Pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

ĐẶNG HỒI NAM

PHÁP LUẬT VỀ HÀNH VI KHUYẾN MẠI
NHẰM CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2015


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

ĐẶNG HỒI NAM

PHÁP LUẬT VỀ HÀNH VI KHUYẾN MẠI
NHẰM CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành Luật Kinh tế - Mã số 60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS. Phạm Trí Hùng

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2015


LỜI CAM ĐOAN
Tác giả xin cam đoan những nội dung được trình bày trong luận văn

“Pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh khơng lành mạnh” hồn
tồn là cơng trình nghiên cứu khoa học của chính tác giả dưới sự hướng dẫn
trực tiếp của Tiến sĩ Phạm Trí Hùng. Những tài liệu được trích dẫn trong luận
văn đều có dẫn nguồn đầy đủ, chính xác trong phạm vi hiểu biết trung thực
của tác giả. Mọi sao chép không hợp lệ, vi phạm quy chế đào tạo hoặc không
trung thực, tác giả xin hoàn toàn chịu trách nhiệm.


1

MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1
Chương 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG CỦA PHÁP LUẬT VỀ HÀNH VI
KHUYẾN MẠI NHẰM CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH .....................7
1.1. Khái niệm hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh ...........7
1.1.1. Định nghĩa hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh ...............7
1.1.2. Đặc điểm của hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh ...........9
1.2. Cơ sở lý luận của pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh
không lành mạnh .....................................................................................................16
1.2.1. Những nền tảng cơ bản của quy định pháp luật về khuyến mại nhằm cạnh
tranh không lành mạnh .............................................................................................16
1.2.2. Mối tương quan giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật thương mại trong
điều chỉnh hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh ........................21
1.3. Nhu cầu áp dụng quy định pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh
tranh không lành mạnh ..........................................................................................24
Kết luận Chương 1 ..................................................................................................30
Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HÀNH VI KHUYẾN MẠI
NHẰM CẠNH TRANH KHƠNG LÀNH MẠNH VÀ ĐỀ XUẤT HỒN
THIỆN PHÁP LUẬT ..............................................................................................31
2.1. Thực trạng pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành

mạnh .........................................................................................................................31
2.1.1. Quy định về hành vi tổ chức khuyến mại mà gian dối về giải thưởng ................
...................................................................................................................................36
2.1.2. Quy định về hành vi khuyến mại khơng trung thực hoặc gây nhầm lẫn về hàng
hố, dịch vụ để lừa dối khách hàng ..........................................................................40
2.1.3. Quy định về hành vi phân biệt đối xử đối với các khách hàng như nhau tại
các địa bàn tổ chức khuyến mại khác nhau trong cùng một chương trình khuyến mại
...................................................................................................................................44
2.1.4. Quy định về hành vi tặng hàng hoá cho khách hàng dùng thử nhưng lại yêu
cầu khách hàng đổi hàng hoá cùng loại do doanh nghiệp khác sản xuất mà khách
hàng đó đang sử dụng để dùng hàng hóa của mình .................................................47
2.1.5. Quy định về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh khơng lành mạnh khác mà
pháp luật có quy định cấm ........................................................................................50


2

2.1.6. Quy định về xử lý hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh .......
...................................................................................................................................54
2.2. Các đề xuất hoàn thiện pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh
khơng lành mạnh .....................................................................................................60
2.2.1. Phương hướng hồn thiện pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh
không lành mạnh .......................................................................................................60
2.2.2. Những đề xuất cụ thể hoàn thiện pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh
tranh không lành mạnh .............................................................................................64
Kết luận Chương 2 ..................................................................................................69
KẾT LUẬN ..............................................................................................................70
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Khuyến mại được hiểu một cách khái quát là những cách thức, biện pháp thu
hút khách hàng thông qua việc dành cho khách hàng những lợi ích nhất định.
Khuyến mại đang ngày càng trở thành cơng cụ cạnh tranh lợi hại, có khả năng mang
lại lợi ích thương mại to lớn cho thương nhân, đồng thời có những ảnh hưởng
khơng nhỏ đến lợi ích của người tiêu dùng và của đối thủ cạnh tranh. Vì những lợi
ích mà khuyến mại mang lại cho doanh nghiệp thường rất nhanh chóng, hiệu quả
cho nên hoạt động xúc tiến thương mại này cũng dễ bị lạm dụng, nảy sinh tiêu cực
bởi lợi ích và động cơ khơng trong sáng. Các thương nhân vì mong muốn sản phẩm,
dịch vụ của mình có khả năng cạnh tranh được với đối thủ và để giành khách hàng
đã vi phạm pháp luật, thực hiện các hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh khơng
lành mạnh.
Chỉ tính riêng trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh, trung bình mỗi năm có
khoảng 5.000 đến 6.000 chương trình khuyến mại lớn nhỏ, nhưng chỉ có khoảng
10% trong số đó là có đăng ký, xin phép, số còn lại (khoảng 90%) là tổ chức “chui”.
Đa số các chương trình khuyến mại “chui” tổ chức rất tạp nham, điều lệ, nội quy
khơng cụ thể, thiếu tính nhất quán nên thường gây phản ứng, bất bình trong nhân
dân1.
Thực tiễn xử lý các vụ việc về cạnh tranh không lành mạnh đã cho những
loại hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh khác nhau thì đa dạng và phong phú về
biểu hiện và về mức độ xâm phạm đến quyền lợi hợp pháp của doanh nghiệp khác
và người tiêu dùng. Thực trạng giải quyết các khiếu nại của doanh nghiệp và xử lý
các hành vi cạnh tranh không lành mạnh dựa trên các quy định của Luật Cạnh tranh
năm 2004 và các văn bản pháp luật khác đã cho thấy doanh nghiệp đã bắt đầu khai
thác giá trị của pháp luật cạnh tranh bên cạnh việc sử dụng các thiết chế tư pháp để
bảo vệ quyền lợi của mình. Pháp luật về cạnh tranh khơng lành mạnh đang có vai
trò quan trọng trong khung pháp lý bảo vệ quyền lợi hợp pháp của doanh nghiệp,

người tiêu dùng và đảm bảo sự lành mạnh của thị trường2.

Lê Anh Tuấn (2009), Pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam, NXB Chính trị quốc
gia, Hà Nội, tr. 171.
2
Cục Quản lý cạnh tranh (2012), Báo cáo rà soát các quy định của Luật Cạnh tranh Việt Nam, tr. 210. Xem:
/>1


2

Theo Báo cáo thường niên của Cục Quản lý cạnh tranh các năm 2011, 2013,
2014; tính đến nay, sau 10 năm thực thi Luật Cạnh tranh năm 2004, Cục chỉ điều
tra, xử lý có 04 vụ việc có dấu hiệu khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh
nhưng trong thực tế số vụ việc vi phạm chắc chắn là rất nhiều.
Để bảo đảm thực thi có hiệu quả pháp luật chống cạnh tranh khơng lành
mạnh, góp phần vào kết quả chung trong việc thi hành pháp luật cạnh tranh ở nước
ta, thì việc nghiên cứu, luận giải các quy định pháp luật điều chỉnh các hành vi cạnh
tranh không lành mạnh nói chung và pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh
tranh khơng lành mạnh nói riêng trong bối cảnh hiện nay là hết sức cần thiết.
Vì những lý do trên, tác giả chọn đề tài “Pháp luật về hành vi khuyến mại
nhằm cạnh tranh không lành mạnh” để làm luận văn tốt nghiệp Cao học Luật của
mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Về hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh nói chung, đã có các cuốn sách,
những bài báo, cơng trình nghiên cứu khoa học như:
“Pháp luật về kiểm sốt độc quyền và chống cạnh tranh khơng lành mạnh ở
Việt Nam” của tác giả Đặng Vũ Huân3, “Pháp luật về chống cạnh tranh không lành
mạnh ở Việt Nam” của tác giả Lê Anh Tuấn4. Các sách tham khảo trên chủ yếu
trình bày tổng quan về pháp luật cạnh tranh Việt Nam, đưa ra phân tích về các hành

vi cạnh tranh không lành mạnh cụ thể nhưng chưa đề cập, khảo cứu chuyên sâu quy
định pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh.
Bài báo “Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động khuyến
mại” của tác giả Lê Đăng Khoa đăng trên Tạp chí Kiểm sát5 đã bước đầu phân tích
và đưa ra ví dụ về các hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh cụ
thể. Các hành vi nêu trong bài báo chỉ là những nét chấm phá nhỏ của một bức tranh
đầy mầu sắc của hiện tượng cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động khuyến
mại đang diễn ra trên thương trường thời gian qua. Bài báo cũng nêu lên một số
nguyên nhân có thể dẫn đến những hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh, trong đó
có hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động khuyến mại.

NXB Chính trị quốc gia, 2004.
NXB Chính trị quốc gia, 2009.
5
Xem: />3
4


3

Liên quan đến khuyến mại như hoạt động xúc tiến thương mại có sách
chuyên khảo “Pháp luật về xúc tiến thương mại ở Việt Nam”6 của Tiến sĩ Nguyễn
Thị Dung. Sách chuyên khảo chỉ dành 30 trang trên tổng số hơn 300 trang để phân
tích pháp luật về hành vi khuyến mại như hoạt động thương mại của thương nhân
mà khơng tiếp cận đánh giá từ góc độ hành vi cạnh tranh không lành mạnh7.
Cục Quản lý cạnh tranh đã có những báo cáo như: Báo cáo tóm tắt rà soát
các quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam năm 2012; Báo cáo rà soát các quy
định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam năm 2012; các Báo cáo thường niên năm
2011, 2012, 2013, 2014... Các báo cáo này chứa đựng tổng quan về pháp luật cạnh
tranh Việt Nam, tổng kết thực tiễn áp dụng pháp luật chống cạnh tranh không lành

mạnh ở Việt Nam, đưa ra các rà sốt và khuyến nghị hồn thiện pháp luật nhưng
cịn nhiều điểm có thể đóng góp, bổ sung. Đồng thời, các báo cáo trên chưa có đi
sâu rà sốt quy định pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành
mạnh.
Trong Kỷ yếu Hội thảo Khoa học “Thực thi pháp luật cạnh tranh không lành
mạnh ở Việt Nam” do Trường Đại học Luật Hà Nội và Văn phòng Hà Nội của
CUTS8 tổ chức tháng 9 năm 2012 có những tham luận như “Tổng quan pháp luật và
thực thi pháp luật cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam”, “Các hành vi cạnh
tranh không lành mạnh thường gặp ở Việt Nam”. Hội thảo Khoa học chưa có tham
luận trình bày kết quả nghiên cứu chuyên sâu quy định pháp luật về hành vi khuyến
mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh.
Đến nay, đã có một số luận văn Thạc sĩ Luật nghiên cứu pháp luật về chống
hành vi cạnh tranh không lành mạnh nói chung và có liên quan đến quy định pháp
luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh khơng lành mạnh như:
Luận văn Cao học Luật Khóa 15 Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh của
Trần Thị Kim Luyến “Bảo vệ người tiêu dùng dưới góc độ pháp luật về hành vi
cạnh tranh không lành mạnh” tiếp cận các quy định pháp luật về hành vi cạnh tranh
6

NXB Chính trị Quốc gia, 2007.
Ở Trường Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh đã có một số Khóa luận Cử nhân như “Pháp luật về khuyến mại
tại Việt Nam – Thực tiễn và hướng hoàn thiện” của Đỗ Thị Mỹ Duyên thực hiện năm 2005 “Pháp luật về
hoạt động khuyến mại theo Luật Thương mại 2005” của Nguyễn Lâm Trâm Anh thực hiện năm 2006; “Pháp
luật về hoạt động khuyến mại – thực trạng và hướng hoàn thiện” của Nguyễn Văn Thắng thực hiện năm
2011; “Pháp luật chống hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh” của Phạm Thị Phương thực
hiện năm 2015.
8
CUTS International – một tổ chức phi chính phủ quốc tế chuyên nghiên cứu và tư vấn về các vấn đề liên
quan đến thương mại quốc tế, luật và chính sách cạnh tranh, điều tiết kinh tế và bảo vệ người tiêu dùng. Xem:

7


4

khơng lành mạnh từ góc độ bảo vệ người tiêu dùng, trong đó mới chỉ trình bày sơ
lược về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh bên cạnh nhiều nội
dung khác.
Luận văn Cao học Luật Khóa 1 Vũng Tàu, Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí
Minh của Bùi Thị Thu Hương “Pháp luật hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây
thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh” tiếp cận các quy định pháp luật về hành vi cạnh
tranh khơng lành mạnh theo tiêu chí gây thiệt hại trực tiếp đối với đối thủ cạnh
tranh, bên cạnh phần lý luận và các nội dung khác chỉ phân tích quy định của pháp
luật hiện hành về một hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh là
khuyến mại tặng hàng hóa cho khách hàng dùng thử nhưng lại yêu cầu khách hàng
đổi hàng hóa cùng loại do doanh nghiệp khác sản xuất.
Luận văn Cao học Luật Khóa 1 Vũng Tàu, Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí
Minh của Phan Thị Thu Hà “Pháp luật về chống hành vi cạnh tranh không lành
mạnh gây thiệt hại trực tiếp đối với người tiêu dùng” tiếp cận các quy định pháp
luật về hành vi cạnh tranh không lành mạnh theo tiêu chí gây thiệt hại trực tiếp đối
với người tiêu dùng, bên cạnh phần lý luận có dành khoảng 12 trang (trong tổng số
81 trang của luận văn) phân tích quy định của pháp luật hiện hành về hành vi
khuyến mại nhằm cạnh tranh khơng lành mạnh, trình bày về thực tiễn hành vi
khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh và đưa ra một số đề xuất hoàn
thiện.
Luận văn Cao học Luật Khóa 15 Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh của
Nguyễn Thanh Quý “Pháp luật điều chỉnh hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh
không lành mạnh ở Việt Nam” đã bước đầu giải quyết được một số vấn đề có liên
quan, nêu một số vụ việc cụ thể; nhưng chưa nghiên cứu cơ sở lý luận và thực tiễn
của quy định pháp luật về khuyến mại nhằm cạnh tranh khơng lành mạnh; chưa đi

sâu phân tích các quy định pháp luật theo tiêu chí tính minh bạch, thống nhất, hợp
lý, khả thi; chưa nghiên cứu kinh nghiệm của pháp luật các nước trên thế giới trong
điều chỉnh vấn đề liên quan.
Từ việc đánh giá tình hình nghiên cứu pháp luật về cạnh tranh và khuyến mại
ở Việt Nam, cho phép khẳng định, đến nay chưa có cơng trình nào đi sâu nghiên
cứu một cách cơ bản, toàn diện và có hệ thống các vấn đề lý luận của pháp luật,
thực trạng pháp luật hiện hành chống hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không
lành mạnh cho đến cơ chế bảo đảm thi hành có hiệu quả pháp luật chống cạnh tranh
không lành mạnh hiện hành.


5

3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
Luận văn đặt mục đích đưa ra các đề xuất cụ thể để hoàn thiện pháp luật về
hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh dựa trên cơ sở nghiên cứu
làm rõ các nền tảng lý luận và thực tiễn của quy định pháp luật về hành vi khuyến
mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh; thực trạng pháp luật và thực trạng áp dụng
pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh khơng lành mạnh.
Với mục đích trên, luận văn đặt ra các nhiệm vụ sau đây:
- Nghiên cứu, phân tích các cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về hành vi
khuyến mại nhằm cạnh tranh khơng lành mạnh;
- Nghiên cứu, phân tích thực trạng pháp luật, thực trạng áp dụng pháp luật về
hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh;
- Đưa ra phương hướng chung và những đề xuất hoàn thiện pháp luật về hành
vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh.
4. Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài và phương pháp nghiên cứu
4.1. Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài
Trong khuôn khổ Luận văn tốt nghiệp Thạc sĩ Luật, tác giả giới hạn phạm vi
nghiên cứu của đề tài trong các vấn đề pháp lý về các hành vi khuyến mại nhằm

cạnh tranh không lành mạnh cụ thể theo pháp luật Việt Nam được quy định trong
Luật Cạnh tranh năm 2004, Luật Thương mại năm 2005 và các văn bản hướng dẫn
thi hành.
4.2. Phương pháp nghiên cứu
Phương pháp nghiên cứu có tính chất bao trùm được quán triệt để thực hiện
luận văn là phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác
Lê nin, xem xét quá trình hình thành và phát triển cơ chế thị trường ở nước ta trên
cơ sở vận dụng các quan điểm cơ bản của Đảng và Nhà nước về chính sách cạnh
tranh và điều tiết cạnh tranh bằng pháp luật.
Ngồi ra, luận văn cịn sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp, bình luận
để làm rõ thực trạng và rà sốt tính minh bạch, tính thống nhất, hợp lý và khả thi
của quy định pháp luật về các hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành
mạnh cụ thể.
Phương pháp tổng hợp được sử dụng chủ yếu ở Chương 1 để khảo sát khái
niệm hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh, cơ sở lý luận của pháp
luật và nhu cầu điều chỉnh hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh.


6

Phương pháp này cũng được sử dụng để tổng hợp những bất cập của quy định pháp
luật và đưa ra những đề xuất hoàn thiện pháp luật liên quan.
Phương pháp phân tích, đặc biệt là phương pháp phân tích luật được sử dụng
chủ yếu ở Chương 2 để nghiên cứu thực trạng quy định pháp luật về hành vi khuyến
mại nhằm cạnh tranh khơng lành mạnh, phương pháp phân tích thực tiễn được sử
dụng để khảo sát các vụ việc cụ thể có dấu hiệu vi phạm quy định của pháp luật liên
quan.
Phương pháp so sánh luật được sử dụng chủ yếu ở Chương 2, nghiên cứu
kinh nghiệm của pháp luật các nước trên thế giới trong điều chỉnh vấn đề liên quan
để đưa ra các đề xuất hoàn thiện pháp luật.

5. Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài
Đề tài tập trung làm rõ các cơ sở lý luận và thực tiễn của của quy định pháp
luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh pháp luật; nghiên
cứu thực trạng pháp luật, thực trạng áp dụng pháp luật; đi sâu phân tích các quy định
pháp luật theo tiêu chí tính minh bạch, thống nhất, hợp lý, khả thi; bước đầu khảo
sát kinh nghiệm của pháp luật của một số nước trên thế giới trong điều chỉnh vấn đề
liên quan9.
Qua đó, đề tài đã đưa ra những phương hướng chung và những đề xuất cụ thể
hoàn thiện các quy định pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh khơng
lành mạnh, góp phần tạo nên một hành lang pháp lý ổn định, đảm bảo quyền và lợi
ích hợp pháp của người tiêu dùng, chủ thể kinh doanh.
Với những đóng góp nêu trên, tác giả hi vọng đề tài sẽ là nguồn tài liệu tham
khảo bổ ích và cần thiết cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc hồn
thiện pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh và phục
vụ hiệu quả cho việc nghiên cứu, tìm hiểu pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm
cạnh tranh không lành mạnh.
6. Bố cục đề cương chi tiết
Bên cạnh Phần mở đầu và Kết luận, Luận văn gồm 02 chương; Chương 1 tìm
hiểu những vấn đề chung của pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh
không lành mạnh, Chương 2 nghiên cứu thực trạng pháp luật về hành vi khuyến mại
nhằm cạnh tranh không lành mạnh và đưa ra những đề xuất hoàn thiện pháp luật
liên quan.
9

Đây cũng chính là những điểm mới của đề tài


7

Chương 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG CỦA PHÁP LUẬT VỀ HÀNH

VI KHUYẾN MẠI NHẰM CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH
1.1. Khái niệm hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh
1.1.1. Định nghĩa hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh
Trong pháp luật cạnh tranh không đưa ra định nghĩa thế nào là hành vi
khuyến mại nhằm cạnh tranh khơng lành mạnh. Định nghĩa này có thể được khai
mở thơng qua phân tích và kết hợp định nghĩa hành vi khuyến mại và định nghĩa
hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
Theo Điều 180 Luật Thương mại năm 1997, “Khuyến mại là hành vi thương
mại của thương nhân nhằm xúc tiến việc bán hàng, cung ứng dịch vụ trong phạm vi
kinh doanh của thương nhân bằng cách dành những lợi ích nhất định cho khách
hàng”. Ở thời điểm Luật Cạnh tranh với quy định về hành vi khuyến mại nhằm cạnh
tranh không lành mạnh được ban hành năm 2004, khuyến mại được hiểu là hành vi
thương mại của thương nhân nhưng đến Luật Thương mại năm 2005 đã đưa ra khái
niệm về khuyến mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân nhằm xúc
tiến việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ bằng cách dành cho khách hàng
những lợi ích nhất định 10.
Khoản 10 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005 định nghĩa: “Xúc tiến thương
mại là hoạt động thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội mua bán hàng hoá và cung ứng dịch vụ,
bao gồm hoạt động khuyến mại, quảng cáo thương mại, trưng bày, giới thiệu hàng
hoá, dịch vụ và hội chợ, triển lãm thương mại”.
Xúc tiến thương mại là thuật ngữ xuất hiện trong kinh tế học từ những năm
đầu của thế kỷ 20 cùng với sự hình thành và phát triển của khái niệm marketing. Từ
góc độ kinh tế, xúc tiến thương mại được hiểu là hoạt động trao đổi và hỗ trợ trao
đổi thông tin giữa người bán và người mua, hoặc qua khâu trung gian; nhằm tác
động tới thái độ và hành vi mua bán11, qua đó thúc đẩy việc mua bán, trao đổi
hàng hóa và dịch vụ chủ yếu nhằm mở rộng và phát triển thị trường. Khái niệm xúc
tiến thương mại là một khái niệm rất đa dạng song chung quy lại thì đó là những
hoạt động hỗ trợ thiết yếu tác động (trực tiếp hoặc gián tiếp) đến q trình sản xuất,
phân phối lưu thơng hàng hố hoặc cung ứng dịch vụ nhằm thúc đẩy, tìm kiếm cơ

10
11

Xem thêm: Khoản 1 Điều 88 Luật Thương mại năm 2005.
Tác giả nhấn mạnh.


8

hội mua bán hàng hoá và cung ứng dịch vụ để tăng hiệu quả hoạt động thương mại,
đáp ứng nhu cầu giao thương ngày càng cao của xã hội.
Khác với các hoạt động xúc tiến thương mại khác, hoạt động khuyến mại
xuất phát từ những hành vi tác động đến khách hàng một cách trực tiếp, thông qua
việc dành cho khách hàng những lợi ích nhất định, chính những lợi ích cụ thể này sẽ
tạo cơ hội cho thương nhân đưa hàng hóa dịch vụ của mình tiếp cận và thúc đẩy nhu
cầu sử dụng hàng hóa, dịch vụ của thương nhân đến khách hàng. Dấu hiệu dành cho
khách hàng những lợi ích nhất định để tác động đến thái độ và hành vi mua bán của
họ là đặc trưng của khuyến mại dùng để phân biệt với các hoạt động xúc tiến
thương mại khác.
Từ góc độ kinh tế học, khuyến mại được hiểu là các kích thích ngắn hạn
nhằm khích lệ người ta mua hoặc bán một sản phẩm, dịch vụ. Với mơi trường tự do
hóa thương mại như hiện nay, hàng hóa, dịch vụ ngày càng đa dạng về chủng loại,
số lượng, giá cả… các nhà kinh doanh ln tìm mọi cơ hội để tiêu thụ sản phẩm của
mình một cách nhanh nhất. Trong khi quảng cáo đưa ra lý do để mua sản phẩm,
dịch vụ thì khuyến mại lại đưa ra lý do để mua ngay lập tức. Lợi ích vật chất trong
các chương trình khuyến mại khiến khơng ít người chú ý đến hàng hóa, dịch vụ
được khuyến mại mặc dù nhu cầu chưa thật cần thiết, đó chính là ưu thế của khuyến
mại. Đặc trưng của khuyến mại là gây sự chú ý và cung cấp những thông tin dẫn
người tiêu thụ đến sản phẩm, chào mời, thuyết phục khách hàng mua ngay bằng
cách gia tăng lợi ích cho khách hàng. Khuyến mại là cơng cụ để tạo ra phản ứng

mua nhanh hơn và mạnh hơn, có thể được sử dụng để sản phẩm được chú ý và nâng
cao sức bán12.
Tùy vào mục tiêu của đợt khuyến mại, trạng thái cạnh tranh, phản ứng của
đối thủ cạnh tranh trên thương trường, vào điều kiện kinh phí dành cho khuyến mại,
lợi ích mà thương nhân dành cho khách hàng có thể là quà tặng, hàng mẫu dùng
thử, mua hàng giảm giá... hay lợi ích về tinh thần khác. Khác với quy định của Luật
Thương mại năm 1997, Luật Thương mại năm 2005 khi định nghĩa về khuyến mại
có bổ sung hai điểm về mục đích và cách thức khuyến mại. Cụ thể là: cách thức
khuyến mại có thể thơng qua quan hệ dịch vụ; mục đích của khuyến mại không chỉ
nhằm xúc tiến việc bán hàng hóa, dịch vụ mà cịn xúc tiến việc mua hàng hóa, dịch
vụ. Đối với các doanh nghiệp kinh doanh, mục đích thúc đẩy việc mua hàng ln là
Nguyễn Thanh Q (2014), Pháp luật điều chỉnh hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh ở
Việt Nam, Luận văn Cao học Luật Khóa 15 Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, tr. 6, 7.
12


9

mục tiêu hàng đầu và quan trọng nhất. Chính vì vậy việc giành những lợi ích nhất
định cho khách hàng mà cụ thể là người tiêu dùng là trọng tâm của các chương trình
khuyến mại. Tuy nhiên, những lợi ích này cần có sự đảm bảo đúng bản chất của
việc “dành tặng”. Thực tế cho thấy, doanh nghiệp khi dành những lợi ích cụ thể cho
khách hàng đều có những tính tốn và nằm trong chiến lược kinh doanh đã định sẵn.
Nhưng đơi khi vì q chú trọng lợi ích của doanh nghiệp mà lợi dụng hoạt động
khuyến mại, làm biến tướng những lợi ích dành cho khách hàng làm ảnh hưởng đến
quyền lợi của họ. Khi đó những “lợi ích” mà khách hàng nhận được lại trở thành
những phiền hà, thậm chí là ảnh hưởng đến kinh tế, sức khỏe của người tiêu dùng.
Chính vì vậy, cần hiểu một cách đúng đắn và đầy đủ về bản chất của những lợi ích
dành cho khách hàng, đó phải là những lợi ích thật sự, thiết thực và đảm bảo quyền
lợi chính đáng của người tiêu dùng khi tham gia các hoạt động khuyến mại.

Luật Cạnh tranh năm 2004 đưa ra định nghĩa về cạnh tranh không lành mạnh
tại Khoản 4 Điều 3 như sau: “Hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh
tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thơng
thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của
Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng”.
Hành vi khuyến mại luôn là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong q
trình kinh doanh và có thể gây thiệt hại đến lợi ích của doanh nghiệp khác. Tính
khơng lành mạnh của hành vi chủ yếu được xác định dựa trên đặc điểm trái với
chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh và gây thiệt hại hoặc có thể gây
thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích của doanh nghiệp khác hoặc
người tiêu dùng.
Như vậy, có thể định nghĩa hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành
mạnh là hành vi của tổ chức, cá nhân kinh doanh thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội mua bán
hàng hoá và cung ứng dịch vụ bằng cách dành cho khách hàng những lợi ích vật
chất hoặc phi vật chất nhất định nhưng trái với chuẩn mực thông thường về đạo đức
kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền
và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng.
1.1.2. Đặc điểm của hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh
Thứ nhất, xét về chủ thể, chủ thể thực hiện hành vi khuyến mại nhằm cạnh
tranh không lành mạnh là tổ chức, cá nhân kinh doanh.
Chủ thể của hành vi khuyến mại theo pháp luật thương mại là thương nhân
trực tiếp tổ chức khuyến mại và thương nhân kinh doanh dịch vụ tổ chức khuyến


10

mại13. Theo Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại năm 2005 thì “Thương nhân bao
gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một
cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”. Khi có nhu cầu giới thiệu
hoặc kích thích việc tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ, xúc tiến việc bán hàng, thương

nhân có thể trực tiếp tổ chức chương trình khuyến mại cho hàng hóa mà mình kinh
doanh. Ngồi ra, để tăng cường cơ hội thương mại, thương nhân có thể thực hiện
dịch vụ khuyến mại cho hàng hóa, dịch vụ của thương nhân khác theo thỏa thuận
với thương nhân đó. Quan hệ dịch vụ này được hình thành trên cơ sở hợp đồng dịch
vụ khuyến mại giữa họ với thương nhân có nhu cầu khuyến mại.
Từ định nghĩa về khuyến mại theo Luật Thương mại năm 2005 và định nghĩa
hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo Luật Cạnh tranh năm
2004, có thể thấy chủ thể thực hiện hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không
lành mạnh là tổ chức, cá nhân kinh doanh14. Chủ thể của hành vi khuyến mại nhằm
cạnh tranh không lành mạnh như vậy rộng hơn chủ thể của hành vi khuyến mại,
không chỉ bao gồm các thương nhân.
Thứ hai, xét về đối tượng hướng tới của hành vi, hành vi khuyến mại nhằm
cạnh tranh không lành mạnh tác động vào khách hàng, người tiêu dùng.
Là hoạt động xúc tiến thương mại nên việc tổ chức khuyến mại sẽ nhằm mục
đích chiêu thị, cổ động, khuyến khích và là trọng tâm trong hoạt động kinh doanh
của thương nhân. Thương nhân nói chung và các doanh nghiệp nói riêng ln nhận
thức được rằng muốn thu hút và hướng sự lựa chọn của khách hàng tới sản phẩm
của mình. Do vậy, ngồi chiến lược kinh doanh cụ thể thì khuyến mại đóng một vai
trị quan trọng vì nó sẽ giúp thương nhân tăng cường cơ hội thương mại, khuyếch
trương thương hiệu của mình.
Cách thức xúc tiến thương mại của thương nhân trong hoạt động khuyến mại
thể hiện ở việc dành cho khách hàng những lợi ích nhất định. Đồng thời với việc tạo
ra những điều kiện thuận lợi để thúc đẩy mạnh mẽ việc bán hàng, cung ứng dịch vụ,
việc dành cho khách hàng những lợi ích nhất định trong mỗi chương trình khuyến
mại sẽ kích thích hành vi mua sắm của người tiêu dùng. Tùy thuộc vào mục tiêu của
Theo Khoản 2 Điều 91 Luật Thương mại năm 2005, văn phòng đại diện của thương nhân không được thực
hiện hoạt động khuyến mại hoặc thuê thương nhân khác thực hiện khuyến mại tại Việt Nam cho thương nhân
mà mình đại diện.
14
Theo Khoản 16 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014, kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số

hoặc tất cả các cơng đoạn của q trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên
thị trường nhằm mục đích sinh lợi.
13


11

đợt khuyến mại, trạng thái cạnh tranh, phản ứng của đối thủ cạnh tranh, tùy thuộc
vào điều kiện kinh phí dành cho khách hàng, lợi ích này có thể là quà tặng, hàng
mẫu để dùng thử, mua hàng giảm giá hoặc là lợi ích phi vật chất khác… đây là cách
thức, biện pháp thu hút khách hàng. Quyền tự do cạnh tranh cho phép thương nhân
được áp dụng các kỹ thuật thuyết phục khác nhau để tăng cường cơ hội bán hàng và
cung ứng dịch vụ. Mặc dù khuyến mại để bán hàng là hoạt động phổ biến của
thương nhân, do thương nhân tiến hành như một nhu cầu tất yếu để cạnh tranh mở
rộng thị phần nhưng đối với doanh nghiệp thương mại, việc khuyến mại để mua
hàng, gom hàng cũng có thể trở thành nhu cầu cần thiết.
Đặc điểm này có thể xem xét như một trong những cơ sở để xác định tính
khơng lành mạnh của hành vi khuyến mại, bởi khi tổ chức, cá nhân kinh doanh tìm
kiếm và thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ đồng thời cũng giành
khách hàng - cạnh tranh với các tổ chức, cá nhân khác; nếu việc tìm kiếm và thúc
đẩy cơ hội mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ này được thực hiện một cách khơng
chính đáng thì sẽ gây thiệt hại, làm ảnh hưởng đến các doanh nghiệp là đối thủ cạnh
tranh.
Thứ ba, xét về tính chất, hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh khơng lành
mạnh cũng nhằm mục đích cuối cùng là kích thích khách hàng tiến tới hành vi mua
sắm hàng hóa và sử dụng dịch vụ nhưng mang tính chất không lành mạnh.
Ngày nay, khi mà môi trường kinh doanh mỗi lúc trở lên phức tạp, sản phẩm,
dịch vụ ngày càng đa dạng, tinh tế hơn, kiến thức tiêu dùng cũng như nhu cầu thị
hiếu của người tiêu dùng ngày càng cao, địi hỏi doanh nghiệp phải có sự sáng tạo,
linh hoạt và khéo léo trong quá trình thực hiện hoạt động khuyến mại nhằm mục

đích cuối cùng là kích thích khách hàng tiến tới hành vi mua sắm hàng hóa và sử
dụng dịch vụ của mình. Tổ chức khuyến mại để hướng sự quan tâm, chú ý của
khách hàng vào sản phẩm của doanh nghiệp thường được sử dụng khi có quá nhiều
sản phẩm giống nhau về chất lượng, chức năng và giá cả làm cho mức bán giảm
hoặc khi có sự cạnh tranh gay gắt giữa các nhà sản xuất, nhà phân phối. Bên cạnh
đó, do chi phí quảng cáo, phải chen lấn trong các phương tiện truyền thông cũng
làm cho nhu cầu sử dụng khuyến mại của doanh nghiệp ngày một nhiều hơn để kích
thích khách hàng mua bán hàng hóa, dịch vụ của mình.
Trên cơ sở định nghĩa về hoạt động khuyến mại và định nghĩa hành vi cạnh
tranh khơng lành mạnh thì tiêu chí đánh giá về tính chất khơng lành mạnh của hành
vi khuyến mại được nêu chung là “trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức


12

kinh doanh”. Tuy nhiên, “trái với chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh”
là thuật ngữ trừu tượng cả về pháp lý lẫn lý thuyết và khơng có những căn cứ pháp
lý hoặc cấu thành pháp lý cụ thể để xác định đặc điểm này. Điều 10 bis trong Công
ước Paris về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp năm 1883 đã định nghĩa về hành vi
cạnh tranh không lành mạnh và định nghĩa này được thừa nhận rộng rãi hiện nay
trên tồn thế giới, theo đó, bất kỳ hành vi cạnh tranh nào đi ngược lại các thông lệ
trung thực, thiện chí trong cơng nghiệp hoặc trong thương mại đều là hành vi cạnh
tranh không lành mạnh15. Công ước Paris đưa ra hai tiêu chí cụ thể là tính trung
thực và thiện chí để cơ quan quản lý cạnh tranh dựa và đó để đánh giá hành vi cạnh
tranh của doanh nghiệp có vi phạm pháp luật cạnh tranh hay khơng. Qua đó, các
nước tham gia Cơng ước xây dựng các tiêu chí đánh giá của pháp luật cạnh tranh
của nước mình tùy theo điều kiện kinh tế, văn hóa, xã hội và lịch sử của mỗi nước.
Định nghĩa về cạnh tranh không lành mạnh của Luật Cạnh tranh 2004 có
nhiều điểm tương đồng với Cơng ước Paris và pháp luật của các nước có nền kinh
tế thị trường phát triển trên thế giới. Tuy nhiên, theo định nghĩa này thì tiêu chí

đánh giá về tính chất khơng lành mạnh chỉ nêu chung chung là dựa vào các chuẩn
mực thông thường về đạo đức kinh doanh mà không đưa thêm được các tiêu chí cụ
thể để đánh giá hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Điều này đã gây ra khơng ít
khó khăn trong q trình thực thi pháp luật cạnh tranh trong thực tế16. Cơ quan có
thẩm quyền không thể sử dụng khái niệm hành vi không lành mạnh chung chung để
quy kết một hành vi cụ thể của doanh nghiệp là không lành mạnh.
Các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh được xác định dựa vào
hai căn cứ sau đây:
Một là, căn cứ luật định là những tiêu chuẩn đã được định lượng hoá bằng
pháp luật, một khi hành vi đi trái với các quy định pháp luật sẽ được xem là không
lành mạnh. Trong trường hợp này, hành vi cạnh tranh không lành mạnh đồng nghĩa
với hành vi cạnh tranh bất hợp pháp. Theo đó, hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh
có thể là hành vi của tổ chức, cá nhân kinh doanh vi phạm điều cấm của pháp luật
(bao gồm các quy định cấm của Luật Cạnh tranh và các văn bản pháp luật khác như
Công ước Paris về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp (năm 1883), xem:
/>16
Nguyễn Thị Vân Anh (2012), “Tổng quan pháp luật và thực thi pháp luật cạnh tranh không lành mạnh ở
Việt Nam”, Kỷ yếu Hội thảo Khoa học Thực thi pháp luật cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam do
Trường Đại học Luật Hà Nội và Văn phòng Hà Nội của CUTS tổ chức tháng 9 năm 2012, tr. 2.
15


13

pháp luật thương mại, pháp luật về quản lý giá, pháp luật về sở hữu trí tuệ…) hoặc
là hành vi vi phạm các tiêu chuẩn lành mạnh được pháp luật quy định như pháp luật
khuyến mại quy định giới hạn của giá trị khuyến mại như sau: “mức giảm giá tối đa
đối với hàng hóa, dịch vụ được khuyến mại khơng được vượt q 50% giá hàng
hóa, dịch vụ đó ngay trước thời gian khuyến mại”17.
Hai là, các tập quán kinh doanh thông thường đã được thừa nhận rộng rãi

được áp dụng đối với những hành vi chưa được pháp luật xem là cạnh tranh khơng
lành mạnh. Nói một cách khác, căn cứ này là biện pháp dự phòng để áp dụng cho
những trường hợp pháp luật chưa quy định về một hành vi cụ thể nhưng khi hành vi
này được thực hiện đã trái với tập quán kinh doanh và xâm hại đến quyền cạnh
tranh của các tổ chức, cá nhân kinh doanh khác, quyền lợi hợp pháp của người tiêu
dùng. Có thể thấy rằng căn cứ này đã mở rộng khả năng điều chỉnh và khắc phục
được tình trạng chóng lạc hậu của pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, cho đến nay,
pháp luật cạnh tranh chưa quy định những tập quán kinh doanh nào được coi là các
chuẩn mực đạo đức thông thường. Nhận thức về các dấu hiệu, biểu hiện không lành
mạnh cụ thể luôn thay đổi và có sự khác biệt theo từng điều kiện và hồn cảnh cụ
thể. Quan niệm về tính khơng lành mạnh là kết quả của những ý niệm liên quan đến
xã hội học, kinh tế học, đạo đức học của một xã hội nhất định nên có thể dẫn đến
hiện tượng là hành vi cạnh tranh bị coi là cạnh tranh không lành mạnh ở nước này,
nhưng được coi là lành mạnh ở nước khác.
Cùng với sự thay đổi và phát triển của thị trường, nhận thức về tính khơng
lành mạnh của hành vi cạnh tranh nói chung và hành vi khuyến mại nói riêng ln
biến đổi. Đồng thời, trong q trình cạnh tranh trên thương trường, cùng với các
biện pháp khác, các doanh nghiệp tiến hành, sáng tạo những hành vi khuyến mại đa
dạng về hình thức thể hiện và phương thức thực hiện. Cũng từ đây xuất hiện những
hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh mới đa dạng, phát triển
không ngừng, đi ngược lại các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh và
nếu những hành vi này không được điều chỉnh sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi người
tiêu dùng, gây hại cho đối thủ cạnh tranh và kìm hãm sự phát triển của nền kinh tế.
Thứ tư, xét về hậu quả, hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành
mạnh gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi
ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng.
Xem thêm: Điều 6 Nghị định số 37/2006/NĐ-CP ngày 04 tháng 4 năm 2006 của Chính phủ quy định chi
tiết Luật Thương mại về hoạt động xúc tiến thương mại.
17

14

Hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh xâm hại đến lợi ích
của Nhà nước, của các doanh nghiệp khác và của người tiêu dùng. Hậu quả của
hành vi này gây ra có thể là đã xảy ra trong hiện thực, hoặc cũng có thể chỉ là tiềm
năng khi có căn cứ để xác định rằng hậu quả chắc chắn sẽ xảy ra nếu không ngăn
chặn hành vi. Một số hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh có cấu thành vật chất
(thiệt hại là dấu hiệu bắt buộc) như gièm pha doanh nghiệp khác; một số hành vi có
cấu thành hình thức (thiệt hại khơng là dấu hiệu bắt buộc mà có thể chỉ là sự suy
đốn nếu hành vi tiếp tục được thực hiện), ví dụ hành vi khuyến mại nhằm cạnh
tranh không lành mạnh. Hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh bị
kết luận là không lành mạnh và cần phải ngăn chặn khi nó gây thiệt hại hoặc có khả
năng gây thiệt hại cho các đối tượng khác. Tùy thuộc vào pháp luật mỗi quốc gia
cũng như quan điểm của cơ quan xử lý sẽ có các cách thức nhìn nhận khác nhau về
hậu quả của hành vi cạnh tranh không lành mạnh nói chung và hành vi khuyến mại
nhằm cạnh tranh khơng lành mạnh nói riêng.
Hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh khơng lành mạnh là hình thức thể hiện
của hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Theo lý thuyết được thừa nhận rộng rãi ở
các nước châu Âu lục địa thì về bản chất hành vi cạnh tranh không lành mạnh là
hành vi vi phạm quyền dân sự; các yếu tố cấu thành của hành vi cạnh tranh không
lành mạnh giống như các yếu tố cấu thành trách nhiệm dân sự truyền thống, đó là
hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh, lỗi, thiệt hại, mối quan hệ nhân quả giữa hành
vi cạnh tranh không lành mạnh và thiệt hại18.
Luật Cạnh tranh Việt Nam có đưa thêm một đối tượng có thể bị hành vi
khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh xâm hại là lợi ích của Nhà nước.
“Lợi ích của Nhà nước” ở đây trước hết là “trật tự cạnh tranh” hoặc “môi trường
cạnh tranh” mà Nhà nước thiết lập nhằm đảm bảo hoạt động cạnh tranh được diễn
ra một cách lành mạnh. Nhưng Nhà nước không chỉ phản ứng khi một hành vi cạnh
tranh khơng lành mạnh nào đó gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến trật tự

cạnh tranh hoặc môi trường cạnh tranh, nghĩa là có tác động rộng lớn. Nhà nước đã
có thể và cũng cần phải phản ứng khi một hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh nào
đó chỉ tác động đến một đối tượng nhất định như một doanh nghiệp khác duy nhất
hay một vài doanh nghiệp khác. Như vậy, “lợi ích của Nhà nước” có thể và cũng
18

Nguyễn Hữu Huyên, Phân biệt giữa cạnh tranh không lành mạnh và vi phạm quyền sở hữu trí tuệ, xem :
/>

15

cần được hiểu rộng hơn, bao gồm cả lợi ích của từng doanh nghiệp hay của từng
người tiêu dùng. Chính vì vậy, cơ quan quản lý cạnh tranh có nhiệm vụ tiến hành
điều tra sơ bộ, khi bản thân mình (khơng cần phải chờ đến lúc có đơn khiếu nại)
phát hiện có dấu hiệu vi phạm quy định của Luật Cạnh tranh19. Thực tế cho thấy các
vụ việc có dấu hiệu của hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh đều
do Cục Quản lý cạnh tranh tự điều tra, xử lý.
Dưới góc độ lịch sử phát triển, những đặc điểm về hậu quả của hành vi cạnh
tranh không lành mạnh thay đổi theo thời gian phụ thuộc vào nhận thức của con
người về tính nguy hại và mức độ xâm hại của hành vi đó đối với lợi ích mà pháp
luật cần bảo vệ. Ở thời kỳ đầu tiên, pháp luật cạnh tranh chỉ nhằm chống lại các
biểu hiện khơng lành mạnh xâm phạm lợi ích của đối thủ cạnh tranh theo quan niệm
cạnh tranh phải là sự đối đầu giữa các đối thủ trên thị trường, vì vậy những hành vi
xâm hại lợi ích người tiêu dùng không nằm trong khái niệm cạnh tranh không lành
mạnh. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, những hành vi không lành
mạnh được thực hiện với khách hàng (người tiêu dùng), tưởng chừng như không
liên quan đến các đối thủ cạnh tranh nhưng thực tế cũng làm tổn hại và thậm chí phá
vỡ trật tự và hệ thống cạnh tranh hiện hành. Do đó, quan niệm về hành vi cạnh tranh
không lành mạnh đã làm cho pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh mở rộng
phạm vi sang cả những hành vi xâm hại lợi ích của khách hàng, của người tiêu

dùng.
Trước đây, một số quốc gia có cách tiếp cận cứng khi xác định một hành vi
là cạnh tranh khơng lành mạnh ngay khi nó gây thiệt hại cho các doanh nghiệp cạnh
tranh trong ngành mà không cần xem xét ảnh hưởng đến các đối tượng khác, đặc
biệt là người tiêu dùng. Điển hình là Luật Chống cạnh tranh không lành mạnh trước
của Đức (ra đời năm 1909 và được thay thế bằng đạo luật mới năm 2004), trong đó
cấm cả các chương trình khuyến mại giảm giá đặc biệt cho người tiêu dùng và kéo
dài quá 12 ngày. Hiện nay, cách nhìn nhận về hành vi cạnh tranh không lành mạnh
trở nên cân bằng hơn, cơ quan xử lý thường phải đánh giá cả thiệt hại của người tiêu
dùng và các đối tượng khác để kết luận về vi phạm. Cần thấy rằng trong một phạm
vi thị trường hữu hạn, doanh nghiệp thực hiện một hành vi cạnh tranh bất kỳ cũng
đều có khả năng gây thiệt hại cho các đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp đó, do

Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình Pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh
chấp thương mại, NXB Hồng Đức - Hội Luật gia Việt Nam, tr. 74.
19


16

vậy, nếu chỉ căn cứ vào thiệt hại của các đối thủ cạnh tranh để xác định một hành vi
là khơng lành mạnh thì sẽ khơng đầy đủ20.
1.2. Cơ sở lý luận của pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh
tranh không lành mạnh
1.2.1. Những nền tảng cơ bản của quy định pháp luật về hành vi khuyến mại
nhằm cạnh tranh không lành mạnh
Cạnh tranh là công cụ quan trọng thúc đẩy sự phát triển của các doanh
nghiệp trong nền kinh tế thị trường. Đặc biệt trong bối cảnh hội nhập và phát triển,
rất cần thiết xây dựng một mơi trường kinh doanh lành mạnh, quyền và lợi ích hợp
pháp của các chủ thể cạnh tranh cần được bảo vệ.

Quy định pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành
mạnh trước hết được xây dựng dựa trên chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà
nước về bảo vệ cạnh tranh, chống cạnh tranh không lành mạnh. Văn kiện Đại hội
Đại biểu toàn quốc lần thứ XI của Đảng Cộng sản Việt Nam khẳng định: Để không
ngừng hoàn thiện hệ thống pháp luật cạnh tranh và chống cạnh tranh không lành
mạnh gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh và góp phần xây dựng nền kinh tế phát
triển mạnh mẽ và bền vững, xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, đồng
thời định hướng cho sự phát triển của nước ta trong giai đoạn hiện nay và tầm nhìn
chiến lược đến năm 2020 và những năm tiếp theo, cả hệ thống chính trị, các tổ chức
kinh tế - xã hội và mọi công dân cần đề cao ý thức, vai trị trách nhiệm của mình
trong việc chấp hành tốt pháp luật và “tiếp tục đổi mới việc xây dựng và thực thi
luật pháp bảo đảm cạnh tranh bình đẳng, minh bạch giữa các doanh nghiệp thuộc
mọi thành phần kinh tế”21.
Quy định pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành
mạnh cũng được xây dựng trên cơ sở lý luận về quyền tự do kinh doanh, tự do cạnh
tranh của doanh nghiệp. Quyền tự do kinh doanh có ý nghĩa đặc biệt quan trọng bởi
vì đây là sự tự do trong hoạt động kinh tế, hoạt động sản xuất của cải vật chất cho

Đồn Tử Tích Phước (2009), “Chế định cạnh tranh khơng lành mạnh trong pháp luật cạnh tranh”, Tọa đàm
Chế định cạnh tranh không lành mạnh trong pháp luật cạnh tranh do Cục Quản lý cạnh tranh tổ chức ngày
27/8/2009 tại Hà Nội, xem:
/>M%20-%20Mr%20Phuoc.doc
21
Đảng Cộng sản Việt Nam (2011), Văn kiện Đại hội Đại biểu toàn quốc lần thứ XI, NXB Chính trị Quốc
gia - Sự thật, Hà Nội, tr. 108.
20


17

xã hội, mà hoạt động kinh tế giữ vị trí trung tâm trong đời sống xã hội22. Quyền tự
do cạnh tranh của các doanh nghiệp luôn bị giới hạn bởi lợi ích hợp pháp của Nhà
nước, lợi ích cơng cộng, lợi ích của người tiêu dùng và của các chủ thể kinh doanh
khác. Việc doanh nghiệp tuân thủ các quy định của Luật Cạnh tranh được coi là cơ
sở pháp lý quan trọng bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể nêu trên.
Tuy nhiên vì mục tiêu lợi nhuận mà các doanh nghiệp có thể sẵn sàng thực hiện
những hành vi cản trở cạnh tranh xâm phạm đến quyền và lợi ích của các chủ thể
khác, làm ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh lành mạnh. Bởi vậy, để ngăn ngừa
các hành vi cản trở cạnh tranh lành mạnh, bên cạnh những quy định xác lập khuôn
khổ pháp lý cho việc thực hiện quyền cạnh tranh, Nhà nước xây dựng chế tài đối
với những hành vi cạnh tranh không lành mạnh, bảo vệ quyền lợi cho những chủ thể
bị các hành vi đó xâm hại, thơng qua đó duy trì bảo vệ mơi trường cạnh tranh lành
mạnh, đảm bảo quyền tự do cạnh tranh được tôn trọng23.
Quy định pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh khơng lành
mạnh cịn được xây dựng trên cơ sở lý thuyết cạnh tranh lành mạnh, theo đó pháp
luật cạnh tranh thực chất là một loạt các biện pháp hạn chế của Nhà nước đối với
cạnh tranh. Về bản chất, lý thuyết cạnh tranh lành mạnh nghiên cứu về các vấn đề
mang tính chất phương tiện, cho phép thiết lập những quan hệ cạnh tranh một cách
lành mạnh và hiệu quả. Thơng qua đó, pháp luật cạnh tranh bảo đảm hiệu quả và sự
lành mạnh của cạnh tranh trong kinh tế, đồng thời cho phép ngăn cản những sự cạnh
tranh thái quá24 mà các hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây thiệt hại cho đối
thủ cạnh tranh là điển hình.
Có quan điểm cho rằng, về cơ sở bắt nguồn, pháp luật chống hành vi cạnh
tranh không lành mạnh nói chung và quy định pháp luật về hành vi khuyến mại
nhằm cạnh tranh khơng lành mạnh nói riêng dựa trên lý luận rằng trách nhiệm phát
sinh trong lĩnh vực này thuộc loại trách nhiệm do hành vi của cá nhân thực hiện và
muốn trừng phạt hành vi đó thì phải chứng minh lỗi của chủ thể. Cơ sở trách nhiệm
dân sự này bắt nguồn từ mối quan tâm bảo vệ các chủ thể kinh doanh bằng cách cho
phép bên bị hại có quyền yêu cầu chấm dứt hành vi vi phạm và đòi bồi thường thiệt
hại. Mặt khác, mục đích của pháp luật chống hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh

Mai Hồng Quỳ (2012), Tự do kinh doanh và vấn đề bảo đảm quyền con người tại Việt Nam, NXB Lao
động, tr. 54.
23
Phan Huy Hồng, Nguyễn Thanh Tú (2012), Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Liên minh châu Âu và
Việt Nam, NXB Chính trị quốc gia - Sự thật, Hà Nội, tr. 115.
24
Nguyễn Hữu Huyên (2004), Luật Cạnh tranh của Pháp và Liên minh châu Âu, NXB Tư pháp, tr. 106, 108.
22


18

nói chung và pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh khơng lành mạnh
nói riêng là buộc các doanh nghiệp phải tôn trọng đạo đức nghề nghiệp, đạo đức
kinh doanh và các tập quán thương mại lành mạnh25.
Quy định pháp luật về hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh khơng lành
mạnh cịn được xây dựng trên cơ sở các nguyên tắc trong hoạt động thương mại.
Các nguyên tắc trong hoạt động thương mại là những tư tưởng pháp lý chủ đạo có ý
nghĩa quyết định đối với tồn bộ hệ thống các quy phạm pháp luật khuyến mại, biểu
thị đặc trưng nhất cho hoạt động này. Cơ sơ xây dựng các nguyên tắc này là nhằm
bảo vệ tính hợp pháp của người tiêu dùng, hạn chế cạnh tranh không lành mạnh.
Các nguyên tắc ghi nhận được xem là có tính bắt buộc chung đối với chủ thể tham
gia hoạt động khuyến mại và việc tuân thủ triệt để đảm bảo đảm bảo cho các chủ
thể có điều kiện thực hiện đầy đủ quyền và nghĩa vụ của mình. Trên cơ sở đó, lợi
ích hợp pháp của bản thân các chủ thể được tơn trọng. Bảo vệ lợi ích hợp pháp của
người tiêu dùng là một trong những vấn đề mà Luật Thương mại năm 2005 quan
tâm hơn cả, triệt để hơn cả trong tất cả các quy định của hoạt động thương mại. Hầu
hết các nguyên tắc của hoạt động khuyến mại theo quy định tại Điều 4 Nghị định số
37/2006/NĐ-CP ngày 04 tháng 4 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật
Thương mại về hoạt động xúc tiến thương mại đều thể hiện những ràng buộc đối

với thương nhân tổ chức khuyến mại phải có những trách nhiệm trong vấn đề bảo
vệ quyền lợi của khách hàng khi tham gia hoạt động khuyến mại. Có thể kể đến các
nguyên tắc của pháp luật thương mại liên quan đến hoạt động khuyến mại như:
Thứ nhất, chương trình khuyến mại phải được thực hiện hợp pháp, trung
thực, công khai, minh bạch và không được xâm hại đến lợi ích hợp pháp của người
tiêu dùng, của các thương nhân, tổ chức hoặc cá nhân khác. Đây là nguyên tắc tiêu
chuẩn có tính định hướng cho hoạt động khuyến mại, hầu hết các điều khoản của
pháp luật khuyến mại đều chịu ảnh hưởng của nguyên tắc này. Vấn đề hợp pháp,
trung thực, công khai, minh bạch trong các chương trình khuyến mại là một vấn đề
có tính quan trọng bậc nhất và thể hiện sự tôn trọng cao nhất đối với quyền được
đảm bảo thông tin đối với các chương trình khuyến mại của người tiêu dùng. Từ đó,
người tiêu dùng có quyền tự do lựa chọn việc tham gia hay khơng chương trình
khuyến mại của doanh nghiệp, phụ thuộc vào nhu cầu và điều kiện của khách hàng.

25

Nguyễn Hữu Huyên (2004), Luật Cạnh tranh của Pháp và Liên minh châu Âu, NXB Tư pháp, tr. 109.


19

Thực tế cho thấy đây cũng là nguyên tắc bị vi phạm phổ biến nhất khi các chương
trình khuyến mại đang diễn ra một cách rầm rộ hiện nay.
Thứ hai, không được phân biệt đối xử giữa các khách hàng tham gia chương
trình khuyến mại trong cùng một chương trình khuyến mại. Đây có thể được xem là
một trong những nguyên tắc cần thiết và quan trọng nhằm đảm bảo quyền lợi chính
đáng của những người tiêu dùng cùng tham gia một chương trình khuyến mại. Tuy
nhiên hiện trong cả Luật Thương mại và Luật bảo vệ Người tiêu dùng đều chưa có
những quy định cụ thể đối với nguyên tắc này. Mục đích của nguyên tắc là nhằm
hạn chế việc thương nhân lợi dụng chương trình khuyến mại để kích thích việc mua

hàng của một số đối tượng khách hàng có tiềm năng tiêu thụ cao, tạo ưu đãi khơng
bình đẳng giữa các khách hàng trong cùng một chương trình. Thực tế cho thấy, các
trường hợp này xảy ra cũng khá phổ biến nhưng hầu như chưa có cách thức hạn
chế.
Thứ ba, thương nhân thực hiện chương trình khuyến mại phải bảo đảm
những điều kiện thuận lợi cho khách hàng trúng thưởng nhận giải thưởng và có
nghĩa vụ giải quyết rõ ràng, nhanh chóng các khiếu nại liên quan đến chương trình
khuyến mại (nếu có). Một trong những ngun tắc có thể thấy đã hướng đến mục
đích bảo đảm quyền lợi cao nhất của người tiêu dùng. Nguyên tắc đã đặt ra nghĩa vụ
đối với Doanh nghiệp khi tổ chức các chương trình đều phải đảm bảo “đến nơi đến
chốn”, tránh tình trạng chỉ nhằm thu hút sự chú ý của khách hàng nhưng chất lượng
chương trình khơng đảm bảo dẫn đến gây phiền hà cho khách hàng, thậm chí là
ngay khi khách hàng là người trúng giải, vẫn có thể gặp rất nhiều vấn đề phát sinh
từ phía Doanh nghiệp khiến vấn đề trao, nhận giải thưởng trở thành việc phức tạp,
khó thực hiện, ảnh hưởng đến quyền lợi chính đáng của khách hàng. Nguyên tắc
này nhằm hướng đến việc bảo vệ quyền lợi cho khách hàng khi tham gia các hình
thức khuyến mại có tính may rủi và đối với những khách hàng trúng thưởng những
giải thưởng có giá trị cao.
Thứ tư, thương nhân thực hiện khuyến mại có trách nhiệm bảo đảm về chất
lượng hàng hóa, dịch vụ được khuyến mại và hàng hóa, dịch vụ dùng để khuyến
mại. Xuất phát từ thực tế một số doanh nghiệp lợi dụng hoạt động khuyến mại
nhằm tiêu thụ những hàng hóa kém chất lượng, những hàng hóa mắc lỗi sản xuất
dẫn đến việc khách hàng nếu khơng có sự cảnh giác, khi tham gia các chương trình
khuyến mại này thường phải chịu những hậu quả không mong muốn thậm chí là
ảnh hưởng nghiêm trọng đến sức khỏe, tiền bạc. Nguyên tắc này đặt ra yêu cầu về


20

trách nhiệm của Doanh nghiệp trong việc tổ chức các chương trình khuyến mại phải

đảm bảo chất lượng đối với các sản phẩm, dịch vụ của mình, khơng chấp nhận việc
tư lợi, thiếu trách nhiệm trong việc tổ chức các chương trình khuyến mại. Đó khơng
chỉ là việc đảm bảo quyền lợi chính đáng cho người tiêu dùng mà cịn là bảo vệ uy
tín trong kinh doanh của chính các doanh nghiệp thực hiện khuyến mại.
Thứ năm, không được lợi dụng lòng tin và sự thiếu hiểu biết, thiếu kinh
nghiệm của khách hàng để thực hiện khuyến mại nhằm phục vụ cho mục đích riêng
của bất kỳ thương nhân, tổ chức hoặc cá nhân nào. Cụ thể, những quy định về
nguyên tắc của hoạt động khuyến mại luôn đặt trách nhiệm cao đối với thương nhân
hoạt động khuyến mại, thương nhân khơng được lợi dụng lịng tin và sự thiếu hiểu
biết của khách hàng để phục vụ cho mục đích riêng, phải đảm bảo sự công khai,
trung thực và minh bạch đối với các chương trình khuyến mại, khách hàng phải
được tạo những điều kiện tốt nhất và thuận lợi nhất khi được hưởng những ưu đãi từ
các chương trình khuyến mại26. Vấn đề mấu chốt của hoạt động khuyến mại trong
tương quan của với các hoạt động khác của xúc tiến thương mại là luôn dành cho
khách hàng những lợi ích nhất định. Do đó, trong mối quan hệ giữa chủ thể thực
hiện khuyến mại và khách hàng, lợi ích của đôi bên sẽ là vấn đề mang tính quyết
định, khách hàng luôn bị động hơn với sự chủ động của doanh nghiệp trong việc
tiếp cận những lợi ích vật chất đó. Chính vì vậy pháp luật khuyến mại nói riêng và
pháp luật về xúc tiến thương mại nói chung luôn chú trọng hơn cả đến việc tạo cơ
sở pháp lý thuận lợi nhất cho người tiêu dùng trong việc bảo vệ quyền và lợi ích
chính đáng của mình.
Thứ sáu, không dược dùng thuốc chữa bệnh cho người, kế cả các loại thuốc
đã được phép lưu thông để khuyến mại. Đối với nội dung nguyên tắc này ngay từ
khi ban hành đồng thời với việc ban hành Nghị định số 37/2006/NĐ-CP đã dẫn đến
nhiều tranh cãi. Việc quy định “không được dùng thuốc chữa bệnh cho người” (kể
cả các loại thuốc đã được phép lưu thông để khuyến mại sẽ được áp dụng cả trong
khâu bán buôn (giữa các doanh nghiệp và doanh nghiệp) và khâu bán lẻ (giữa doanh
nghiệp với người tiêu dùng). Việc quy định cấm dùng thuốc chữa bệnh để khuyến
mại ở khâu bán buôn không phù hợp với các luật điều chỉnh có liên quan và khơng
khuyến khích phát triển sản xuất dược phẩm trong nước bởi khuyến mại bằng thuốc

chữa bệnh ở khâu bán buôn giữa các doanh nghiệp với doanh nghiệp là việc tặng
26

Xem thêm Khoản 1, 2, 3, 4 Điều 4 Nghị định số 37/2006/NĐ-CP.