Căn cứ giải quyết vụ án dân sự khi chưa có điều luật áp dụng

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

NGUYỄN VĂN SƠN

CĂN CỨ GIẢI QUYẾT VỤ ÁN DÂN SỰ
KHI CHƢA CÓ ĐIỀU LUẬT ÁP DỤNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ
CHUYÊN NGÀNH LUẬT DÂN SỰ VÀ TỐ TỤNG DÂN SỰ
ĐỊNH HƢỚNG ỨNG DỤNG

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2020


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

CĂN CỨ GIẢI QUYẾT VỤ ÁN DÂN SỰ
KHI CHƢA CÓ ĐIỀU LUẬT ÁP DỤNG
Chuyên ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự
Định hƣớng ứng dụng
Mã số: 60380103

Người hướng dẫn: Pgs.Ts. Đỗ Văn Đại
Học viên: Nguyễn Văn Sơn
Lớp: Cao học Luật, An Giang khóa 1

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2020

LỜI CAM ĐOAN
Tôi cam đoan luận văn tốt nghiệp thạc sĩ “Căn cứ giải quyết vụ án dân sự
khi chưa có điều luật áp dụng” là kết quả nghiên cứu ứng dụng của bản thân tôi,
được thực hiện bởi sự hướng dẫn tận tình của Thầy Pgs.Ts. Đỗ Văn Đại, đảm bảo
tính trung thực và tuân thủ các quy định của Nhà trường về trích dẫn, chú thích tài
liệu tham khảo. Tôi xin chịu trách nhiệm về nội dung luận văn và lời cam kết này.
Tác giả

Nguyễn Văn Sơn


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
CHỮ VIẾT TẮT

TÊN ĐẦY ĐỦ

1

BLDS

Bộ luật dân sự

2

BLTTDS

Bộ luật tố tụng dân sự

3

LĐĐ

Luật Đất đai

4

LHNGĐ

Luật Hôn nhân và gia đình

5

QLNN

Quản lý nhà nước

6

TAND

Tịa án nhân dân

7

VKSND

Viện kiểm sát nhân dân

STT

MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ...................................................................................................... 1
CHƢƠNG 1. CĂN CỨ ÁP DỤNG TẬP QUÁN ĐỂ GIẢI QUYẾT VỤ ÁN DÂN
SỰ TRONG TRƢỜNG HỢP CHƢA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG .............. 8
1.1. Tập qn phải là thói quen đƣợc hình thành, thừa nhận và áp dụng rộng
rãi trong đời sống xã hội.................................................................................... 13
1.2. Tập quán phải rõ ràng để xác định đƣợc quyền và nghĩa vụ của các bên
trong quan hệ dân sự ......................................................................................... 18
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 ...................................................................................... 28
CHƢƠNG 2. CĂN CỨ ÁP DỤNG LẼ CÔNG BẰNG ĐỂ GIẢI QUYẾT VỤ
ÁN DÂN SỰ TRONG TRƢỜNG HỢP CHƢA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG
................................................................................................................................ 29
2.1. Lẽ công bằng là lẽ phải đƣợc mọi ngƣời trong xã hội thừa nhận ............ 31
2.2. Lẽ cơng bằng là khơng thiên vị và bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của
các đƣơng sự....................................................................................................... 39
2.3. Mối quan hệ giữa áp dụng lẽ công bằng và án lệ ...................................... 42
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 ...................................................................................... 45
KẾT LUẬN ............................................................................................................ 46
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


1
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
BLDS và BLTTDS đã được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt
Nam khóa 13, kỳ họp thứ 10 thơng qua ngày 24/11/2015 có rất nhiều quy định được
sửa đổi, bổ sung; trong đó BLTTDS 2015 có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 7 năm
2016; cịn BLDS 2015 có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2017. Đáng lưu ý cả

hai Bộ luật sửa đổi, bổ sung đều theo hướng tất cả vì con người, trong đó có quyền
u cầu Tịa án bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình. Theo quy định của pháp
luật hiện hành thì vai trị quan trọng của TAND là thực hiện chức năng xét xử các
vụ án. Tuy nhiên, trong thực tế tại các vụ án dân sự nói chung thì có những vụ án
khơng có điều luật áp dụng. Nhận thức được điều đó thì tại khoản 2 Điều 4 của
BLTTDS và khoản 2 Điều 14 của BLDS 2015 có quy định: “Tịa án khơng được từ
chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng”, đây cũng là
một trong những quyền cơ bản của con người đã được pháp luật ghi nhận.
Theo quy định tại Điều 3 của BLDS1 và Điều 4 của BLTTDS 20152 đã ghi
nhận một quyền cơ bản của con người, đó là quyền được Nhà nước bảo hộ bằng sự
thể chế hóa chủ trương của Đảng, về chiến lược cải cách tư pháp đã được ghi nhận
trong Nghị quyết 49/NQ-TW với mục tiêu xây dựng nền tư pháp trong sạch, vững
mạnh, dân chủ, nghiêm minh, bảo vệ công lý, từng bước hiện đại phục vụ nhân dân,
phục sự Tổ quốc Việt Nam xã hội chủ nghĩa; trong đó hoạt động tư pháp mà trọng
tâm là hoạt động xét xử phải được tiến hành có hiệu quả, hiệu lực cao.
Kể từ ngày BLDS 2015 có hiệu lực thi hành, TAND các cấp gặp nhiều lúng
túng và khó khăn, khi gặp phải những vụ án về dân sự khi Tòa án nhận đơn khởi
kiện xem xét, để thụ lý theo quy định tại khoản 2 Điều 14 của BLDS và khoản 2
Điều 4 của BLTTDS 2015, không biết giải quyết như thế nào; mặc dù, tại Điều 45
của BLTTDS 2015 có quy định: Nguyên tắc giải quyết vụ án dân sự trong trường
hợp chưa có điều luật để áp dụng là phải áp dụng tập quán; áp dụng tương tự pháp
luật; áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng nhưng
trong thực tiễn để thực hiện những nguyên tắc này, nhất là áp dụng tập quán và lẽ
công bằng trong khi xét xử thì cần thiết phải xem xét dưới nhiều góc độ. Một trong
những khó khăn đó chính là sự lúng túng trong việc áp dụng án lệ, lẽ công bằng và
1
2

Điều 3 BLDS 2015
Điều 4 BLTTDS 2015

2
tập quán pháp trong quá trình giải quyết các vụ án chưa có điều luật áp dụng. Bên
cạnh đó, tâm lý sợ sai, sợ bị hủy án nên đã gây ảnh hưởng khơng nhỏ trong q
trình thực hiện áp dụng của các Thẩm phán; Khó khăn trong nhận thức, kinh
nghiệm thực tiễn của đội ngũ thẩm phán đã ảnh hưởng khơng nhỏ trong q trình áp
dụng các án lệ đã được ban hành; khó khăn trong nhận thức lẽ cơng bằng, tập quán
pháp…. Đặc biệt là sự thiếu thốn các văn bản văn bản hướng dẫn của cơ quan cấp
trên để từ đó tạo nên sự thống nhất mới có hướng áp dụng đúng đắn trong giải quyết
các vụ án dân sự trong tương lai.
Xuất phát từ thực tế trên, tác giả nhận thấy cần thiết phải có một nghiên cứu
cơ bản, chi tiết hơn về vấn đề “Căn cứ giải quyết vụ án dân sự khi chưa có điều luật
áp dụng”. Nhưng trong phạm vi đề tài nghiên cứu ứng dụng, tác giả chủ yếu tập
trung phân tích nghiên cứu làm rõ áp dụng “Tập quán” và “Lẽ công bằng” để giải
quyết các tranh chấp vụ án dân sự như thế nào, những khó khăn, bất cập và đề xuất
khi áp dụng, mà hiện nay chưa có văn bản phát luật nào hướng dẫn cụ thể, để làm
luận văn tốt nghiệp. Tác giả mong muốn luận văn này sẽ là nghiên cứu ứng dụng
trong việc Tòa án xét xử có áp dụng tập qn và lẽ cơng bằng và giá trị tham khảo
nhất định trong việc hoàn thiện quy định pháp luật.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Qua quá trình nghiên cứu nhận thấy chưa có cơng trình, bài viết nào nghiên
cứu sâu rộng về các khía cạnh áp dụng tập quán, lẽ công bằng trong giải quyết vụ án
tranh chấp dân sự. Các bài viết chủ yếu tập trung phân tích các khía cạnh đơn lẽ
trong việc áp dụng nguyên tắc hoặc bình luận để đăng trên các Tạp chí, Báo pháp
luật, sách, báo như:
* Một số nghiên cứu chung
Đỗ Văn Đại (2016), Bình luận khoa học - Những điểm mới của BLDS năm
2015, Nxb. Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, Thành phố Hồ Chí Minh. Với tài
liệu chuyên khảo trên đây, tác giả đã phân tích, nghiên cứu những điểm mới của

BLDS 2015, nhằm làm cho người đọc sự nhìn nhận một cách tổng quan và sâu hơn
về các quy định mới của pháp luật dân sự, đồng thời cũng đưa ra những đánh giá về
ưu, nhược điểm của các quy định mới trong BLDS 2015. Trong đó, phân tích điểm
mới của Điều 14 đó là: Bảo vệ quyền dân sự thông qua cơ quan có thẩm quyền; đặc
biệt nhấn mạnh khoản 2 Điều 14 BLDS 2015, về việc Tịa án khơng được từ chối
giải quyết vụ việc khi chưa có điều luật áp dụng, có liên quan đến áp dụng tập qn,
lẽ cơng bằng (Điều 5, Điều 6 của BLDS 2015);


3
Bài viết của Nguyễn Xuân Quang - Đoàn Luật sư Thành phố Hồ Chí Minh
Luật sư Phạm Tuấn Anh với tiêu đề “Tịa án khơng được từ chối giải quyết vụ án
dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng”3, chủ yếu bàn về điểm mới của BLDS
2015 về quyền con người được ghi nhận tất cả là sự thể chế hóa Hiến pháp 2013; đó
là “Tịa án không được từ chối giải quyết vụ án dân sự vì lý do chưa có điều luật để
áp dụng” và nêu lên một số vụ kiện như: Tranh chấp về mộ phần; đòi lại các giấy tờ
liên quan đến quyền sở hữu,… bị Tịa án từ chối vì khơng thuộc thẩm quyền; tuy
nhiên, tác giả chưa đi sâu phân tích áp dung tập qn, lẽ cơng bằng như thế nào
trong giải quyết vụ án dân sự;
Nguyễn Minh Tuấn, Bình luận khoa học – BLDS năm 2015,(2016) Nxb. Tư
pháp. Tác giả đã bình luận áp dụng tập quán theo Điều 5 của BLDS 2015; để cho
rằng pháp luật sở dĩ cho quy định này bởi vì pháp luật khơng phải là một cái gì đó đi
ra từ sự tưởng tượng của nhà làm luật, mà nó chính là những quy tắc xử sự hình thành
từ thực tiễn trong cuộc sống. Đồng thời, trong nội dung của tác phẩm cũng đề cập đến
lẽ công bằng theo quy định và nhận thức của các chủ thể bởi lẽ tại Việt Nam, trước
đây chưa có một văn bản nào quy định về nguyên tắc “lẽ cơng bằng” trong q trình
giải quyết vụ việc dân sự hay vụ án hình sự. Tuy nhiên, để bảo vệ quyền con người,
quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân Hiến pháp 2013 đã xác định TAND là cơ
quan xét xử, thực hiện quyền tư pháp, sứ mệnh của TAND được xác định là bảo vệ
công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa,

bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân. Trên cơ
sở quy định của Hiến pháp 2013 để nâng cao hiệu quả của hoạt động xét xử trong bảo
vệ quyền dân sự của chủ thể, bên cạnh việc thừa nhận áp dụng án lệ, lần đầu tiên
BLDS Việt Nam thừa nhận việc áp dụng nguyên tắc chung và lẽ công bằng để giải
quyết vụ, việc dân sự khi khơng có quy phạm để áp dụng trực tiếp, khơng có thỏa
thuận, khơng thể áp dụng tập qn hoặc áp dụng tương tự pháp luật.
Nguyễn Văn Cừ và Trần Thị Huệ đồng (chủ biên) cuốn: Bình luận khoa học
BLDS 2015 (NXB Công an nhân dân – Tháng 12/2016). Trong nội dung của sách đã
đề cập đến việc áp dụng án lệ, lẽ công bằng, tập quán pháp theo bình luận tại điều 4,
Điều 5, và Điều 6 của BLDS năm 2015 hiện hành.
Trần Anh Tuấn làm (chủ biên) cuốn Bình luận khoa học – BLTTDS năm
2015 (nhà xuất bản Tư pháp - đã bình luận Điều 45 của BLTTDS về nguyên tắc
3

Nguồn: truy cập lúc 20 giờ ngày 10/12/2019.


4
giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng là sự cụ thể
hóa nguyên tắc quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp được pháp
luật quy định tại Điều 4 của BLDS 2015.
Bên cạnh đó cịn có một số bài viết có liên quan, có thể kể đến như sau:
* Các nghiên cứu về tập quán pháp
- Nhận diện tập quán để áp dụng trong công tác xét xử vụ việc dân sự, hơn
nhân và gia đình của TAND: Tiếp theo kỳ trước và hết của tác giả Nguyễn Hải An 2018. TAND, TAND Tối cao, 6/2018, Số 12, tr. 6 – 14. Chỉ rõ và những nhận diện
áp dụng tập quán pháp, các căn cứ khi áp dụng tập quán pháp. Thực trạng và hướng
hoàn thiện trong quá trình áp dụng trong thực tế.
Một số vấn đề về áp dụng tập quán trong quan hệ hôn nhân và gia đình của
tác giả Nguyễn Phương Lan – 2016. Nhà nước và Pháp luật, Viện Nhà nước và
Pháp luật, 2016, Số 8 (340), tr. 31 – 38. Bài viết đã chỉ rõ những vấn đề trong quá

trình áp dụng tập quan trong lĩnh vực hơn nhân và gia đình ở nước ta hiện nay.
Một số tập quán điển hình điều chỉnh quyền và nghĩa vụ trong quan hệ dân
sự và thực trạng áp dụng tập quán trong công tác xét xử của TAND ở nước ta của
tác giả Lê Thị Hồng Thanh (2017) Thơng tin khoa học pháp lý, Viện Khoa học
pháp lý - Bộ Tư pháp, 2017, Số 5, tr. 32 – 63. Trong bài viết đã chỉ rõ, những tập
quá pháp điều hình nhằm điều chỉnh quan hệ xã hội trong công tác xét xử của
TAND, nếu những tập quán này phù hợp với mục tiêu điều chỉnh các quan hệ xã
hội của Nhà nước, nhiều Nhà nước sẽ sử dụng phương pháp thừa nhận, làm cho tập
qn đó trở thành quy tắc xử sự có tính bắt buộc chung được Nhà nước đảm bảo
thực hiện. Như vậy, để được coi là tập quán pháp thì bản thân quy phạm tập quán
đó bắt buộc phải được Nhà nước thừa nhận bằng một trong hai cách: hoặc thông
qua một quy định mang tính nguyên tắc cho mọi trường hợp, hoặc thông qua một
quy định chi tiết cho từng trường hợp cụ thể.
* Các nghiên cứu về lẽ công bằng
- Lẽ công bằng trong văn học dân gian và yêu cầu trong xây dựng, thực thi
pháp luật hiện nay của tác giả Đỗ Thúy Hằng (2019) Luật sư Việt Nam, Liên đoàn
Luật sư Việt Nam, 2019, Số 1+2, tr. 47 – 50. Bài viết đã đề cập đến việc tiếp cận lẽ
cơng bằng từ góc nhìn của văn học dân gian ở Việt Nam sẽ cho ta cái nhìn thân
thuộc, gần gũi, đi sâu vào tâm tư, đời sống của người dân, từ đó có những ứng xử
pháp luật phù hợp hơn - cả trong quá trình xây dựng pháp luật (lắng nghe ý kiến nhân
dân) cũng như trong quá trình thực thi pháp luật, quá trình phân xử các tranh chấp…


5
- Áp dụng lẽ công bằng để giải quyết tranh chấp dân sự của tác giả Phùng
Trung Tập (2017) tạp chí Kiểm sát, Viện Kiểm sát Nhân dân Tối cao, 2017, Số 11,
tr. 35 – 41. Nội dung bài viết tập trung vào việc áp dụng lẽ công bằng trong việc
giải quyết các tranh chấp dân sự ở nước ta hiện nay. Đồng thời, chỉ rõ những rào
cản trong quá trình áp dụng trong thực tế ở nước ta hiện nay. Đề xuất những giải
pháp nhằm hoàn thiện cũng như tăng cường hiệu quả việc áp dụng lẽ công bằng

trong q trình thực hiện.
Những nghiên cứu này tác giả có phân tích, làm rõ khái niệm, điều kiện áp
dụng, bất cập và đề xuất, mang tính chất chung. Chưa phân tích đi sâu vào thực tiễn
khi áp dụng trong từng bản án cụ thể, không chỉ rõ ra được khi áp dụng tập qn, lẽ
cơng bằng thì ai là chủ thể xác định tập quán, lẽ công bằng để điều chỉnh quan hệ
dân sự đó, q trình áp dụng gặp những khó khăn vướng mắc gì, thực tiễn khi áp
dụng để giải quyết các tranh chấp dân sự vận dụng như thế nào trong từng bản án,
quyết định của Tòa án, có những điểm nào bất cập hay khơng thì các tác giả chưa
chỉ ra cụ thể, mà mới nói ở khía cạnh các khái niệm và khái quát nội dụng điều luật,
cũng như bước đột quá, mạnh dạng của các nhà làm luật khi đưa áp dụng tập quán,
lẽ công bằng vào một điều luật cụ thể;
Đến nay, chưa có tổng kết thực tiễn qua hơn ba năm kể từ khi BLDS 2015 có
hiệu lực thi hành và cũng chưa có cơng trình khoa học nào nghiên cứu chun sâu
và đầy đủ về quy định: “Căn cứ giải quyết vụ án dân sự khi chưa có điều luật áp
dụng, trong trường hợp áp dụng tập quán, lẽ công bằng” và cũng chưa có văn bản
nào của TAND tối cao hướng dẫn cụ thể trong xét xử hiện nay. Do vậy, cần thiết
phải có một nghiên cứu ứng dụng về vấn đề này xuất phát từ công tác xét xử.
3. Mục đích nghiên cứu đề tài
Khi nghiên cứu đề tài, tác giả hướng tới mục đích chủ yếu là làm rõ việc
áp dụng tập quán và lẽ công bằng khi giải quyết vụ án dân sự, những vấn đề còn
bất cập trong thực tiễn xét xử, từ đó đưa ra các kiến nghị, đề xuất để hoàn thiện
pháp luật.
Tác giả mong rằng đề tài luận văn này sẽ trở thành một tài liệu ứng dụng có
giá trị nhất định trong việc xét xử các vụ án giải quyết tranh chấp hiện nay; khi mà
pháp luật dân sự chưa tiên liệu hết các phát sinh tranh chấp hiện nay trong đời sống
xã hội. Những hạn chế, bất cập và phương hướng, kiến nghị được tác giả đề cập
trong luận văn, với mong muốn sẽ góp phần trở thành nguồn tài liệu tham khảo hiệu
quả cho việc sửa đổi và hoàn thiện pháp luật.

6
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tƣợng nghiên cứu
Đối tượng của nghiên cứu của luận văn là những quy định của pháp luật dân sự
có liên quan và thực tiễn áp dụng tại Tòa án các cấp có thẩm quyền khi xét xử giải
quyết vụ án dân sự có vận dụng áp dụng tập qn, lẽ cơng bằng để giải quyết vụ án.
4.2. Phạm vi nghiên cứu
Tác giả chủ yếu tập trung phân tích, nghiên cứu về những nội dung liên quan
đến áp dụng tập quán và lẽ công bằng trong cách giải quyết vụ án dân sự. Đồng
thời, tác giả tập trung nghiên cứu các quy định của BLDS 2015, có đối chiếu với
BLDS 2005, các văn bản hướng dẫn thi hành trong hệ thống pháp luật dân sự Việt
Nam và đặt trong mối tương quan giữa các văn bản pháp luật hiện hành với những
phong tục tập quán, lẽ công bằng trong mối quan hệ của xã hội Việt Nam. Do luận
văn phục vụ cho vấn đề ứng dụng nên ngoài căn cứ lý thuyết còn được viện dẫn dựa
trên các sự việc, bản án, quyết định cụ thể của một số Tòa án đã áp dụng trong xét
xử để tạo tính thuyết phục về nội dung; từ đó, tác giả đưa ra quan điểm cá nhân và
kiến nghị, đề xuất. Trong quá trình nghiên cứu tác giả tập trung nghiên cứu tập quán
và lẽ công bằng để chỉ rõ những ưu điểm trong quá trình áp dụng, thực tế và rào cản
khi áp dụng đối với 02 quy định này trong quá trình giải quyết các vụ án dân sự
trong thực tế ở nước ta hiện nay.
Q trình hồn thành luận văn, tác giả đã sử dụng các phương pháp cụ thể
như: Phương pháp phân tích, đánh giá, nhận định, so sánh tổng hợp được sử dụng
xuyên suốt trong đề tài. Những phương pháp này không sử dụng độc lập mà đan
xen kết hợp với nhau.
Cụ thể:
- Đối với phương pháp phân tích tác giả sử dụng trong chương 1 và chương 2
để làm rõ các quy định hiện hành của pháp luật về việc khi nào thì căn cứ áp dụng
tập quán và lẽ công bằng để giải quyết vụ án dân sự. Đồng thời làm rõ áp dụng tập
quán, lẽ công bằng dựa trên cơ sở nào để giải quyết, tính pháp lý của tập quán và lẽ
công bằng được thừa nhận như thế nào. Thông qua việc áp dụng phương pháp phân

tích trên để chỉ rõ các cơ sở lý luận trong việc áp dụng tập quán và lẽ công bằng
trong thực tiễn tại các quốc gia và quá trình áp dụng ở Việt Nam.
- Phương pháp so sánh được áp dụng trong cả hai chương với một số nước
trên thế giới về áp dụng tập quán và lẽ công bằng, nhằm phân tích định hướng cho
các nội dung liên quan đến đề tài luận văn, bên cạnh đó sẽ bình luận án đã giải


7
quyết có áp dụng đến tập qn và lẽ cơng bằng; cũng như nêu lên thực trạng gặp
khó khăn đang giải quyết các vụ án dân sự khi áp dụng tập quán, lẽ công bằng. Tại
mỗi chương của đề tài tác giả sử dụng phương pháp phân tích, đánh giá, so sánh
cách giải quyết để tổng hợp khái quát nội dung trình bày và có kiến nghị, đề xuất
nhằm hồn thiện những quy định của pháp luật.
- Phương pháp nghiên cứu tài liệu tại chương 1 và chương 2 để nghiên cứu
các văn bản pháp luật có liên quan đến việc áp dụng tập quán và lẽ công bằng trong
quá trình giải quyết các tranh chấp dân sự; các đề tài khoa học, chương trình, dự án,
các bài báo đăng trên các tạp chí khoa học chuyên ngành. Đồng thời, thông qua việc
áp dụng các phương pháp để tổng hợp các số liệu thu thập, điều tra được tổng hợp,
phân tích làm cơ sở đánh giá thực trạng qua đó đánh giá về thành tựu, hạn chế để
đưa ra những giải pháp giải quyết vấn đề một cách cụ thể.
5. Ý nghĩa và giá trị ứng dụng của đề tài
Đề tài nghiên cứu dựa trên tình hình thực tiễn trong công tác xét xử hiện nay,
khi các tranh chấp trong xã hội ngày càng trở nên phổ biến và phức tạp, mà pháp luật
chưa tiên liệu hết. Đây là một nghiên cứu ứng dụng chỉ tập trung đi sâu vào phân tích
áp dụng tập qn, lẽ cơng bằng trong q trình giải quyết vụ án dân sự. Trong cơng
trình nghiên cứu của mình, tác giả cịn đi sâu phân tích những bất cập, vướng mắc từ
thực tiễn áp dụng pháp luật nên đề tài cịn có giá trị ứng dụng trong q trình giải
quyết tại Tịa án các cấp trong hệ thống TAND của Việt Nam và góp phần hồn thiện
những quy định của pháp luật trong giai đoạn BLDS mới sửa đổi, bổ sung cần có văn
bản hướng dẫn cụ thể trong áp dụng giải quyết mang tính đồng bộ và thống nhất.

Bên cạnh đó, các kiến nghị trong luận văn sẽ giúp ích cho các nhà làm luật
nghiên cứu, trong quá trình đề xuất sửa đổi, bổ sung các văn bản liên quan đến công
tác xét xử, đúng như tinh thần của BLTTDS và BLDS 2015 đó là: “Tịa án khơng
được từ chối giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật để áp dụng”; trong đó,
cho phép Tịa án vận dụng đến tập qn và lẽ công bằng để giải quyết vụ án dân sự.
6. Bố cục của đề cƣơng chi tiết
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung chính
của luận văn bao gồm 2 chương:
Chƣơng 1: Căn cứ áp dụng tập quán để giải quyết vụ án dân sự trong trường
hợp chưa có điều luật để áp dụng.
Chƣơng 2: Căn cứ áp dụng lẽ công bằng để giải quyết vụ án dân sự trong
trường hợp chưa có điều luật để áp dụng


8
CHƢƠNG 1
CĂN CỨ ÁP DỤNG TẬP QUÁN ĐỂ GIẢI QUYẾT VỤ ÁN DÂN SỰ
TRONG TRƢỜNG HỢP CHƢA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG
Khái niệm tập quán được hiểu là; “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ
ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ
thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa
nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc
trong một lĩnh vực dân sự”.4 Như vậy,tập quán là thói quen được hình thành và tồn
tại lâu dài trong đời sống xã hội. Một quy tắc xử sự để được thừa nhận là tập qn
thì quy tắc đó phải được một cộng đồng người gắn với một phạm vi lãnh thổ nhất
định hoặc một lĩnh vực hoạt động xã hội thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong đời
sống. Tập quán bao gồm nhiều loại, có thể là tập quán của một vùng, miền, dân tộc,
cộng đồng dân cư hoặc trong lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội, tập quán có
thể là tập quán trong nước hoặc tập quán quốc tế. Tập quán chỉ được thừa nhận áp
dụng để điều chỉnh các quan hệ dân sự khi đảm bảo các điều kiện sau:

Thứ nhất, tập quán phải có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của
cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể: Tập qn để được thừa nhận thì
tập qn đó phải mang tính quy phạm, là chuẩn mực cho hành vi ứng xử của các
bên tham gia quan hệ dân sự, nói cách khác tập qn có tính khn mẫu, tiêu chuẩn
để xác định giới hạn và đánh giá hành vi. Chẳng hạn, ở Miền tây Nam bộ có tập
quán cố đất (tức người có đất ruộng trồng lúa cố cho người khác được làm trên thửa
đất của mình, và người đó có trách nhiệm trả một khoản tiền hay số vàng nào đó
trong một thời gian do hai bên thỏa thuận hoặc cố đến khi nào có tiền, vàng thì được
chuộc lại); hoặc tập qn trong quan hệ hơn nhân và gia đình trước đây có tập qn
ở rể (tức khi cưới vợ thì chú rể phải ở nhà gái 2 năm hoặc 3 năm, thì mới được đưa
vợ về nhà trai sinh sống). Như vậy, có thể thấy rằng các tập quán này đều chứa
đựng nội dung cụ thể, nó hàm chứa về quyền và nghĩa vụ của các bên trong các
quan hệ, nên các bên hiểu được và thực hiện được các quyền và nghĩa vụ của mình.5
Thứ hai, tập qn phải có nguồn gốc. Điều này có nghĩa là tập quán xuất
phát từ vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư nào hoặc lĩnh vực nào của đời sống
xã hội. Điều này có ý nghĩa rất quan trọng, bởi đây sẽ là căn cứ để chọn lựa tập
4

Khoản 1 Điều 5 của BLDS2015.
Đỗ Văn Đại (2016), Bình luận khoa học – Những điểm mới của BLDSnăm 2015, Nxb. Hồng Đức – Hội
Luật gia Việt Nam, Thành phố Hồ Chí Minh.
5


9
quán áp dụng mà còn là giải pháp để giải quyết những tình huống xung đột trong
tập qn. Ví dụ như: Tập quán của người dân tộc Cơ Ho tại tỉnh Lâm Đồng thì khi
người chủ thả rơng súc vật, để gia súc của mình gây thiệt cho người khác thì phải
bồi thường thiệt hại xảy ra. Hình thức bồi thường lấy vật đổi vật (ví dụ gia súc gây
thiệt hại cho nhà khác 5 tạ thóc, thì người chủ cùng phải bồi thường lại 5 tạ thóc);

cịn người dân tộc Thái, Mông, Dao tại tỉnh Lai Châu bị con vật của người khác vào
phá vườn thì có thể bắt và gọi chủ đến phạt, tùy quy định của Bản mà bị phạt có thể
50.000 đồng cao nhất 150.000 đồng; Người dân tộc Bana tại tỉnh Gia Lai xác lập
quyền sở hữu đối với vùng đất mình khai hoang bằng cách cắm cây (hai cây buộc
thành dấu cộng)6.
Thứ ba, tập qn phải là một thói quen được hình thành, thừa nhận và áp
dụng rộng rãi trong đời sống xã hội: Tập qn được hiểu nơm na đó là một thói
quen phải bắt nguồn từ lao động sản xuất, sinh hoạt thường ngày của con ngườivà
phát triển thành nề nếp trong cuộc sống, được cộng đồng xã hội thừa nhận và lưu
truyền từ đời này sang đời khácvà được lặp đi lặp lại nhiều lần trong xã hội vào thời
điểm áp dụng và phải manh tính liên tục. 7
Tập quán để được thừa nhận áp dụng với tư cách là nguồn của luật, thì tập
qn khơng chỉ phải đảm bảo những điều kiện nhất định mà việc áp dụng tập quán
còn phải tuân theo những nguyên tắc nhất định nhằm đảm bảo tính pháp lý, tránh sự
áp dụng tùy tiện trong giải quyết vụ án.
* Các nguyên tắc dụng tập quán để giải quyết vụ án khi chưa có điều luật áp
dụng được quy định tại khoản 1 Điều 45 của BLTTDS2015, thì tập quán được áp
dụng để giải quyết vụ án dân sự như sau: “Tòa án áp dụng tập quán để giải quyết vụ
việc dân sự trong trường hợp các bên khơng có thỏa thuận và pháp luật khơng có
quy định. Tập qn khơng được trái với các ngun tắc cơ bản của pháp luật dân
sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật dân sự. Khi yêu cầu Tịa án giải quyết vụ việc
dân sự, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng.
Tịa án có trách nhiệm xác định giá trị của tập quán bảo đảm đúng quy định tại
Điều 5 của Bộ luật dân sự. Trong trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán
khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát
sinh vụ việc dân sự”.
6

Nguyễn Hải An (2018), “Nhận diện tập quán để áp dụng trong công tác xét xử vụ việc dân sự”, Tạp Chí hơn
nhân và gia đình của TAND: Tiếp theo kỳ trước và hết.

7
Nguyễn Phương Lan (2017), “Một số vấn đề về áp dụng tập quán trong quan hệ hôn nhân và gia đình”.


10
Tại khoản 2 Điều 5 của BLDS quy định: “Trường hợp các bên khơng có thỏa
thuận và pháp luật khơng có quy định thì có thể áp dụng tập qn nhưng tập quán
áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định
tại Điều 3 của Bộ luật này”.
Có thể thấy, đây là một quy định nhằm hạn chế những “kẽ hở” của pháp luật dân
sự, bảo đảm giải quyết triệt để nhất các quan hệ pháp luật dân sự xảy ra trên thực tế. Sở
dĩ có quy định này bởi vì pháp luật khơng phải là cái gì đó đi ra từ tưởng tượng của các
nhà làm luật, mà nó chính là quy tắc xử sự hình thành từ thực tiễn cuộc sống. Tức các
nhà làm luật căn cứ vào các quan hệ phát sinh trên thực tế cuộc sống, để ban hành ra
BLDS và các văn bản pháp luật khác nhằm điều chỉnh các quan hệ đó. Tuy nhiên, đời
sống xã hội rất đa dạng và ngày càng phát triển không ngừng, đồng thời quá trình ban
hành cũng như sửa đổi, bổ sung một văn bản thường diễn ra trong một thời gian dài,
nên nhiều văn bản không theo kịp với tốc độ phát triển của đời sống xã hội. Điều này
đồng nghĩa với việc có những quan hệ mới hình thành mà BLDS chưa kịp sửa đổi, bổ
sung hoàn thiện. Chính vì vậy, dễ dẫn đến tình trạng có quan hệ chưa có quy phạm
pháp luật điều chỉnh hoặc các quy phạm pháp luật chưa ban hành ra không đủ để điều
chỉnh tất cả các quan hệ mới phát sinh trong đời sống. Do đó, quy định về áp dụng tập
quán để giải quyết các quan hệ dân sự là hoàn toàn phù hợp và cần thiết.
Theo quy định của điều luật này, khi khơng có quy định để điều chỉnh quan hệ
phát sinh và các bên khơng có thỏa thuận để giải quyết thì có thể áp dụng tập quán để
giải quyết. Vấn đề nằm ở hai từ “có thể”, tức là khơng phải trường hợp nào khơng có
quy định và các bên khơng có thỏa thuận thì chúng ta cũng được áp dụng tập quán.
Để có thể áp dụng tập quán vào giải quyết các quan hệ đòi hỏi tập qn đó phải được
hình thành và được lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài và được thừa nhận,
áp dụng rộng rãi như một quy tắcxử sự bắt buộc, có nội dung rõ ràng tại một địa

phương, một cộng đồng, một ngành nghề, một lĩnh vực hoạt động nhất định. Đồng
thời tập qn đó khơng được trái với các nguyên tắc cơ bản quy định trong Bộ luật
dân sự. Ví dụ: Pháp luật khơng có quy định một chục bằng bao nhiêu, nên mỗi địa
phương xác định khái niệm một chục một cách khác nhau; Ở miền Bắc, thì một chục
được hiểu là mười; Ở miền Nam, một chục lại được hiểu là mười hai hoặc mười bốn.
Do đó, khi xảy ra tranh chấp liên quan đến khái niệm một chục thì tập quán tại nơi
xảy ra tranh chấp sẽ được áp dụng để giải quyết tranh chấp8.
8

Nguyễn Minh Tuấn (Chủ biên), Bình luận khoa học BLDS của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam
năm 2015.


11
Như vậy, việc áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự nói chung
và vụ án dân sự nói riêng phải tuân theo những nguyên tắc nhất định nhằm đảm bảo
tính pháp lý và tránh sự tùy tiện với điều kiện nhất định sau:
Thứ nhất, tập quán được áp dụng khi “các bên khơng có thỏa thuận và pháp
luật khơng có quy định”. Theo pháp luật hiện hành, thì việc áp dụng pháp luật để
giải quyết vụ án là ưu tiên hàng đầu, kế đến mới áp dụng tập quán. Điều này hoàn
toàn phù hợp với tinh thần thượng tơn pháp luật, mọi cơng dân đều bình đẳng trước
pháp luật. Bởi vì, bản chất của tập quán là quy tắc xử sự chung của một cộng đồng
nhất định, chứ khơng mang tính bắt buộc với tất cả mọi người. Vì vậy, pháp luật
quy định thứ tự áp dụng tập quán như hiện nay là hợp lý và tập quán để được Tòa
án áp dụng giải quyết vụ án dân sự chỉ trong trường hợp các bên không có thỏa
thuận và pháp luật khơng quy định. Về cơ bản thì tập qn phải có nguồn gốc rõ
ràng, tức là, phải xác định được tập quán đó thuộc vùng, miền, dân tộc, cộng đồng
dân cư nào hoặc thuộc lĩnh vực nào của đời sống dân sự. Điều này có ý nghĩa rất
quan trọng, bởi đây không chỉ là căn cứ để lựa chọn tập quán áp dụng mà còn là giải
pháp để giải quyết những tình huống xung đột trong áp dụng tập quán. Theo BLDS

2015 thì pháp luật được ưu tiên áp dụng đầu tiên, hay nói một cách chính xác hơn
pháp luật có giá trị bắt buộc phải áp dụng, khi đã có quy định pháp luật thì tập qn
khơng được áp dụng. Theo BLDS 2015 thì đã có sự ưu tiên thừa nhận thỏa thuận
của các bên hơn trong việc thiết lập, thực hiện các quan hệ dân sự so với việc áp
dụng các quy định pháp luật. Sự thay đổi này theo chúng tôi là phù hợp với bản chất
của quan hệ dân sự, đảm bảo tốt hơn quyền tự do, tự nguyện, thỏa thuận, cam kết
trong xác lập quan hệ dân sự của các chủ thể
Thứ hai, tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật
dân sự tại Điều 3 của BLDS 20159, tiêu chí này hồn tồn phù hợp. Bởi lẽ, mỗi
vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực xã hội tồn tại những
9

1. Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, khơng được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử; được pháp
luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản.
2. Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự
nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức
xã hội có hiệu lực thực thi đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng.
3. Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự một cách thiện chí,
trung thực.
4. Việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự khơng được xâm phạm đến lợi ích quốc gia,
dân tộc, lợi ích cơng cộng, quyền và lợi ích người khác.
5. Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ dân sự.


12
sắc thái, nét văn hóa truyền thống dân tộc10 riêng đan xen lẫn nhau, nên không tránh
khỏi những phong tục tập quán trái ngược nhau và trái các nguyên tắc cơ bản của
pháp luật dân sự được quy định tại Điều 3 của BLDS. Tòa án chỉ áp dụng tập quán
để giải quyết các tranh chấp dân sự mà pháp luật chưa có điều chỉnh, nếu như việc

áp dụng tập qn khơng làm ảnh hưởng đến sự bình đẳng, tự nguyện của các bên
cũng như lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích cơng cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của
người khác. Thói quen đó được hình thành từ cuộc sống, là kết quả của quá trình
trải nghiệm của các thành viên trong cộng đồng. Hình thức tồn tại chủ yếu của tập
quán là thông qua thực hành xã hội mà lưu truyền từ đời này sang đời khác. Tuy
nhiên, cần phải lưu ý rằng, thói quen xử sự của một cá nhân không được cộng đồng
thừa nhận và áp dụng rộng rãi thì khơng phải là tập qn. Ví dụ, một người có thói
quen đọc sách vào mỗi buổi sáng, thói quen này khơng phải là tập qn vì nó chỉ là
thói quen của cá nhân. Để được cơng nhận là tập qn thì thói quen đó bắt buộc
phải được một cộng đồng người gắn với một phạm vi lãnh thổ nhất định hoặc một
lĩnh vực hoạt động xã hội thừa nhận và sử dụng rộng rãi. Tập quán được áp dụng
phải đảm bảo cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, khơng được lấy bất kỳ lý do nào
để phân biệt đối xử. Các quy định tập quán khơng đảm bảo điều kiện này thì sẽ
khơng được phép áp dụng. Chẳng hạn, tập quán phạt vạ khi vợ, chồng ly hôn, tập
quán chỉ để lại thừa kế cho con gái, hay tập qn nếu nhà trai khơng có tiền cưới và
đồ sính lễ, thì sau khi kết hơn, người con rể buộc phải ở rể để trả công cho bố mẹ
vợ… là những tập quán thể hiện sự bất bình đẳng về giới hay ít nhiều ảnh hưởng
đến quyền tự do của vợ chồng thì sẽ khơng được phép áp dụng. Tập quán được áp
dụng không được trái đạo đức xã hội. Trước khi có nhà nước và pháp luật thì bản
thân các quan hệ xã hội đã được điều chỉnh bằng các loại quy phạm xã hội khác
trong đó khơng thể khơng kể đến các quy phạm đạo đức. “Trong xã hội có hay
khơng có nhà nước thì đạo đức ln là kim chỉ nam cho hành động và là nền tảng để
xã hội phát triển bền vững”. Vì vậy, việc áp dụng tập qn khơng được trái đạo đức
xã hội. Điều này có nghĩa là một tập qn trái đạo đức xã hội thì khơng thể được áp
dụng làm chuẩn mực ứng xử cho các quan hệ dân sự và nếu một quan hệ dân sự
được thiết lập dựa trên một tập quán trái đạo đức xã hội thì quan hệ đó bị coi là bất
hợp pháp.
10

Điều 7 của Luật Hơn nhân và Gia đình năm 2014 quy định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định

và các bên khơng có thỏa thuận thì áp dụng tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với
nguyên tắc quy định tại Điều 2 và vi phạm điều cấm của luật này quy định”.


13
1.1. Tập qn phải là thói quen đƣợc hình thành, thừa nhận và áp dụng
rộng rãi trong đời sống xã hội
Trong thực tiễn áp dụng tập quán pháp để giải quyết các tranh chấp dân sự
phát sinh trong thực tế, thơng qua hoạt động nghiên cứu có thể chỉ rõ những kết quả
đạt được và vướng mắc trong quá trình thực hiện. Tập quán, sau khi được xác định
có giá trị như những quy tắc xử sự có giá trị bắt buộc chung, từ đó xác định quyền
và nghĩa vụ dân sự của các chủ thể. Cụ thể như sau:
Vụ án thứ nhất11: “Tranh chấp đòi lại tài sản tặng cho”, nguyên đơn bà Cao
Thị Bạch H; bị đơn bà Hà Thị S và chị Lương Thị Thiên T: Bà H kiện bà S đòi lại
số tiền 50.000.000 đồng tiền đưa để tổ chức lễ cưới cho anh Lê Văn X và chị Lương
Thị Thiên T, vì bà S đã thất hứa trong việc tổ chức lễ cưới và đòi chị T số tiền
20.000.000 đồng tiền đưa để chụp hình, quay phim, trang điểm cô dâu, mâm bàn
trong đám cưới, vì chị T khơng làm trịn bổn phận con dâu.
Bản án dân sự sơ thẩm số 75/2018/DS-ST ngày 05 tháng 7 năm 2018 của
TAND huyện Cờ Đỏ, thành phố Cần Thơ, đoạn [2] có nhận định: “Việc bà Cao Thị
Bạch H cho rằng nhà gái không lo lễ cưới chu đáo và đòi bà Hà Thị S phải trả lại
số tiền mà bà đã đưa 50.000.000đ là khơng có căn cứ. Pháp luật cũng như phong
tục, tập quán cũng không quy định trường hợp vợ chồng ly hơn thì nhà gái có trách
nhiệm trả lại tiền mà nhà trai đã đưa cho nhà gái để lo tổ chức lễ cưới” và“việc
nhà trai giao tiền cho nhà gái chuẩn bị tiệc cưới là hoàn toàn tự nguyện, điều này
phù hợp với tuyền thống và phong tục, tập quán của Nhà nước về cưới hỏi”. Với
lập luận này, Tòa án đã xử không chấp nhận yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn;
- Những vấn đề đặt ra của vụ án: Tòa án đã áp dụng tập quán để đánh giá
chứng cứ đó là, phong tục, tập quán không quy định trường hợp vợ chồng ly hơn thì
nhà gái có trách nhiệm trả lại tiền mà nhà trai đã đưa cho nhà gái để lo tổ chức lễ

cưới, để cho rằng việc nhà trai (bà H) kiện đòi lại số tiền 50.000.000 đồng là khơng
có căn cứ và sau đó Tịa án cũng dùng chính phong tục tập quán để cho rằng số tiền
nhà trai đưa nhà gái hoàn toàn tự nguyện phù hợp phong tục tập quán; Như vậy,
chúng ta thấy rằng cùng một phong tục tập quán về nội dung nhưng Tịa án đã vận
dụng ở hai khía cạnh khác nhau là chấp nhận và không chấp nhận cho một sự việc;
Tuy nhiên, theo tác giả Tòa án nhận định ở vế sau cho rằng “phong tục, tập
quán của nhà nước về cưới hỏi” nhận định này khơng chính xác; Bởi lẽ, hiểu theo

11

Phụ lục số 01 của toàn bộ nội dung bản án, ở phần phụ lục của luận văn.


14
cách này thì vơ hình chung “nhà nước” là chủ thể trong phong tục, tập quán về cưới
hỏi là hoàn tồn khơng đúng, nếu của “nhà nước” thì sẽ trở thành văn bản luật do
nhà nước ban hành, thì sẽ khơng có việc áp dụng tập qn trong trường hợp này;
Bởi vì, nguyên tắc áp dụng tập quán là khi quan hệ dân sự đó có tranh chấp xảy ra
mà chưa có điều luật điều chỉnh; trong khi khơng có bất kỳ viện dẫn nào có quy
định tập quán này do nhà nước ban hành hay danh mục của nhà nước công bố tập
quán về tiền đi tiệc cưới của họ nhà trai là khơng được địi lại. Tịa án áp dụng tập
quán nhưng không chứng minh được nội dung của tập quán có nguồn gốc có từ đâu;
có được lặp đi, lặp lại nhiều lần và được thừa nhận trong xã hội hay không, nên
cách nhận định của bản án nêu trên là khó thiết phục. Trong thực tế, tục cưới hỏi
của mỗi vùng miền có sự khác biệt, trong trường hợp này thì việc đưa tiền cho nhà
gái tổ chức lễ cưới trong trường hợp này xuất phát từ yêu cầu tự nguyện của nhà trai
trong việc tổ chức lễ cưới. Tương tự, liên quan đến trường hợp hai gia đình có con
trai và con gái dự kiến kết hôn, đã tổ chức lễ hỏi và nhà trai mang sính lễ đến nhà
gái nhưng sau đó hơn ước bị hủy bỏ, nhà trai yêu cầu nhà gái trả lại lễ vật. Có Tịa
án xác định đây là quan hệ hợp đồng tặng cho có điều kiện, một số Tòa án lại cho

rằng đây loại tranh chấp đặc biệt chứ khơng phải tranh chấp hợp đồng. Những Tịa
án coi đây là hợp đồng tặng cho thì thường căn cứ vào tập quán để giải quyết; Điển
hình vụ án tranh chấp có nội dung như sau: Gia đình nhà trai kiện địi lại nhà gái
sính lễ cho trong ngày tổ chức lễ hỏi, mà nhà trai đã mang qua cho bao gồm: hoa
tai, dây chuyền, vòng đeo tay và tiền cho cô dâu may trang phục cưới.
Tại Nghị định số 126/2014/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2014 của Chính
phủ quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật hơn nhân và gia đình,
quy định chi tiết về áp dụng tập quán về hôn nhân và gia đình, đã giao cho Ủy ban
nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương trong thời hạn 03 năm, kể từ ngày
Nghị định này có hiệu lực12 phải có trách nhiệm xây dựng, trình Hội đồng nhân dân
cùng cấp phê duyệt danh mục các tập quán về hôn nhân và gia đình được áp dụng
tại địa phương; Như vậy, Nghị định này đã xác định chủ thể để xác định tập qn áp
dụng về hơn nhân và gia đình là Hội đồng nhân dân cùng cấp. Theo tác giả được
biết kể từ khi Nghị định có hiệu lực thi hành cho đến nay đã hơn 04 năm, nhưng
chưa có Hội đồng nhân dân cấp tỉnh, thành phố thuộc Trung ương nào công bố danh
mục các tập quán về hôn nhân và gia đình được áp dụng tại địa phương13.
12
13

Chính Phủ (2014) Nghị định 126/2014/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2014 của Chính phủ.
Chính phủ (2014) Khoản 1 Điều 6 của Nghị định 126/2014/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2014 của Chính phủ.


15
Vụ án thứ hai14: Tại Bản án số 42/2010/DS-ST ngày 15 tháng 6 năm 2010 của
TAND huyện Châu Thành, tỉnh Long An đã xác định: “Theo tập quán địa phương
hoa tai và tiền cho cô dâu may trang phục cưới là bắt buộc nên bà Thoa được quyền
giữ lại. Các tài sản khác mà bà Thoa đang quản lý là một dây chuyền 05 chỉ vàng
24k, một vòng đeo tay (lắc) 05 chỉ vàng 24k bà Thoa phải hoàn trả lại cho ông Thát”.
- Những vấn đề đặt ra của vụ án: Vấn đề đặt ra là, tại sao nhà trai mang lễ vật

qua nhà gái ngồi đơi hoa tai; tiền may trang phục cưới thì cịn vịng đeo tay và dây
chuyền bằng vàng lại phải trả lại; trong khi các món đồ trang sức này cùng chung
mục đích, ý nghĩa là của nhà trai mang sang tặng cô dâu theo dân gian gọi là “Lễ đính
hơn”. Tịa án viện dẫn là theo tập quán ở địa phương, chứ thực chất tập qn này có
tách bạch lễ vật đính hơn bao gồm những lễ vật gì khơng, thì chưa chứng minh được,
mà theo Tác giả là do khả năng kinh tế của gia đình nhà trai và tình cảm nhà trai đối
với nhà gái mà đi lễ vật ít hay nhiều; còn tập quán cũng chưa đặt ra quy tắc trước khi
cưới vợ, họ nhà trai phải đi đủ những món tài sản nào và có giá trị bao nhiêu để thì
nhà giá mới chịu; tuy nhiên, ở đây thỏa mãn được điều kiện là tục cưới hỏi được hình
thành từ lâu đời, là khi cưới hỏi thì phải có lễ vật khơng ít thì nhiều (trừ một số ngoại
lệ do yêu sách nhà gái đưa ra và trong thực tế có xảy ra) và mặc nhiên được thừa
nhận rộng rãi trong xã hội, được tồn tại trong tục cưới hỏi từ rất lâu đời;
Điều này, thực tế chưa được kiểm chứng và từng địa phương tập quán về lễ
vật đính hơn được hiểu là q tặng cho riêng cơ dâu; hay cho cả họ nhà gái hay đã
phát sinh tài sản chung vợ chồng (mặc dù lễ cưới chính thức chưa được tổ chức)
đều chưa được thống nhất làm rõ trong tập quán, nên việc vận dụng tập quán trong
xét xử hay vận dụng tương tự pháp luật để giải quyết vẫn cịn tranh luận. Điển hình
vụ án sau, Tòa án cũng xác định quan hệ tranh chấp “Hợp đồng tặng cho tài sản”,
nhưng khi xét xử lại không áp dụng tập quán mà áp dụng pháp luật tương tự để giải
quyết và chính gì khơng áp dụng tập quán, nên quan điểm giải quyết và hậu quả
pháp lý vẫn đến khác nhau, là một minh chứng cho việc áp dụng tập quán chưa nhất
quán vẫn đến hệ lụy khác nhau. Điển hình vụ án dưới đây.
Vụ án thứ ba15: Bản án dân sự sơ thẩm số 13/2018/DS-ST ngày 24 tháng 5
năm 2018 của TAND huyện Hồng Ngự, tỉnh Đồng Tháp đã xét xử có nội dung
tranh chấp như sau: “Tại ngày lễ đính hơn (đám nói) gia đình nhà trai là ông H đã
sang nhà gái bà T và đã cho bà T sính lễ gồm: 40.000.000 đồng tiền phụ đám nói,
14
15

Phụ lục số 02 của tồn bộ nội dung bản án, ở phần phụ lục của luận văn.

Phụ lục số 03 của nội dung bản án, ở phần phụ lục của luận văn.


16
42,5 chỉ vàng 24k (trong đó: 01 dây chuyền 10 chỉ; 01 lắc tay 10 chỉ; 01 kiềng cổ 07
chỉ; 01 vòng tay 03 chỉ; 19 chiếc nhẫn chơn tương đương 12,5 chỉ và đơi bơng hột
xồn trị giá 23.000.000 đồng)”. Sau đó, hai bên xảy ra mâu thuẫn khơng thể làm
đám cưới được, nên Tịa án đã đình chỉ phần này, chỉ xem xét giải quyết tài sản còn
là 42,5 chỉ vàng 24k và đơi bơng hột xồn 03 ly trị giá 23.000.000đồng (Q trình
giải quyết ơng H rút lại yêu cầu khởi kiện số tiền 40.000.000đồng)
- Những vấn đề đặt ra của vụ án: Tòa án cho rằng, lễ cưới không diễn ra là
do bà T, ông H cùng gia đình hai bên khơng thơng cảm, cùng nhau chia sẽ, lắng
nghe mong ước nguyện vọng lẫn nhau, trong khi ông H và bà T đều tự nguyện yêu
thương nhau, nhằm mục đích chứng minh khơng phải lỗi hồn tồn do bà T. Do đó,
ơng H kiện địi lại tồn bộ vàng cưới đã cho trong ngày lễ đính hôn là chưa phù hợp
quy định tại khoản 3 Điều 46216 của BLDS 2015. Như vậy, Tịa án khơng xem xét
áp dụng tập quán để giải quyết, mà diện vẫn pháp luật để xác định đây là “Tài sản
tặng cho có điều kiện”, để xem xét đánh giá chứng cứ trong vụ án và cho rằng bà T
không chứng minh được tài sản này cho riêng bà T trong ngày lễ đính hơn mà xác
định đây là tài sản do nhà trai tặng cho chung ông H, bà T trong ngày lễ đính hơn,
nên căn cứ pháp luật dân sự xác định đây là hợp đồng tặng cho tài sản và xác định
sở hữu chung theo phần nên chia đều mỗi bên nhận ½ tài sản. Bà T có trách nhiệm
trả lại cho ông H số tài sản là 21 chỉ 2,5 phân vàng 24k và 11.500.000 đồng. Thông
thường tập quán về việc trao tiền hồi môn hoặc trao vàng trong ngày cưới, đính hơn
cho cơ dâu, chú rể ln được xem xét và thừa nhận rộng rãi trong xã hội. Tuy nhiên,
tại mỗi vùng miền thì số vàng, tiền này sẽ được xem xét khác nhau và được trao cho
cô dâu, chú rể như là quà mừng thể hiện sự chúc mừng đối với hôn lễ của hai bên.
Việc trao tặng quà là hoàn toàn tự nguyện, mặc dù tại một số địa phương thì ngồi
phần q là tiền, vàng cho cơ dâu, chú rể thì có thêm một số tập tục là “lễ đen” là
một số tiền nào đó với mục đích là cảm ơn gia đình cơ dâu đã ni nấng cơ dâu và

được gia đình chú rể trao vào lễ ăn hỏi, rước dâu.
* Nhận xét khó khăn, vướng mắc
Những bất cập trong việc áp dụng tập quán pháp đối với 03 bản án trên có thể
xem xét dưới một số góc độ sau:
Một là, bất cập trong việc xác định quan hệ pháp luật và áp dụng đường lối
để giải quyết; đó là, cùng nội dung tranh chấp liên quan đến lễ vật đính hơn của nhà
16

Điều 462 của BLDS2015: Tặng cho tài sản có điều kiện, tại khoản 3 quy định: “Trường hợp phải thực hiện
nghĩa vụ sau khi tặng cho mà bên được tặng cho khơng thực hiện thì bên tặng cho có quyền đòi lại tài sản vả
yêu cầu bồi thường thiệt hại”.


17
trai mang qua cho nhà gái trong lễ đính hơn (địa phương gọi là đám nói) tại các địa
phương. Việc xác định các quan hệ pháp luật và áp dụng tập quán pháp để giải
quyết những tranh chấp dân sự có áp dụng tập quán pháp; hậu quả sẽ dẫn đến có
Tịa án áp dụng tập qn, có Tịa án áp dụng điều luật để giải quyết nên kết quả giải
quyết khác nhau;
Hai là, trong quá trình áp dụng tập quán phán để giải quyết các tranh chấp
dân sự có Tòa án xác định tranh chấp “đòi tài sản tặng cho”, có Tịa án xác định
tranh chấp “hợp đồng tặng cho tài sản”; có Tịa án áp dụng tập qn để giải quyết,
nhưng lại có Tịa án áp dụng tương tự pháp luật để giải quyết, dẫn đến kết quả giải
quyết khác nhau rõ rệt. Do đó, địi hỏi TAND tối cao có hướng dẫn cụ thể trong
việc áp dụng tập quán trong vấn đề này, để có đường lối giải quyết thống nhất, chứ
không nên tùy tiện áp dụng vẫn đến pháp quyết của Tòa án trái chiều nhau là khơng
ổn định về mặt pháp lý và tính cơng bằng trong xã hội.
Ba là, chưa thống nhất trong cách nhận thức của Tòa án trong việc xác áp
dụng tập quán, dẫn đến cách hiểu và tư duy nhận thức của mỗi Thẩm phán có khác,
làm cho đường lối xét xử chưa nhất quán.

* Giải pháp, kiến nghị: Cần quy định cụ thể, trực tiếp và đưa ra một cơ chế
quản lý mạnh mẽ về hoạt động này để phù hợp với quy định của hệ thống pháp luật
áp dụng tập quán trong các giao dịch dân sự trong thực tế.
Theo quy định của pháp luật Việt Nam về áp dụng tập quán trong các giao
dịch dân sự thì việc chấm dứt hoạt động này các tổ chức, cá nhân có quyền thực
hiện việc áp dụng tập quán trong các giao dịch dân sự được ghi nhận trong các quan
hệ dân sự dựa trên nguyên tắc tự thỏa thuận và không trái với các quy định của pháp
luật. Trong thực tế, việc tự nguyện thực hiện các tập quán pháp trong các mối quan
hệ dân sự cần phải được pháp điển hóa thành các quy định của pháp luật để từ đó
làm cơ sở pháp lý trong việc áp dụng trong thực tế giải quyết tranh chấp ở Việt Nam
hiện nay. Bên cạnh đó, cơ quan, tổ chức theo quy định của pháp luật về tố tụng dân
sự có quyền tự mình u cầu tồ án áp dụng tập qn trong các giao dịch dân sự.
Như vậy, quyền yều cầu chấm dứt việc áp dụng tập quán trong các giao dịch dân sự
là khá rộng nhằm đảm bảo quyền lợi của các chủ thể trong mối quan hệ áp dụng tập
quán trong các giao dịch dân sự. Đồng thời, cần xem xét thói quen nào là thói quen
hình thành, áp dụng, thừa nhận trong cộng đồng dân cư và được người dân thừa
nhận là tập quán pháp. Tác giả đề xuất cần phải hệ thống quá các tập quán pháp và
có sự thừa nhận của nhân dân để từ đó là nền tảng cho việc điều chỉnh, áp dụng


18
trong thực tiễn các mối quan hệ xã hội và quá trình giải quyết tranh chấp. Đồng
thời, trong quá trình áp dụng về tập quán pháp thì TANDTC cần xây dựng các
nguồn án lệ, các văn bản hướng dẫn về trình tự, thủ tục áp dụng tập quán pháp trong
giải quyết các tranh chấp phát sinh và phải được công bố rộng rãi để làm nền tảng
cho quá trình áp dụng cho các TAND các địa phương trong toàn quốc.
Theo tác giả nhìn nhận một cách tổng thể là một trong những quy định mang
tính chất quan trọng nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp khi tham gia vào quan
hệ được pháp luật dân sự điều chỉnh. Dưới góc nhìn của vấn đề chấm dứt áp dụng
tập qn trong các giao dịch dân sự thì đây chính là căn cứ pháp lý cụ thể để tạo cơ

sở cho việc tham gia của các bên khi áp dụng tập quán trong các giao dịch dân sự
trong thực tế nói chung. Việc quy định theo hướng mở khi không quy định rõ cụ thể
cơ quan nào là điều cần thiết bởi có rất nhiều cơ quan có trách nhiệm trong vấn đề
này. Tập quán là những thói quen lặp đi, lặp lại và được thừa nhận rộng rãi, do đó,
việc tăng cường áp dụng các thói quen và được thừa nhận rộng rãi cần được chú ý.
Cần tuyển chọn và áp dụng các tập quán đáp ứng với yêu cầu xây dựng và phát triển
nguồn án lệ cần được chú trọng và phát triển.
Mặt khác, trong hoạt động áp dụng quy định về tập quán pháp cần thiết phải có
sự tham gia của cơ quan QLNN có thẩm quyền trong việc tham gia trong công tác bảo
vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên trong quan hệ dân sự nói chung. Đồng thời,
có sự kiểm tra, giám sát, phối hợp thực hiện trong công tác QLNN về các vấn đề có
liên quan đến áp dụng tập quán trong các giao dịch dân sự nói chung. Nâng cao tinh
thần trách nhiệm của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cũng như phối hợp trong
công tác bồi dưỡng cán bộ trong hoạt động thực hiện vấn đề này một cách cụ thể.
1.2. Tập quán phải rõ ràng để xác định đƣợc quyền và nghĩa vụ của các
bên trong quan hệ dân sự
Trong quá trình áp dụng tập quán pháp cần thiết phải xem xét việc thực hiện
quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ dân sự, trên cơ sở nghiên cứu các vụ
việc có thể xem xét các vụ việc sau:
Vụ án thứ nhất17: Vụ án “cây chà 19 tiếng”, nguyên đơn bà Chiêm Thị Mỹ
Loan, bị đơn ông La Văn Thanh.
Nội dung: Bà Loan là một chủ tàu đánh bắt hải sản xa bờ khởi kiện ông
Thanh cũng là một chủ tàu đánh bắt xa bờ trả lại cây chà 19 tiếng vì cho rằng ơng
17

,.tapquanphap; đăng ngày 29 tháng 3 năm 2017, xem thêm
phục lục số 04 kèm theo luận văn.


19

Thanh đã chiếm đoạt của bà trái phép. Ông Thanh không đồng ý trả với lý do ông
được ông C (tài công của bà Loan) cho ông cây chà này. Ơng C xác nhận có cho
ơng Thanh cây chà. Cây chà là một tổ hợp nhân tạo được làm chủ yếu bằng cây để
thu hút cá và hải sản khác đến trú ngụ, tạo điều kiện thuận lợi cho việc đánh bắt.
Gọi “cây chà 19 tiếng”, vì tàu chạy từ bờ đến cây chà ở ngoài khơi bờ biển Vũng
Tàu với thời gian là 19 giờ.
Yêu cầu của bà Loan đòi lại “cây chà 19 tiếng” bao gồm yêu cầu đòi lại cây
chà đã làm và yêu cầu đòi lại quyền khai thác địa điểm đã đặt cây chà. Đây là một
yêu cầu về quyền tài sản và thuộc thẩm quyền giải quyết của Tịa án.
Bà Loan địi ơng Thanh trả lại cây chà nhưng không chứng minh được ông
Thanh đang chiếm giữ tài sản thuộc sở hữu của bà. Ông C là người đã đặt cây chà
và khai thác cây chà xác định khi ông nhượng địa điểm đánh bắt cho ơng Thanh thì
cây chà khơng cịn. Chính bà Thanh thừa nhận chi phí làm chà đã được trừ vào chi
phí mỗi chuyến đi biển. Do vậy, dù cây chà có tồn tại ở thời điểm ơng Thanh tiếp
nhận điểm đánh bắt thì cũng khơng thuộc sở hữu của bà Thanh.
Về quyền ưu tiên khai thác điểm đánh bắt hải sản: Đây là vùng biển xa bờ,
pháp luật chưa quy định về quyền ưu tiên khai thác nên quyền ưu tiên phải được xác
minh theo tập quán. Theo xác minh ở chính quyền địa phươngvà cơ quan chun
mơn “Ban Hải sản thị trấn Long Hải” thì tài cơng là người có quyền chọn và cho
người khác điểm đánh bắt; địa điểm đã bị bỏ hơn ba tháng không khai thác thì
người khác có quyền khai thác. Như vậy, việc ông Thanh đánh bắt hải sản tại điểm
đang tranh chấp là phù hợp với tập quán, không trái pháp luật, không vi phạm
quyền lợi hợp pháp của bà Loan.
* Nhận xét: Bản án nêu trên chính là việc áp dụng tập quán như một quy
định của pháp luật dân sự để xác định quyền và nghĩa vụ của mỗi chủ thể. Tập quán
được xác định bao gồm:
- Tập quán thứ nhất là tài cơng có quyền chọn và cho người khác điểm đánh
bắt; theo tập quán này thì bà Loan dù là chủ phương tiện, khơng có quyền can thiệp
vào việc nhường lại điểm khai thác của tài công. Do vậy, bà Loan khơng có quyền
địi lại điểm đánh bắt hải sản mà ông C đã cho ông B;

- Tập quán thứ hai là điểm khai thác đánh bắt hải sản đã bị bỏ trên 3
tháng thì người khác có quyền khai thác. Đã có đủ chứng cứ xác định ông C
không khai thác trên 3 tháng thì nay ông C cũng khơng cịn quyền đối với điểm
khai thác này nữa.


20
Trong vụ án này, nguyên tắc áp dụng tập quán được đề cập trong quá trình
giải quyết vụ án. Theo đó, tập quán được áp dụng khi thỏa mãn các nguyên tắc tại
khoản 1 Điều 45 của BLTTDSđó là: (i) các bên khơng có thỏa thuận khác, (ii) văn
bản quy phạm pháp luật chưa quy định quyền ưu tiên đánh bắt hải sản ở vùng biển
xa bờ, (iii) tập quán không trái với pháp luật và đạo đức xã hội.
* Những vấn đề đặt ra trong vụ án:
Việc xem xét áp dụng của TAND đối với tập quán trong vụ án ày có thỏa
mãn các điều kiện để được xem là tập quán hay chưa. Theo đó, (i) chủ thể nào có
quyền xác định tập quán được áp dụng trong tranh chấp đánh bắt hải sản xa bờ khi
không thỏa thuận được và chưa có điều luật hướng dẫn; giải quyết như thế nào
trong trường hợp các chủ thể đưa ra tập quán có khác nhau về khả năng áp dụng tập
quán; theo pháp luật dân sự hiện hành thì nghĩa vụ chứng minh thuộc về đương sự
đưa ra yêu cầu phải có nghĩa vụ chứng minh; trong khi vụ án này, cấp giám đốc
thẩm chấp nhận áp dụng tập quán qua ý kiến cơ quan chuyên môn “Ban Hải sản thị
trấn Long Hải”; nhưng không đưa ra được lập luận để minh chứng rằng các chủ thể
khác như: Chủ tàu cá, tài công, người dân sống lâu năm chuyên nghề đánh bắt hải
sản xa bờ đồng thuận và tập quán đã có lâu đời chưa;(ii) về nguồn gốc và nội dung
của tập quán thì cấp giám đốc thẩm nhận định theo biên bản xác minh “Ban Hải sản
thị trấn Long Hải” thừa nhận: “Tập quán tại địa phương thì tài cơng có quyền chọn
và cho người khác đánh bắt; địa điểm bị bỏ hơn ba tháng không khai thác thì có
quyền khai thác”, ở đây khơng dẫn chứng được là Ban Hải sản thị trấn Long Hải
dựa vào cơ sở nào, có tham khảo những cư dân sống bằng nghề đánh bắt hải sản
trong vùng đánh bắt hải sản ở Long Hải hay chưa; nên nhận định trong Quyết định

giám đốc thẩm khơng mang tính thuyết phục. Bởi lý do sau: Tài công là người là do
chủ tàu cá thuê, để có nhiệm vụ lái tàu ra khơi để đánh bắt hải sản thì có quyền hơn
chủ tàu, nếu vậy chủ tàu bỏ tiền ra đầu tư tàu cá làm gì, khi quyền lợi của chính
mình khơng đảm bảo; làm thế nào biết được địa điểm bị bỏ hơn ba tháng không
khai thác, khi mà nơi đánh bắt xa bờ 19 tiếng di chuyển; khi đó ai có quyền khai
thác một khi chứng minh là bỏ hơn ba tháng. Những vấn đề này chưa được làm
sáng tỏ, chưa mang tính thuyết phục; (iii)vấn đề tập qn là thói quen được hình
thành, thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong xã hội hay chưa cũng chưa được làm
sáng tỏ; chứng minh là tại đơn khiếu nại giám đốc thẩm của bà Loan có nêu, ở địa
phương khơng hề có tập qn “tài cơng là người có quyền chọn và cho người khác
điểm bắt cá”, mà chỉ có tập quán ăn chia lợi nhuận, phương thức đầu tư của chủ