Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự tại việt nam (luận văn thạc sỹ luật)

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

LÊ HOÀI NAM

ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ ÁN
DÂN SỰ TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Thành phố Hồ Chí Minh – Năm 2019


ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

LÊ HOÀI NAM

ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ ÁN
DÂN SỰ TẠI VIỆT NAM

Ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự
Mã số: 8.38.01.03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS. NGUYỄN THỊ HỒNG NHUNG

Thành phố Hồ Chí Minh – Năm 2019

i

LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của tôi. Các số liệu nêu trong
luận văn là trung thực và có trích dẫn nguồn cụ thể. Những đề xuất, kiến nghị là của
chính bản thân tơi đưa ra dựa trên những nghiên cứu tài liệu có liên quan nhưng không
sao chép y chang bất kỳ nội dung nào.

TÁC GIẢ

LÊ HOÀI NAM


ii

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
STT

Từ viết tắt

Nội dung đầy đủ

1

BLDS 2015

Bộ luật Dân sự năm 2015

2

BLTTDS 2015

Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015

3

Luật HNGĐ 2014

Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014

4

Luật TM 2005

Luật Thương mại năm 2005
Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/05/2005 của Bộ

5

NQ 48

Chính trị về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ
thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng
đến năm 2020
Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP của

6

NQ 04/2012

Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao hướng
dẫn thi hành một số quy định về chứng minh, chứng
cứ của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004

7

UBND

Uỷ Ban Nhân Dân


iii

DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU
Bảng 2.1.1: Các trường hợp cụ thể trong lĩnh vực dân sự (theo nghĩa
hẹp) có thể áp dụng tập quán
Bảng 2.1.2: Các trường hợp cụ thể trong lĩnh vực thương mại có
thể áp dụng tập quán

Trang 41
Trang 48

Bảng 2.2.1: Các tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình trái với
những nguyên tắc cơ bản, vi phạm điều cấm quy định tại Luật Hôn

Trang 52

nhân và gia đình cấm áp dụng tại Tỉnh Gia Lai
Bảng 2.2.1: Các tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình trái với
những nguyên tắc cơ bản, vi phạm điều cấm quy định tại Luật Hơn

nhân và gia đình cần vận động xóa bỏ tại Tỉnh Gia Lai

Trang 57


iv

MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN .................................................................................................... i
DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT ...................................................................... ii
DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU........................................................................... iii
MỞ ĐẦU ............................................................................................................... 1
CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC
VỤ ÁN DÂN SỰ TẠI VIỆT NAM ......................................................................10
1.1. Khái niệm và đặc điểm của tập quán .........................................................10
1.1.1. Khái niệm tập quán ......................................................................................10
1.1.2. Đặc điểm của tập quán.................................................................................12
1.2. Vai trò của tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự ............................16
1.3. So sánh tập quán với luật tục và hương ước ..............................................18
1.3.1.

Tập quán và luật tục .............................................................................19

1.3.2.

Tập quán và hương ước ........................................................................20

1.4. Lịch sử áp dụng tập quán ở Việt Nam........................................................23
1.4.1.

Trong thời kỳ phong kiến ở Việt Nam ....................................................23

1.4.2.

Giai đoạn từ khi Nhà nước Việt Nam Dân chủ Cộng hoà ra đời cho đến

nay

.............................................................................................................25

1.5. Sự thừa nhận của các nước trên thế giới về việc áp dụng tập quán trong
giải quyết các vụ án dân sự..................................................................................28
1.5.1.

Luật tục Chin và Luật tục Ka-Chin của người Myanmar .......................28

1.5.2.

Luật Cổ Lào và Luật Luổng-Pha-Băng của người Lào ..........................32

1.5.3.

Quy định pháp luật các nước Châu Âu về áp dụng tập quán .................34

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN ÁP DỤNG TẬP
QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ ÁN DÂN SỰ TẠI VIỆT NAM .........39
2.1. Quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về nguyên tắc áp dụng tập quán
trong giải quyết các vụ án dân sự........................................................................39
2.1.1. Trong lĩnh vực dân sự theo nghĩa hẹp .......................................................39
2.1.2. Trong lĩnh vực thương mại .......................................................................46

v

2.1.3.Trong lĩnh vực hơn nhân và gia đình .........................................................48
2.2. Thực trạng áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự tại Việt
Nam ......................................................................................................................50
2.2.1. Tổng quan về các chính sách thực thi việc áp dụng tập quán trên thực tế .50
2.2.2. Một số tập quán điển hình trong giải quyết các vụ án dân sự tại Việt Nam ..
.............................................................................................................58
2.3. Một số bất cập phát sinh và kiến nghị hoàn thiện khi áp dụng tập quán để
giải quyết các vụ án dân sự tại Việt Nam............................................................66
2.3.1. Trình tự, thủ tục chứng minh khả năng áp dụng tập quán trên thực tế ......66
2.3.2. Luận giải lý do tại sao áp dụng tập quán trong Bản án.............................69
2.3.3. Nhiều cách hiểu khác nhau cùng một tập quán .........................................70
2.3.4. Sự chưa thống nhất và thiếu hợp lý của quy định về áp dụng tập quán trong
một số văn bản quy phạm pháp luật ...................................................................73
2.3.5. Việc công khai số liệu thống kê và các bản án đã được xét xử có áp dụng tập
quán

.............................................................................................................76

KẾT LUẬN ..........................................................................................................78
TÀI LIỆU THAM KHẢO ...................................................................................80


1

MỞ ĐẦU
1.

Lý do chọn đề tài
Trong nhiều năm qua, công cuộc cải cách tư pháp nhằm xây dựng nhà nước

pháp quyền Việt Nam xã hội chủ nghĩa vẫn luôn được Đảng, Nhà nước và tồn dân
quan tâm và đó là một trong những nhiệm vụ trọng tâm cần triển khai, thực hiện.
Nhằm thể chế hóa quan điểm trên, Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/05/2005 của
Bộ Chính trị về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến
năm 2010, định hướng đến năm 2020 (sau đây gọi tắt là “NQ 48”) đã nêu rõ quan
điểm về việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật phải “xuất phát từ thực tiễn
Việt Nam, đồng thời tiếp thu và có chọn lọc kinh nghiệm quốc tế về xây dựng và tổ
chức thi hành pháp luật; kết hợp hài hịa bản sắc văn hóa, truyền thống tốt đẹp của
dân tộc và tính hiện đại của hệ thống pháp luật”. Từ đó, NQ 48 đề cập đến một trong
những vấn đề phát sinh từ thực tiễn mà cần có sự thừa nhận và áp dụng rộng rãi là
vấn đề tập quán tại Việt Nam, cụ thể NQ đã chỉ ra rằng “cần nghiên cứu về khả năng
khai thác, sử dụng tập qn nhằm góp phần bổ sung và hồn thiện pháp luật”.
Thật ra, trước đây tại Điều 6, Luật Hơn nhân và Gia đình năm 2000 cũng đã
đề cập đến việc xem xét áp dụng tập quán, cụ thể: “Trong quan hệ hơn nhân và gia
đình, những phong tục, tập quán thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc mà không trái với
những nguyên tắc quy định tại Luật này thì được tơn trọng và phát huy”. Sau này, tại
Điều 7, Luật Hơn nhân và Gia đình năm 2014 (sau đây gọi tắt là “Luật HNGĐ 2014”)
vẫn tiếp tục thừa nhận tư duy lập pháp về việc áp dụng tập quán để giải quyết trong
lĩnh vực hôn nhân và gia đình theo hướng quy định cụ thể hơn: “Trong trường hợp
pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì tập qn tốt đẹp thể
hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với nguyên tắc cơ bản và vi phạm điều cấm
của Luật này thì được áp dụng”. Bên cạnh đó, Bộ luật Dân sự năm 2015 (sau đây gọi
tắt là “BLDS 2015”), văn bản quy phạm mang giá trị pháp lý cao và có vai trò điều
chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh hàng ngày, cũng đã thừa nhận việc áp dụng tập
quán, cụ thể tại Điều 5: “Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật khơng
quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với

2

các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự…”. Đối với luật hình thức, Bộ luật Tố
tụng dân sự năm 2015 (sau đây gọi tắt là “BLTTDS 2015”) tại Điều 45 cũng đã nêu
khá cụ thể nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật
để áp dụng là: “Tòa án áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự trong trường
hợp các bên khơng có thỏa thuận và pháp luật khơng quy định. Tập quán không được
trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự. Khi yêu cầu Tịa án giải quyết
vụ việc dân sự, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp
dụng. Tịa án có trách nhiệm xác định giá trị áp dụng của tập quán bảo đảm đúng
quy định tại Điều 5 BLDS 2015. Trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán
khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát
sinh vụ việc dân sự”. Đối với lĩnh vực thương mại, Điều 13 Luật thương mại năm
2005 (sau đây gọi tắt là “Luật TM 2005”) cũng đã thừa nhận tập quán thương mại –
thuật ngữ đặc thù trong lĩnh vực thương mại, cụ thể: “Trường hợp pháp luật khơng
quy định, các bên khơng có thỏa thuận và khơng có thói quen đã được thiết lập giữa
các bên thì áp dụng tập qn thương mại nhưng khơng được trái với những nguyên
tắc quy định trong Luật này và trong Bộ luật dân sự”.
Có thể thấy rằng, việc thừa nhận tập quán và coi tập quán như một loại nguồn
của pháp luật ở Việt Nam là điều hết sức cấp thiết trong bối cảnh xã hội hiện nay.
Với cơ sở pháp lý hiện hành, Tòa án nhân dân các cấp có thể áp dụng những tập quán
phù hợp để xét xử các vụ án dân sự. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy số lượng vụ án áp
dụng tập quán giải quyết chưa nhiều và còn nhiều vướng mắc, bất cập cần nghiên cứu
và giải quyết, cụ thể:
Thứ nhất, chưa có sự thống nhất về cách hiểu, các đặc điểm và tiêu chí để lựa
chọn, áp dụng tập quán khi giải quyết các vụ án dân sự tại Việt Nam. Minh chứng
cho bất cập này, có thể dễ dàng tìm thấy các định nghĩa khác nhau về tập quán như
tại khoản 4, Điều 3 Luật HNGĐ 2014 (tập quán về hơn nhân và gia đình); khoản 1,

Điều 5 BLDS 2015 (tập quán nói chung) và khoản 4, Điều 3 Luật TM 2005 (tập quán
thương mại).


3

Thứ hai, về chủ thể có thẩm quyền xác định, lựa chọn tập quán áp dụng thì các
văn bản quy phạm vẫn chưa nêu cụ thể là chủ thể nào. Ví dụ, theo cách hiểu chung
nhất tập quán là quy tắc xử sự được đông đảo cộng đồng tại một khu vực vùng, miền,
khu vực… thừa nhận. Giả sử, tại cùng một vùng, miền, khu vực… có nhiều tập quán
cùng được thừa nhận nhưng lại xung đột lẫn nhau, hoặc quy định khơng rõ ràng, hoặc
có trường hợp Tịa án khơng xác định được là có tồn tại tập qn để điều chỉnh vấn
đề đang tranh chấp hay khơng thì cơ chế yêu cầu cơ quan nào giải thích, hướng dẫn,
thực thi hay trao quyền ln cho Tịa án thì vẫn đang bỏ ngỏ. Mặc dù, tại khoản 1,
Điều 45 BLTTDS 2015 có quy định rằng Tịa án có trách nhiệm xác định giá trị áp
dụng của tập quán để bảo đảm đúng quy định, nhưng quy định này vẫn chưa thật sự
rõ ràng và đủ khả năng thực thi trên thực tế.
Thứ ba, có hiện tượng Tịa án nhân dân né tránh áp dụng tập quán hoặc có áp
dụng nhưng cách giải thích, lập luận cho việc áp dụng tập quán còn rất sơ xài trong
bản án. Lý giải cho nguyên nhân trên là do chưa có sự thống nhất về cách hiểu tập
quán, chưa có chế tài quy định trường hợp khơng áp dụng tập qn khi có đủ căn cứ
áp dụng và năng lực Thẩm phán chưa thật sự đáp ứng về việc xem xét, áp dụng tập
quán. Từ đó dẫn đến hậu quả pháp lý kèm theo là Tịa án có thể trả lại đơn khởi kiện
hoặc quyết định thụ lý nhưng lại không áp dụng tập quán để giải quyết làm ảnh hưởng
quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự.
Chính vì những phân tích và lý do nêu trên, tác giả quyết định lựa chọn đề tài:
“Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự tại Việt Nam” để làm đề tài
nghiên cứu cho luận văn Thạc sĩ của mình.
2.

Tình hình nghiên cứu
Tập quán là một trong những đề tài không mới nhưng cũng khơng phải là cũ,

vì hiện tại số lượng cơng trình nghiên cứu liên quan đến đề tài này không nhiều. Chưa
kể, tập quán là sự thừa nhận của cộng đồng nên sẽ có những tập quán lạc hậu hoặc có
những tập qn mới được thừa nhận địi hỏi nhà nghiên cứu phải cập nhật liên tục.
Qua tìm hiểu và thống kê sơ bộ, tác giả thấy rằng có một số cơng trình nghiên cứu,
sách, bài báo khoa học trong nước liên quan đến vấn đề này như sau:


4

* Các cơng trình sách:
Sách chun khảo “Customary Law and Precedent” của tác giả Phan Nhật
Thanh (2017), Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam. Sách chuyên khảo
này đã giới thiệu được những góc nhìn, học thuyết khác nhau trên thế giới về tập quán
pháp như thuyết đa nguyên pháp luật (legal pluralism) và nhất nguyên pháp luật (legal
centralism). Bên cạnh đó, phân tích được các đặc điểm của tập quán, điểm thuận lợi
và bất lợi khi công nhận tập quán như một nguồn luật tại Việt Nam mà sẽ được gọi
là Luật tập quán (Customary Law). Tuy nhiên, xét ở góc độ đưa ra các kiến nghị về
mặt lập pháp và thực thi áp dụng tập quán trong giải quyết vụ án dân sự cụ thể trên
thực tế thì cơng trình này chưa thật sự đáp ứng được.
Nghiên cứu về phong tục, tập quán dưới góc nhìn văn hóa có cơng trình “Văn
hóa Việt Nam đa tộc người” của Giáo sư Đặng Nghiêm Vạn là một cơng trình nghiên
cứu cơng phu về văn hóa trên các lĩnh vực kinh tế, vật chất, tổ chức xã hội. Trong tác
phẩm này, tác giả đề cập đến nhiều phong tục, tập quán của các dân tộc như người Êđê với tục cấm kết hôn giữa những người cùng hệ dịng Mlơ hay Niê, tục nối dây…
Các cơng trình của tác giả Ngơ Đức Thịnh như “Luật tục Ê-đê”, “Tìm hiểu
luật tục của các tộc người Việt Nam”… Đây là các cơng trình nghiên cứu cơng phu
về phong tục, tập quán của nhiều dân tộc cùng sinh sống trên đất nước. Tác phẩm
giúp người đọc có cái nhìn khái qt về các tập quán cụ thể tại từng vùng, miền khác

nhau.
* Các cơng trình là luận án, luận văn, đề tài nghiên cứu:
Luận án Tiến sĩ luật học “Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân
sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay” của tác giả Nguyễn Thị Tuyết Mai
(năm 2014), Học viện chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh. Đây là một cơng trình đồ sộ
liên quan đến việc xem xét, áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự tại
tòa án nhân dân. Điểm hay đáng ghi nhận của cơng trình là tác giả trình bày khái qt
vấn đề lý luận như khái niệm, đặc điểm, nguyên tắc, quy trình, thủ tục áp dụng tập
quán, các điều kiện đảm bảo cho hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ
việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam. Từ đó, trình bày được thực trạng các


5

vụ việc dân sự cụ thể (thông qua bản án); kết quả khảo sát thơng qua phiếu thăm dị
ý kiến tại 63 tòa án nhân dân cấp dàn trải đều khắp các khu vực như phía Bắc, Trung,
Nam và Tây Nguyên; và đưa ra các kiến nghị rất thiết thực trong việc bảo đảm áp
dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự. Tuy nhiên, vì luận án thực hiện trước
giai đoạn BLDS 2015 có hiệu lực nên những quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005
quy định về việc áp dụng tập quán để giải quyết các vụ án dân sự đã có sự thay đổi ít
nhiều, ví dụ như quy định về thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán trong việc xác định lại
dân tộc.
Công trình nghiên cứu “Tập quán pháp – Thực trạng ở Việt Nam và một số đề
xuất nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam” của tập thể tác giả
gồm Nguyễn Như Quyền, Nguyễn Quốc Việt và Nguyễn Hoàng Phương (năm 2013),
dự án tăng cường tiếp cận công lý và bảo vệ quyền tại Việt Nam của Chính phủ Việt
Nam – Chương trình phát triển Liên Hiệp Quốc. Cơng trình đã đưa ra bức tranh tồn
cảnh về thực trạng công nhận và áp dụng tập quán pháp tại Việt Nam; đưa ra các luận
cứ và các đề xuất nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán pháp tại Việt Nam, góp
phần tăng cường tiếp cận cơng lý và bảo vệ quyền ở Việt Nam, góp phần thực hiện

tiến trình cải cách tư pháp của Việt Nam. Tuy nhiên, cơng trình vẫn chưa thật sự sâu
sát trong vấn đề áp dụng tập quán giải quyết vụ án dân sự mà chỉ đề cập khá tổng
quan trong việc áp dụng tập quán để nhằm nâng cao việc tiếp cận công lý và bảo vệ
quyền của người dân. Các vụ án liên quan đến tập quán cũng là những vụ án đã cũ,
chưa mang tính cập nhật mới.
Luật án Tiến sĩ luật học “Áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương
mại ở Việt Nam” của tác giả Nguyễn Mạnh Thắng. Đề tài trình bày khá chi tiết, sâu
sát vấn đề áp dụng tập quán trong giải quyết các tranh chấp thương mại. Các kiến
nghị đưa ra xoay quanh vấn đề lập pháp như xây dựng mô hình hệ thống pháp luật
theo truyền thống Civil law mà trong đó có sự phân biệt tương đối rõ giữa các ngành
luật với nhau và các chế định pháp luật với nhau, làm các luật vật chất trước các luật
tố tụng; xây dựng hệ thống pháp luật có các loại nguồn và thứ tự ưu tiên các loại
nguồn thống nhất và hợp lý theo thứ tự: hợp đồng, thói quen ứng xử, pháp luật quốc


6

tế, pháp luật quốc gia…; kiến nghị xoay quanh vấn đề thi hành như Thẩm phán chỉ
thẩm lượng tính hợp lý và các điều kiện áp dụng tập quán, tập huấn việc áp dụng tập
quán thương mại cho các luật sư và các thẩm phán… Với cơng trình này, tác giả có
thể tham khảo cho phần trình bày liên quan đến việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực
thương mại của đề tài mình.
*) Các cơng trình đăng tạp chí, đăng báo:
Ngơ Huy Cương (2010), “Cụ thể hóa quan điểm về tập quán pháp theo Nghị
quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 3 và 4. Tác
phẩm đã nêu bật được quan điểm của tác giả trong việc áp dụng tập quán trong các
lĩnh vực như dân sự, thương mại tại Việt Nam song song với việc dẫn chiếu đến các
vụ án áp dụng tập quán trên thế giới như tại Anh, Pháp.
Nguyễn Thị Tuyết Mai (2009), “Tập quán pháp và việc thực hiện nguyên tắc
áp dụng tập quán trong Bộ luật dân sự năm 2005”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số

5. Bài viết trình bày và hệ thống các quy định của Bộ luật dân sự 2005 trong việc áp
dụng tập quán để giải quyết các vụ án dân sư như quy định về việc xác định dân tộc;
giải thích giao dịch dân sự; xác lập quyền sở hữu chung, hình thành, quản lý, sử dụng,
định đoạt tài sản chung của cộng đồng; nghĩa vụ dân sự và tập quán quốc tế. Tuy
nhiên, các kiến nghị sửa đổi các điều luật trong từng vụ việc cụ thể nêu trên theo tác
giả vẫn chưa thật sự phù hợp và thống nhất với nguyên tắc áp dụng tập quán trong
dân sự.
3.

Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là nhằm xây dựng và hoàn thiện hệ thống

các biện pháp đảm bảo thực hiện việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án
dân sự tại Tòa án nhân dân một cách có hiệu quả.
Để đạt được mục tiêu nghiên cứu đề ra của luận văn, đề tài hướng đến giải
quyết 3 nhiệm vụ chính sau:
- Phân tích cơ sở lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án dân
sự tại Việt Nam.


7

- Tổng hợp, đánh giá và phân tích thực trạng áp dụng tập quán hiện nay thông
qua các số liệu thu thập được và thơng qua việc bình luận các bản án có áp dụng tập
quán trên thực tế.
- Kiến nghị hoàn thiện các hạn chế dẫn đến việc chưa áp dụng tập quán để giải
quyết các vụ án dân sự một cách có hiệu quả.
4.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu hướng đến của luận văn là hoạt động áp dụng tập quán

để giải quyết các vụ án dân sự của Tòa án nhân dân các cấp (khơng bao gồm việc dân
sự). Bên cạnh đó, vụ án dân sự ở đây được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm vụ án về
hơn nhân và gia đình, kinh doanh – thương mại, dân sự theo nghĩa hẹp (không bao
gồm vụ án về lao động).
Phạm vi nghiên cứu của đề tài được thực hiện trên phạm vi không gian là ở
Việt Nam. Các số liệu về thực trạng giải quyết các vụ án dân sự nói chung và áp dụng
tập quán để giải quyết các vụ án dân sự nói riêng sẽ được tác giả tổng hợp từ giai
đoạn triển khai thi hành Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 cho đến nay. Về thời gian
nghiên cứu, đề tài sẽ nghiên cứu từ thời điểm Bộ luật dân sự năm 2015 được ban hành
cho đến thời điểm hiện nay.
Ngồi ra, để có cái nhìn tồn diện nhất về lịch sử áp dụng tập qn cũng như
các góc nhìn khác nhau trên thế giới về việc áp dụng tập quán, luận văn sẽ mở rộng
phạm vi thời gian và không gian khi đề cập đến các giai đoạn áp dụng tập quán trong
lịch sử và việc áp dụng tập quán của một số nước như Myanmar, Lào và một số nước
Châu Âu.
Thêm nữa, một số bản án được tác giả sử dụng trước thời điểm Bộ luật dân sự
năm 2015 có hiệu lực vì mục đích chính là nêu bật lên các bất cập liên quan đến việc
áp dụng tập quán giải quyết trong từng vụ án mà theo tác giả vấn đề đó vẫn cịn tồn
tại đến thời điểm hiện tại nên tác giả nêu lên để làm ví dụ chứng minh cho những bất
cập, từ đó nêu lên kiến nghị hoàn thiện.
5.

Phương pháp nghiên cứu


8

Luận văn được thực hiện thông qua việc sử dụng kết hợp nhiều phương pháp

nghiên cứu sau đây:
Phương pháp phân tích và tổng hợp: phân tích những vấn đề cơ bản về khái
niệm, đặc điểm, vai trò của việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự
tại Việt Nam. Đồng thời, tác giả cũng tổng hợp các quy định pháp luật hiện hành có
liên quan đến chế định này, thực trạng áp dụng tập quán trên thực tế và từ đó đưa ra
các kiến nghị, giải pháp hoàn thiện việc áp dụng tập quán giải quyết các vụ án dân
sự. Phương pháp này sẽ được vận dụng trong phần trình bày về khái niệm, đặc điểm,
vai trò áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự và đặc biệt là Chương 2
của Luận văn.
Phương pháp so sánh: việc áp dụng tập quán tại các nước khác nhau trên thế
giới, cụ thể là nước Myanmar, Lào và một số nước Châu Âu. Sở dĩ, tác giả lựa chọn
Myanmar và Lào để trình bày dựa trên tiêu chí phân bổ khu vực và nét tương đồng
văn hoá trong khu vực ASEAN; lựa chọn một số nước Châu Âu vì đây là các nước
có nền tảng pháp lý tiến bộ nên tác giả muốn so sánh, đối chiếu với Việt Nam. Phương
pháp này sẽ được vận dụng chủ yếu trong Chương 1 của Luận văn.
6.

Kết cấu đề tài
Ngoài phần mở đầu, kết luận, tài liệu tham khảo, Luận văn gồm 2 chương:
Chương 1: Lý luận chung về tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự tại

Việt Nam
Nội dung chính của Chương 1 tác giả đề cập đến các khái niệm khác nhau của
tập quán; đặc điểm của tập quán; vai trò của việc áp dụng tập quán trong giải quyết
các vụ án dân sự; những biểu hiện khác nhau của tập quán như luật tục, hương ước;
lịch sử áp dụng tập quán ở Việt Nam và sự thừa nhận của các nước trên thế giới về
việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự.
Chương 2: Thực trạng và kiến nghị hoàn thiện áp dụng tập quán trong giải
quyết các vụ án dân sự tại Việt Nam.
Nội dung chính của Chương 2 tác giả đề cập đến quy định pháp luật Việt Nam

hiện hành về nguyên tắc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự; tổng


9

quan về thực trạng giải quyết các vụ án dân sự tại Việt Nam có áp dụng tập quán; một
số tập quán điển hình; các bất cập phát sinh và kiến nghị hoàn thiện việc áp dụng tập
quán giải quyết các vụ án dân sự tại Việt Nam.


10

CHƯƠNG 1
LÝ LUẬN CHUNG VỀ TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ ÁN
DÂN SỰ TẠI VIỆT NAM
1.1. Khái niệm và đặc điểm của tập quán
1.1.1. Khái niệm tập quán
Từ thời kỳ sơ khai xuất hiện loài người và cho đến thời điểm hiện nay, tập quán
đã tồn tại và đóng một vai trò quan trọng trong đời sống của cộng đồng dân cư. Tập
quán thường được xem như một hình thức quy phạm đặc thù và lâu đời nhất vì nó đã
điều chỉnh hành vi con người trong xã hội từ giai đoạn tiền nhà nước cho đến thời kỳ
nhà nước được thành lập sau này1. Tập quán có thể tồn tại theo nhiều hình thức khác
nhau như truyền miệng, thói quen xử sự được đơng đảo người dân trong một cộng
đồng dân cư thừa nhận, hoặc được ghi chép lại bằng nhiều chất liệu khác nhau như
trên đá, gỗ, lá cây… Xét về mặt khái niệm của tập quán, hiện nay có nhiều cách tiếp
cận và cách hiểu khác nhau, cụ thể:
Thứ nhất, nếu hiểu theo góc độ ngơn ngữ học, từ điển Oxford đưa ra khái niệm
về tập quán (custom) là truyền thống và cách thức ứng xử được chấp nhận rộng rãi,
được áp dụng đặc biệt cho một xã hội nhất định, tại một địa phương nhất định hoặc
trong một thời gian nhất định2; từ điển Black’s Law định nghĩa tập qn là thói quen

áp dụng thơng thường, lâu dài thông qua việc áp dụng, thực hành của người dân mà
đã trở thành có hiệu lực như một phần của pháp luật liên quan đến đối tượng, địa
điểm có liên quan3. Tại Việt Nam, một số học giả đưa ra khái niệm về tập quán là
thói quen hình thành đã lâu trong đời sống, được mọi người tuân theo4; hay là “thói
1

Phan Nhat Thanh (2017), Customary Law and Precedent, Hong Duc Publishing House Vietnam
Lawyer’s Association, page.11. Tác giả dịch từ câu: “Customs are normally seen as the oldest
institution in the world because they have been the source of all societal regulation since the earliest
periods of civilisation”.
2
Tác giả dịch từ câu: “A traditional and widely accepted way of behaving or doing something that
is specific to a particular society, place, or time”.
3
Bryan A. Garner (Editor in Chief), ST. Paul, Minn (1999), Black’s Law Dictionary (7th Edition),
p.390. Tác giả dịch từ câu: “A usage or practice of the people, which, by common adoption and
acquiescence and by long and unvarying habit, has become compulsory, and has acquired the force
of a law with respect to the place or subject-matter to which it relates”.
4
Nguyễn Như Ý (chủ biên) (1996), Từ điển Tiếng Việt thông dụng, Nxb Giáo dục, Hà Nội, tr.1014


11

quen đã được mọi người tuân thủ tại một địa phương trong một hoàn cảnh bắt buộc
phải chấp nhận lề thói ấy như một phần luật pháp của địa phương5. Từ cách định
nghĩa trên, có thể thấy rằng điểm chung nhất về khái niệm tập quán trước hết là thói
quen của một cộng đồng người cùng chung sống theo một đơn vị lãnh thổ nhất định
và quy tắc xử sự này được đông đảo mọi người thừa nhận và tuân thủ theo.
Thứ hai, nếu hiểu theo góc độ pháp lý, tại một số văn bản luật có nêu ra khái

niệm về tập quán, cụ thể như: BLDS 2015 định nghĩa tập quán là quy tắc xử sự có
nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ
dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài,
được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân
cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự6; Luật TM 2005 định nghĩa tập quán thương mại
là một thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng,
miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để
xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại7. Bên cạnh đó,
Luật HNGĐ 2014 định nghĩa tập quán về hơn nhân và gia đình là quy tắc xử sự có
nội dung rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hơn nhân và gia đình,
được lặp đi, lặp lại trong một thời gian dài và được thừa nhận rộng rãi trong một
vùng, miền hoặc cộng đồng8. Về lĩnh vực tố tụng dân sự, Nghị quyết số 04/2012/NQHĐTP của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số
quy định về chứng minh, chứng cứ của Bộ luật Tố tụng dân năm 2004 (sau đây gọi
tắt là “NQ 04/2012”) có đưa ra một khái niệm chung nhất về tập quán là thói quen
đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được
cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của
cộng đồng9. Tuy nhiên, thời điểm hiện tại Nghị Quyết 04/2012 đã hết hiệu lực thi
hành nên vấn đề khái niệm như tại Nghị quyết đã nêu khơng cịn giá trị pháp lý. Từ

5

Hồng Phê (chủ biên) (1997), Từ điển tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, tr.742
Khoản 1, Điều 5 BLDS 2015
7
Khoản 4, Điều 3 Luật TM 2005
8
Khoản 4, Điều 3 Luật HNGĐ 2014
9
Khoản 2, Điều 3 Nghị Quyết 04/2012/NQ-HĐTP
6

12

các cách định nghĩa theo góc độ pháp lý nêu trên, có thể thấy rằng tập quán được xem
như một loại quy phạm xã hội, là một quy tắc xử sự.
Vì vậy, tác giả thấy rằng khái niệm tập quán phù hợp nhất nên được hiểu như
sau: Tập quán là những quy tắc rõ ràng mang tính xử sự chung của một cộng đồng
dân cư trong một vùng, miền, đất nước được hình thành từ lâu đời trên cơ sở thói
quen và sự thừa nhận của đơng đảo người dân sống trong cộng đồng dân cư đó.
1.1.2. Đặc điểm của tập quán
Từ những phân tích về khái niệm của tập quán, ta thấy rằng tập quán có một số
đặc điểm cơ bản sau đây:
Thứ nhất, tập quán là những quy tắc xử sự chung không tách rời đời sống xã
hội. Trong bất cứ cộng đồng dân cư hay đất nước nào, để cho cộng đồng dân cư hay
đất nước tồn tại và phát triển thì các quan hệ xã hội phát sinh trong cộng đồng dân cư
hay đất nước đó phải tuân theo những quy tắc ứng xử chung nhất định. Không tách
rời đời sống xã hội được hiểu theo nghĩa về mặt khơng gian và lĩnh vực mà nó điều
chỉnh. Ví dụ, như trong Luật tục của người dân tộc Ê đê10, xét về lĩnh vực có tập quán
về hơn nhân và gia đình, tập qn về đất đai và người chủ đất, tập quán đối với các
vấn đề vi phạm lợi ích cơng cộng; xét về phạm vi thì có tập qn trong một làng, một
bn hay trong một dịng tộc, gia đình.
Thứ hai, tập qn là loại quy tắc xử sự được hình thành trên cơ sở thói quen.
Đây là đặc điểm dễ dàng nhận biết của tập quán, bởi lẽ khi gặp một vấn đề khó khăn
cần giải quyết chúng ta thường có câu: “Ơng, bà mình hay làm vậy” hoặc “trước giờ
người ta tồn làm như vậy”. So với các loại quy tắc xử sự khác như đạo đức, pháp
luật, tín điều, điều lệ cũng là quy tắc xử sự, nhưng khơng phải theo thói quen mà nó
được hình thành nhằm điều chỉnh hành vi phù hợp với những mục tiêu và ý chí của

10

Ê đê (Rađê, Rhađê, Anăk Ê đê, Đê, Ê đê Êgar, Mọi, Thượng hay Rơ đê) là tên gọi của một cộng
đồng tộc người khá thống nhất, hiện đang sinh sống tương đối tập trung ở tỉnh Đắk Lắk và những
vùng lân cận thuộc các tỉnh Gia Lai, Phú Yên, Khánh Hồ… Người Ê đê nói ngơn ngữ Nam Đảo,
thân thuộc với ngôn ngữ Chăm, Giarai, Raglai, Churu… mang những đặc trung nhân chủng thuộc
loại hình Inđơnêdiên. (trích từ nghiên cứu của Chu Thái Sơn (1993): “Ethnic minorities du Vietnam”
– Những tộc người thiểu số ở Việt Nam, Nxb Thế giới, Hà Nội, tr.179


13

các chủ thể đặt ra chúng11. Ví dụ, tại Điều 23 của Luật tục Ê đê đề cập đến việc vi
phạm tập qn có nêu: “Hằng năm, khu mùa khơ đã đến, lúa đã tuốt xong, theo tập
quán, người tù trưởng nhà giàu phải mở hội làm lễ ăn uống đông vui, giết trâu giết
lợn hiến sinh cho trời đất. Vì vậy, nhà nhà nong nia, rổ rá phải sẵn sàng, người người
phải đơng đủ ở ngày lễ đó. Tất cả bà con dân làng, tất cả những anh em con cháu,
tất cả những người từ đằng này cho đến đằng kia, tất cả hãy đến với người tù trưởng
nhà giàu. Ai có con, có cháu thì phải dạy hết cho chúng biết có lễ hội đó. Cả con
cháu của tù trưởng nhà giàu cũng phải được nhắc nhở là có tập qn đó. Những kẻ
nào khơng nhanh chân, nhẹ gót đến lễ hội này là có tội. Người ta sẽ xét xử chúng”.
Tục lệ người tù trưởng nhà giàu phải mở tiệc và mọi người phải đến chung vui sau
khi lúa đã tuốt xong chính là một minh chứng cho việc tập qn hình thành dựa theo
thói quen từ cha ông truyền lại.
Thứ ba, tập quán là loại quy tắc xử sự được hình thành trên cơ sở thừa nhận của
đông đảo người dân trong cộng đồng dân cư. Các quy tắc xử sự dựa trên thói quen
của bất kỳ cá nhân nào không được cộng đồng thừa nhận thì khơng phải là tập qn.
Ví dụ, những năm 1975, tại Cái Bè, Cai Lậy, Cái Mơn, đơn vị đo lường một chục
được người dân tại địa phương thống nhất là 1812, sau đó giảm dần xuống 16, và một
số nơi khác cũng có quy ước một chục lại là 12 hoặc 10. Hay, theo tập tục của người
Ê đê, trong lễ đặt tên cho trẻ sơ sinh, người mẹ cho đứa bé liếm giọt sương mai (giọt

sương mai được quan niệm là nơi trú ngụ những linh hồn của người thân đã quá cố)
rồi lần lượt đọc từng tên người thân trong dòng họ đã khuất để đứa bé nhận lại một
cái tên nào đấy làm tên tục của mình. Dấu hiệu đồng tình là đứa bé mỉm cười, còn

11

Nguyễn Thị Tuyết Mai (2014), Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Toà án
nhân dân ở Việt Nam hiện nay, Luận án Tiến sĩ Luật học, Học viện Chính trị quốc gia Hồ Chí Minh,
tr.41
12
Lý giải cho con số tại sao một chục lại có thể là 18, một bài viết chia sẻ: Đất mùn và than bùn rất
thích hợp với cây khóm, nên U Minh từ cuối thế kỷ XIX đã bạt ngàn rẫy khóm, rừng khóm. Mùa rộ,
trái khóm chất thành núi, chủ rẫy “khuyến mại” cho thương lái bằng cách tăng thêm vào con số
chục 2,3,4… cho đến 14 trái. Khóm theo thương hồ tỏa khắp vùng châu thổ, lên đến nơi tiêu thụ
nhiều nhất là Sài Gòn, giảm dần từ chục 24 xuống chục 18, 14, 16 và thấp nhất là 12. Từ đó mà lan
sang cách bán chục hơn 10 các loại trái cây khác. Tham khảo tại: truy cập ngày 12/4/2019


14

khơng đồng tình là đứa bé quậy khóc13. Việc liếm giọt sương mai được mọi người
của dân tộc Ê đê đồng tình và thực hiện khi đặt tên cho con mình.
Thứ tư, tập quán được coi là chuẩn mực để thực hiện, điều chỉnh, đánh giá hành
vi của các thành viên trong cộng đồng mà tập quán đó tồn tại. Bất kỳ cá nhân nào
thực hiện các hành vi, ứng xử trái với tập quán sẽ bị đông đảo cộng đồng lên án và
đôi khi là phải bị trừng phạt theo tập quán nơi đó. Điều này dẫn đến việc, các cá nhân
khi thực hiện bất kỳ hành vi nào đều sẽ xem xét kỹ càng đến việc hành vi của mình
có trái với tập qn khơng, có sai lệch so với những chuẩn mực xã hội đặt ra tại cộng
đồng dân cư mình đang sinh sống. Ví dụ, trong đám cưới truyền thống của người Thái
Đen14 thì lễ Búi tóc ngược (Tằng cẩu) là nghi lễ quan trọng khơng thể thiếu, là một

dấu hiệu thông tin cho mọi người biết người con gái đó đã lập gia đình. Sau lễ Tằng
cẩu, cơ gái phải ln búi tóc vừa để làm đẹp vừa như là một dấu hiệu thông báo cho
các chàng trai khác biết họ đã có chồng15. Nếu người con gái đó khơng búi tóc lên thì
sẽ bị cộng đồng lên án, coi đó là hành vi lệch chuẩn.
Thứ năm, tập quán có thể điều chỉnh các quan hệ xã hội theo hướng phù hợp
hoặc không phù hợp với các chuẩn mực đạo đức, pháp luật. Điều này có thể dễ dàng
nhận biết thơng qua các tập qn lạc hậu mà Nhà nước vận động xoá bỏ hoặc cấm áp
dụng như trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình. Ví dụ, tục Nối nịi (nịi ở đây được
hiểu là nòi giống) quy định nếu trong hai vợ chồng, khi có một người chết thì gia đình
người chết phải tức thì có người thế vào. Hơn nhân ràng buộc không chỉ người đàn
ông với người đàn bà mà cả dịng họ người đàn ơng với dịng họ người đàn bà. Một
13

Ngô Đức Thịnh, Chu Thái Sơn (1996), Luật tục Ê đê, Nxb Chính trị Quốc gia, tr.232
Người Thái cịn có tên gọi là Tày Khao (Thái Trắng), Tày Đăm (Thái Đen), Thái Đỏ và một số
nhóm nhỏ khác chưa được phân định rõ ràng. Người Thái có mặt ở Việt Nam khoảng hơn 1000 năm
trước, có ngơn ngữ và chữ viết riêng. Người Thái nói các thứ tiếng thuộc nhóm ngơn ngữ gốc Thái,
thuộc ngơn ngữ Thái – Kadai. Trong nhóm này có tiếng Thái của người Thái Lan, tiếng Lào của
người Lào, tiếng Shan của người Myanmar và tiếng Choang ở miền Nam Trung Quốc. Tại Việt Nam,
8 dân tộc ít người, bao gồm Bố Y, Giáy, Lào, Lự, Nùng, Sán Chay, Tày, Thái đều được xếp chung
là nhóm ngơn ngữ Thái. Người Thái cư trú ở một số tỉnh chủ yếu sau đây tại Việt Nam: Hòa Bình,
Lai Châu, Điện Biên, Sơn La, Lào Cai, Yên Bái, Thanh Hóa, Nghệ An. Tham khảo thêm tại:
truy cập ngày 13/4/2019
15
Phương Linh, Lễ Tằng cẩu của người Thái Đen, Báo ảnh dân tộc và miền núi:
/>truy
cập ngày 13/4/2019
14

15

khi hơn nhân đã thành thì khơng gì có thể gián đoạn sợi dây đã ràng buộc. Như vậy
tục lệ nhằm củng cố hơn nhân và bảo đảm cho nó lâu dài. Sự vi phạm tục lệ đó sẽ dẫn
đến sự tan rã của gia đình, sự phân tán gia sản và gieo rắc sự bất hồ trong hai gia
đình thông gia16. Ở đây, theo pháp luật về hôn nhân và gia đình, việc vợ hoặc chồng
mất đi, luật khơng bắt buộc phải thay thế bằng một người nào đó trong dòng họ để
làm vợ hoặc chồng. Việc ép buộc đã vi phạm nguyên tắc tự do định đoạt trong hôn
nhân theo quy định pháp luật. Đây cũng là một trong những đặc điểm để phân biệt
giữa tập quán và tập quán pháp mà tác giả sẽ phân tích trong phần 1.4 dưới đây.
Thứ sáu, tập quán và tập quán pháp là hai phạm trù không đồng nhất với nhau.
Tập quán pháp là những tập quán được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý, trở
thành những quy tắc xử sự chung và được nhà nước đảm bảo thực hiện17. Theo một
nhóm tác giả thuộc Uỷ ban pháp luật New Zealand đã đưa ra sự phân biệt giữa khái
niệm tập quán và tập quán pháp. Theo nhóm nghiên cứu này, tập quán là thói quen
hành xử trong một cộng đồng nhất định và nó khơng mang tính bắt buộc. Ngược lại,
tập quán pháp là cách hành xử mang tính chất bắt buộc cho các thành viên cộng
đồng để duy trì giá trị cộng đồng. Các thành viên lo sợ bị áp dụng một chế tài nào đó
mà buộc phải tuân theo18.
Có thể nhận thấy rằng, các học giả đều nhận định tập quán và tập quán pháp
không đồng nhất mà có sự khác nhau khá rõ ràng về điều kiện áp dụng để tập quán
trở thành tập quán pháp. Khi Nhà nước cần điều chỉnh một quan hệ xã hội thì Nhà
nước buộc phải ban hành các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ đó. Tuy nhiên,
nhiều trường hợp quan hệ xã hội mà Nhà nước cần điều chỉnh lại đang do một tập
quán nào đó điều chỉnh. Lúc này, để áp dụng được tập quán trong xét xử buộc Nhà
nước phải thừa nhận, làm cho quy định đó trở thành quy tắc xử sự có tính bắt buộc

16

Ngô Đức Thịnh, Chu Thái Sơn (1996), Luật tục Ê đê, Nxb Chính trị Quốc gia, tr.230

Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội (2005), Giáo trình Lý luận chung về Nhà nước và pháp luật, Nxb
Đại học Quốc gia, Hà Nội, tr.307
18
New Zealand Law Commission (2006), Converging Currents: Custom and Human Rights in the
Pacific, tr.47
17


16

chung thông qua việc ban hành hệ thống luật tập qn19.
Trong cơng trình nghiên cứu cấp Bộ của một nhóm tác giả với đề tài “Tập quán
pháp, tiền lệ pháp và việc đa dạng hố hình thức pháp luật ở Việt Nam” do Tiến sĩ
Phan Nhật Thanh chủ nhiệm đề tài đã phân biệt rằng không phải lúc nào giải quyết
vụ việc có bóng dáng của tập qn thì đây cũng là tập quán pháp, bởi lẽ, chúng ta
đang xác định tập quán pháp với ý nghĩa là pháp luật, tức là phải chứa đựng cả yếu
tố nội dung của pháp luật là các quy tắc xử sự chung, trong trường hợp vận dụng tập
quán để chứng minh cho một chứng cứ nào đó thì khi đó tập qn chỉ là cơ sở để
chứng minh chứng cứ chứ không phải là tập quán pháp. Xem lại ví dụ Tác giả đã đề
cập về tập quán mượn trâu của đồng bào người H’Mơng ở mục 1.3 thì trong trường
hợp này tập quán được áp dụng để chứng minh cho việc tồn tại một giao dịch hợp
pháp trước đó, chứ đây khơng phải là một quy tắc xử sự chung để có thể được xem
như là tập quán pháp. Đặt ngược lại vấn đề, nếu các bên cho mượn trâu nhưng không
mang rượu và ít thức ăn sang biếu thì theo quy định pháp luật, việc cho mượn tài sản
vẫn tồn tại, nếu có phát sinh tranh chấp thì các bên khơng thể lấy lý do không thực
hiện theo tập quán để bác bỏ giao dịch cho mượn trâu. Tập quán trên khơng mang
tính chất là quy tắc xử sự chung.
Tóm lại, tập quán khác biệt với tập quán pháp ở chỗ tập qn pháp chính là một
hình thức của pháp luật, trong đó chứa đựng các quy tắc xử sự mang tính bắt buộc,
có tính cưỡng chế của Nhà nước và được Nhà nước đảm bảo thực hiện bằng cách

thừa nhận tập quán như một quy phạm pháp luật.
1.2. Vai trò của tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự
Thực tiễn đã chứng minh rằng, việc áp dụng tập qn mang lại ý nghĩa vơ cùng
quan trọng và tích cực trong việc giải quyết các quan hệ xã hội nhất định, góp phần
bổ sung cho nguồn pháp luật trong một số trường hợp cụ thể mà luật chưa điều chỉnh.

19

Việc thừa nhận các quy phạm có thể thực hiện bằng hai cách là ban hành một quy định mang tính
chất nguyên tắc (ví dụ như tại Điều 40 Luật Hồng Đức quy định những người miền thượng du cùng
phạm tội với nhau thì theo phong tục xứ ấy mà định tội. Những người thượng du phạm tội với người
trung châu thì theo luật mà định tội); hay thơng qua một quy định chi tiết cho từng trường hợp cụ thể
như quy định về xác định lại dân tộc cho cá nhân theo quy định BLDS 2015.


17

Thơng thường, tập qn có ý nghĩa trong việc giải quyết các tranh chấp đặc thù tại
các địa bàn vùng núi, hải đảo, vùng có điều kiện kinh tế - xã hội cịn nhiều khó khăn.
Ngồi ra, việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự cịn góp phần đảm
bảo việc tiếp cận cơng lý và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người dân. Vậy, vai
trò của tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự thể hiện cụ thể qua các phương
diện sau:
Thứ nhất, tập qn có vai trị bổ sung cho nguồn pháp luật trong những trường
hợp cụ thể. Bởi lẽ, thực tiễn áp dụng quy định pháp luật đã chỉ ra rằng có những quan
hệ dân sự mà pháp luật khơng có sự điều chỉnh hoặc chưa có sự điều chỉnh một cách
hồn thiện nhất. Trong những tính huống như vậy, tập quán như một chiếc phao cứu
sinh để giải quyết tranh chấp phát sinh. Chưa kể, việc áp dụng tập quán là sự tự
nguyện áp dụng của đông đảo người dân sinh sống tại một khu dân cư nên càng khẳng
định vai trị điều tiết xã hội. Ví dụ, đồng bào dân tộc H’Mơng (ở Lai Châu) có phong

tục mượn gia súc như trâu, bò để canh tác (cày ruộng). Mỗi khi mượn trâu hay bị thì
người mượn phải mang một chai rượu ngô hoặc rượu gạo và một chút thức ăn thường
ngày đến để cùng uống rượu với chủ sở hữu gia súc với ý nghĩa là hàm ơn và là một
nghi thức của tập quán. Ông A là nguyên chủ sở hữu của một con trâu đực đã u cầu
ơng B đang chiếm hữu con trâu có nghĩa vụ giao trả ông A con trâu đã mượn. Ông B
không đồng ý trả với lý do là ông A đã bán trâu cho mình nhưng khơng có bất kỳ
bằng chứng nào chứng minh việc mua bán giữa hai bên. Trong trường hợp này, tranh
chấp sẽ không thể nào giải quyết được theo pháp luật nhưng nếu áp dụng tập qn thì
sẽ giải quyết nhanh chóng. Theo tập qn, khơng có việc ơng B mang rượu và thức
ăn qua làm lễ mượn trâu nên khơng có việc ơng A cho ông B mượn trâu. Vậy, việc
mua bán trâu thực tế đã diễn ra20.
Thứ hai, áp dụng tập quán góp phần làm cho pháp luật được thực thi nghiêm
chỉnh và góp phần bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của người dân. Bởi lẽ, tập quán
được hình thành từ thực tiễn cuộc sống, từ những thói quen và xử sự thường ngày nên

20

Uyên San (2016), Giải quyết tranh chấp bằng tập quán. Tham khảo tại: truy cập ngày 14/4/2019


18

rất gần gũi với nhân dân, gắn bó với một cộng đồng cụ thể, trong một phạm vi nhất
định và đã được áp dụng lâu dài như một thói quen nên thường được nhân dân tự giác
thực hiện21. Trong nhiều trường hợp, mặc dù đã có quy định pháp luật song chưa hẳn
các quy định đó có thể áp dụng trong một cộng đồng dân tộc thiểu số cụ thể. Ví dụ,
theo Luật tục người Ê đê, Điều 91 có quy định trường hợp khi thấy cháy làng, nhà
cửa chòi lẫm bị thiêu mà người nào không chạy đến ngay, khơng tham gia cứu chữa
thì xem như là người có tội và phải đưa ra xét xử22. Mặc dù, theo quy định pháp luật,
cụ thể tại Điểm b, Khoản 3, Điều Nghị định số 167/2013/NĐ-CP quy định xử phạt vi

phạm hành chính trong lĩnh vực an ninh, trật tự, an tồn xã hội; phịng, chống tệ nạn
xã hội; phịng cháy và chữa cháy; phịng, chống bạo lực gia đình chỉ đề cập đến trường
hợp xử phạt khi thấy cháy mà không báo cháy chứ không đề cập đến việc tham gia
chữa cháy. Đặt trong bối cảnh có hoả hoạn tại buôn làng, xe chữa cháy sẽ không thể
nào tới kịp để làm nhiệm vụ nên việc cứu chữa của những người trong buôn làng là
hết sức cần thiết. Rõ ràng, tập quán áp dụng trong trường hợp này không đi ngược
với quy định của pháp luật mà góp phần đảm bảo pháp luật được thực thi tốt hơn
trong những hoàn cảnh phù hợp.
1.3. So sánh tập quán với luật tục và hương ước
Tập quán được hiểu là thói quen xử sự của cộng đồng được đông đảo mọi người
thừa nhận. Trên thực tế, ta thường bắt gặp các cách gọi khác nhau liên quan đến tập
quán như luật tục hoặc hương ước. Nếu khơng có sự nhận diện đúng đắn về bản chất
của chúng thì rất dễ dẫn đến sự nhầm lẫn trong cách hiểu.

21

Nguyễn Văn Hiển, Hồng Cơng Dũng (2014), “Một số vấn đề về pháp luật, bản chất của pháp luật
và nguồn của pháp luật”, Bàn về hệ thống pháp luật, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr.21
22
Nguyên văn Điều 91: “Tê giác là kẻ thù, phải giúp nhau đánh đuổi; voi là kẻ thù, phải giúp nhau
đánh đuổi. Nếu kẻ thù là ma ác, quỷ dữ, càng phải chung sức, chung lòng giúp đỡ những người lâm
nạn, phải đến viếng thăm, cùng chia sẻ nỗi buồn đau. Hễ nghe có ai đó bị khó khăn nguy hiểm là
phải báo cho mọi người biết để cứu trợ.
Thế mà hắn đã lặng thinh, im thít, bình chân như vại khi thấy cháy làng, nhà cửa chòi lẫm bị
thiêu, hắn đã không chạy đến ngay, không tham gia cứu chữa.
Hắn làm như hắn là người lạ, không phải là người làng. Hắn xử sự như một người dưng.
Có địch, hắn không chém gấp, thấy địch hắn vẫn không cùng bắn. Chuyện nguy ngập xảy ra buổi
sáng, đến chiều vẫn chưa thấy mặt hắn.
Như vậy hắn là kẻ có tội, có chuyện phải đưa ra xét xử giữa hắn với người đầu làng”.