2.2. Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong hệ thống pháp luật Nhật Bản:

44

2.2.1. Sơ lược lịch sử tiếp nhận pháp luật của Nhật Bản:

45

2.2.2. Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong pháp luật Nhật Bản:

46

2.3. Bài học kinh nghiệm cho Việt Nam:

56

KẾT LUẬN

61


1

LỜI MỞ ĐẦU

1.

Lý do chọn đề tài:

Trong quá trình phát triển của lịch sử nhân loại nói chung, hệ thống pháp luật của
các quốc gia nói riêng người ta đã chứng kiến nhiều sự tiếp nhận pháp luật nước
ngoài ở khắp các Châu lục.1 Ngay từ những năm trị vì của Napoleon (1804), bộ luật
dân sự của nước Pháp đã được phát triển từ sự vay mượn nhiều quy tắc pháp lý của
luật La mã (Roman Law) để rồi sau đó, nhiều nước Châu Âu khác lại tiếp tục tiến
trình vay mượn Bộ luật nổi tiếng này xây dựng cho mình hệ thống pháp luật dân
sự.2 Muộn hơn thế, suốt trong hai thế kỷ 18 và 19, theo chân những đoàn quân viễn
chinh của các đế quốc hùng mạnh Châu Âu: Anh, Pháp, Tây Ban Nha, Hà Lan, Bồ
Đào Nha, những hình mẫu luật pháp của quân viễn chinh đã bắt rễ ở khắp các quốc
gia, châu lục mà đội quân chiếm cứ đi qua. Một tiến trình liên tục của việc tiếp nhận
pháp luật nước ngoài trong hệ thống pháp luật các nước cứ thế tồn tại và góp phần
khơng nhỏ trong việc hình thành và phát triển nền móng luật pháp chung, trong đó
có cả hệ thống thơng luật (common law) như hiện nay.3
Cho dù vậy, vấn đề tiếp nhận pháp luật nước ngoài đến ngày nay về mặt lý luận vẫn
còn là đề tài gây tranh cãi,4 và các quan điểm trái chiều vẫn khơng tìm được tiếng
nói chung khi nhìn nhận vai trị của nó trong hệ thống luật pháp các nước. Tuy vậy,
theo ý kiến của các nhà nghiên cứu thì dù rằng dưới bất cứ hình thức nào, bắt buộc
hay tự nguyện thì trên thực tế việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài vẫn có vai trị
nhất định trong q trình lập pháp của các nước.5

1

Daniel Berkowitz, Katharina Pistor and Jean-Francois Richard, “Economic Development, Legality, and the
Transplant Effect” (Phát triển kinh tế, Pháp luật và hiệu ứng của việc tiếp nhận pháp luật) William Davidson
Institute Working Paper Number 308, 2/2000, trang 5.
2
Bùi Xuân Hải, “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật cơng ty của Việt
Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 7/2006, trang 29.
3
Bùi Xuân Hải, chú thích số 2, trang 29.
4
Nguyễn Đức Lam, “Tiếp nhận pháp luật nước ngồi: Nhìn từ ví dụ luật cơng ty của Nhật và Luật doanh
nghiệp của Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 18(155) tháng 09/2009, trang 6.
5
Phạm Trọng Nghĩa, “Về “cấy ghép” pháp luật”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 8(169) tháng 4/2010. trang
16.


2

Việt Nam là một nước đang phát triển, cùng với những thành tựu sau thời kỳ Đổi
mới và những nỗ lực không ngừng trong một mục tiêu lớn là hội nhập với thế giới,
xã hội Việt Nam đang thay đổi từng ngày dưới tác động hai mặt của toàn cầu hóa.6
Các vấn đề kinh tế xã hội và mọi mặt của đời sống vì thế cũng có những biến
chuyển khơng ngừng, địi hỏi hệ thống luật pháp phải có những nỗ lực lớn để đáp
ứng cho nhu cầu tổ chức và quản lý xã hội. Việc nghiên cứu, học hỏi kinh nghiệm
từ những quốc gia có hệ thống luật pháp tiên tiến để xây dựng cho mình những bộ
luật phù hợp với tình hình của đất nước là một nhiệm vụ nghiêm túc, và hơn thế
nữa, việc lựa chọn đúng đắn những tinh hoa, làm tiền đề cho sự sáng tạo trong q

trình lập pháp địi hỏi chúng ta phải có cái nhìn thấu đáo, phân biệt rõ việc tiếp nhận
có chọn lọc thay vì vay mượn duy ý chí tạo ra những xung đột khơng đáng có, làm
mất đi tính tương thích của pháp luật.7
Tiếp nhận pháp luật nước ngồi là một chủ đề khơng mới, nhưng ở Việt Nam hiện
nay chưa nhiều những nghiên cứu mang tính hệ thống về vấn đề này.8 Với mong
muốn có một cái nhìn sâu hơn, thấy rõ quá trình và bản chất của sự việc và từ đó
đánh giá đúng vai trị của nó, bao gồm cả những tác động tích cực và tiêu cực đến
công tác lập pháp ở nước ta, qua đó có thể rút ra những kinh nghiệm cho công tác
sau này, tôi đã chọn đề tài nghiên cứu này.
2.

Mục tiêu nghiên cứu:

Dựa trên những kiến thức về tiếp nhận pháp luật nước ngoài thu thập được từ những
nghiên cứu của các học giả về vấn đề nay, tiêu biểu như: Montesquieu, Otto KahnFreund và đặc biệt là Alan Watson, tập trung nghiên cứu hai trường hợp được cho là
nổi bật trên thế giới trong việc tiếp nhận pháp luật nước ngồi, đó là Đức và Nhật
Bản. Qua việc đánh giá cả mặt tích cực và tiêu cực của tiếp nhận pháp luật nước
ngoài trong hệ thống luật pháp Đức và Nhật Bản, tác giả rút ra những kinh nghiệm
cho Việt Nam.

6

Phạm Duy Nghĩa, “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài- Thời cơ và thách thức mới cho nghiên cứu lập pháp”,
Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 5, tháng 5/2002, trang 41.
7
Bùi Xuân Hải, chú thích số 2, trang 34.
8
Bùi Xuân Hải, chú thích số 2, trang 28.

3

3.

Tình hình nghiên cứu:

Tiếp nhận pháp luật nước ngồi khơng phải là một hiện tượng mới lạ trong thời đại
ngày nay, thậm chí, nó có lịch sử lâu đời như chính bản thân pháp luật. Vì thế, các
cơng trình nghiên cứu về hiện tượng này là khơng ít. Trên phạm vi toàn cầu, các học
giả hàng đầu nghiên cứu về hiện tượng này là Watson, Teubner, Otto KahnFreund… với nhiều cơng trình nổi tiếng. Tuy nhiên, Việt Nam hiện nay chưa có
nhiều các cơng trình nghiên cứu về tiếp nhận pháp luật nước ngoài, đặc biệt là
nghiên cứu về hiện tượng này trong pháp luật các quốc gia có hệ thống pháp luật
phát triển như Đức hay Nhật Bản, chưa có nhiều nghiên cứu chuyên sâu về thực
trạng và giải pháp để thực hiện thành công tiếp nhận pháp luật nước ngồi tại Việt
Nam. Có thể kể đến một số cơng trình nổi bật của các tác giả Việt Nam về vấn đề
này như:
Phạm Duy Nghĩa, “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài-Thời cơ và thách thức mới cho
nghiên cứu lập pháp”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 5/2002, tr. 50-57;
Bùi Xuân Hải, “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp
luật công ty của Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 7/2006;
Nguyễn Đức Lam, “Tiếp nhận pháp luật nước ngồi nhìn từ ví dụ luật công ty của
Nhật và Luật doanh nghiệp của Việt Nam”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, 10/2009;
Phạm Trọng Nghĩa, “Về “cấy ghép” pháp luật”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số
8(169) tháng 4/2010.
Thi Mai Hanh Do, “Tranplanting Common Law Precedents: An Appropriate
Solution for Defects of Legislation in VietNam”, European Scientific Journal,
11/2011.
Trong bài viết “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài- Thời cơ và thách thức mới cho
nghiên cứu lập pháp”, tác giả Phạm Duy Nghĩa đã giới thiệu sơ lược về q trình
tiếp nhận pháp luật nước ngồi ở Việt Nam theo thời gian, nêu ra các cách thức có

thể giúp Việt Nam tiếp nhận pháp luật nước ngồi như nội luật hóa các cơng ước
quốc tế…cũng như giới thiệu ba điều kiện cần có để có thể tiếp nhận thành công
theo học thuyết của Otto Kahn Freund. Sau đó, tác giả tập trung phân tích các thành


4

tựu và các yếu tố ảnh hưởng tiêu cực đến q trình tiếp nhận pháp luật nước ngồi
trong Luật doanh nghiệp 1999. Tuy nhiên, tác giả chưa trình bày các vấn đề cơ bản
của tiếp nhận pháp luật nước ngoài như thuật ngữ, khái niệm…cũng như chỉ giới
hạn tìm hiểu quá trình này trong Luật doanh nghiệp 1999 mà chưa mở rộng tìm hiểu
trong các văn bản luật khác của Việt Nam và tình hình tiếp nhận pháp luật nước
ngồi trên thế giới.
Trong bài viết “Tiếp nhận pháp luật nước ngồi: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp
luật cơng ty của Việt Nam”, tác giả Bùi Xuân Hải đã giới thiệu tổng quát về lịch sử
cũng như tình hình nghiên cứu, tranh luận của một số học giả hàng đầu trên thế giới
về tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Đối với Việt Nam, tác giả đã giới thiệu tổng
quan về lịch sử, cũng như phân tích thành tựu và hạn chế của q trình tiếp nhận
pháp luật nước ngồi trong Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp 2005.
Tuy nhiên, trong giới hạn bài viết của mình, tác giả chưa có điều kiện giới thiệu rõ
hơn về các vấn đề cơ bản của tiếp nhận pháp luật nước ngoài như thuật ngữ, khái
niệm…cũng như chưa giới thiệu về quá trình này trong pháp luật các quốc gia khác.
Trong loạt bài viết “Tiếp nhận pháp luật nước ngồi nhìn từ ví dụ luật công ty của
Nhật và Luật doanh nghiệp của Việt Nam”, tác giả Nguyễn Đức Lam đã tập trung
so sánh q trình tiếp nhận pháp luật nước ngồi trong luật công ty của Nhật và
Luật doanh nghiệp của Việt Nam qua các tiêu chí như tiếp nhận tinh thần pháp luật,
khả năng thay đổi xã hội và ứng phó với những thay đổi phát sinh từ quá trình tiếp
nhận pháp luật nước ngoài. Tuy nhiên, qua các bài viết này người đọc vẫn chưa thấy
các nội dung cơ bản như khái niệm, thuật ngữ của hiện tượng tiếp nhận pháp luật
nước ngoài.

Trong bài viết “Về “cấy ghép” pháp luật”, tác giả Phạm Trọng Nghĩa tập trung trình
bày các vấn đề lý luận của hiện tượng cấy ghép pháp luật (tác giả cho rằng cụm từ
cấy ghép pháp luật dùng để chuyển nghĩa thuật ngữ “legal transplant” phù hợp hơn
cụm từ “tiếp nhận pháp luật”) như khả năng xảy ra trên thực tế, đặc điểm, nhu cầu
phát sinh và nhất là điều kiện cần có để tiếp nhận pháp luật nước ngồi thành cơng”.
Tuy nhiên, trong phạm vi bài viết của mình, tác giả chưa có điều kiện giới thiệu về


5

q trình tiếp nhận pháp luật nước ngồi trong thực tiễn pháp luật Việt Nam và các
nước trên thế giới.
Trong bài viết “Tranplanting Common Law Precedents: An Appropriate Solution
for Defects of Legislation in VietNam”, tác giả Đỗ Thị Mai Hạnh đã nêu ý tưởng
tiếp nhận các án lệ Thông luật để khắc phục các điểm yếu của pháp luật Việt Nam,
trên cơ sở trình bày rõ những điểm yếu của pháp luật Việt Nam hiện nay và các
điểm mạnh của án lệ Thơng luật. Bên cạnh đó, tác giả cịn giới thiệu về các vấn đề
cơ bản của hiện tượng tiếp nhận pháp luật nước ngoài như thuật ngữ, khái niệm và
học thuyết của hai học giả hàng đầu về hiện tượng này là Alan Watson và Otto
Kahn Freund. Tuy nhiên, trong phạm vi bài viết, tác giả chưa có điều kiện trình bày
về quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong pháp luật Việt Nam và các nước
trên thế giới.
Như vậy, chúng ta thấy rằng tập hợp các cơng trình nghiên cứu tiêu biểu hiện nay
của các học giả Việt Nam về hiện tượng tiếp nhận pháp luật nước ngoài đã cho
chúng ta những hiểu biết cơ bản về tiếp nhận pháp luật nước ngoài và một số ví dụ
thực tiễn về hiện tượng này; tuy nhiên, những ví dụ này cịn q ít. Do đó, tác giả
tập trung nghiên cứu về thực tiễn tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong một số văn
bản luật của Việt Nam và hai quốc gia Đức, Nhật Bản để có cái nhìn bao quát hơn,
cũng như rút ra một số bài học kinh nghiệm cho quá trình tiếp nhận pháp luật nước
ngoài ở Việt Nam.

4.

Phạm vi nghiên cứu:

Đề tài giới hạn việc nghiên cứu việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong hệ thống
luật pháp của Đức và Nhật Bản với mục tiêu nghiên cứu hai trường hợp được đánh
giá là thành cơng và trên thực tế có nhiều điểm tương đồng với Việt Nam trong q
trình cải tổ và hồn thiện hệ thống pháp lý.
5.

Phương pháp nghiên cứu:

Luận văn đã sử dụng phương pháp nghiên cứu của khoa học xã hội, chú trọng các
phương pháp lịch sử, phương pháp so sánh, thống kê mô tả, phương pháp tổng hợp


6

- phân tích để phân tích đánh giá, từ đó rút ra những kết luận mang tính lý luận và
thực tiễn phù hợp với điều kiện thực tế ở Việt Nam.
6.

Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài:

Kết quả nghiên cứu giúp cho người đọc tiếp cận về vấn đề tiếp nhận pháp luật nước
ngoài một cách dễ dàng hơn so với các cơng trình nghiên cứu ở mức độ cao hơn
trước đó, có những kiến thức chung nhất về vấn đề này.
Bên cạnh đó, tác giả mong muốn đóng góp cho việc nghiên cứu, áp dụng và hồn
thiện quy trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài vào Việt Nam, tiến tới hoàn thiện hệ
thống pháp luật nước nhà.

7

CHƯƠNG 1: TÌNH HÌNH TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT NƯỚC NGỒI TẠI
VIỆT NAM
1.1.

Khái quát về tiếp nhận pháp luật nước ngoài:

1.1.1. Thuật ngữ và khái niệm:
1.1.1.1. Thuật ngữ:
“Tiếp nhận pháp luật nước ngồi” là một hiện tượng cịn gây tranh cãi, “thậm chí là
tranh cãi gay gắt”9 trong giới nghiên cứu ở khắp mọi nơi trên thế giới. Những tranh
luận bất tận về hiện tượng này diễn ra trên nhiều lĩnh vực, nhưng vấn đề đầu tiên
cần phải nhắc đến là cách goi tên thống nhất cho hiện tượng tiếp nhận pháp luật
nước ngoài. Tiếp nhận pháp luật nước ngoài là thuật ngữ mà các nhà nghiên cứu
luật pháp ở Việt Nam sử dụng phổ biến nhất để gọi tên hiện tượng “di chuyển của
một quy tắc hoặc một hệ thống pháp luật từ quốc gia này đến quốc gia khác, hoặc từ
dân tộc này đến dân tộc khác”10 theo cách định nghĩa của nhà nghiên cứu Alan
Watson.
Trong khoa học pháp lý, hiện tượng này có nhiều cách gọi khác nhau. Người đầu
tiên đề xuất khái niệm về hiện tượng này là Alan Watson- nhà nghiên cứu lịch sử
pháp luật và luật học so sánh- người đã đưa ra khái niệm legal transplant.11 Tuy
nhiên, đề xuất khái niệm của Alan Watson đã nhanh chóng vấp phải sự “chỉ trích”.12
Các nhà nghiên cứu khác đã đưa ra các khái niệm mới mà theo họ là hợp lý hơn
khái niệm legal transplant của Alan Watson, có thể kể đến các trường hợp tiêu biểu
như “legal formants”13 của Rodolfo Sacco, “legal irritants”14 của Gunther

9

Nguyễn Đức Lam, chú thích số 4, trang 6.
Alan Watson, “Legal Transplants: An Approach to Comparative Law” (Tiếp nhận pháp luật nước ngoài:
Một cách tiếp cận luật so sánh), the 2nd ed., 1993. Dịch từ nguyên bản tiếng Anh “the moving of a rule or a
system of law from one country to another, or from one people to another”. Tác giả trích lại từ “Thi Mai
Hanh Do, “Tranplanting Common Law Precedents: An Appropriate Solution for Defects of Legislation in
VietNam”, European Scientific Journal, 11/2011, trang 52”.
11
Phạm Trọng Nghĩa, chú thích số 5, trang 14.
12
Holger Fleischer, “Legal transplant in European Company law- The case of Fiduciary Duties” (Tiếp nhận
pháp luật nước ngoài trong luật công ty Châu Âu- Trường hợp nghĩa vụ của người được ủy thác), 2 ECFR
378 2005, p.379.
13
Rodolfo Sacco, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Coparative law” (Những thành tố pháp luật:
Một cách tiếp cận năng động luật so sánh), 39 Am J. Comp. L. 1 (1991).
10


8

Teubner….Ngồi ra các nhà nghiên cứu cịn thống kê được một số thuật ngữ khác
như legal transfer, legal borrowing, legal harmonization, legal adaption. Tuy nhiên,
mỗi thuật ngữ chỉ thể hiện một khía cạnh, góc độ của hiện tượng tiếp nhận pháp
luật.15
Trong bài viết “Contemporary legal transplants- legal families and the diffusion of
(corporate) law”, tác giả Holger Spamann đã ưu tiên sử dụng thuật ngữ
“diffusion”16 thay cho “legal transplants”. Tuy nhiên, việc sử dụng này khơng nhằm
mục đích phân định sự khác biệt về ý nghĩa giữa hai thuật ngữ trên, bởi chính tác
giả đã thừa nhận điều này trong bài viết của mình, mà có lẽ chỉ là cách thức dùng từ

riêng của người viết.17
Rodolfo Sacco chủ trương dùng thuật ngữ “legal formants”18 thay cho “legal
transplants” trong bài viết “Legal Formants: A dynamic approach to comparative
law”, vì theo ơng thuật ngữ “legal formants” “nắm bắt được các yếu tố về xã hội,
kinh tế, chính trị, học thuyết của một hệ thống pháp luật riêng biệt”19
Trong khi đó, Gunther Teubner đề ra thuật ngữ “Legal irritant” trong tác phẩm
“Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New
Divergences”.20
Qua một số ví dụ trên, chúng ta thấy rằng cho đến ngày nay thuật ngữ “tiếp nhận
pháp luật nước ngồi” vẫn chưa có một tên gọi quốc tế mang tính học thuật thống
14

Gunther Teubner, “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New
Divergences” (Sự kích thích pháp luật: Thiện chí trong luật của Anh hoặc làm thế nào hợp nhất pháp luật
trong sự chia rẽ). 61 Mod. L. Rev. 11, 12 (1998).
15
Phạm Trọng Nghĩa, chú thích số 5, trang 14.
16
Holger Spamann, “Contemporary legal transplants- legal families and the diffusion of (corporate) law”
(Tiếp nhận pháp luật hiện nay- những họ luật và sự phổ biến luật công ty), Discussion Paper No. 28, John
M.Olin Center for Law, Economics and Business Fellow’s Dicussion Paper Series, Harvard Law School, 4/2009,
trang 8.
17
Holger Spamann, chú thích số 16, trang 8.Trong bài viết của tác giả có đoạn “Before beginning with the
detailed analysis, and previewing some of the arguments from Part III below, it will be helpful to position the
analysis of this paper in relation to existing work on diffusion (“legal transplants”) in comparative law”. Cách
tác giả chú thích trong đoạn văn trên đã chứng minh điều này.
18
Rodolfo Sacco, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Coparative law”, 39 Am J. Comp. L. 1 (1991).
19

Laura-Cristiana Spătaru-Negură, “Exporting law or the use of legal transplants”. Trích dẫn từ đường link:
/>legal_sciences_art_085.pdf (cập nhật ngày 20/6/2013).
20
Gunther Teubner, “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New
Divergences”, 61 Mod. L. Rev. 11, 12 (1998).


9

nhất. Thuật ngữ “legal transplants” do Alan Watson đưa ra vẫn còn chứa nhiều hạn
chế như chưa thể hiện hết bản chất của hiện tượng, chưa thể hiện vai trò của yếu tố
văn hóa đến hiện tượng này…như nhiều tác giả khác đã phân tích, tuy nhiên, chúng
ta khơng thể phủ nhận vai trị tiên phong của nó trong việc khởi xướng việc nghiên
cứu hiện tượng tiếp nhận pháp luật, khởi xướng những tranh luận chưa từng có
trong lịch sử về mọi mặt của hiện tượng tuy cũ mà mới này.
Tại Việt Nam, thuật ngữ “legal transplant” thường được các học giả gọi là “tiếp
nhận pháp luật”. Bên cạnh đó, một số học giả lại cho rằng nên gọi thuật ngữ này là
“cấy ghép pháp luật” bởi họ cho rằng legal transplant là một q trình có sự tham
gia của “bên cho, bên nhận và bên thứ ba”.21 Trong khi đó thuật ngữ tiếp nhận pháp
luật chỉ đưa ra góc nhìn hiện tượng từ quốc gia tiếp nhận, chưa thể hiện được mối
quan hệ với quốc gia gốc và bên thứ ba tham gia vào quá trình này. Để minh họa
cho luận điểm này, nhóm học giả đưa ra hình ảnh cấy ghép trong y học, nhấn mạnh
tầm quan trọng của tính tương thích giữa cơ thể của bên nhận với bộ phận được cấy
ghép của bên cho đối với sự thành cơng của việc cấy ghép, qua đó khẳng định mối
quan hệ không thể tách rời của “bên cho” và “bên nhận” trong hiện tượng legal
transplant.22
Trong khi đó, theo tác giả, thuật ngữ tiếp nhận pháp luật thể hiện mối quan tâm đặc
biệt của các học giả đối với giai đoạn tiếp nhận trong quá trình “legal transplant”,
bởi lẽ mục đích sau cùng của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài là đưa những giá
trị pháp lý tiên tiến của nhân loại vào hệ thống pháp luật của quốc gia tiếp nhận, do

đó, thành cơng của giai đoạn tiếp nhận sẽ đánh dấu thành cơng của q trình tiếp
nhận pháp luật. Bên cạnh đó, Việt Nam là một quốc gia đang trong q trình hội
nhập, chuyển đổi, do đó, việc tăng cường tiếp nhận pháp luật nước ngoài sẽ giúp
giảm dần khác biệt giữa pháp luật nước ta với các mơ hình pháp luật điển hình trên
thế giới.23 Vì vậy, việc đưa ra thuật ngữ tiếp nhận pháp luật thể hiện quan điểm và

21

Phạm Trọng Nghĩa, chú thích số 5, trang 14.
Phạm Trọng Nghĩa, chú thích số 5, trang 15.
23
Bùi Xuân Hải, chú thích số 2, trang 34.
22


10

mối quan tâm rất thực tế và chính xác của đa số các học giả Việt Nam hiện nay và
khiến thuật ngữ tiếp nhận pháp luật trở nên rất phổ biến ở nước ta.
Như vậy, chúng ta thấy rằng vấn đề thuật ngữ tiếp nhận pháp luật nước ngoài cho
đến nay vẫn cịn rất nhiều tranh luận để có thể đưa ra tên gọi chuẩn xác nhất. Mỗi
quan điểm đưa ra đều có lý lẽ riêng của nó, dựa trên kiến thức, kinh nghiệm của mỗi
nhà nghiên cứu. Do đó, để thuận tiện trong việc nghiên cứu luận văn này, tác giả lựa
chọn thuật ngữ “tiếp nhận pháp luật nước ngoài”- thuật ngữ được đa phần các nhà
nghiên cứu ở Việt Nam sử dụng như đã trình bày ở trên để trình bày, nhằm tạo ra sự
thống nhất trong cách gọi tên khái niệm “legal transplant”.
1.1.1.2. Khái niệm:
Tương tự như tên gọi, khái niệm tiếp nhận pháp luật nước ngoài có nhiều cách định
nghĩa khác nhau và hiện nay vẫn chưa có cách định nghĩa thống nhất mang tính học
thuật trên phạm vi thế giới. Trong số đó, một số định nghĩa của các học giả uy tín

vẫn được nhắc đến nhiều nhất như Alan Watson, Jonathan M. Miller, Garoupa và
Ogus. 24
Với Alan Watson, ông định nghĩa tiếp nhận pháp luật là “sự di chuyển của một quy
tắc hoặc một hệ thống pháp luật từ quốc gia này đến quốc gia khác, hoặc từ dân tộc
này đến dân tộc khác”.25 Miller lại đưa ra định nghĩa có phần đơn giản hơn khi cho
rằng tiếp nhận pháp luật là “sự dịch chuyển của pháp luật và các thể chế pháp lý
giữa các quốc gia”26

24

Thi Mai Hanh Do, “Tranplanting Common Law Precedents: An Appropriate Solution for Defects of
Legislation in VietNam” (Tiếp nhận án lệ thông luật: Một giải pháp hợp lý cho những điểm yếu của pháp luật
Việt Nam), European Scientific Journal, 11/2011, trang 52.
25
Alan Watson, Legal Transplant: An approach to Comparative Law (1993) 21. Dịch từ nguyên bản tiếng
Anh “the moving of a rule or a system of law from one country to another, or from one people to another”.
Tác giả trích dẫn lại từ “Thi Mai Hanh Do, chú thích số 24, trang 52”.
26
Jonathan M Miller, “A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine,
Examples to explain the Transplant Process” (Các mơ hình tiếp nhận pháp luật: Sử dụng xã hội học, lịch sử
pháp luật và Argentine, những ví dụ để lý giải q trình tiếp nhận) (2003) 51 The American Journal of
Coparative Law 839, 839. Dịch từ nguyên bản tiếng Anh “the movement of laws and legal institutions
between states”. Tác giả trích dẫn lại từ “Thi Mai Hanh Do, chú thích số 24, trang 52”.


11

Garoupa và Ogus27 cũng đưa ra cho riêng mình cách định nghĩa về hiện tượng này
khi cho rằng tiếp nhận pháp luật là “sự thay đổi đơn phương của một trật tự pháp lý
bằng cách một nền tài phán tiếp nhận quy tắc pháp lý từ một nền tài phán khác”.

Như vậy, tương tự như sự thiếu thống nhất trong cách gọi tên, việc định nghĩa thuật
ngữ “tiếp nhận pháp luật” đã, đang và sẽ được các học giả tranh luận sơi nổi, với
mục đích tìm cách diễn đạt tốt nhất hiện tượng “một quốc gia/dân tộc áp dụng luật
hoặc các quy tắc pháp lý học tập, du nhập, mô phỏng, sao chép được từ một hệ
thống pháp lý bên ngồi”.28
1.1.2. Các học thuyết chính về tiếp nhận pháp luật trên thế giới:
Hiện tượng tiếp nhận pháp luật nước ngoài đã có lịch sử lâu đời, việc tìm hiểu mang
tính học thuật về nó cũng đã xuất hiện vào thế kỷ XVIII trong tác phẩm “Tinh thần
pháp luật” của Montesquieu,29 nhưng những nghiên cứ rộng rãi về nó mới chỉ diễn
ra từ thế kỷ trước với sự khởi xướng của Alan Watson với tác phẩm “Legal
transplants” nổi tiếng.30 Sự xuất hiện của nó đã làm nóng lại phong trào tìm hiểu về
hiện tượng này với những nhà nghiên cứu hàng đầu như Otto Kahn- Freund,
Gunther Teubner, Legrand…31 Tuy những tranh luận của họ vẫn chưa có hồi kết,
nhiều nội dung quan trọng của tiếp nhận pháp luật vẫn chưa được thống nhất, nhưng
những lý thuyết nền tảng của họ đã và đang được nhiều quốc gia trên thế giới áp
dụng trong quá trình cải cách hệ thống pháp luật của mình. Do đó, việc tìm hiểu về
những lý thuyết cơ bản của các nhà nghiên cứu hàng đầu về vấn đề tiếp nhận pháp
luật là rất cần thiết, giúp chúng ta có cái nhìn bao qt và khoa học hơn.
1.1.2.1. Học thuyết của Alan Watson:

27

Nuno Garoupa and Anthony Ogus, “A strategic Interpretation of Legal Transplants” (Sự giải thích có mục
đích việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài) (2006) 35 Journal of Lagal Studies 339, 344. Dịch từ nguyên bản
tiếng Anh “Unilateral changes of a legal order by which one jurisdiction imports legal norms from another
jurisdiction”. Tác giả trích dẫn lại từ “Thi Mai Hanh Do, chú thích số 24, trang 52”.
28
Thi Mai Hanh Do, chú thích số 24, trang 51.
29
Nguyễn Đức Lam, chú thích số 4, trang 6.

30
Phạm Trọng Nghĩa, chú thích số 5, trang 14.
31
Bùi Xuân Hải, chú thích số 2, trang 28.


12

Trái ngược với quan điểm của Montesquieu,32 Watson khẳng định tiếp nhận pháp
luật có lịch sử lâu đời như chính pháp luật và quá trình này vẫn diễn ra từ trước tới
nay như đã từng có từ thời Hammurabi.33 Thậm chí, Watson cịn khẳng định tiếp
nhận pháp luật sẽ diễn ra một cách dễ dàng và là một công cụ hiệu quả để phát triển
pháp luật. Ông đã chứng minh cho các học thuyết của mình bằng những dẫn chứng
có thật, mà một trong số đó là ví dụ khá phổ biến về việc luật tư của các nước
phương Tây được hoàn chỉnh như ngày nay nhờ vào việc tiếp nhận Dân luật La Mã
và Thông luật Anh.34
Tuy vậy, Watson vẫn khẳng định sự tồn tại mối liên hệ giữa luật pháp và xã hội tại
quốc gia có pháp luật được tiếp nhận ở một mức độ nhất định. Chính vì vậy, ơng
cho rằng nếu mối liên hệ này mật thiết thì việc tiếp nhận sẽ diễn ra khó khăn hơn và
có thể gây ra những tác động tiêu cực đến kinh tế, chính trị, xã hội của nước nhận.
Vì lý do này, Watson đề nghị quốc gia tiếp nhận chủ động dự đốn những khó khăn
đó trước khi tiến hành tiếp nhận pháp luật, đồng thời linh hoạt thay đổi cách thức áp
dụng luật pháp được tiếp nhận cho phù hợp với bối cảnh của quốc gia tiếp nhận,
nhằm giảm thiểu rủi ro có thể gặp phải, đảm bảo cho q trình này diễn ra thành
cơng.35
Theo các nhà nghiên cứu, học thuyết của Alan Watson vẫn còn một số điểm hạn chế
như việc khẳng định tính dễ dàng trong việc tiếp nhận pháp luật hay xem nhẹ việc
tìm hiểu mối quan hệ giữa luật pháp được tiếp nhận với bối cảnh văn hóa, xã hội tại
đất nước đã tạo ra nó.36 Thực tế cũng đã chứng minh rằng quy trình tiếp nhận pháp
luật khơng hề đơn giản, bởi nó đòi hỏi sự chuẩn bị chu đáo từ đội ngũ nhân lực có

kiến thức, kinh nghiệm và cả một quy trình cụ thế để nghiên cứu mối quan hệ của
quy định được tiếp nhận với xã hội tại nước cho và xã hội nước nhận…việc này đòi
hỏi thời gian nghiên cứu lâu dài, phức tạp dựa trên sự đồng thuận từ bộ máy nhà
32

Montesquieu, “The spirit of law” (Tinh thần pháp luật). Tác giả trích dẫn lại từ “Phạm Trọng Nghĩa, chú
thích số 5, trang 17. Trong tác phẩm của mình, Montesquieu phủ nhận tiếp nhận pháp luật nước ngồi, bởi
“pháp luật không thể vượt qua được biên giới về văn hóa”.
33
Nguyễn Đức Lam, chú thích số 4, trang 14.
34
Thi Mai Hanh Do, chú thích số 24, trang 55.
35
Thi Mai Hanh Do, chú thích số 24, trang 56, trang 57.
36
Thi Mai Hanh Do, chú thích số 24, trang 63.


13

nước đến quần chúng nhân dân.37 Vì vậy, khơng thể cho rằng việc tiếp nhận pháp
luật nước ngoài là một nhiệm vụ đơn giản.
1.1.2.2. Otto Kahn-Freund và vấn đề tiếp nhận pháp luật nước ngoài:
Tương tự như Alan Watson, Otto Kahn-Freund khẳng định sự tồn tại của hiện tượng
tiếp nhận pháp luật nước ngồi.38 Tuy nhiên, học thuyết của ơng có những điểm
khác biệt cơ bản so với quan điểm của Alan Watson.
Ơng cho rằng việc tiếp nhận tuy có thể xảy ra nhưng ở một mức độ nhất định, trong
bối cảnh thích hợp, trên cơ sở khẳng định mối quan hệ khắng khít giữa bối cảnh
chính trị-xã hội. Từ đây, ông khẳng định mức độ thành công của việc tiếp nhận
pháp luật phụ thuộc vào phạm vi mối quan hệ giữa quy định được tiếp nhận với

quốc gia tạo nên nó. Cụ thể, ơng cho rằng, nếu mối quan hệ này lỏng lẻo, khả năng
tiếp nhận thành công sẽ cao; nếu mối quan hệ này khăng khít, quốc gia tiếp nhận
phải có bối cảnh chính trị- xã hội tương đồng với quốc gia cho.39
Otto Kahn-Freund đã đưa ra ba điều kiện cơ bản để tiếp nhận pháp luật nước ngoài
một cách hiệu quả là pháp luật được tiếp nhận phải phù hợp với ý thức hệ đang
thống trị cũng như cấu trúc, hình thái, phương thức tổ chức quyền lực Nhà nước của
quốc gia tiếp nhận; đồng thời, nó còn phải phù hợp với phương thức sản xuất và
được số đông thành viên trong xã hội của nước tiếp nhận ủng hộ.40
Ơng cịn đưa ra hai bước cần tiến hành để đảm bảo sự thành công của việc tiếp nhận
pháp luật là kiểm tra mức độ mối liên hệ giữa quy định được tiếp nhận với kết cấu
chính trị- xã hội của quốc gia tạo nên nó, tiếp theo là so sánh bối cảnh mơi trường,
chính trị- xã hội giữa quốc gia cho và quốc gia nhận.41
1.2.

Tình hình tiếp nhận pháp luật nước ngoài tại Việt Nam:

1.2.1. Sơ lược lịch sử về tiếp nhận pháp luật nước ngoài tại Việt Nam:

37

Nguyễn Đức Lam, chú thích số 4, trang 6.
Thi Mai Hanh Do, chú thích số 24, trang 60.
39
Thi Mai Hanh Do, chú thích số 24, trang 58.
40
Phạm Duy Nghĩa, chú thích số 6, trang 43.
41
Thi Mai Hanh Do, chú thích số 24, trang 62.
38

14

Luật pháp Việt Nam có q trình hình thành và phát triển rất lâu đời, gắn liền với
hàng ngàn năm dựng nước và giữ nước.42 Trong suốt quá trình hàng thiên niên kỷ từ
thời cổ đại đến nay, lịch sử nhà nước và pháp luật Việt Nam đã chứng kiến sự tiếp
nhận pháp luật nước ngồi trên quy mơ lớn.43
Đầu tiên là quá trình tiếp nhận pháp luật Trung Hoa trong suốt gần hai thiên niên
kỷ, trải dài từ những tháng ngày đen tối của dân tộc dưới ách đô hộ của phong kiến
phương Bắc cho đến triều đại phong kiến cuối cùng của nước ta. Trong một ngàn
năm đầu tiên, nước ta tiếp nhận pháp luật Trung Hoa dưới hình thức bắt buộc, phục
vụ cho mưu đồ đồng hóa dân tộc ta của các thế lực phương Bắc. Bước sang thời kỳ
phong kiến độc lập, tự chủ, nước ta tiếp tục chịu ảnh hưởng to lớn của tinh hoa pháp
luật Trung Hoa khi các bộ luật quan trọng nhất của các triều đại Việt Nam ln có
sự tiếp nhận từ hệ thống pháp luật này. Luật Hồng Đức, bộ luật được đánh giá là
hoàn thiện và tiến bộ bậc nhất của nước ta thời phong kiến “có 6 chương trong tổng
số 13 chương của nó khác với luật Trung Hoa, và chỉ có 314 trong tổng số 722 điều
của bộ luật này được vay mượn từ bộ luật nhà Đường và nhà Minh”,44 thể hiện khả
năng tiếp nhận có chọn lọc kỹ lưỡng và ý thức dân tộc mạnh mẽ của ông cha ta. Bộ
luật Gia Long thời Nguyễn thể hiện một bộ mặt khác khi “mặc dầu nói là tham khảo
cả luật Hồng Đức và luật nhà Thanh, nhưng như trên đã nói nó sao chép luật nhà
Thanh là chính”,45 loại bỏ những điều luật đầy tính nhân văn và tinh thần dân tộc
của luật Hồng Đức, tích cực quy định những hình phạt rất hà khắc để củng cố
vương quyền cho các vua triều Nguyễn.
Thời kỳ tiếp theo, nước ta tiếp nhận pháp luật phương Tây dưới hình thức bắt buộc
thơng qua sự xâm lược của đồn quân viễn chinh Pháp. Nhằm phục vụ cho sự cai
42

Trương Hữu Quýnh, Phan Đại Doãn, Nguyễn Cảnh Minh, “Đại cương lịch sử Việt Nam”, NXB Giáo dục,
2006, trang 7. Ngay thời Văn Lang, nước ta đã có pháp luật để điều chỉnh xã hội. Điều này căn cứ vào những

ghi chép trong sách Hậu Hán thư của Trung Quốc có đoạn “Luật Việt khác luật Hán hơn mười việc”, ghi
nhận lời tâu của Mã Viện lên vua Hán về tình hình Âu Lạc trước khi nhà Hán xâm lược nước ta cách đây
hàng ngàn năm.
43
Bùi Xuân Hải, chú thích số 2, trang 29.
44
Đào Trí úc và Lê Minh Thơng, “Sự tiếp nhận các giá trị pháp lý phương Đông và phương Tây đối với sự
phát triển các tư tưởng pháp lý Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, 5/1999, tr. 3. Tác giả trích dẫn lại
thơng qua “Bùi Xuân Hải, chú thích số 2, trang 30”.
45
Trương Hữu Quýnh, Phan Đại Dỗn, Nguyễn Cảnh Minh, chú thích số 42, trang 442.


15

trị, tư bản Pháp đã ban hành tại Việt Nam một số văn bản luật, tiêu biểu trong số đó
là các bộ luật Dân sự được ban hành ở cả ba miền đất nước. Tuy mang danh là các
bộ luật dân sự của Việt Nam nhưng rất nhiều các điều luật được chép lại từ bộ luật
dân sự của Napoleon, tuy có một số điều chỉnh theo thực tế ở Việt Nam nhưng
không đáng kể. Điểm yếu này cộng với chính sách đơ hộ tàn bạo của thực dân Pháp
đã khiến những bộ luật này về cơ bản không phát huy được tác dụng của mình.
Trong đa số các trường hợp, người dân sử dụng tập quán địa phương để giải quyết
các vấn đề của mình.46 Sau thảm bại tại Điện Biên Phủ, chế độ thực dân Pháp bị xóa
bỏ trên đất nước Việt Nam, nhưng những tinh hoa pháp lý của Pháp vẫn được Nhà
nước ta tiếp nhận thông qua Hiến pháp 1946, tiêu biểu như mơ hình chính thể của ta
khi đó “là mơ hình kết hợp giữa chính thể Cộng hồ tổng thống của Hoa Kỳ và
Cộng hồ lưỡng tính của nước Pháp”.47
Từ những năm sau hiệp định Giơnevơ, các tư tưởng, học thuyết và cả các quy định
pháp luật cụ thể của Liên Xô và một số nước xã hội chủ nghĩa Đông Âu được tiếp
nhận tự nguyện vào Việt Nam nhằm mục đích xây dựng chủ nghĩa xã hội. Tuy

nhiên, với sự tiếp nhận máy móc, các quy định pháp luật lỗi thời và khơng còn phù
hợp với xã hội Việt Nam được áp dụng trong và sau chiến tranh, đỉnh điểm là việc
ban hành Hiến pháp 1980 vốn có quá nhiều bất cập đã khiến đất nước rơi vào tình
cảnh rất khó khăn.48
Trước thời khắc cam go của lịch sử, Đảng và Nhà nước ta đã kịp thời đưa ra đường
lối Đổi mới bắt đầu thực hiện từ Đại hội lần thứ VI của Đảng. Đường lối mới đã mở
đường cho nước ta tự làm mới mình với việc tăng cường giao lưu, hợp tác với các
quốc gia, tổ chức trên thế giới, bao gồm cả những nước tư bản chủ nghĩa.49 Chính
trong bối cảnh đó, Việt Nam đã có cơ hội được tìm hiểu và tiếp nhận những giá trị
46

PGS- TS Thái Vĩnh Thắng, “Văn hóa pháp luật Pháp và những ảnh hưởng tới pháp luật ở Việt Nam”, tạp
chí
Nghiên
cứu
lập
pháp.
Truy
cập
từ
trang
web:
nam/?searchterm=t%E1%BB%91%20t%E1%BB%A5ng
47
PGS- TS Thái Vĩnh Thắng, chú thích số 46.
48
Bùi Xuân Hải, chú thích số 2, trang 30.
49
Đại hội lần thứ VI của Đảng (diễn ra từ ngày 15 đến 18/12/1986) đã thông qua “Báo cáo chính trị” của
BCH Trung ương Đảng và “Báo cáo về phương hướng, mục tiêu, chủ yếu phát triển kinh tế- xã hội trong 5

năm (1986-1990) và đề ra đường lối Đổi mới.


16

pháp lý phương Tây hiện đại, góp phần xây dựng hệ thống pháp luật mới tiên tiến,
hiệu quả và mang tính hội nhập cao hơn, thể hiện qua rất nhiều những bộ luật, đạo
luật được ban hành từ những năm đầu Đổi mới đến nay, đặc biệt trong giai đoạn từ
năm 2005 trở đi, khi nước ta chuẩn bị gia nhập WTO.50
Ra đời trong giai đoạn này, Luật doanh nghiệp 2005 (tiền thân là luật công ty 1990
và Luật doanh nghiệp 1999) và Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010 được
các nhà nghiên cứu đánh giá là có nhiều tiến bộ so với các văn bản tiền thân, góp
phần khơng nhỏ thúc đẩy sự hình thành và phát triển của hàng ngàn doanh nghiệp
Việt Nam cũng như bảo vệ tốt hơn quyền lợi người tiêu dùng trong bối cảnh hội
nhập quốc tế. Một trong các nguyên nhân mang lại những thành công nhất định này
là luật mới đã có khá nhiều quy định mới tiến bộ, phù hợp với tình hình đất nước;
khơng ít các quy định này được chúng ta học hỏi, tiếp nhận từ các quy định pháp
luật từ những quốc gia có hệ thống pháp lý phát triển như Mỹ, Nhật Bản, Pháp,
Đức…51 Các phần tiếp theo của luận văn sẽ nghiên cứu quy trình tiếp nhận và
những giá trị pháp lý được học hỏi bởi các nhà lập pháp Việt Nam, từ đó so sánh
với việc tiếp nhận pháp luật của các quốc gia phát triển khác cũng như lý thuyết của
các học giả hàng đầu, rút ra những bài học kinh nghiệm và nâng cao hiệu quả cho
các hoạt động tiếp nhận pháp luật ở nước ta sau này.
1.2.2. Một số trường hợp điển hình về tiếp nhận pháp luật nước ngồi tại Việt
Nam:
Trong phần tiếp theo, tác giả trình bày về hai ví dụ điển hình của việc tiếp nhận
pháp luật nước tại Việt Nam là Luật doanh nghiệp và Luật bảo vệ quyền lợi người
tiêu dùng. Với Luật doanh nghiệp, đây có thể xem là ví dụ thành cơng nhất của q
trình tiếp nhận pháp luật nước ngồi ở nước ta52. Trong thời đại ngày nay, doanh
nghiệp có thể được xem như là biểu tượng của sự sung túc và thịnh vượng của quốc

gia, thậm chí có nhiều doanh nghiệp với thương hiệu lớn có thể mang hình ảnh quốc

50

Phạm Trọng Nghĩa, chú thích số 5, trang 16.
Bùi Xuân Hải, chú thích số 2, trang 31.
52
Nguyễn Đức Lam, “Tiếp nhận pháp luật nước ngồi: Nhìn từ ví dụ luật cơng ty của Nhật và Luật doanh
nghiệp của Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 19(156) tháng 10/2009, trang 26.
51


17

gia đến với thế giới, ảnh hưởng rất lớn đến tình hình kinh tế của đất nước.53 Trong
khi đó, việc tiếp nhận pháp luật nước ngồi đã góp phần quan trọng tạo nên Luật
bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, văn bản luật độc lập đầu tiên ở nước ta tập trung
tạo cho người tiêu dùng những khả năng và cơ hội thuận lợi hơn trong cơ chế điều
chỉnh pháp luật quan hệ mua bán (theo luật dân sự) mà một chủ thể pháp luật dân sự
thông thường sẽ không có được.54 Điều này có nghĩa đây là văn bản luật tiên phong
trong việc nỗ lực bảo vệ tốt hơn quyền lợi người tiêu dùng trong bối cảnh hiện nay,
bởi trước khi luật này ra đời, vấn đề bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng vẫn chưa
được quan tâm đúng mức. Do đó, việc nghiên cứu việc tiếp nhận pháp luật nước
ngoài trong Luật doanh nghiệp và Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng sẽ giúp
chúng ta có cái nhìn khá đầy đủ về quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngồi, từ đó
đề xuất giải pháp để góp phần hồn thiện q trình này tại Việt Nam.
1.2.2.1.

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong Luật doanh nghiệp:

Trước khi quân Pháp xâm lược, trên đất nước Việt Nam chưa hề có khái niệm Luật
doanh nghiệp hay trước đó là luật công ty; những quy định đầu tiên về luật công ty
ở nước ta thể hiện trong bộ luật Dân sự Bắc kỳ và bộ luật Dân sự Trung kỳ đều là
sự tiếp nhận từ luật công ty của Pháp.55
Trong suốt thời kỳ dài trước công cuộc Đổi mới, nước ta khơng có một đạo luật
riêng nào điều chỉnh về lĩnh vực doanh nghiệp, điều này tạo ra rào cản lớn cho sự
phát triển của doanh nghiệp Việt Nam nói riêng và kinh tế Việt Nam nói chung. Sau
khi cơng cuộc Đổi mới được khởi xướng, lãnh đạo đất nước đã dành sự quan tâm
rất lớn cho lĩnh vực này, mà sản phẩm tiêu biểu nhất là sự ra đời của luật cơng ty
năm 1990, sau đó là là sự xuất hiện thay thế của Luật doanh nghiệp 1999 và Luật
doanh nghiệp 2005 ngày càng hoàn thiện, đáp ứng nhu cầu phát triển của doanh
nghiệp Việt Nam.56
53

Hoàng Anh Tuấn, “Chuyển đổi hình thức cơng ty theo pháp luật Việt Nam”, Luận án tiến sĩ ngành Luật
kinh tế, ĐH Luật Hà Nội, bảo vệ năm 2012, trang 1.
54
Nguyễn Như Phát, “Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng trong hệ thống pháp luật ở Việt Nam”, Báo cáo
hội thảo Pháp ngữ “Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng: Dưới hai góc nhìn Á- Âu”, tháng 9/2010, trang 11.
55
Bùi Xuân Hải, xem chú thích số 2, trang 31.
56
Nguyễn Đức Lam, “Tiếp nhận pháp luật nước ngồi: Nhìn từ ví dụ luật cơng ty của Nhật và Luật doanh
nghiệp của Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 20(157) tháng 10/2009, trang 7.


18

Tiếp nhận pháp luật nước ngồi trong luật cơng ty 1990:
Luật công ty 1990 được Quốc hội thông qua vào ngày 21 tháng 12 năm 1990 với sự

hỗ trợ to lớn về tài chính và kĩ thuật từ Pháp, và văn bản luật này gần như là sự tiếp
nhận hoàn tồn từ luật cơng ty của Pháp, cụ thể văn bản luật gồm 46 điều này đã ra
đời với sự trích lọc từ những quy định của Pháp về cơng ty thương mại năm 1966.
Tuy số lượng điều luật là rất ít ỏi, nhưng văn bản này đã chứa những quy định của
một luật công ty hiện đại, nhờ tiếp nhận những tiến bộ từ pháp luật của Pháp,57 điển
hình là việc giới thiệu hai mơ hình cơng ty rất phổ biến trên thế giới là công ty trách
nhiệm hữu hạn và cơng ty cổ phần,58 bên cạnh đó là các quy định về trách nhiệm
hữu hạn của các thành viên với các khoản trách nhiệm tài chính của cơng ty, sự
phân định chức năng và quyền hành của các thành viên công ty, các chức danh quản
lý, người lao động và quy định cho phép công ty cổ phần phát hành cổ phiếu, trái
phiếu nhằm huy động vốn.59 Những quy định mới dựa trên sự tiếp nhận pháp luật
nước ngoài đã cho thấy những dấu hiệu hết sức lạc quan trong lĩnh vực nhiều mới
mẻ này, tuy nhiên, trước những yêu cầu mới của đất nước, luật công ty 1990 đã lần
lượt được thay thế bới Luật doanh nghiệp 1999 và gần đây nhất là Luật doanh
nghiệp 2005.
Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong Luật doanh nghiệp 1999:
Khi đánh giá về việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài của Luật doanh nghiệp 1999,
tác giả John Gillespie cho rằng văn bản luật đã có sự tiếp nhận các quy tắc quản trị
doanh nghiệp của phương Tây một cách toàn diện,60 cụ thể hơn, đây là sự tiếp nhận
quy tắc pháp lý của luật cơng ty Đức và mơ hình luật công ty Anh- Mỹ, thể hiện qua
các quy định về nghĩa vụ trung thành (loyalty), trung thực (good faith), cẩn trọng
(care và diligence), không tư lợi (personal interests). Điều này là dễ hiểu bởi khi xây

57

John Gillespie, “Transplanted company law: An Ideological and Cultural Analysis of Marker- Entry in
Vietnam” (Luật cơng ty được tiếp nhận: Một phân tích về tư tưởng và văn hóa bối cảnh thị trường Việt
Nam), International and Comparative law Quarterly, 2002, trang 647.
58
Điều 2, Luật số 47-LCT/HĐNN8 (luật công ty 1990), được Quốc hội ban hành ngày 2/1/1991, có hiệu lực

từ 15/4/1991 và nay đã hết hiệu lực, quy định hai mơ hình cơng ty là công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty
cổ phần.
59
John Gillespie, chú thích 57, trang 647.
60
John Gillespie, chú thích 57, 2002, trang 649.


19

dựng văn bản luật này, chúng ta đã nhận được hỗ trợ to lớn từ các chuyên gia đến từ
Tổ chức hỗ trợ kỹ thuật Đức (GTZ), dự án STAR của Hoa Kỳ, UNDP và MPDF.61
Phân tích sâu hơn về vấn đề tiếp nhận pháp luật của văn bản này, các học giả cho
rằng thành công lớn nhất của Luật doanh nghiệp 1999 là đã đưa chủ nghĩa trọng
thương vào trong tinh thần của luật, thậm chí nhiều quy định “quá chú trọng đến lợi
ích của người kinh doanh mà có thể gây tổn thương đến lợi ích của chủ nợ, của an
toàn pháp lý, người tiêu dùng và chủ nợ nói chung”.62 Bên cạnh chủ nghĩa trọng
thương,63 tư tưởng tự do kinh doanh được tiếp nhận từ các nước phương Tây cũng
là một bước đột phá lớn của Luật doanh nghiệp 1999.64 Chủ nghĩa trọng thương và
tư tưởng tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp 1999 được các nhà nghiên cứu
tổng kết và thể hiện qua ba vấn đề chính, đó là: Thứ nhất, đơn giản hóa thủ tục
thành lập và đăng ký kinh doanh, xóa bỏ hàng trăm giấy phép không cần thiết nhằm
giảm mạnh rào cản gia nhập thị trường; thứ hai, quy định rõ quyền của doanh
nghiệp được kinh doanh tất cả các ngành nghề mà pháp luật khơng cấm; thứ ba, đa
dạng hóa các loại hình tổ chức kinh doanh,65 Những vấn đề trên được minh chứng
rõ ràng trong Luật doanh nghiệp 1999 và trên thực tế.
Về vấn đề thứ nhất, quy định của Luật doanh nghiệp 1999 được các nhà nghiên cứu
đánh giá là một khâu đột phá về cải cách hành chính, bởi nó đã giúp việc đăng ký
thành lập doanh nghiệp trở nên nhanh chóng và ít tốn kém hơn rất nhiều so với thời
điểm trước khi có văn bản này; cụ thể, thời hạn đăng ký thành lập doanh nghiệp

giảm từ 90 ngày xuống cịn trung bình 7 ngày, kinh phí để làm việc này giảm từ 10

61

Bùi Xuân Hải, chú thích số 2, trang 31 và trang 32.
Phạm Duy Nghĩa, chú thích số 6, trang 44.
63
Trần Thanh Tùng, “Tư tưởng trọng thương- Nguồn gốc của sự khác biệt kinh tế giữa các quốc gia: Nhìn từ
lịch sử”, tài liệu giảng dạy chương trình kinh tế Fulbright- niên khóa 2004-2005, 11/2004, trang 2. Chủ
nghĩa trọng thương là trường phái kinh tế đề cao vai trò của nhà nước trong hoạt động kinh tế, khuyến khích
cơng-thương phát triển và xem trọng vai trị của giới doanh thương.
64
Bùi Xn Hải, chú thích số 2, trang 31 và trang 32.
65
Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương, “Thời điểm cho sự thay đổi: Đánh giá Luật doanh nghiệp và
kiến nghị”, Báo cáo đánh giá các điểm mạnh, yếu của Luật doanh nghiệp- Kiến nghị giải pháp bổ sung sửa
đổi, tháng 11/2004, trang 1.
62


20

triệu đồng xuống cịn trung bình 500 ngàn đồng và hơn 150 loại giấy phép kinh
doanh trước đó bị bãi bỏ.66
Vấn đề thứ hai đã được khoản 1 điều 6 Luật doanh nghiệp 1999 quy định rõ “doanh
nghiệp được tự chủ đăng ký và thực hiện kinh doanh các ngành, nghề không thuộc
đối tượng quy định tại các khoản 2, 3 và 4 Điều này.”67 Sau đó, chính phủ đã ban
hành nghị định hướng dẫn, liệt kê cụ thể các danh mục ngành, nghề cấm kinh
doanh. 68
Vấn đề thứ ba được quy định cụ thể tại khoản 1, điều 1 của Luật doanh nghiệp 1999

với nội dung “Luật này quy định việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của
các loại hình doanh nghiệp: cơng ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty
hợp danh và doanh nghiệp tư nhân.”69 So với việc chỉ có hai mơ hình cơng ty được
phép thành lập là cơng ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần theo luật công ty
1990, quy định mới trong Luật doanh nghiệp 1999 thật sự đã tạo ra nhiều sự lựa
chọn hơn, thúc đẩy việc hình thành các doanh nghiệp. Hơn nữa, đây đều là bốn mơ
hình doanh nghiệp phổ biến của nền kinh tế thị trường,70 do đó, việc tiếp nhận này
còn giúp các doanh nghiệp Việt Nam dễ dàng hơn trong việc hợp tác cũng như học
tập kinh nghiệm từ các doanh nghiệp trên thế giới.
Ngoài ba vấn đề trên, Luật doanh nghiệp 1999 cịn có nhiều quy định khác thể hiện
chủ nghĩa trọng thương và tư tưởng tự do kinh doanh như không sử dụng mức vốn
tối thiểu như là một điều kiện để thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh hay
cơ bản thừa nhận sự tự do trong chuyển nhượng cổ phần (trừ cổ phần của cổ đông
sáng lập)… 71
Bên cạnh những vấn đề như quản trị doanh nghiệp hay tư tưởng tự do kinh doanh,
Luật doanh nghiệp 1999 còn tiếp nhận một nội dung cũng khá quan trọng nữa đó là
66

Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương, chú thích số 65, trang 11.
Khoản 1 điều 6, Luật số 13/1999/QH-10 của Quốc hội (Luật doanh nghiệp 1999), có hiệu lực từ 1/1/2000
và hết hiệu lực vào 1/7/2006.
68
Khoản 1 điều 3, nghị định số 03/2000/NĐ-CP ngày 3/2/2000 của Chính phủ.
69
Khoản 1 điều 1, Luật số 13/1999/QH-10 của Quốc hội (Luật doanh nghiệp 1999), có hiệu lực từ 1/1/2000
và hết hiệu lực vào 1/7/2006.
70
Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương, chú thích số 65, trang 3.
71
Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương, chú thích số 65, trang 23 và trang 36.

67


21

vấn đề xuyên qua chế độ trách nhiệm hữu hạn (piecing the corporate veil) hay vén
rèm công ty (lifting the corporate veil) đã được tiếp thu nhiều từ luật công ty Anh Mỹ và đây là một quy định khá mới mẻ với pháp luật Việt Nam.72 Từ điển Black’s
Law định nghĩa thuật ngữ “piercing the corporate veil” là “một thủ tục tư pháp,
trong đó Tịa án khơng cơng nhận quyền miễn trừ trách nhiệm thông thường mà các
nhà điều hành cơng ty hay người góp vốn được hưởng đối với những hoạt động sai
trái của công ty”. Trong quá trình xây dựng Luật doanh nghiệp, đã có nhiều qui
định về “xuyên qua màn che công ty” được tiếp thu, cụ thể hóa.73 Các điều luật này
đều được thể hiện ở dạng quyền đòi đền bù thiệt hại của chủ nợ, buộc thành viên
công ty phải liên đới (bên cạnh trách nhiệm của công ty và các thành viên khác) và
chịu trách nhiệm đến cùng (vô hạn), cho các khoản nợ của công ty. Tuy nhiên,
“xuyên qua màn che công ty” vẫn còn là khái niệm khá mới mẻ đối với chúng ta,
cịn có nhiều ý kiến khác nhau, chưa thống nhất về cách hiểu cơ chế này.74
Như vậy, sự ra đời của Luật doanh nghiệp 1999 với những nội dung khá đầy đủ và
hiện đại, được tiếp nhận từ pháp luật các nước phát triển đã mang lại một bộ mặt
mới cho pháp Luật doanh nghiệp Việt Nam, xứng đáng được xem là “bà đỡ đối với
những đứa trẻ doanh nghiệp sơ sinh”.75 Tác động tích cực của Luật doanh nghiệp
1999 còn được thể hiện sinh động qua các con số, cụ thể, từ 2000 đến 2004 có 90
ngàn doanh nghiệp tư nhân được thành lập, gần gấp đôi số doanh nghiệp được thành
lập 10 năm trước đó khi luật cơng ty cịn hiệu lực; đến năm 2007, số doanh nghiệp
được thành lập đã lên tới 700 ngàn.76
Những giá trị mà Luật doanh nghiệp 1999 mang lại là không phải bàn cãi, tuy
nhiên, trước sự phát triển không ngừng của kinh tế, xã hội đất nước, đạo luật này đả
bộc lộ khơng ít những hạn chế, từ đó đặt ra yêu cầu tiếp tục sửa đổi, đặc biệt trong
72

Bùi Xn Hải, chú thích số 2, trang 32.
Ngơ Hồng Quang, “Cơ chế "xuyên qua màn che công ty" trong pháp luật một số nước và ở Việt Nam”,
Tạp
chí
nghiên
cứu
lập
pháp,
trích
dẫn
theo
đường
link:
/>74
Ngơ Hồng Quang, chú thích số 73.
75
Clare Arthurs, “One Million Jobs Created By New Enterprise Law in Viet Nam” (Một triệu công việc
được tạo ra bởi doanh nghiệp mới tại Việt Nam), UNDP Magazine Choices, 2003. Trích dẫn lại từ: “Nguyễn
Đức Lam, chú thích số 53, trang 10”.
76
Số liệu của VCCI. Trích dẫn lại từ “Nguyễn Đức Lam, chú thích số 56, trang 10”.
73