Khóa luận tốt nghiệp: Luật thương mại năm 2005 qua gần ba năm thực thi - Những hạn chế và giải pháp khắc phục

TRƢỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƢƠNG
KHOA KINH TẾVÀ KINH DOANH QUỐC TẾ
CHUYÊN NGÀNH KINH TẾ ĐỐI NGOẠI

-------***-------

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP
Đề tài:
Luật thƣơng mại Việt Nam 2005 qua gần ba năm
thực thi. Những hạn chế và giải pháp khắc phục
Sinh viên thực hiện Bùi Thủy Nga
Lớp

: Anh 7

Khoá

: K 43

Giáo viên hướng dẫn : GS.TS Nguyễn Thị Mơ

Hà Nội, tháng 05/2008


LỜI CẢM ƠN
Trước hết, em xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc của mình tới cơ giáo
Nguyễn Thị Mơ – Giáo sư, Tiến sỹ, Nhà giáo nhân dân, Chủ nhiệm Bộ môn Luật
Khoa Quản trị kinh doanh, người đã trực tiếp hướng dẫn em hồn thành khố
luận tốt nghiệp đại học.
Tiếp đó, em xin gửi lời cảm ơn chân thành của mình tới các cán bộ tại
Thư viện Trường Đại học Ngoại Thương, các anh chị cán bộ tại Thư viện Trung

tâm Thông tin và phát triển, Luật sư Trịnh Ngọc Tú, những người đã nhiệt tình
giúp đỡ em trong việc hồn thành khố luận này.
Em cũng xin được bày tỏ lòng biết ơn tới tất cả các thầy cô giáo trường
Đại học Ngoại Thương, đặc biệt các thầy cô giáo ở khoa Kinh tế và Kinh doanh
quốc tế đã tận tình giảng dạy và giúp đỡ em trong suốt thời gian học tập và rèn
luyện tại trường.
Hà Nội, ngày 13 tháng 6 năm 2008
Sinh viên

Bùi Thuỷ Nga

i


MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU ....................................................................................................... 1
CHƢƠNG 1. LUẬT THƢƠNG MẠI NĂM 2005 ............................................... 4
I. Bối cảnh ra đời của Luật Thƣơng Mại năm 2005….………………………..4
1. Bối cảnh quốc tế .......................................................................................... 4
2. Bối cảnh trong nước – Việt Nam trong thời kỳ đổi mới ............................... 5
3. Những bất cập của Luật Thương Mại năm 1997 và sự cần thiết phải ban
hành Luật Thương Mại 2005 ........................................................................... 7
3.1. Những bất cập của Luật Thương mại 1997………………………………..7
3.2. Sự cần thiết phải ban hành Luật Thương mại năm 2005………….…….10
II. Những nội dung cơ bản của Luật Thƣơng Mại năm 2005……………11
1. Bố cục của Luật Thương mại năm 2005 .................................................... 11
2. Nội dung cơ bản của Luật Thương mại năm 2005 ..................................... 13
3. Những điểm mới cơ bản của Luật Thương Mại năm 2005 ......................... 17
3.1. Các điểm mới về phạm vi điều chỉ nh ................................................... 17
3.2 Các điểm mới về thương nhân ............................................................. 21

3.2.1. Định nghĩa thương nhân ........................................................................ 21
3.2.2. Quy chế thương nhân ............................................................................ 22
3.2.3. Thương nhân nước ngoài hoạt động ở Việt Nam.................................... 23

3.3. Các điểm mới về các hoạt động thương mại cụ thể.............................. 24
3.3.1. Các qui định mới về mua bán hàng hóa quốc tế .................................... 24
3.3.2. Các qui định mới về dị ch vụ logistics .................................................... 27
3.3.3. Các qui định mới về dị ch vụ nh ượng quyền thương mại ........................ 29

CHƢƠNG 2. ĐÁNH GIÁ TÌNH HÌNH THỰC THI LUẬT THƢƠNG MẠI
NĂM 2005 SAU GẦN BA NĂM ........................................................................ 32
I. Thực trạng hoạt động thƣơng mại ở Việt Nam qua gần ba năm thực thi
Luật Thƣơng Mại năm 2005 ........................................................................... 32
II. Tình hình thực thi Luật Thƣơng Mại năm 2005 ...................................... 40
1. Những thuận lợi và kết quả ........................................................................ 40

ii


1.1. Những đóng góp của Luật Thương mại năm 2005 ............................... 40
1.2. Tình hình triển khai Luật Thương mại năm 2005 ............................... 46
2. Những những hạn chế của Luật Thương Mại năm 2005 và những khó khăn
khi thực thi Luật ............................................................................................ 51
2.1. Những hạn chế của Luật Thương Mại 2005 ........................................ 51
2.1.1. Hạn chế về phạm vi điều chỉnh của Luật ................................................ 51
2.1.2.Hạn chế liên quan đến các qui đị nh về thương nhân................................ 58
2.1.3.Hạn chế liên quan đến các qui đị nh về mua bán hàng hóa quốc tế ........... 58
2.1.4.Hạn chế liên quan đến các qui định về dịch vụ logistics .......................... 58
2.1.5. Hạn chế liên quan đến các qui định về dịch vụ nh ượng quyền thương mại
....................................................................................................................... 60

2.2. Những khó khăn khi thực thi Luật Thương Mại 2005 .......................... 64
2.2.1.

Việc tuyên truyền Luật chưa sâu rõ ................................................... 64

2.2.2. Nhiều doanh nghiệp chưa hiểu rõ về Luật Thương mại năm 2005 ........ 65

CHƢƠNG 3. PHƢƠNG HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP ĐỂ LUẬT THƢƠNG MẠI
NĂM 2005 PHÁT HUY HIỆU LỰC TRONG GIAI ĐOẠN TỚI .................... 67
I. Việt Nam gia nhập WTO và những yêu cầu đặt ra đối với việc hoàn thiện
pháp luật thƣơng mại và thực thi Luật Thƣơng Mại năm 2005 ................... 67
II. Các giải pháp để Luật Thƣơng Mại năm 2005 phát huy hiệu lực trong
giai đoạn tới .................................................................................................... 72
1. Nhóm giải pháp tiếp tục hồn thiện Luật Thương Mại năm 2005 ........... 72
1.1.Giải pháp hoàn thiện phạm vi điều chỉnh của Luật ........................... 72
1.2.Giải pháp hoàn thiện các qui định về thương nhân trong Luật ......... 74
1.3.Giải pháp đối với các quy định về mua bán hàng hóa quốc tế .......... 76
1.4.Giải pháp đối với các quy định về dịch vụ Logistics.......................... 79
1.5.Giải pháp đối với các quy định về dịch vụ nhượng quyền thương mại
.................................................................................................................. 80
2.Nhóm giải pháp hồn thiện các văn bản dƣới luật hƣớng dẫn thi hành
Luật Thƣơng mại năm 2005 .......................................................................... 83

iii


3.Nhóm giải pháp nâng cao ý thức pháp luật cho Cơ quan quản lý và
các chủ thể kinh doanh thông qua tuyên truyền phổ biến giáo dục pháp
luật thƣơng mại .......................................................................................... 85

3.1.Đối với các cơ quan quản lý ............................................................... 85
3.2.Đối với các chủ thể hoạt động thương mại ........................................ 88
4.Nhóm các giải pháp khác ........................................................................ 90
4.1.Đưa Luật Thương mại vào giảng dạy trong Nhà trường ................... 90
4.2.Đào tạo đội ngũ cán bộ pháp luật chuyên sâu về pháp luật thương mại
.................................................................................................................. 91
4.3.Xây dựng, củng cố, duy trì các chuyên trang, chuyên mục về pháp luật
thương mại trên báo chí ........................................................................... 92
4.4.Giải pháp liên quan đến dịch vụ nhượng quyền thương mại ............. 92
KẾT LUẬN ......................................................................................................... 94
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ........................................................... 96
PHỤ LỤC 1. HỆ THỐNG HOÁ CÁC VĂN BẢN DƢỚI LUẬT LIÊN QUAN
ĐẾN THỰC THI LUẬT THƢƠNG MẠI NĂM 2005 ...................................... 99
PHỤ LỤC 2. BẢN TÓM TẮT CAM KẾT WTO CỦA VIỆT NAM .............. 104

DANH MỤC CÁC BẢNG
Bảng 1. So sánh bố cục của Luật Thương mại năm 1997 với Luật Thương mại
năm 2005 ......................................................................................................... 12
Bảng 2. Tăng trưởng GDP qua các năm từ 2003-2007 ................................... 32
Bảng 3. Tốc độ tăng giá trị tăng thêm của từng nhóm ngành dịch vụ vào tăng
trưởng của khu vực dịch vụ, 2003-2007 ......................................................... 35
Bảng 4. Đầu tư trực tiếp nước ngoài từ năm 2004 đến ngày 22/04/2008 ....... 36
Bảng 5. Đóng góp vào GDP của các ngành dịch vụ giai đoạn 2000-2003 .... 55

iv


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
CNXH

Chủ nghĩa Xã hội

Chủ nghĩa Xã hội

NQTM

Nhượng quyền thương mại

Nhượng quyền thương mại

AFTA

Asean Free Trade Area

Khu vực mậu dịch tự do ASEAN

Asia – Pacific Economic

Diễn Đàn Hợp Tác Kinh Tế Châu Á

Cooperation

– Thái Bình Dương

United States-Vietnam Bilateral

Hiệp định song phương Việt Nam –

Trade Agreement

Hoa Kỳ

Common Effective Preferential

Chương trình thuế quan ưu đãi có

Tarriff

hiệu lực chung

GDP

Gross Domestic Products

Tổng sản phẩm quốc nội

EU

European Union

Liên minh Châu Âu

IMF

The International Monetary Fund

Quỹ Tiền tệ Quốc tế

APEC

BTA

CEPT

NAFTA

North American Free Trade

Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ

Agreement

USD

US Dollar

Đô la Mỹ

WB

World Bank

Ngân hàng Thế giới

WTO

World Trade Organization

Tổ chức Thương mại thế giới

v


LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Luật Thương Mại năm 2005 đã được Quốc hội nước Cộng Hòa Xã Hội chủ
nghĩa Việt Nam thông qua vào ngày 14 tháng 06 năm 2005, có hiệu lực từ ngày 01
tháng 01 năm 2006. Luật Thương mại năm 2005 ra đời nhằm thay thế Luật Thương
Mại năm 1997, Luật Thương mại đầu tiên của Việt Nam đã bộc lộ nhiều hạn chế do
sự phát triển của hoạt động thương mại ở trong nước cũng như với nước ngoài. Với
những nội dung tiến bộ, Luật Thương mại năm 2005 đã có những tác động tích cực
đến đời sống kinh tế-xã hội của Việt Nam, từng bước đưa hoạt động thương mại
ngày càng phát triển lên tầm cao mới, khuyến khích và phát triển hoạt động thương
mại hợp pháp, ngăn chặn, xử lý các hành vi bất hợp pháp gây ảnh hưởng xấu đến
môi trường kinh doanh và tạo cơ sở pháp lý phù hợp để Việt Nam thực hiện các
cam kết quốc tế.
Luật Thương mại 2005 có hiệu lực đến nay đã được gần 3 năm. Chính phủ
đã ban hành hơn 150 văn bản hướng dẫn, trong đó có 23 nghị định và 46 thơng tư
hướng dẫn1. Sắp tới lại có thêm nhiều văn bản hướng dẫn bổ sung. Song bên cạnh
những tác động tích cực, Luật Thương mại năm 2005 vẫn còn nhiều vấn đề vướng
mắc, mỗi vấn đề gồm nhiều nội dung hoặc mơ hồ, chồng chéo; hoặc khơng tương
thích với các văn bản dưới luật khác ; hoặc còn mâu thuẫn với các luật có

liên

quan,.... Hơn nữa, đặt Luật T hương mại 2005 trong bối cảnh mới , Việt Nam đã trở
thành thành viên chính thức của tổ chức thương mại đa phương lớn nhất thế giới
WTO (World Trade Organization ) vào ngày 11 tháng 1 năm 2007, một số qui đị nh
trong luật thương mại 2005 - luật cơ sở điều chỉ nh các hoạt độ ng thương mại của
Việt Nam – chưa thực sự tương thí ch với các cam kết WTO . Tất cả các hạn chế này

1

Các văn bản dưới luật hướng dẫn Luật Thương mại năm 2005:
/>g%20m%E1%BA%A1i, truy cập ngày 10/05/2008

1


riêng rẽ ít nhiều đã dựng lên "rào cản" kìm hãm sự phát triển của các hoạt động
thương mại nói riêng và gây ảnh hưởng xấu đến môi trường kinh doanh nói chung.
Do đó , yêu cầu phải xác đ ịnh rõ những đóng góp và

hạn chế của Luật

Thương mại 2005, từ đó đề ra giải pháp nhằm nâng cao tác động tí ch cực của Luật
Thương mại cũng như xóa bỏ những bất cập , rào cản, tạo điều kiện thúc đẩy hoạt
động thương mại Việt Nam phát triển mạnh mẽ và tạo cơ sở pháp lý nền tảng vững
chắc cho việc xây dựng các luật chuyên ngành có liên quan đến thương mại trở nên
càng cấp bách.
Trước sức ép của những cam kết q́c tế trong tiến trình hội nhập quốc tế ,
xuất phát từ những vấn đề mà thực tiễn đặt ra, sau một thời gian học tập và nghiên
cứu em xin mạnh dạn chọn vấn đề “ Luật thƣơng mại Việt Nam 2005 qua gần ba
năm thƣ̣c thi . Nhƣ̃ng hạn chế và giả i pháp khắc phục” làm đề tài cho khóa luận
tốt nghiệp đại học của mình
2. Mục đích nghiên cứu của đề tài
Trên cơ sở phân tích tình hình thực thi Luật Thương Mại năm 2005 qua gần
ba năm có hiệu lực nhằm làm rõ những bất cập, những hạn chế và nguyên nhân của
những hạn chế đó, đề tài đề xuất phương hướng và giải pháp khắc phục những hạn
chế nhằm đưa Luật Thương Mại năm 2005 vào cuộc sống, tạo môi trường pháp lý

phù hợp để các doanh nghiệp Việt Nam thực hiện tốt các hoạt động thương mại
trong điều kiện Việt Nam đã gia nhập WTO và hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng
sâu rộng.
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
-

Đối tượng nghiên cứu của khoá luận là những qui định về hoạt động

thương mại trong Luật Thương mại năm 2005 và các văn bản dưới luật hướng dẫn
thực thi Luật Thương Mại năm 2005. Để nêu bật những mặt được và chưa được của
Luật Thương mại năm 2005, tác giả phân tích cả Luật Thương mại năm 1997. Do
đó, đối tượng nghiên cứu của khố luận cịn bao gồm cả Luật Thương mại năm
1997.
-

Phạm vi nghiên cứu: Do giới hạn về thời gian, phạm vi nghiên cứu,

khoá luận chỉ yếu chỉ tập trung phân tích 3 nội dung chính của Luật. Đó là
2


 Phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005
 Các quy định về thương nhân
 Ba hoạt động thương mại, cụ thể là mua bán hàng hóa quốc tế,
dịch vụ logistics và nhượng quyền thương mại.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Đề hồn thành khố luận, tác giả sử dụng những phương pháp nghiên cứu
tổng hợp như hệ thống hoá, tổng hợp, phân tích, so sánh, đối chiếu, đặc biệt là
phương pháp so sánh luật học. Để đảm bảo tính ổn định và thống nhất của hệ thống
pháp luật, Khóa luận cố gắng khai thác các kết quả nghiên cứu đã có trước đó,

nhưng vẫn đảm bảo tính độc lập và khách quan trong nghiên cứu và đưa ra đề xuất,
kiến nghị của mình.
5. Kết cấu của đề tài
Ngồi Lời nói đầu , Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo và Phụ lục , khóa
luận được kết cấu theo ba chương:
Chƣơng 1. Luật Thương Mại năm 2005 và những nội dung chủ yếu
Chƣơng 2. Đánh giá tình hình thực thi Luật Thương Mại năm 2005 sau gần
ba năm
Chƣơng 3. Phương hướng và giải pháp để Luật Thương Mại năm 2005 phát
huy hiệu lực trong giai đoạn tới

3


CHƢƠNG 1. LUẬT THƢƠNG MẠI NĂM 2005
VÀ NHỮNG NỘI DUNG CHỦ YẾU
I. Bối cảnh ra đời của Luật Thƣơng Mại năm 2005
1. Bối cảnh quốc tế
Bối cảnh quốc tế và khu vực có nhiều thời cơ lớn đan xen với nhiều thách
thức lớn. Sự phát triển của nền kinh tế thế giới đã đạt tới mức biên giới quốc gia chỉ
cịn mang ý nghĩa về mặt hành chính . Tồn cầu hóa kinh tế và hội nhập kinh tế q́c
tế vẫn là xu thế khách quan , lôi cuốn các nước , bao trùm hầu hết các lĩnh vực, vừa
thúc đẩy hợp tác, vừa tăng sức ép cạnh tranh và tính tùy thuộc lẫn nhau giữa các nền
kinh tế. Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) đã thu hút được 148 quốc gia và lãnh
thổ (tính đến ngày 31/09/2005)2, chiếm 85% thương mại hàng hóa, 90% thương mại
dịch vụ tồn cầu3. Bên cạnh sự lớn mạnh của WTO, xuất hiện rất nhiều tổ chức tiểu
vùng, khu vực, liên khu vực như các tam, tứ giác phát triển, các khu vực mậu dịch
tự do (AFTA, NAFTA), hoặc giữa các châu lục (APEC).
Vai trị của các tổ chức tài chính quốc tế như Tổ chức Tiền tệ Quốc tế (IMF),
Ngân hàng Thế giới (WB) trong nền kinh tế thế giới được củng cố và mở rộng

phạm vi ảnh hưởng. Sự phát triển mạnh mẽ của các thể chế kinh tế quốc tế, các
công ty đa quốc gia cũng là một biểu hiện quan trọng cho xu thế tồn cầu hóa nền
kinh tế thế giới.
Bên cạnh sự phát triển kinh tế thế giới , kết thúc thế kỷ XX và bước sang thế
kỷ XXI, tình hình thế giới và khu vực có nhiều diễn biến phức tạp . Sự kiện khủng
bố ngày 11/9/2001 tại New York , chiến tranh và những diễn biến không lường
trước được ở Trung Đông , giá dầu mỏ liên tục tăng cao , tình hình thiên tai , dịch
bệnh... đã khiến cho các quốc gia trên toàn thế giới lâm vào tì nh trạng khó khăn.

Danh sách thành viên của WTO truy cập ngày 16/05/ 2008:
/>3
Tiến trình gia nhập WTO, cơ hội và thách thức đối với nước ta: ngày truy cập: 10/05/2008
/>2

4


Như vậy, bối cảnh thế giới với những cơ hội và thách thức lớn đều thúc đẩy
Việt Nam đổi mới để hội nhập sâu hơn vào nền kinh tế thế giới . Yêu cầu hội nhập
đòi hỏi ở Việt Nam một hệ thống pháp luật hoàn chỉ nh , hiệu quả , đặc biệt là pháp
luật về thương mại.
2. Bối cảnh trong nước – Việt Nam trong thời kỳ đổi mới
Tháng 4 năm 2001, Đại Hội Đảng toàn quốc lần thứ IX đã thông qua chiến
lược phát triển kinh tế-xã hội 2001-2010 và phương hướng, nhiệm vụ kế hoạch phát
triển kinh tế-xã hội năm năm 2005-2010 nhằm đẩy nhanh tốc độ phát triển kinh tế
và chất lượng phát triển xã hội của đất nước.
Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội đề ra mục tiêu tổng quát là: “Đưa nước
ta ra khỏi tình trạng kém phát triển; nâng cao rõ rệt đời sống vật chất, văn hoá,
tinh thần của nhân dân, tạo nền tảng để đến năm 2020 nước ta cơ bản trở thành
một nước công nghiệp theo hướng hiện đại. Nguồn lực con người, năng lực khoa

học và công nghệ, kết cấu hạ tầng, tiềm lực kinh tế, quốc phòng, an ninh được tăng
cường; thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa được hình thành về
cơ bản; vị thế của nước ta trên trường quốc tế được nâng cao”4.
Thực hiện đường lối chính sách đó, Đảng, Nhà nước và Chính Phủ đã tập
trung cải cách hành chính và tạo dựng mơi trường kinh doanh lành mạnh, từng bước
tích cực và chủ động hội nhập vào nền kinh tế quốc tế một cách có hiệu quả. Nhờ
vậy, nền kinh tế Việt Nam đã duy trì được tốc độ phát triển nhanh và ổn định, tốc
độ tăng trưởng kinh tế năm 2003 đạt 7,34%, năm 2004 đạt 7,79% và năm 2005 đạt
8,44%.5
Các thành phần kinh tế tiếp tục phát triển, kinh tế nhà nước tiếp tục được đổi
mới, tuy còn chậm nhưng cũng đang từng bước nâng cao hiệu quả trong hoạt động
4

Web site Đảng Cộng sản Việt Nam:

http://203.162.0.16/details.asp?topic=2&subtopic=4&leader_topic=226&id=BT1370335562
5

Tình hình kinh tế xã hội năm 2003, 2004, 2005: truy cập ngày 10/05/2008:

/> /> />
5


sản xuất kinh doanh. Các hình thức đổi mới doanh nghiệp Nhà nước cũng đa dạng
hơn, tạo điều kiện thuận lợi cho việc đẩy nhanh tiến trình này.
Thành phần kinh tế tư nhân có bước phát triển mạnh mẽ và ngày càng mở
rộng quy mô và ngành nghề. Luật Doanh nghiệp ban hành năm 1999 tạo điều kiện
rất thuận lợi cho các doanh nghiệp hoạt động.
Khu vực kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi cũng phát triển mạnh. Tính đến

31/12/2005, Việt Nam đã thu hút được thêm tổng số trên 44 tỉ USD vốn FDI
(vốn đăng ký)6. Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi đã có nhiều đóng góp
tích cực cho sự phát triển kinh tế, góp phần nâng cao chất lượng và tăng thêm sức
cạnh tranh cho sản phẩm trong nước.
Kinh tế tập thể đang được tổ chức lại theo hướng hiệu quả hơn, giải quyết
những tồn đọng, vướng mắc nhằm dổi mới phương thức hợp tác giữa các hộ gia
đình, các làng nghề…đặc biệt là các vùng nông thôn.
Hoạt động kinh tế đối ngoại cũng có những bước phát triển khá ổn định. Kim
ngạch xuất nhập khẩu không ngừng tăng lên, năm 2003 đạt trên 20 tỷ USD xuất
khẩu và trên 25 tỷ USD nhập khẩu, năm 2004 lần lượt là trên 26,5 tỷ USD và 31,9
tỷ USD, năm 2005 là 31,8 tỷ và 36,8 tỷ USD. Đã hình thành những mặt hàng xuất
khẩu chủ lực gồm hàng công nghiệp nhẹ, hàng nông lâm hải sản và hàng điện tử.
Nhập siêu tuy vẫn còn nhưng ngoại thương Việt Nam đã đóng góp lớn cho sự phát
triển kinh tế đất nước. Hoạt động du lịch cũng có bước phát triển vượt bậc. Năm
2005 Việt Nam đã đón trên 3,47 triệu lượt khách quốc tế, tăng 18% so với năm
20047. Các ngành dịch vụ liên quan như khách sạn, hàng khơng, … cũng có bước
phát triển mới.
Hệ thống tài chính tiền tệ cũng đang từng bước được cải thiện và nâng cấp
nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển của nền kinh tế. Các ngân hàng hoạt động thông

6

Website Tổng cục thống kê: truy

cập ngày 10/05/2008
7
truy cập ngày 10/05/2008
truy cập ngày 10/05/2008
truy cập ngày 10/05/2008

6


thống và ngày càng có nhiều dịch vụ hơn, đặc biệt là phát triển hệ thống dịch vụ
ngân hàng điện tử. Tỷ lệ nợ xấu giảm đáng kể.
Nhìn chung, trong hơn 15 năm thực hiện công cuộc đổi mới, Việt Nam đã
đạt được nhiều thành tựu kinh tế quan trọng, từng bước hội nhập vào nền kinh tế
khu vực và thế giới. thực tiễn đã cho thấy công cuộc đổi mới của Việt Nam phù hợp
với xu thế chung của thế giới và điều kiện cụ thể trong nước. Những thành công của
đổi mới thực sự đã làm thay đổi bộ mặt đất nước theo hướng tích cực, tạo được
nhiều tiền đề vật chất để tiếp tục tăng cường đổi mới trong thời gian tới.
Một nền kinh tế phát triển địi hỏi hệ thống pháp luật mà trong đó là các đạo
luật phải có sự thay đổi đáng kể phù hợp với tình hình để có thể điều chỉnh được
các hoạt động thương mại phát sinh trong quan hệ hợp tác kinh tế với các nước
trong khu vực và trên thế giới. Điều này đồng nghĩa với việc phải thường xuyên cập
nhật, thay đổi các đạo luật. Ngoài ra, theo quy định tại Điều 16 khoản 4 của Hiệp
định Marrakesh về Thành lập WTO, để gia nhập WTO, các nước muốn gia nhập
phải sửa đổi pháp luật thương mại và các quy tắc của nước mình nhằm tạo tính
tương thích với các quy định của WTO. Luật Thương mại năm 1997 bị các nước
nước phê phán là có phạm vi điều chỉnh q hẹp, có nhiều quy định khơng phù hợp
với Luật của WTO. Do vậy, trong bối cảnh mới, việc sửa đổi Luật Thương mại
1997 là một yêu cầu cấp thiết.
3. Những bất cập của Luật Thương Mại năm 1997 và sự cần thiết phải ban hành
Luật Thương Mại 2005
3.1. Những bất cập của Luật Thương mại 1997
Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 bên cạnh những đóng góp rất to lớn
cịn có khá nhiều hạn chế. Một số hạn chế cơ bản có thể kể đến là:
Thứ nhất, Luật Thƣơng mại năm 1997 có phạm vi điều chỉnh quá hẹp.
Luật Thương mại năm 1997 chỉ điều chỉnh 14 hành vi thương mại, đó là mua bán
hàng hóa và 13 loại hình dịch vụ hỗ trợ cho hoạt động mua bán hàng hóa. Do đó,

Luật Thương mại năm 1997 đã bỏ qua rất nhiều các loại quan hệ kinh tế - thương
mại mang tính kinh doanh, vốn vẫn đang tồn tại và phát triển trên thị trường như:

7


bảo hiểm, ngân hàng, vận tải, bưu chính viễn thơng, đầu tư, sở hữu trí tuệ,…Việc
Luật khơng điều chỉnh các nhóm quan hệ này trước hết đã tạo ra tính khơng đầy đủ
trong phạm vi điều chỉnh của chính Luật, sau nữa có thể gây ra sự khơng đồng bộ,
thiếu thống nhất trong điều chỉnh của pháp luật thương mại nói chung. Trên thực tế,
điều này đã cản trở đến sự phát triển của các hoạt động thương mại vốn có bản chất
thương mại nhưng khơng được Luật điều chỉnh cũng như gây tâm lý hoang mang
cho những nhà đầu tư khi có ý định đầu tư vào những lĩnh vực này.
Thứ hai, những quy định của Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 1997 về
chế định thƣơng nhân còn bộc lộ một số hạn chế. Trước hết, khái niệm thương
nhân theo Luật Thương mại 1997 khơng đủ chính xác và cụ thể để xác định ai là
thương nhân và ai khơng là thương nhân. Điều 5 khoản 6 có quy định “Thương
nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt
động thương mại một cách độc lập, thường xuyên”. Cách định nghĩa theo kiểu liệt
kê này vừa thừa lại vừa thiếu. Thiếu là ở chỗ sẽ có những chủ thể trong kinh doanh
không được coi là thương nhân mặc dù họ thường xun kinh doanh. Ví dụ, theo
cách định nghĩa này thì công ty hợp danh không phải là thương nhân dù những cơng
ty này có hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xun và có đăng ký kinh
doanh. Cịn thừa là ở chỗ tổ hợp tác không đăng ký kinh doanh lại là thương nhân.
Tiếp đó, tư cách pháp lý của thương nhân trong Luật Thương mại năm 1997
cũng chưa được quy định rõ ràng. Luật đã không đề cập đến vấn đề liệu cá nhân
nước ngoài cư trú dài hạn tại Việt Nam có thể trở thành thương nhân không, trong
khi theo Nghị định Số 05/CP ngày 15 tháng 02 năm 1998 của Chính phủ về việc
thúc đẩy đầu tư trong nước thì những cá nhân trên có thể thiết lập quan hệ kinh
doanh tại Việt Nam (Điều 15). Luật doanh nghiệp 1999 cũng cho phép cá nhân, tổ

chức nước ngoài cư trú thường xuyên tại Việt Nam có thể thành lập doanh nghiệp
tư nhân.
Về điều kiện để trở thành thương nhân đối với các pháp nhân cũng không
được quy định chi tiết trong Luật thương mại năm 1997. Trong khi, điều 113 Bộ
luật dân sự Việt Nam năm 1995 quy định “pháp nhân là các tổ chức kinh tế bao
gồm các doanh nghiệp Nhà nước, hợp tác xã, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty
8


cổ phần, cơng ty có vốn đầu tư nước ngồi và các tổ chức kinh tế khác đáp ứng
được các yêu cầu quy định tại Điều 94 Bộ luật dân sự”, nghĩa là điều kiện trở thành
thương nhân đối với các pháp nhân được hiểu là những pháp nhân đó phải có tư
cách là những tổ chức kinh tế. Nhưng Luật thương mại không thừa nhận năng lực
của các doanh nghiệp tư nhân được thành lập theo Luật doanh nghiệp 1999 có thể
trở thành thương nhân mặc dù về logic mà nói các doanh nghiệp tư nhân có đủ tư
cách pháp lý để kinh doanh và trở thành thương nhân.
Hơn nữa, Luật Thương mại năm 1997 cũng bộc lộ những hạn chế trong các quy
định về thương nhân nước ngoài và phạm vi hoạt động của họ tại Việt Nam. Theo
Luật Thương mại năm 1997, thương nhân nước ngoài ở Việt Nam chỉ được hoạt động
dưới hai hình thức là chi nhánh và văn phịng đại diện (khơng được hoạt động dưới
hình thức liên doanh và 100% vốn nước ngồi). Phạm vi hoạt động của thương nhân
nước ngồi cịn bị giới hạn bởi 14 hành vi thương mại qui định trong điều 45 mục I của
Luật. Do đó các chi nhánh, văn phịng đại diện của các tổ chức tín dụng nước ngồi
khơng được phép hoạt động thương mại ở Việt Nam. Ngoài ra, cơ chế điều chỉnh cơ
bản của Luật Thương mại năm 1997 đối với thương nhân nước ngồi cịn là cơ chế
“xin-cho” thể hiện ở điều 37 : “Thương nhân nước ngồi có đủ điều kiện quy định
của pháp luật Việt Nam được Chính Phủ Việt Nam cho phép hoạt động thương mại
dưới hình thức văn phòng đại diện hoặc chi nhánh tại Việt Nam”.
Thứ ba, Luật Thƣơng mại năm 1997 có nhiều qui định khơng thật cần
thiết. Cũng như Luật thương mại của các nước, Luật thương mại nước ta chủ yếu

quy định về địa vị pháp lý của thương nhân và hoạt động thương mại của họ. Bên
cạnh hai nhiệm vụ nói trên Luật thương mại năm 1997 cịn quy định cả chính sách
của Đảng và Nhà nước về hoạt động thương mại bao gồm chính sách đối với các
thành phần kinh tế nhà nước, kinh tế hợp tác và kinh tế cá thể, tư bản tư nhân (Điều
10; 11; 12) đối với các khu vực nông thôn, miền núi, hải đảo, vùng sâu, vùng xa
(Điều 13; 14). Tuy nhiên việc đưa chính sách thương mại đối với các thành phần và
các vùng kinh tế vào Luật thương mại, xét về nhiều mặt, là không cần thiết.
Bên cạnh những bất cập kể trên, nếu đi vào từng điều khoản cụ thể, ta sẽ thấy
còn rất nhiều hạn chế cần phải sửa đổi. Nhưng do khuôn khổ khố luận có hạn và
9


đó khơng phải là mục đích chính của khố luận này nên người viết chỉ liệt kê những
hạn chế trên mà không thể đi sâu vào từng chi tiết.
3.2. Sự cần thiết phải ban hành Luật Thương mại năm 2005
Qua gần 9 năm thực hiện, Luật Thương mại năm 1997 đã có những tác động
tích cực đến đời sống kinh tế – xã hội của Việt Nam, từng bước đưa hoạt động
thương mại vào nền nếp, khuyến khích và phát triển hoạt động thương mại hợp
pháp, ngăn chặn và xử lý các hành vi bất hợp pháp gây ảnh hưởng xấu đến môi
trường thương mại.
Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế Việt Nam trong thời gian
qua, Luật Thương mại năm 1997 đã bộc lộ những hạn chế nhất định, đòi hỏi phải
sửa đổi. Sự cần thiết phải ban hành Luật Thương mại năm 2005 thể hiện ở hai
điểm sau:
Thứ nhất, ban hành Luật Thương mại năm 2005 nhằm loại bỏ những bất cập
của Luật Thương mại năm 1997. Thực vậy, qua những phân tích ở phần I .3.1 trên
đây, ta có thể thấy rằng Luật Thương mại năm

1997 đã bộc lộ rất nhiều điểm bất

cập, không phù hợp với thực tiễn thương mại ở Việt Nam . Những bất cập này gây
ảnh hưởng tiêu cực đến sự phát triển lành mạnh của nền thương mại Việt Nam . Hơn
nữa, Từ khi có Luật Thương mại năm 1997 tới nay, nhiều văn bản quy phạm pháp
luật mới được ban hành hoặc đã và đang được sửa đổi , bổ sung cho phù hợp với sự
phát triển của hoạt động thương mại . Sự ra đời, sửa đổi, bổ sung nhiều văn bản luật
điều chỉnh về thương mại mới đây đã làm cho nhiều chế định của Luật Thương mại
khơng cịn phù hợp (ví dụ sự chồng chéo về địa vị pháp lý của doanh nghiệp với
Luật Doanh nghiệp 1999, về khái niệm hoạt động thương mại với Pháp lệnh Trọng
tài thương mại 2003…). Bên cạnh đó , việc soạn thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi với
mục tiêu đưa ra những chế định chung về hợp đồng cho cả hai loại hợp đồng dân sự
và hợp đồng thương mại đã đặt ra yêu cầu phải loại bỏ khỏi Luật Thương mại năm
1997 những quy định chung liên quan đến chào hàng, chấp nhận chào hàng, nội
dung chủ yếu của hợp đồng, sửa đổi bổ sung hợp đồng…Do đó trong Luật Thương
mại sửa đổi chỉ cần quy định những vấn đề chuyên ngành về hợp đồng trong lĩnh

10


vực thương mại, trong đó chú trọng đến hợp đồng mua bán hàng hoá và hợp đồng
cung ứng dịch vụ.
Thứ hai, ban hành Luật Thương mại năm 2005 để Việt Nam gia nhập WTO
và thực hiện cam kết quốc tế.
Chủ trương chủ động hội nhập kinh tế quốc tế và khu vực của Đảng và Nhà
nước là nguyên nhân dẫn tới yêu cầu sửa đổi Luật Thương mại năm 1997. Ngày 28
tháng 7 năm 1995, Việt Nam gia nhập ASEAN và hiện đang trong quá trình thực thi
các cam kết của khối này, nhất là các cam kết về cắt giảm thuế quan. Năm 2000,
Việt Nam ký kết Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ, một hiệp định thương
mại song phương có tác động mạnh đến cả nền thương mại nước ta mà theo đó, để
thực thi Hiệp định, Việt Nam phải điều chỉnh rất nhiều vấn đề, rất nhiều lĩnh vực.
Hơn nữa, Việt Nam cũng đang rất nỗ lực để có thể trở thành thành viên thứ 149 của

WTO8 vào cuối năm 2006. Để thực hiện tốt những cam kết song và đa phương của
mình, Việt Nam phải tiến hành điều chỉnh chính sách, thu hẹp sự khơng tương thích
giữa pháp luật thương mại trong nước với pháp luật thương mại thế giới và khu vực.
Trong khi đó, Luật Thương mại năm 1997 có một số nội dung chưa phù hợp với các
cam kết này, chưa thể hiện các quy định của Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa
Kỳ và của các hiệp định đa biên trong WTO, thiếu cơ sở pháp lý cho việc thực hiện
Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ nói riêng và q trình hội nhập kinh tế
quốc tế nói chung. Trước những bất cập đó, việc sửa đổi Luật Thương mại năm
1997 là điều cấp thiết tạo cơ sở pháp luật để Việt Nam gia nhập WTO và thực hiện
các cam kết quốc tế của mình.

II. Những nội dung cơ bản của Luật Thƣơng Mại năm 2005
So với Luật Thương mại năm 1997, Luật Thương mại năm 2005 có những
điểm mới chủ yếu sau đây:
1. Bố cục của Luật Thương mại năm 2005
Luật Thương Mại năm 2005 được chia thành 9 chương, 324 điều ( so với 6
chương, 264 điều của Luật Thương mại năm 1997), trong đó 96 điều trong Luật
8

Tính đến ngày 31/09/2005, WTO có 148 thành viên.

11


Thương mại năm 1997 được bãi bỏ, 149 điều được sửa đổi và 143 điều được bổ
sung mới. Bố cục của Luật Thương mại năm 2005 có thể được tóm tắt tại bảng 1
dưới đây:

Bảng 1. So sánh bố cục của Luật Thƣơng mại năm 1997
với Luật Thƣơng mại năm 2005

Bố cục của Luật Thƣơng mại 1997

Bố cục của Luật Thƣơng Mại 2005

Chương I: Những quy định chung (từ Đ1-44)

Chương I: Những quy định chung (từ Đ1-23)

Chương II:Hoạt động thương mại (từ Đ45-218) Chương II: Mua bán hàng hóa (từ Đ24 - 73)
Chương III: Thương phiếu (từ Đ219-Đ221)

Chương III: Cung ứng dịch vụ (từ Đ74 - 87)

Chương IV: Chế tài trong thương mại và Chương IV. Xúc tiến thương mại (từ Đ88-140)
giải quyết tranh chấp trong thương mại (từ
Đ222 – 243)
Chương V: Quản lý nhà nước về thương Chương V. Các hoạt động trung gian
mại (từ Điều 244 - 262)

thương mại (từ Điều 141 đến Điều 177)

Chương VI: Điều khoản thi hành (Điều 263, Chương VI. Một số hoạt động thương mại
cụ thể khác (từ Điều 178 đến Điều 291)

264)

Chương VII. Chế tài trong thương mại và
giải quyết tranh chấp trong thương mại (từ
Điều 292 đến Điều 319)
Chương VIII. Xử lý vi phạm pháp luật về

thương mại (từ Điều 320 đến Điều 322)
Chương IX. Điều khoản thi hành (Đ323,
324)

[Nguồn: Tác giả tự tổng hợp]
Như vậy, bố cục của Luật Thương mại năm 2005 một mặt vẫn kế thưa những
điểm cơ bản của Luật Thương mại năm 1997, mặt khác đã có sự bổ sung cơ bản. Sự
thay đổi này chủ yếu là do việc mở rộng phạm vi điều chỉnh của Luật. Luật Thương
Mại năm 2005 không chỉ điều chỉnh các hoạt động mua bán hàng hóa mà cịn điều
chỉnh cả các hoạt động cung ứng dịch vụ và xúc tiến thương mại, Luật Thương Mại
năm 2005 không chỉ giới hạn trong 14 hành vi thương mại cụ thể mà chia thành 4

12


nhóm hành vi thương mại. Các nhóm hoạt động thương mại cùng tính chất được tập
hợp trong chương riêng như Chương IV “Xúc tiến thương mại” hay Chương V
“Các hoạt động trung gian thương mại” chứ khơng gói gọn trong một chương “ Các
hoạt động thương mại” như của Luật Thương Mại 1997.
2. Nội dung cơ bản của Luật Thương mại năm 2005
2.1.Về phạm vi điều chỉnh
Phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005 được mở rộng phù hợp
với pháp luật và thông lệ quốc tế, theo hướng Luật Thương mại xác định hoạt động
thương mại theo nghĩa rộng và đưa ra quy định khung cho các hoạt động này. Đối
với các hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động thương mại gắn liền và phục
vụ trực tiếp cho mua bán hàng hóa, Luật Thương mại năm 2005 đưa ra những chế
định cụ thể. Những hoạt động thương mại khác chưa được quy định cụ thể trong
Luật Thương mại năm 2005 sẽ được các luật chuyên ngành quy định.
2.2.Về đối tượng áp dụng
Luật Thương mại năm 2005 được áp dụng đối với: 1) Thương nhân hoạt

động thương mại; 2) Tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại.
Riêng đối với cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên
không phải đăng ký kinh doanh thì căn cứ vào những ngun tắc của Luật này,
Chính phủ sẽ có quy định cụ thể sau.
2.3.Về những qui đị nh cơ bản của hoạt động thương mại
Luật đưa ra 6 nguyên tắc, làm nguyên tắc chung cho hoạt động thương mại
phù hợp với những qui tắc của Luật Dân sự , thực tiễn thương mại Việt Nam và các
thông lệ quốc tế.
2.4.Về thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại ở Việt Nam
Luật Thương mại năm

2005 xác đị nh các hì nh thức và quyền hoạt động

thương mại của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam

. So với Luật Thương mại

năm 1997, Luật Thương mại năm 2005 đã bổ sung thêm hai hì nh thức mới của
thương nhân nước ngoài ở Việt Nam là doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp
100% vốn nước ngoài bên cạnh hì nh thức chi nhánh và văn phòng đại diện.

13


2.5.Về các hoạt động thương mại cụ thể
Luật đã chia các hoạt động thương mại thành năm nhóm chí nh

: Mua bán

hàng hóa (chương II), Cung ứng dị ch vụ (chương III), Xúc tiến thương mại (chương

IV), Các hoạt động trung gian thương mại (chươngV) và Một số hoạt động thương
mại cụ thể khác (chươngVI).
* Chƣơng II: Mua bán hàng hóa
Chương này bao gồm ba mục : Các qui định c hung đới với hoạt đợ ng mua
bán hàng hóa , quyền và nghĩ a vụ các bên trong hợp đờng mua bán hàng hóa , mua
bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa.
Về các qui đị nh chung đối với hoạt động mua bán hàng hóa : Luật Thương
mại năm 2005 có nhiều điểm mới so với Luật Thương mại năm 1997 như: không
qui đị nh về các nội dung chủ yếu của hợp đồng mua bán hàng hóa

, đưa thêm vào

các biện pháp khẩn cấp mà Nhà nước có thể áp dụng trong các trường hợp đặc biệt
với cả hàng hóa lưu thông trong nước và hàng hóa quốc tế , đổi tên hợp đồng mua
bán hàng hóa với thương nhân nước ngồi thành hợp đồng mua bán hàng hóa quốc
tế, qui đị nh về các phương thức xuất khẩu, nhập khẩu…
Về quyền và nghĩ a vụ củ a các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa

:

Luật đưa ra các qui đị nh về quyền và nghĩ a vụ của các bên trong hợp đồng mua bán
hàng hóa trên cơ sở kế thừa các qui định về mua bán hàng hóa trong Luật Thương
mại 1997, tham khảo Công Ước Viên năm 1980 và tập quán , thông lệ quốc tế về
mua bán hàng hóa, phù hợp với điều kiện thực tế của Việt Nam.
Về mua bán hàng hóa qua Sở giao dị ch hàng hóa . Đây là một mục mới
của Luật Thương mại năm 2005 so với Luật Thương mại năm 1997. Trong mục
này, Luật đã đưa ra những qui đị nh khung cho hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở
giao dị ch hàng hóa.
Chƣơng III: Cung ƣ́ng dị ch vụ
Đây là một chương hoàn toàn mới của Luật Thương mại năm

2005, do đó

nhiều qui đị nh trong chương này chỉ mang ý nghĩ a tạo khung pháp lý cho các hoạt
động cung ứng dị ch vụ trên thị trường. Những loại hì nh dị ch vụ cụ thể được qui đị nh
chi tiết trong các luật chuyên ngành như: Luật Kinh Doanh bảo hiểm (ban hành năm
14


2000), Luật các tổ chức tí n dụng (ban hành năm 1997, sửa đổi bổ sung năm 2004),
Bộ Luật Lao Động, những qui đị nh về dị ch vụ tư vấn pháp lý…
Trong chương này , Luật đưa ra các qui đị nh về quyền cung ứ ng và sử dụng
dịch vụ của thương nhân được xây dựng dựa trên cơ cở các phương thức cung ứng
dịch vụ phù hợp với qui định về thương mại dịch vụ của Hiệp định thương mại song
phương Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA) và các qui định của tổ chức thương mại thế giới
(WTO). Luật cũng đưa ra quyền và nghĩ a vụ của các bên trong hợp đồng cung ứng
dịch vụ. Đồng thời, Luật đưa ra các qui đị nh về dị ch vụ cấm kinh doanh , hạn chế
kinh doanh và kinh doanh có điều kiệ n cơ sở cho hoạt động quản lý nhà nước về
thương mại dị ch vụ trong nước.
Chƣơng IV: Xúc tiến thƣơng mại
Tương tự như Luật Thương mại năm 1997, Xúc tiến thương mại trong Luật
Thương mại năm 2005 cũng bao gồm bốn nội dung là

: khuyến mại ; quảng cáo

thương mại ; trưng bày , giới thiệu hàng hóa , dịch vụ; hội chợ và triển lãm thương
mại. Nhưng Luật Thương mại năm 2005 qui đị nh chi tiết , cụ thể hơn Luật Thương
mại năm 1997. Nếu như trong Luật Thương mại năm 1997, các hoạt động khuyến
mại chỉ được qui định trong 6 điều thì nay đã được bổ sung và sửa đổi thành

14

điều, các qui định về Quảng cáo thương mại tăng từ 12 điều (Luật Thương mại năm
1997) lên 15 điều; Trưng bày , giới thiệ u hàng hóa , dịch vụ tăng từ 10 điều lên 12
điều; Hội chợ , triển lãm thương mại từ 11 điều lên 12 điều. Bên cạnh đó , nhiều nội
dung mới được đưa vào Luật như : bổ sung các hì nh thức khuyến mại , làm rõ các
thông tin phải thông báo công khai trong hoạt động khuyến mại , trách nhiệm của
các bên trong hoạt động hội chợ, triển lãm.
Chƣơng V. Các hoạt động trung gian thƣơng mại
Chương này gồm bốn m ục, quy đị nh về : Đại diện cho thương nhân, mơi giới
thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại . Các điều khoản của
chương này kế thừa nhiều nội dung của Luật Thương mại năm

1997, có bổ sung

mợt sớ điều cho phù hợp với thông lệ quốc tế và thực tiễn hoạt động thương mại ở
Việt Nam như : quyền đòi bồi thường của bên đại lý trong trường hợp bên giao đại

15


lý đơn phương yêu cầu chấm dứt hợp đồng đại lý ( được qui đị nh trong khoản 2 và
khoản 3 điều 177).
Chƣơng VI: Một số hoạt động trung gian thƣơng mại khác
Ngoài một số hoạt động trong thương mại như gia công trong thương mại

;

đấu giá hàng hóa , dịch vụ; đấu thầu hàng hóa , dịch vụ; dịch vụ giám định , chương
này đưa ra bốn loại hình dịch vụ mới là dịch vụ Logis tics, quá cảnh hàng hóa qua

lãnh thổ Việt Nam và dịch vụ quá cảnh hàng hóa , nhượng quyền thương mại và cho
thuê hàng hóa. Đây là những hoạt động thương mại đã xuất hiện trên thị trường Việt
Nam trong những năm vừa qua nhưng chưa được Luật Thương mại năm 1997 điều
chỉnh. Sự bổ sung này của Luật Thương mại năm 2005 đã giúp đáp ứng được nhu
cầu từ thực tiễn thương mại nước ta.
2.6. Về các chế tài trong thương mại và giải quyết tranh chấp trong thương mại
So với Luật Thương mại năm 1997, phần chế tài trong Luật Thương mại năm
2005 được bổ sung thêm hai loại chế tài là tạm ngừng thực hiện hợp đồng và đì nh
chỉ thực hiện hợp đồng . Đáng chú ý là Luật đã đưa ra khái niệ m “vi phạm cơ bản
hợp đồng” để làm cơ sở cho việc áp dụng các chế tài như tạm ngừng thực hiện hợp
đồng, đì nh chỉ thực hiện hợp đồng và hủy hợp đồng chỉ áp dụng đối với những vi
phạm cơ bản . Luật cũng xác đị nh rõ m ối quan hệ giữa các chế tài để tạo thuận lợi
cho việc áp dụng và thực thi luật.
Về giải quyết tranh chấp trong thương mại , Luật Thương mại năm 2005 đưa
ra ba hì nh thức giải quyết tranh chấp giống như trong Luật Thương mại năm

1997,

song giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng trực tiếp khơng còn là
hình thức giải quyết tranh chấp bắt buộc như trong luật Thương mại năm 1997.
Trên đây là những nội dung chí nh của Luật Thương mại năm

2005. Có thể

thấy, Luật Thương mại năm 2005 đã được sửa đổi, bổ sung nhiều, phù hợp hơn với
thực tiễn hoạt động thương mại của Việt Nam và phù hợp hơn với các tập quán

,

thông lệ thương mại quốc tế . Các điểm mới cơ bản của Luật Thương mại năm 2005

sẽ được phân tích ở phần sau.

16


3. Những điểm mới cơ bản của Luật Thương Mại năm 2005
Trong nỗ lực hội nhập quốc tế để chuẩn bị gia nhập Tổ chức thương mại thế
giới (WTO), ngày 14 tháng 6 năm 2005, Quốc hội Việt Nam đã thông qua Luật
Thương mại sửa đổi , thay thế cho Luật Thương mại cũ ban hành năm 1997, mang
tên Luật Thương mại Việt nam năm

2005, có hiệu lực kể từ ngày 1 tháng 1 năm

2006. Dưới đây là một số điểm sửa đổi , bổ sung đáng chú ý của Luật Thương mại
năm 2005.
3.1. Các điểm mới về phạm vi điều chỉnh
Phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm

2005 được mở rộng hơn rất

nhiều so với phạm vi điều chỉ nh của Luật Thương mại năm

1997. Điều này được

thể hiện ở những điểm sau:
 Thƣ́ nhất, phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005 là các “hoạt
động thương mại” được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam.
Phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 1997 là các “hành vi thương
mại” thực hiện tại Việt Nam ( điều 1, khoản 1), và theo điều 45 của Luật Thương
mại năm 1997, các hành vi thương mại chỉ giới hạn trong 14 hành vi thương mại .

Theo đó , sẽ có nhiều hoạt động thương mại đang diễn ra trên thị trườ ng không nằm
trong phạm vi điều chỉ nh của Luật Thương mại năm

1997 như hoạt động đầu tư

chứng khoán, hoạt động bảo hiểm…
Khắc phục hạn chế này , Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 đã mở rộng
phạm vi điều chỉnh chỉ bằng bốn c hữ “hoạt động thương mại” . Điều 1 khoản 1 Luật
Thương mại Việt Nam năm 2005 qui đị nh phạm vi điều chỉ nh của Luật là “

Hoạt

động thương mại thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩ a Việt
Nam”. Trong đó, khái niệm “hoạt động thương mại” được hiểu “ là hoạt động nhằm
mục đích sinh lợi , bao gồm mua bán hàng hóa , cung ứng dị ch vụ , đầu tư, xúc tiến
thương mại và các hoạt động nhằm mục đí ch sinh lợi khác .” (Điều 3 khoản 1, Luật
Thương mại Việt Nam năm

2005). Ở đây , Luật đã thay việc liệt kê các hành vi

thương mại (như trong Luật Thương mại năm 1997) bằng cách đưa ra mợt tiêu chí
chung, có tính mở để xác định hoạt động như thế nào là hoạt động thương mại , tiêu
chí này dựa vào mục đích của chủ thể tiến hành hoạt động , đó là “nhằm mục đí ch
17


sinh lợi”. Qui đị nh của Luật Thương mại năm 2005 về hoạt động thương mại vừa cụ
thể, vừa mang tí nh mở thể hiện ở chỗ Luật vừa xác đị

nh cụ thể các hoạt động

thương mại gồm : mua bán hàng hóa , cung ứng dị ch vụ , đầu tư và xúc tiến thương
mại; vừa đưa ra một hướng mở là cả những hoạt động nhằm mục đí ch sinh lời khác
cũng nằm trong phạm vi điều chỉnh củ a Luật 9. Từ đó, ta có thể thấy là phạm vi điều
chỉnh của Luật Thương mại năm 2005 là khá rộng, bao trùm mọi hoạt động thương
mại diễn ra trên thị trường . Sự sửa đổi bổ sung này đã làm cho Luật Thương mại
năm 2005 trở nên phù hợp với cách hiểu của WTO về khái niệm thương mại 10.
- Liên quan phạm vi điều chỉ nh của Luật Thương mại năm 2005 là khái niệm
về hàng hóa . Có thể nói khái niệm về hàng hóa được qui định trong Luật Thương
mại năm 2005 đã có những sửa đổi đáng kể , góp phần mở rộng phạm vi điều chỉnh
của Luật Thương mại năm 2005.
Theo Luật Thương mại năm 1997, hàng hóa được hiểu là “ Hàng hóa bao
gờm máy móc, thiết bị , ngun liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng và các động
sản khác được lưu thông trên thị trường , nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức
cho thuê, mua, bán.” ( Điều 5 khoản 3). Cách hiểu này vừa rộng lại vừa hẹp. Rộng ở
chỗ đã coi nhà ở dùng để kinh d oanh là một loại hàng hóa . Hẹp ở chỗ nhiều loại
hàng hóa trên thị trường khơng được coi là “hàng hóa” theo cách hiểu này như

:

thương phiếu , cổ phiếu , quyền chọn…Như vậy , Luật Thương mại năm 1997 qua
khái niệm hàng hóa lại mợt lần nữa tự thu hẹp phạm vi điều chỉ nh của mì nh.
Luật Thương mại năm 2005 qui đị nh: “Hàng hóa bao gồm: a) Tất cả các loại
đợng sản, kể cả động sản hì nh thành trong tương lai ; b) Những vật gắn liền với đất
đai.” (Điều 3 khoản 1). Như vậy, Luật không dùng cách liệt kê như Luật Thương mại
năm 1997, do đó hàng hóa được hiểu theo nghĩ a rộng nhất , bao gồm cả tài sản hữu
hình, vơ hì nh và các chứng từ có giá , các quyền tài sản…kể cả tài sả n hì nh thành
trong tương lai và các vật gắn liền với đất . Qui đị nh hàng hóa bao gồm cả “động sản

Như hoạt động liên quan đế n Sở hữu trí tuệ tuy không được xác đị nh rõ trong Luật Thương mại

năm 2005 nhưng nếu là hoạt động nhằm mục đí ch sinh lời thì vẫn chị u sự điều chỉ nh của Luật
Thương mại năm 2005
10
Theo cách hiểu của WTO thì thương mại bao gồ m: Mua bán hàng hóa, Cung ứng dị ch vụ , Đầu tư
và Sở hữu trí tuệ
9

18


hình thành trong tương lai” là cách qui định rất mở và phù hợp với thực tế thương
mại là nhiều hợp đồng được ký kết nhưng hàng hóa chưa hình thành (như hàng hóa
được mua bán qua sở giao dị ch hàng hóa , hàng hóa trong các hợp đồng quyền chọn,
hợp đồng tương lai và hợp đồng giao sau…).
Như vậy, cách hiểu về hàng hóa của Luật Thương mại năm 2005 là phù hợp
với những qui đị nh của pháp luật quốc tế , thậm chí còn rộng hơn một số hiệp đị nh
thương mại mà Việt Nam đã ký kết . Một ví dụ điển hì nh có thể kể đến là hàng hóa
theo cách hiểu của hiệp đị nh thương mại V iệt Nam – Hoa Kỳ (BTA). Theo BTA thì
hàng hóa là tất cả những hàng hóa có trong danh mục HS, danh mục hàng hóa của Hệ
thống điều hòa về mô tả và mã hóa hàng hóa (Harmonized Commodity Description
and Coding System, gọi tắt là Harmonized System – HS) do Hội đồng Hợp tác Hải
quan (Customs Cooperation Council Nomenclature

– CCCN) đưa ra ngày

14/06/1983. Theo danh mục này, hàng hoá bao gồm tất cả các sản phẩm hữu hình đã
hay có thể đem ra trao đởi trên thị trư ờng. Như thế, hàng hóa theo BTA không bao
gồm các động sản vô hì nh và nhất là không bao gồm những vật gắn liền với đất đai –
những loại hàng hóa được qui đị nh theo Luật Thương mại năm2005.
- Cung ứng dị ch vụ – một hoạt độn g thương mại cụ thể - theo Luật Thương

mại năm 2005 cũng được hiểu theo nghĩa rộng hơn, góp phần mở rộng phạm vi điều
chỉnh của Luật so với Luật Thương mại năm 1997.
Luật Thương mại năm 1997 qui đị nh “dị ch vụ thương mại gồm nhữ ng dị ch
vụ gắn với việc mua bán hàng hóa”

(Điều 5 khoản 5). Và theo điều 45, hành vi

thương mại liên quan đến dị ch vụ chỉ gồm

: Đại diện cho thương nhân , môi giới

thương mại , ủy thác mua bán hàng hóa , gia cơng trong thương mại , đấu giá hàng
hóa, đấu thầu hàng hóa , Dịch vụ giao nhận hàng hóa và dịch vụ giám định hàng
hóa. Cách hiểu về dịch vụ như vậy là rất hạn hẹp , theo đó rất nhiều loại hì nh dị ch
vụ không được coi là dịch vụ thương mại

như: ngân hàng , tài chính, bảo hiểm,…

trong khi đó các hì nh thức này vẫn được quốc tế công nhận là dị ch vụ thương mại .
Như vậy hạn chế này khiến Luật Thương mại năm
thông lệ thương mại quốc tế .

19

1997 không tương thí ch với