(Luận văn thạc sĩ) HỢP ĐỒNG TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TRONG LĨNH VỰC SẢN XUẤT ĐIỆN TỪ THỰC TIỄN TỈNH QUẢNG TRỊ
Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (726.36 KB, 89 trang )
VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI
LÊ THỊ DUNG
HỢP ĐỒNG TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TRONG LĨNH VỰC
SẢN XUẤT ĐIỆN TỪ THỰC TIỄN TỈNH QUẢNG TRỊ
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ
HÀ NỘI, năm 2021
VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI
LÊ THỊ DUNG
HỢP ĐỒNG TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TRONG LĨNH VỰC
SẢN XUẤT ĐIỆN TỪ THỰC TIỄN TỈNH QUẢNG TRỊ
Ngành
: Luật Kinh tế
Mã số:
8.38.01.07
NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. HỒ NGỌC HIỂN
HÀ NỘI, năm 2021
LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan luận văn “Hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng theo
pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất điện từ thực tiễn tỉnh Quảng Trị” là
cơng trình nghiên cứu của riêng Tơi, dưới sự hướng dẫn khoa học của TS. Hồ Ngọc
Hiển. Những kết quả nghiên cứu được trình bày trong luận văn là trung thực, khách
quan.
Đà Nẵng, ngày
tháng
Tác giả đề tài
Lê Thị Dung
năm 2021
MỤC LỤC
MỞ ĐẦU ....................................................................................................................1
CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ....................................................5
TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ
HỢP ĐỒNG TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG..........................................5
1.1. Những vấn đề lý luận về tổng thầu trong thi công xây dựng ..............................5
1.2. Pháp luật về hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng ở Việt Nam hiện nay .............13
CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TỔNG THẦU THI
CÔNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TRONG LĨNH VỰC
SẢN XUẤT ĐIỆN TỪ THỰC TIỄN TỈNH QUẢNG TRỊ..................................33
2.1.Khái quát về lĩnh vực sản xuất điện và tiềm năng phát triển điện lực tại tỉnh
Quảng Trị ..................................................................................................................33
2.2.Thực tiễn ký kết và thực hiện hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng theo pháp
luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất điện tại tỉnh Quảng Trị ................................36
2.3.Đánh giá thực tiễn ký kết và thực hiện Hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng theo
pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất điện tại Tỉnh Quảng Trị ..........................59
CHƯƠNG 3 GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC
HIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG
TRONG LĨNH VỰC SẢN XUẤT ĐIỆN Ở NƯỚC TA HIỆN NAY ..................65
3.1. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về Hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng trong
lĩnh vực sản xuất điện ở nước ta hiện nay .................................................................65
3.2. Giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về Hợp đồng tổng thầu thi
công xây dựng trong lĩnh vực sản xuất điện ở nước ta hiện nay ..............................69
3.3. Giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về Hợp đồng tổng thầu thi công
xây dựng trong lĩnh vực sản xuất điện tại tỉnh Quảng trị, Việt Nam ............................76
KẾT LUẬN ..............................................................................................................80
TÀI LIỆU THAM KHẢO
DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
Nguyên nghĩa
Chữ viết tắt
BQLDA
: Ban Quản lý dự án
CĐT
: Chủ đầu tư
HĐTTXD
: Hợp đồng Tổng thầu thi công xây dựng
TT
: Tổng thầu
Nghị định 37
: Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 quy định
chi tiết về hợp đồng xây dựng.
Thông tư 09
: Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 về hướng
dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình.
DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU
Bảng 1.1. Phân biệt phạm vi cơng việc của CĐT và TT trong các hình thức tổng
thầu xây dựng ..............................................................................................................6
Bảng 1.2. Các hình thức đấu thầu .............................................................................10
Bảng 1.3. Phân loại hợp đồng xây dựng theo tính chất, nội dung công việc ............14
Bảng 2.1. Áp dụng quy định của pháp luật trong soạn thảo hợp đồng .....................38
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong những năm gần đây nhờ những thành quả tăng trưởng kinh tế cao mà
nhu cầu thi cơng xây dựng các cơng trình trong các lĩnh vực nói chung, trong lĩnh
vực sản xuất điện nói riêng phát triển mạnh mẽ. Các hình thức TT thi công dự án
phù hợp với quy định của pháp luật cũng trở nên đa dạng, như: hình thức TT EPC
(thiết kế, cung cấp thiết bị và thi công xây dựng), hình thức TT thiết kế, hình thức
TT thi cơng xây dựng cơng trình, hình thức TT thiết kế và thi cơng xây dựng cơng
trình,…Trong đó, hình thức TT EPC và hình thức TT thi cơng xây dựng thường
được lựa chọn để triển khai các dự án trong lĩnh vực giao thông vận tải, năng
lượng,…Đặc biệt, xuất phát từ mục đích kiểm sốt chặt chẽ chất lượng cơng trình,
hình thức TT thi cơng xây dựng cơng trình đã được nhiều CĐT lựa chọn để triển
khai các dự án trong lĩnh vực sản xuất điện như: dự án thủy điện Đăkrông 3, dự án
Thủy điện Khe Nghi, dự án điện gió Hướng Linh 1, Hướng Linh 2 ở Quảng Trị, dự
án thủy điện Đức Thành ở Bình Phước,…và đang tiếp tục được lựa chọn để thực
hiện các dự án lớn như dự án điện gió Thạnh Hải 1, Thạnh Hải 2 ở Bến Tre, dự án
điện gió Hướng Hiệp 1 tại Quảng Trị.
Hệ thống pháp luật về hợp đồng TT thi cơng xây dựng đã bước đầu được hình
thành thơng qua các văn bản như: Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng, các Nghị định
thông tư hướng dẫn thực hiện hai Luật này. Tuy nhiên q trình thực hiện vẫn cịn
nhiều bất cập, vẫn còn thiếu văn bản hướng dẫn soạn thảo và thực hiện hợp đồng
tổng TT thi công xây dựngviệc lựa chọn hình thức TT thi cơng xây dựng vẫn cịn
nhiều bất cập trong q trình triển khai dự án dẫn tới chi phí thực hiện gói thầu cao,
cơng tác quản lý điều hành thực hiện dự án còn chưa chặt chẽ.
Chính vì vậy, việc nghiên cứu và đưa ra giải pháp thực hiện “Hợp đồng tổng
thầu thi công xây dựng theo pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất điện từ
thực tiễn tỉnh Quảng Trị” là có tính cấp thiết, có ý nghĩa khoa học và thực tiễn.
2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài
Một trong những đặc thù của HĐTTXD là tính phổ biến và đa dạng các thành
phần CĐT thi công xây dựng cơng trình. Vì vậy những hợp đồng này chịu sự chi
1
phối và quản lý chặt chẽ của hệ thống các văn bản pháp luật như: Bộ Luật Dân sự
số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015 của Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam (BLDS
2015) là nền tảng cho ký kết và thực hiện hợp đồng; Luật Đấu thầu số
43/2013/QH13 ngày 26/11/2013 của Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam (Luật
Đấu thầu 2013) để lựa chọn đơn vị TT thi công xây dựng; Luật Xây dựng số
50/2014/QH13 ngày 18/6/2014 của Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam (Luật Xây
dựng 2014) để điều chỉnh các điều kiện, tiêu chuẩn và quy định trong lĩnh vực xây
dựng; Các văn bản quy định dưới luật của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Xây dựng,
Bộ Tài chính,…về hình thức hợp đồng, phương thức thanh toán hợp đồng, xử lý vi
phạm trong thực hiện hợp đồng,…
Trong lĩnh vực khoa học pháp lý có một số cơng trình nghiên cứu và các bài
viết của các tác giả như: “Một số vấn đề hoàn thiện pháp luật về hợp đồng ở Việt
Nam” của Bùi Ngọc Cường đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 4 năm 2010;
“Quản lý thực hiện hợp đồng thi công xây dựng ở Việt Nam: nội dung và các nhân
tố ảnh hưởng” của nhóm tác giả Lại Văn Lương, Nguyễn Thị Thanh Nhàn, Đặng
Hoàng Mai đăng trên Tạp chí Khoa học cơng nghệ số 29 năm 2016 ; Luận văn thạc
sỹ của tác giả Tống Văn Bình trường Đại học Thủy lợi bảo vệ năm 2012 “Nghiên
cứu áp dụng cơ chế tổng thầu theo hình thức hợp đồng EPC trong quản lý dự án đầu
tư xây dựng công trình nguồn điện”;… Các cơng trình nghiên cứu này chủ yếu tập
trung nghiên cứu về nội dung hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng và đi sâu nghiên
cứu về hình thức TT EPC. Rất ít các cơng trình đề cập một cách tồn diện và sâu
sắc về hình thức TT thi cơng xây dựng nói chung và TT thi cơng xây dựng trong
lĩnh vực sản xuất điện nói riêng. Đề tài này sẽ tập trung nghiên cứu về hình thức,
nội dung TT thi công xây dựng và các giải pháp góp phần hồn thiện, nâng cao hiệu
quả thực hiện pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng trong lĩnh vực sản xuất điện
ở nước ta trong giai đoạn hiện nay.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu: Đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng
cao hiệu quả thực hiện pháp luật về HĐTTXD trong lĩnh vực sản xuất điện ở nước
ta hiện nay.
2
Nhiệm vụ nghiên cứu:
- Tìm hiểu những vấn đề lý luận về hình thức TT thi cơng xây dựng và pháp
luật về HĐTTXD ở nước ta hiện nay;
- Thực trạng thực hiện HĐTTXD theo pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực sản
xuất điện từ thực tiễn tỉnh Quảng Trị;
- Giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về HĐTTXD
trong lĩnh vực sản xuất điện ở nước ta hiện nay.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu: Đề tài nghiên cứu các quy định của pháp luật về hình
thức TT thi công xây dựng, HĐTTXD; Ký kết và thực hiện HĐTTXD theo pháp
luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất điện.
Phạm vi nghiên cứu: Luận văn giới hạn phạm vi nghiên cứu về HĐTTXD
trong lĩnh vực sản xuất điện, cụ thể là các dự án thủy điện và điện gió do các doanh
nghiệp tư nhân trong nước làm CĐT tại tỉnh Quảng Trị.
5. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu
Phương pháp luận: Luận văn đã vận dụng các quan điểm duy vật biện chứng
của Chủ nghĩa Mác – Lênin tư tưởng Hồ Chí Minh và các quy định trong đường lối
chính sách , pháp luật của nước CHXHCN Việt Nam làm phương pháp luận nghiên
cứu của đề tài.
Phương pháp nghiên cứu:
Ngoài các phương pháp nghiên cứu lý thuyết như: Phương pháp tổng hợp
phân tích tài liệu, phương pháp hệ thống hóa, phương pháp so sánh đối chiếu. Luận
văn cịn sử dụng nhóm các phương pháp nghiên cứu thực tiễn: Phương pháp phân
tích và tổng kết kinh nghiệm nhằm nghiên cứu tình hình thực hiện pháp luật về
HĐTTXD, từ đó làm cơ sở đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về HĐTTXD
ở nước ta hiện nay.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn
Ý nghĩa lý luận: Đề tài đã phân tích đánh giá một cách toàn diện những quy
định của pháp luật hiện hành về giao kết, thực hiện và giải quyết tranh chấp trong
3
HĐTTXD. Trên cơ sở đó đề xuất giải pháp hồn thiện, tăng cường tính khả thi của
hệ thống pháp luật về HĐTTXD ở nước ta hiện nay.
Ý nghĩa thực tiễn: Đề tài nghiên cứu một cách hệ thống và chuyên sâu về
thực trạng giao kết, thực hiện và giải quyết tranh chấp trong việc áp dụng các quy
định của pháp luật về HĐTTXD. Từ đó rút ra bài học kinh nghiệm trong việc áp
dụng các quy định của pháp luật về HĐTTXD trong các dự án xây dựng nói chung
và thi công xây dựng trong lĩnh vực sản xuất điện nói riêng.
7. Kết cấu của luận văn
Ngồi phần mở đầu và kết luận, phần phụ lục và tài liệu tham khảo, nội dung
chính của luận văn gồm 03 chương:
Chương 1. Những vấn đề lý luận về tổng thầu thi công xây dựng và pháp luật
Việt Nam về hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng.
Chương 2. Thực trạng thực hiện pháp luật về hợp đồng tổng thầu thi công xây
dựng theo pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất điện từ thực tiễn tỉnh Quảng Trị.
Chương 3. Giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về hợp
đồng tổng thầu thi công xây dựng trong lĩnh vực sản xuất điện ở nước ta hiện nay.
4
CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ
TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM
VỀ HỢP ĐỒNG TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG
1.1. Những vấn đề lý luận về tổng thầu trong thi công xây dựng
1.1.1. Khái niệm tổng thầu xây dựng và tổng thầu thi công xây dựng theo
pháp luật Việt Nam
1.1.1.1. Khái niệm tổng thầu xây dựng
Khi nhắc tới thuật ngữ “TT” hay “TT xây dựng” người ta thường nghĩ tới TT
EPC (Engineering, Procurement, Construction – thiết kế, mua sắm, xây lắp) là một
hình thức TT phổ biến được nhiều CĐT lựa chọn. Trên thực tế, EPC chỉ là một
trong những hình thức TT xây dựng. Bởi vì, theo Khoản 35 Điều 3 Luật Xây dựng
2014 quy định “TT xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với CĐT để
nhận thầu một, một số loại cơng việc hoặc tồn bộ cơng việc của dự án đầu tư xây
dựng”. Theo Wikipedia, “TT xây dựng là đơn vị, tổ chức ký kết hợp đồng trực tiếp
với CĐT xây dựng cơng trình để nhận thầu tồn bộ một loại cơng việc hoặc tồn bộ
cơng việc của dự án đầu tư xây dựng cơng trình”. Như các cách hiểu này, TT xây
dựng là việc nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với CĐT để thực hiện một loại công
việc, nhiều loại công việc hay tất cả các công việc của môt dự án đầu tư. Do vậy,
TT xây dựng có nhiều hình thức, trong đó có các hình thức chủ yếu sau:
(1) TT EPC (TT thiết kế, mua sắm thiết bị công nghệ và thi công xây dựng
cơng trình)
(2) TT thiết kế;
(3) TT thi cơng xây dựng cơng trình;
(4) TT thiết kế và thi cơng xây dựng cơng trình;
(5) TT cung cấp thiết bị cơng nghệ;
(6) TT thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ;
(7) TT cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng cơng trình;
5
(8) TT chìa khóa trao tay.
Điểm khác biệt giữa các hình thức TT này được thể hiện ở bảng 1.1.
Bảng 1.1. Phân biệt phạm vi công việc của CĐT và TT trong các hình thức tổng
thầu xây dựng
STT Các hình thức TT
1
Phạm vi công việc của CĐT
Phạm vi công việc của
TT
Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện các công việc
TT EPC
đầu tư, xin quyết định chủ từ thiết kế, mua sắm
trương đầu tư và nhận bàn hoặc cung cấp thiết bị
giao dự án từ TT EPC
công nghệ và thi cơng
xây dựng cơng trình của
một dự án
2
Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện công việc
TT thiết kế
đầu tư, xin quyết định chủ thiết kế công trình
trương đầu tư; mua sắm thiết
bị cơng nghệ, thi cơng xây
dựng cơng trình
3
TT thi cơng xây Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện việc thi công
dựng công trình
đầu tư, xin quyết định chủ xây dựng và lắp đặt cơng
trương đầu tư; thiết kế; mua trình hoặc phần việc xây
sắm thiết bị công nghệ
dựng theo thiết kế xây
dựng cơng trình
4
TT thiết kế và thi Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện việc thiết kế
công xây dựng đầu tư, xin quyết định chủ và thi công xây dựng
cơng trình
trương đầu tư; mua sắm thiết cơng trình
bị công nghệ
5
TT
cung
cấp Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện việc cung cấp
thiết
bị
công đầu tư, xin quyết định chủ thiết bị để lắp đặt vào
nghệ
trương đầu tư; thiết kế; thi cơng trình xây dựng
6
STT Các hình thức TT
Phạm vi cơng việc của CĐT
Phạm vi cơng việc của
TT
cơng xây dựng cơng trình
6
TT thiết kế và Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện việc thiết kế
cung cấp thiết bị đầu tư, xin quyết định chủ và cung cấp thiết bị để
trương đầu tư; thi cơng xây lắp đặt vào cơng trình
cơng nghệ
dựng cơng trình
7
xây dựng
TT cung cấp thiết Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện việc cung cấp
bị công nghệ và đầu tư, xin quyết định chủ thiết bị công nghệ và thi
thi công xây dựng trương đầu tư; thiết kế cơng cơng xây dựng cơng
cơng trình
8
TT
chìa
trình
trình
khóa CĐT khơng thực hiện bất kỳ Thực hiện tồn bộ các
trao tay
cơng việc nào mà giao chọn công việc của một dự án
gói cho TT thực hiện cơng đầu tư, bao gồm: lập dự
việc của một dự án đầu tư.
án, tham gia bảo vệ dự
án trước khi cấp quyết
định chủ trương đầu tư,
thiết kế, cung cấp thiết
bị công nghệ và thi công
xây dựng cơng trình.
Mỗi hình thức TT như trên đều có những ưu và nhược điểm nhất định mà tùy
theo năng lực của CĐT hoặc đặc thù của từng dự án, CĐT sẽ quyết định lựa chọn
hình thức TT phù hợp.
Hiện nay, hệ thống pháp luật về TT xây dựng tương đối đầy đủ, ngoài Luật
Đấu thầu 2013, Luật Xây dựng 2014, Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật
Xây dựng ban hành năm 2020, còn nhiều văn bản dưới luật khác. Tuy nhiên, ở các
bộ luật và văn bản này còn chưa quy định chi tiết về điều kiện, năng lực của TT. Vì
vậy, CĐT tự do lựa chọn các hình thức TT và nhà thầu trên thực tế chưa hẵn đã có
7
đầy đủ năng lực để thực hiện các gói thầu. Trong nhiều trường hợp, họ chỉ đứng ra
nhận thầu sau đó lại thuê các nhà thầu phụ thực hiện và TT chỉ thực hiện nhiệm vụ
quản lý, giám sát. Điều này, gây khó khăn cho việc đánh giá năng lực TT trong q
trình đấu thầu và chất lượng cơng trình trong quá trình xây dựng. Để đảm bảo sự
cạnh tranh công bằng và đánh giá đúng thực tế chất lượng thi cơng cơng trình thì
cần bổ quy các quy định của pháp luật về điều kiện năng lực của TT nói chung và
các hình thức TT nói riêng.
1.1.1.2. Khái niệm tổng thầu thi công xây dựng
Theo Khoản 38 Điều 3 Luật Xây dựng 2014 quy định “thi công xây dựng cơng
trình gồm xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với cơng trình xây dựng mới, sửa chữa,
cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ cơng trình; bảo hành, bảo trì cơng trình xây
dựng”. Cùng với khái niệm về TT đã đề cập ở mục 1.1.1.1 như trên, có thể hiểu một
cách vắn tắt TT thi cơng xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với CĐT để
nhận thầu thi cơng xây dựng cơng trình, bao gồm các công việc: xây dựng và lắp
đặt thiết bị đối với cơng trình mới; sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi đối với
cơng trình cũ; bảo hành, bảo trì cơng trình xây dựng.
Phạm vi cơng việc của TT thi công xây dựng chỉ bao gồm q trình thi cơng,
đến nghiệm thu, bảo hành, bảo trì. TT thi công dựa trên hồ sơ thiết kế cơ sở, hồ sơ
thiết kế kỹ thuật, hợp đồng cung cấp thiết bị và thiết bị do CĐT hoặc đơn vị do
CĐT chỉ định cung cấp để phối hợp xây dựng quy trình thi cơng. Quy trình thi cơng
phải đảm bảo tuân thủ các quy định của nhà nước và phải được CĐT thông qua,
trên cơ sở phối hợp chặt chẽ với các đơn vị liên quan như: đơn vị lập hồ sơ thiết kế,
đơn vị mua sắm thiết bị, đơn vị vận chuyển thiết bị.
Trách nhiệm của TT thi công xây dựng là cung cấp nhân lực, vật tư, máy móc
thiết bị và điều kiện khác đảm bảo cho việc thi công; Tiếp nhận và quản lý mặt bằng
xây dựng; Thi công theo đúng hồ sơ thiết kế (TT không được phép tự ý điều chỉnh
hồ sơ thiết kế), đúng tiêu chuẩn, quy cách, đúng tiến độ; Lập biện pháp thi công và
nhật ký thi công; Quản lý người lao động, đảm bảo an tồn lao động và mơi trường;
Nghiệm thu, thí nghiệm, hiệu chỉnh; Báo cáo với CĐT theo định kỳ; Phối hợp chặt
8
chẽ với các đơn vị liên quan trong quá trình thi công xây dựng, như: phối hợp với
đơn vị thiết kế để hiểu về hồ sơ thiết kế, phối hợp với đơn vị cung cấp thiết bị để
hướng dẫn về quy trình lắp đặt,…; Bảo hành, bảo trì, bảo dưỡng,…Theo quy định
của pháp luật hiện hành, TT thi công xây dựng được quyền thuê các nhà thầu phụ
thi công từng hạng mục. Trong trường hợp này, TT sẽ giám sát việc thi công của
các nhà thầu phụ và TT vẫn phải chịu hoàn toàn trách nhiệm về chất lượng thi cơng
cơng trình của nhà thầu phụ.
Quyền của TT thi cơng xây dựng là được phép điều chỉnh tiến độ, biện pháp
thi cơng khi có sự chấp thuận của CĐT; được quyền từ chối thực hiện những công
việc do CĐT yêu cầu mà trái với quy định của pháp luật; được quyền yêu cầu CĐT
thanh toán theo hợp đồng đã ký hoặc đề xuất mức phạt vi phạm hợp đồng nếu CĐT
vi phạm; được quyền lựa chọn nhà thầu phụ hoặc bổ sung thay thế nhà thầu phụ khi
không đảm bảo yêu cầu,…
Trên thực tế, mặc dù trách nhiệm của CĐT hay TT thi công xây dựng đã được
quy định cụ thể và rõ ràng trong các văn bản quy định của pháp luật, song vẫn có
nhiều dự án bị chậm tiến độ, bị vượt chi phí, thậm chí bị thất bại mà nguyên nhân
chủ yếu đến từ chất lượng thi công của TT do không thực hiện đúng các quy định,
quy chuẩn, quy trình thi cơng,.. Điều này cho thấy rất cần có những văn bản quy
định của pháp luật trong việc đánh giá năng lực TT thi công xây dựng và giám sát
q trình thi cơng đảm bảo đạt chất lượng.
1.1.2. Công tác đấu thầu lựa chọn tổng thầu thi công xây dựng theo pháp
luật Việt Nam
Hiện nay công tác đấu thầu lựa chọn TT là hình thức phổ biến được thực hiện
ở nhiều dự án thuộc nhiều lĩnh vực khác nhau như: Dự án đầu tư xây dựng cơng
trình, dự án mua sắm hàng hóa, dự án quy hoạch, nghiên cứu khoa học,…Việc lựa
chọn nhà thầu cũng chịu sự điều chỉnh của nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác
như Luật Xây dựng đối với lựa chọn TT trong lĩnh vực xây dựng, Luật Thương mại
đối với lựa chọn TT trong lĩnh vực thương mại,…Tùy từng lĩnh vực cụ thể, Nhà
9
nước cũng có những quy định riêng trong lựa chọn TT. Nhưng nhìn chung, cách
hiểu về cơng tác đấu thầu và quy trình lựa chọn TT khá thống nhất.
Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam, “Đấu thầu là phương thức giao dịch đặc
biệt, theo đó người muốn xây dựng một cơng trình (người gọi thầu) cơng bố trước
các u cầu và điều kiện xây dựng cơng trình để người nhận xây dựng cơng trình
(người dự thầu) cơng bố giá mà mình muốn nhận. Người gọi thầu sẽ lựa chọn người
chủ thầu nào phù hợp với điều kiện của mình và có giá thấp hơn”.
Theo Khoản 12 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013 quy định: “Đấu thầu là quá trình
lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ
phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện
hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư, dự án đầu tư có sử dụng đất
trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng minh bạch và hiệu quả kinh tế”.
Theo đó, đấu thầu lựa chọn TT thi cơng xây dựng là quá trình lựa chọn nhà
thầu để ký kết và thực hiện HĐTTXD trên cơ sở đảm bảo cạnh tranh, cơng bằng,
minh bạch và hiệu quả kinh tế.
Có nhiều hình thức đấu thầu, theo Luật Đấu thầu 2013 quy định có các hình
thức cơ bản sau:
Bảng 1.2. Các hình thức đấu thầu
STT
1
Các hình thức đấu thầu
Đấu thầu rộng rãi
Nội dung
Đây là hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư
trong đó khơng hạn chế số lượng nhà thầu, nhà
đầu tư tham dự.
2
Đấu thầu hạn chế
Hình thức này áp dụng trong trường hợp gói thầu
có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính
đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng yêu
cầu của gói thầu.
3
Chỉ định thầu
Áp dụng trong các trường hợp: gói thầu cần
thực hiện để khắc phục ngay sự cố bất khả
kháng, gói thầu cần bảo đảm bí mật nhà nước,
10
STT
Các hình thức đấu thầu
Nội dung
bảo đảm chủ quyền quốc gia, bảo đảm tính
tương thích về cơng nghệ hay bản quyền hoặc
các gói thầu yêu cầu điều kiện năng lực đặc biệt
theo quy định của Nhà nước,…
4
Chào hàng cạnh tranh
Áp dụng trong các trường hợp gói thầu có giá
trị trong hạn mức theo quy định của Chính phủ
và thuộc các trường hợp: Gói thầu dịch vụ phi
tư vấn thơng dụng, đơn giản; Gói thầu mua sắm
hàng hóa thơng dụng, sẵn có trên thị trường với
đặc tính kỹ thuật được tiêu chuẩn hóa và tương
đương nhau về chất lượng; Gói thầu xây lắp
cơng trình đơn giản đã có thiết kế bản vẽ thi
công được phê duyệt.
5
Mua sắm trực tiếp
Áp dụng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa
tương tự thuộc cùng một dự án, dự toán mua
sắm hoặc thuộc dự án, dự toán mua sắm khác.
6
Tự thực hiện
Áp dụng đối với gói thầu thuộc dự án, dự tốn
mua sắm trong trường hợp tổ chức trực tiếp
quản lý, sử dụng gói thầu có năng lực kỹ thuật,
tài chính và kinh nghiệm đáp ứng u cầu của
gói thầu.
Ngồi ra cịn có các hình thức đấu thầu khác như: lựa chọn nhà thầu, nhà đầu
tư trong trường hợp đặc biệt hay gói thầu tham gia thực hiện của cộng đồng.
Đối với việc đấu thầu lựa chọn TT thi cơng xây dựng cơng trình có quy mô
lớn như các dự án giao thông, các dự án trong lĩnh vực năng lượng (dự án nhiệt
điện, thủy điện, điện gió, điện mặt trời,…), do tính chất đặc thù, các CĐT thường
lựa chọn hình thức đấu thầu hạn chế để lựa chọn nhà thầu có trình độ chun mơn
và năng lực phù hợp thực hiện gói thầu. Trong trường hợp này, quá trình đấu thầu
11
lựa chọn TT thi công xây dựng phải trải qua các bước: Bước 1 – bên gọi thầu đưa ra
yêu cầu (hồ sơ mời thầu); Bước 2 – các bên tham gia dự thầu nộp hồ sơ dự thầu (hồ
sơ dự thầu); Bước 3 – bên gọi thầu lựa chọn nhà thầu đáp ứng tốt nhất các yêu cầu;
Bước 4 – Hai bên thương thảo và ký kết hợp đồng thực hiện. Trong đó, bước lựa
chọn nhà thầu đặc biệt quan trọng, bởi vì nhà thầu thi cơng xây dựng phải đảm bảo
các điều kiện: có năng lực hành nghề xây dựng; có năng lực chun mơn hiểu hồ sơ
thiết kế, hồ sơ thi cơng dự án; có kinh nghiệm hoạt động xây dựng; có nhân lực,
thiết bị, vật tư phục vụ q trình thi cơng xây dựng và có năng lực tổ chức quản lý.
Trên thực tế không bắt buộc tất cả các hợp đồng tổng thầu đều phải thực hiện
qua đấu thầu. Trong một số trường hợp, CĐT có thể áp dụng hình thức chỉ định
thầu để khắc phục ngay những sự cố bất khả kháng, hoặc những dự án có tính bảo
mật quốc gia,… hoặc CĐT cũng có thể tự thực hiện cơng việc mà khơng cần phải
thông qua đấu thầu lựa chọn TT. Chi tiết về công tác đấu thầu lựa chọn TT thi công
xây dựng được thể hiện ở Luật Đấu thầu 2013 và Nghị định số 25/2020/NĐ-CP
ngày 28/02/2020 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu
thầu về lựa chọn nhà đầu tư mà trong giới hạn phạm vi luận văn này chúng tôi chưa
thể đi sâu khai thác hết toàn bộ những nội dung liên quan đến công tác đấu thầu lựa
chọn tổng thầu thi công xây dựng.
Mặc dù, các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động đấu thầu xây dựng nói
chung, đấu thầu lựa chọn TT thi cơng xây dựng nói riêng tương đối đầy đủ. Ngoài
Luật Đấu thầu 2013, Luật Xây dựng 2014, Luật sửa đổi bổ sung luật xây dựng số
62/2020/QH14 có hiệu lực từ ngày 01/01/2021, cịn có nhiều các văn bản dưới luật
khác. Theo thống kê của website Thư viện pháp luật, đến tháng 01/2020 trong lĩnh
vực xây dựng có 12 nghị định, 43 thông tư và 05 quyết định, 03 cơng văn. Trong
lĩnh vực đấu thầu, có 03 nghị định, 20 thông tư, 02 quyết định, 03 công văn. Tuy
nhiên, văn bản pháp luật quy định về năng lực của nhà thầu thi cơng xây dựng rất ít,
chỉ có Thơng tư số 17/2016/TT-BXD ngày 30/6/2016 hướng dẫn về năng lực của tổ
chức, cá nhân tham gia hoạt động xây dựng và chương 8 của Luật Xây dựng 2014
quy định điều kiện năng lực hoạt động xây dựng. Những văn bản này chỉ hướng dẫn
12
năng lực hành nghề và cấp chứng chỉ hành nghề xây dựng cho tổ chức, cá nhân (chú
trọng tới hình thức). Trong lĩnh vực đấu thầu thi công xây dựng khơng có văn bản
quy định cụ thể về năng lực của nhà thầu. Trong khi đó, theo quy định của pháp luật
hiện nay, TT hoặc nhà thầu chính được quyền thuê nhà thầu phụ. Do vậy, việc đánh
giá năng lực của nhà thầu gặp nhiều khó khăn. Nhiều nhà thầu có thể mượn chứng
chỉ hành nghề của cá nhân hoặc nhà thầu phụ để làm đẹp hồ sơ dự thầu nhằm qua
mắt đơn vị mời thầu. Mặt khác, các văn bản quy định về việc xác định giá chưa theo
kịp với thực tế, dẫn tới giá thành theo quy định của nhà nước trong nhiều trường
hợp thấp hơn giá thành thực tế. Các đơn vị dự thầu sẽ xây dựng đơn giá mời thầu
dựa trên mức thang giá thấp để được trúng thầu, sau khi trúng thầu lại xin điều
chỉnh giá hoặc điều chỉnh phương án thi công, làm phát sinh chi phí hoặc giảm chất
lượng cơng trình. Thêm vào đó, việc áp dụng Luật Xây dựng hay Luật Đấu thầu
trong q trình đấu thầu lựa chọn TT thi cơng xây dựng cịn mâu thuẫn. Theo Tơi
nên thống nhất quan điểm Luật Đấu thầu và các văn bản pháp luật về hoạt động đấu
thầu có vai trị điều chỉnh chung cho các hoạt động đấu thầu như kế hoạch đấu thầu,
yêu cầu hồ sơ dự thầu, mời thầu, quyền của các chủ thể tham gia đấu thầu,…còn
Luật Xây dựng và các văn bản pháp luật về hoạt động xây dựng sẽ cụ thể hóa các
nguyên tắc, tiêu chuẩn về năng lực, điều kiện lựa chọn nhà thầu xây dựng. Hai văn
bản luật này phải kết hợp chặt chẽ với nhau, cùng được áp dụng trong q trình đấu
thầu thi cơng xây dựng.
1.2. Pháp luật về hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng ở Việt Nam hiện nay
1.2.1. Khái niệm hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng theo pháp luật
Việt Nam
Theo điều 385 Bộ Luật Dân sự 2015 quy định “Hợp đồng là sự thỏa thuận
giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Bên
cạnh khái niệm hợp đồng đã nêu, mỗi loại hợp đồng lại được thể hiện ở một văn bản
luật riêng biệt như: các loại hợp đồng thông dụng được quy định trong Bộ luật dân
sự, hợp hợp đồng lao động được quy định trong Bộ luật lao động, hợp đồng xây
dựng được quy định trong Luật xây dựng,…
13
Trong lĩnh vực xây dựng, theo Khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng 2014 quy
định “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa
CĐT và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay tồn bộ cơng việc trong hoạt
động đầu tư xây dựng”. Định nghĩa này cũng được thể hiện tại Khoản 1 Điều 2
Nghị định 37. Như vậy, hợp đồng xây dựng được hiểu là một trong những loại của
hợp đồng dân sự, được xác lập dựa trên thỏa thuận của các bên, nhưng hợp đồng
xây dựng được sử dụng trong lĩnh vực xây dựng nên có những đặc thù riêng.
Có nhiều loại hợp đồng xây dựng, theo tính chất, nội dung cơng việc của hợp
đồng thì Khoản 1 Điều 3 Nghị định 37/2015/NĐ-CP đã chia hợp đồng xây dựng
thành các loại sau:
Bảng 1.3. Phân loại hợp đồng xây dựng theo tính chất, nội dung cơng việc
STT
1
Loại hợp đồng
Hợp đồng tư vấn xây Thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc tư
dựng
2
Nội dung
vấn trong hoạt động đầu tư xây dựng.
Hợp đồng thi công xây - Thực hiện việc thi cơng xây dựng cơng trình,
dựng cơng trình/
hạng mục cơng trình hoặc phần việc xây dựng
HĐTTXD cơng trình
theo thiết kế xây dựng cơng trình;
- HĐTTXD cơng trình là hợp đồng thi cơng xây
dựng để thực hiện tất cả các cơng trình của một
dự án đầu tư.
3
Hợp đồng cung cấp - Thực hiện việc cung cấp thiết bị để lắp đặt vào
thiết bị cơng nghệ/ cơng trình xây dựng theo thiết kế công nghệ;
Hợp đồng TT cung cấp - Hợp đồng TT cung cấp thiết bị công nghệ là
thiết bị công nghệ
hợp đồng cung cấp thiết bị cho tất cả các cơng
trình của một dự án đầu tư xây dựng.
4
Hợp đồng thiết kế và - Thực hiện việc thiết kế và thi cơng xây dựng
thi cơng xây dựng cơng trình, hạng mục cơng trình;
cơng trình/ Hợp đồng - Hợp đồng TT thiết kế và thi công xây dựng
TT thiết kế và thi cơng cơng trình là hợp đồng thiết kế và thi công xây
14
STT
Loại hợp đồng
xây dựng cơng trình
Nội dung
dựng tất cả các cơng trình của một dự án đầu tư
xây dựng.
5
Hợp đồng thiết kế và - Thực hiện việc thiết kế và cung cấp thiết bị để
cung cấp thiết bị công lắp đặt vào cơng trình xây dựng theo thiết kế
nghệ/ Hợp đồng TT công nghệ;
thiết kế và cung cấp - Hợp đồng TT thiết kế và cung cấp thiết bị
thiết bị công nghệ
công nghệ là hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết
bị cơng nghệ cho tất cả các cơng trình của một
dự án đầu tư xây dựng.
6
Hợp đồng cung cấp - Thực hiện việc cung cấp thiết bị công nghệ và
thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hạng mục cơng
thi cơng xây dựng trình;
cơng trình/ Hợp đồng - Hợp đồng TT cung cấp thiết bị công nghệ và
TT cung cấp thiết bị thi công xây dựng cơng trình là hợp đồng cung
cơng nghệ và thi cơng cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất
xây dựng cơng trình
7
cả các cơng trình của một dự án đầu tư xây dựng.
Hợp đồng thiết kế – - Thực hiện các công việc từ thiết kế, cung cấp
cung cấp thiết bị công thiết bị công nghệ đến thi cơng xây dựng cơng
nghệ và thi cơng xây trình, hạng mục cơng trình;
dựng cơng trình/ Hợp - Hợp đồng TT EPC là hợp đồng thiết kế – cung
đồng TT thiết kế – cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất
cung cấp thiết bị công cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng.
nghệ và thi cơng xây
dựng cơng trình
8
Hợp đồng chìa khóa Thực hiện tồn bộ các cơng việc lập dự án, thiết
trao tay
kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây
dựng cơng trình của một dự án đầu tư xây dựng.
15
STT
9
Loại hợp đồng
Nội dung
Hợp đồng cung cấp Cung cấp kỹ sư, công nhân (gọi chung là nhân
nhân lực, máy và thiết lực), máy, thiết bị thi công và các phương tiện
bị thi công
cần thiết khác để phục vụ cho việc thi cơng cơng
trình, hạng mục cơng trình, gói thầu hoặc công
việc xây dựng theo thiết kế xây dựng.
10
Các loại hợp đồng xây Tùy theo nội dung các bên thỏa thuận.
dựng khác
Từ cách phân loại này có thể thấy HĐTTXD là một trong những loại của hợp
đồng xây dựng, nhằm thực hiện tồn bộ các cơng việc thi cơng xây dựng. Theo
Khoản 1 Điều 11 Thông tư 09 quy định “HĐTTXD là hợp đồng ký kết giữa nhà
thầu với CĐT để thi cơng tất cả các cơng trình của một dự án đầu tư xây dựng”. Để
tránh nhầm lẫn, cần nói rõ phạm vi công việc của loại hợp đồng này bao gồm công tác
xây dựng, lắp đặt, nghiệm thu, bảo trì, bảo hành và nhân lực, máy móc, thiết bị, ngun
vật liệu,… phục vụ cho q trình thi cơng, nhà thầu thi công phải tuân thủ theo hồ sơ
thiết kế, theo quy định của pháp luật trong từng lĩnh vực thi công xây dựng.
1.2.2. Giao kết hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng theo pháp luật Việt Nam
Hiện nay các quy định của pháp luật về giao kết hợp đồng tương đối đầy đủ,
thể hiện ở các điều khoản từ Điều 358 đến Điều 408 Bộ luật dân sự 2015 và được
làm rõ ở các luật chuyên ngành hoặc văn bản dưới luật khác. Trong lĩnh vực xây
dựng, giao kết hợp đồng xây dựng được thể hiện ở khoản 2 điều 138 Luật Xây dựng
2014 và các điều khoản từ Điều 139 đến Điều 147 Luật Xây dựng 2014. Đồng thời
được quy định cụ thể hóa ở Nghị định 37 và Thơng tư 09.
Khác với các hình thức giao kết hợp đồng thông thường, giao kết hợp đồng
tổng thầu được thực hiện thơng qua đấu thầu, nên ngồi việc phải tuân thủ theo quy
định của pháp luật về hợp đồng nói chung, pháp luật chuyên ngành về hợp đồng nói
riêng, cịn phải tn thủ các quy định của pháp luật về đấu thầu. Giao kết hợp đồng
tổng thầu chỉ được thực hiện khi các bên giao kết đã thực hiện hồn thành quy trình
đấu thầu. Nghĩa là khi CĐT đã lựa chọn được đơn vị TT đáp ứng các yêu cầu của
16
CĐT đặt ra trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất và đã
được cấp có thẩm quyền ban hành Quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu
(theo Điều 63, 64, 65 Luật Đấu thầu 2013).
Điểm lưu ý trong quá trình giao kết hợp đồng TT là phải tuân thủ theo hồ sơ
dự thầu. Theo điểm b, khoản 3, điều 19 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính
phủ quy định một trong những nguyên tắc thương thảo hợp đồng TT là không tiến
hành thương thảo các nội dung mà CĐT đã chào thầu và TT đã trúng thầu dựa trên
các hồ sơ đấu thầu được thông qua. Vi vậy hồ sơ mời thầu là trường hợp không tách
rời của hợp đồng TT.
Giao kết hợp đồng bao gồm quá trình soạn thảo, đàm phán thương lượng, hoàn
thiện và ký kết hợp đồng. Đây là giai đoạn quan trọng giúp làm rõ, đầy đủ, chính
xác các nội dung yêu cầu của CĐT, cũng như khả năng đáp ứng yêu cầu của nhà
thầu. Nếu thương thảo kỹ lưỡng, hợp đồng sẽ được soạn thảo đầy đủ, chính xác,
chặt chẽ, đúng pháp luật và việc ký kết hợp đồng mới đạt hiệu quả trong áp dụng
thực tế.
Đối với HĐTTXD, mặc dù trong hồ sơ mời thầu đã nêu rõ những yêu cầu của
CĐT đối với dự án, hồ sơ đấu thầu của nhà thầu cũng đã thể hiện rõ khả năng đáp
ứng nhu cầu của các nhà thầu. Nhưng việc thương thảo và ký kết hợp đồng cũng rất
quan trọng, qua quá trình thương thảo có thể cụ thể hóa những yêu cầu mà trong hồ
sơ tài liệu mời thầu/ đấu thầu chưa thể hiện rõ hoặc còn thiếu, như các điều khoản
về hiệu lựa và chấm dứt hợp đồng, thưởng phạt hợp đồng, điều chỉnh tiến độ/ đơn
giá hợp đồng, thanh toán, tạm ứng, giải quyết tranh chấp, luật áp dụng,…
Trong quá trình giao kết HĐTTXD cần tuân thủ các nguyên tắc theo quy định
của pháp luật thể hiện tại Khoản 2 Điều 138 Luật Xây dựng 2014, Điều 4 Nghị định
37; Các điều kiện ký kết hợp đồng tại Điều 64 Luật Đấu thầu 2013 và các quy định
pháp luật về hợp đồng tại Bộ luật dân sự 2015 trong trường hợp Luật Xây dựng
2014 và các văn bản dưới luật trong lĩnh vực xây dựng khơng có quy định. Đồng
thời, Bộ Xây dựng cịn có hướng dẫn soạn thảo và ban hành mẫu hợp đồng thi cơng
xây dựng cơng trình đính kèm theo Thông tư 09. Tuy nhiên, tại Thông tư này Bộ
17
Xây dựng chỉ áp dụng cho các đối tượng: (1) Dự án đầu tư xây dựng của cơ quan
nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề
nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ
trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập; (2) Dự án đầu tư xây dựng của doanh
nghiệp nhà nước, doanh nghiệp có vốn góp của nhà nước từ 30% trở lên; (3) Dự án
đầu tư xây dựng không thuộc các quy định ở (1) và (2) có sử dụng vốn nhà nước,
vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ
đồng trong tổng mức đầu tư dự án. Không áp dụng cho các HĐTTXD mà CĐT và
TT là doanh nghiệp tư nhân hoặc các thành phần khác mà chỉ khuyến khích nhóm
đối tượng này áp dụng. Vì vậy, các cá nhân và doanh nghiệp tư nhân được tự do
soạn thảo, giao kết HĐTTXD và cơ quan nhà nước khó kiểm sốt được q trình
soạn thảo hợp đồng của nhóm đối tượng này.
Thực tế hiện nay ở Việt Nam việc giao kết hợp đồng xây dựng nói chung,
HĐTTXD nói riêng vẫn chưa được các bên giao kết quan tâm một cách đúng mực.
Dẫn tới nhiều bất cập trong q trình thực hiện, thậm chí phát sinh tranh chấp, khởi
kiện. Mặc dù các bên đều biết giao kết hợp đồng phải tuân thủ theo các nguyên tắc
đã được quy định tại Khoản 2 Điều 138 Luật Xây dựng 2014 và điều 4 Nghị định
37, nhưng trên thực tế, cả CĐT và TT không thực hiện một cách cụ thể, chặt chẽ,
làm phát sinh thêm nhiều công việc trong quá trình thực hiện. Đối với CĐT, quy
định được phép ký hợp đồng với nhiều nhà thầu chính và nội dung của các hợp
đồng này phải đảm bảo sự thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với
CĐT, nhưng vì nhiều lý do CĐT có thể ký hợp đồng với nhiều nhà thầu chính trong
cùng 1 hạng mục công việc và đơn giá khác nhau. Hoặc đối với TT được phép ký
hợp đồng với nhiều nhà thầu phụ và nội dung của các hợp đồng này phải thống nhất
với nhau, nhưng thực tế mỗi nhà thầu phụ có thể thương lượng ký một mức giá khác
nhau. Ở đây giá không thống nhất giữa các hợp đồng thầu phụ và giữa hợp đồng TT
với hợp đồng thầu phụ, giá lại phụ thuộc vào quá trình thương lượng giữa hai bên
mà quá trình thương lượng này lại phụ thuộc nhiều vào ý kiến chủ quan của các
18
bên. Nếu khi thương lượng không được xem xét kỹ thì rất dễ xảy ra những hệ lụy
trong quá trình thực hiện sau này. Từ đó cho thấy giao kết hợp đồng có vai trị quan
trọng trong q trình thực hiện hợp đồng.
1.2.3. Đặc điểm của hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng theo pháp luật
Việt Nam
Như đã đề cập ở trên, hợp đồng xây dựng là một hợp đồng dân sự và
HĐTTXD là một loại của hợp đồng xây dựng. Do vậy, HĐTTXD mang những đặc
điểm chung của hợp đồng dân sự, nhưng xem xét dưới góc độ pháp luật chuyên
ngành, HĐTTXD chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật trong lĩnh vực xây
dựng hoặc đấu thầu (nếu có) nên có những đặc thù riêng biệt cụ thể như sau:
1.2.3.1. Về chủ thể của hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng
Bao gồm CĐT và TT, trong đó:
- CĐT hoặc đại diện của CĐT là bên giao thầu, hoặc TT, hoặc nhà thầu chính
(Khoản 2 Điều 2 Nghị định 37)
- Bên nhận thầu là TT hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là CĐT; là nhà
thầu phụ khi CĐT là TT hoặc nhà thầu chính. Bên nhận thầu có thể là liên danh các
nhà thầu (Khoản 3 Điều 2 Nghị định 37)
Các chủ thể tham gia HĐTTXD đối với cá nhân phải đáp ứng yêu cầu về năng
lực hành vi dân sự, đối với tổ chức phải đủ điều kiện tư cách pháp lý và năng lực
hoạt động xây dựng phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành.
1.2.3.2. Về hình thức hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng
Bộ luật dân sự 2015 cho rằng hợp đồng dân sự là một loại giao dịch nên hình
thức của nó được thể hiện bằng lời nói, văn bản hoặc hành vi cụ thể như thư điện
tử,… Trong lĩnh vực xây dựng, do những yêu cầu cụ thể về quy mơ, tính chất, điều
kiện thực hiện dự án đầu tư xây dựng, hợp đồng xây dựng phải được lập thành văn
bản và được ký kết bởi đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham
gia hợp đồng. Trường hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên đó phải ký
tên, đóng dấu theo quy định của pháp luật. Trong một số trường hợp như đã đề cập
19
