Giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng 55

Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

----------

NGÔ THẾ LẬP

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI
BẰNG THƯƠNG LNG

KHóA LUậN TốT NGHIệP luật học
Chuyên ngành: Luật Kinh tế - Lao ®éng

GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN KHOA HỌC
TS. NGƠ HUY CƯƠNG

HÀ NỘI – 2009


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

LỜI CẢM ƠN

Tơi xin chân thành cảm ơn TS Ngô Huy Cương, người đã tận tình giúp đỡ
tơi hồn thành tốt khóa luận tốt nghiệp này.
Tôi cũng xin chân thành cảm ơn các thầy, cô giáo trong khoa luật đại học
quốc gia Hà Nội , đã dạy bảo và đào tạo tôi trong suốt bốn năm học tại khoa luật
đại học quốc gia Hà Nội.
Cuối cùng tơi xin cảm ơn gia đình và bạn bè luôn ủng hộ và giúp đỡ tôi

trong suốt thời gian tơi hồn thành khóa luận tốt nghiệp.


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

MỤC LỤC
Trang
PHẦN MỞ ĐẦU ....................................................................................................... 1
1.1 Tính cấp thiết của đề tài ................................................................................... 5
1.2 Tình hình nghiên cứu ....................................................................................... 6
1.3 Mục tiêu của Luận văn ..................................................................................... 7
1.4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu .................................................................... 7
1.5 Phương pháp nghiên cứu .................................................................................. 8
1.6 Cơ cấu của Luận văn ........................................................................................ 8
CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CĂN BẢN VỀ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG THƯƠNG LƯỢNG ............................. 9
1.1 Khái quát chung về tranh chấp thương mại và các phương thức giải quyết
tranh chấp thương mại ............................................................................................ 9
1.1.1 Khái quát chung về tranh chấp thương mại .................................................. 9
1.1.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ................................... 15
1.2 Giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng .................................. 22
1.2.1 Khái niệm .................................................................................................... 22
1.2.2 Nguyên tắc................................................................................................... 24
1.2.3 Các hình thức thương lượng ........................................................................ 30
1.2.4 Điều kiện áp dụng ....................................................................................... 35
1.2.5 Lợi ích của việc lựa chọn phương thức giải quyết thương mại bằng thương
lượng..................................................................................................................... 37
1.2.6 Hình thức pháp lý và hiệu lực của giải quyết tranh chấp thương mại bằng
thương lượng ........................................................................................................ 39
CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIẢI QUYẾT

TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG THƯƠNG LƯỢNG ........................... 43
2.1 Các quy định pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại bằng
thương lượng ........................................................................................................ 43
2.1.1 Các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam về giải quyết tranh chấp
thương mại bằng thương lượng ............................................................................ 44


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

2.1.2 Các quy định về vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương
lượng trong các Điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia kí kết .

46

2.2 Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng ở Việt Nam
.............................................................................................................................. 50
2.3 Nguyên nhân những khiếm khuyết cơ bản của Pháp luật về giải quyết tranh
chấp thương mại bằng thương lượng ................................................................... 59
CHƯƠNG 3: XÂY DỰNG VÀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG THƯƠNG LƯỢNG ........................... 64
3.1 Sự cần thiết xây dựng và hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương
mại bằng thương lượng ........................................................................................ 64
3.2 Định hướng xây dựng và hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương
mại bằng thương lựợng ........................................................................................ 65
3.3 Kiến nghị một số giải pháp hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương
mại bằng thương lượng ........................................................................................ 71
KẾT LUẬN ............................................................................................................. 83
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO.............................................................. 85

Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

PHẦN MỞ ĐẦU
1.1 Tính cấp thiết của đề tài
Việt Nam với những bước phát triển của nền kinh tế từ nền kinh tế kế hoạch
hóa tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, các
thành phần kinh tế được tự do và bình đẳng trong kinh doanh. Trong điều kiện như
vậy, tranh chấp xảy ra không những là vấn đề khó tránh khỏi mà ngày càng trở nên
phức tạp. Để đảm bảo quyền tự do cho các chủ thể kinh doanh thuộc các thành
phần kinh tế khác nhau, thì việc tạo dựng một cơ chế giải quyết tranh chấp thỏa
đáng và hiệu quả góp phần tạo ra mơi trường đầu tư, kinh doanh hấp dẫn để thúc
đẩy kinh tế phát triển, giữ vững trật tự và ổn định xã hội là đặc biệt quan trọng.
Thực tế cho thấy Thương lượng là phương thức khá phổ biến để giải quyết các
tranh chấp trong đời sống kinh tế - xã hội nói chung và trong tranh chấp thương
mại nói riêng. Đây là phương thức thường được giới kinh doanh nghĩ đến đầu tiên
khi có tranh chấp xảy ra bởi những tính ưu việt của nó: Đơn giản của phương thức
thực hiện; ít tốn kém; kơng bị ràng buộc bởi các thủ tục pháp lý phức tạp; uy tín
cũng như bí mật kinh doanh được bảo đảm tối đa, tăng cường sự hiểu biết và hợp
tác giữa các bên; tiết kiệm được thời gian, công sức của các bên. Nhà nước ta đã cố
gắng cải thiện, đổi mới hệ thống pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại
nhằm tạo ra nhiều phương thức giải quyết tranh chấp thương mại khác nhau phù
hợp với thông lệ và tập quán quốc tế để các nhà kinh doanh có cơ hội lựa chọn giải
pháp cho họ. Sự đổi mới này diễn ra trong cả lý luận và thực tiễn, trong luật nội
dung cũng như luật tố tụng và luật về tổ chức bộ máy. Tuy niên, phải thừa nhận
một thực tế là hoạt động thương mại đang ngày càng phát triển nhanh chóng và nảy
sinh nhiều vấn đề mà hệ thống pháp luật đôi khi không kịp điều chỉnh và dẫn đến
hậu quả có những bất cập.
Thương lượng là một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại với
những ưu việt của nó, nhưng trong các văn bản pháp luật thì thương lượng chỉ
dừng lại ở việc quy định đó là một phương thức giải quyết tranh chấp cho nên

trong thực tiễn áp dụng, phương thức này chưa bộc lộ hết ưu điểm vốn có của
mình, đặc biệt là vấn đề thực thi khi thương lượng giữa các bên được hoàn thành


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

đang bị bỏ ngỏ. Vì thế, phương thức không những không phát huy được ưu việt của
nó mà đơi khi cịn trở thành vướng mắc trong quá trình giải quyết gây thiệt hại cho
các bên trong quan hệ tranh chấp, đặc biệt là thiệt hại cho những nhà kinh doanh
nhỏ, thiếu kinh nghiệm. Vì vậy, việc nghiên cứu, tìm hiểu và vận dụng đúng
phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng chắc chắn sẽ hỗ trợ khơng
chỉ trong những tranh chấp thương mại nói riêng mà còn trong các tranh chấp của
đời sống xã hội nói chung. Mặt khác, việc tìm ra các biện pháp để đưa phương thức
giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng trở nên phổ biến và ngày càng
được giới kinh doanh lựa chọn là một trong những công việc rất quan trọng và cấp
bách hiện nay . Trong bối cảnh như vậy, việc nghiên cứu đề tài: “Giải quyết tranh
chấp thương mại bằng thương lượng” có một ý nghĩa to lớn cả về lý luận và thực
tiễn.
1.2 Tình hình nghiên cứu
Giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng đang là vấn đề không
chỉ nhận được sự quan tâm của giới kinh doanh mà còn là vấn đề quan tâm của các
nhà khoa học pháp lý nhằm tạo dựng một cơ chế giải quyết tranh chấp thươg mại
hiệu quả, góp phần tạo ra một mơi trường thuận lợi, thúc đẩy cho hoạt động thương
mại phát triển. Chính vì vậy đã có nhiều cơng trình nghiên cứu ở các cấp độ khác
nhau về những vấn đề liên quan đến giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương
lượng.
Đến nay đã có một số cơng trình và bài viết nghiên cứu sau: “ Thương
lượng, hòa giải – lựa chọn biện pháp giải quyết tranh chấp kinh doanh” của PGS.
TS Trần Đình Hảo; “Tranh chấp hợp đồng và các phương thức giải quyết tranh
chấp hợp đồng” của TS Phan Chí Hiếu; “Các phương thức giải quyết tranh chấp

chủ yếu tại Việt Nam trong lĩnh vực kinh tế và đầu tư nước ngoài” của TS Hoàng
Thế Liên; “ Về vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế và đầu tư nước
ngoài tại Việt Nam” của TS Hoàng Phước Hiệp; “Về cơ chế giải quyết tranh chấp
kinh tế ở nước ta trong giai đoạn hiện nay” của TS Phạm Hữu Nghị…Và nhiều các
cơng trình nghiên cứu Luận án tiến sĩ, Luận văn thạc sĩ và Khóa luận tốt nghiệp
khác nghiên cứu các đề tài liên quan đến vấn đề này.


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

Tuy vậy, cho đến nay, chưa có cơng trình, bài viết nghiên cứu nào đề cập
trực tiếp đến vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng tại Việt
Nam. Vì vậy, đề tài khóa luận tốt nghiệp này về cơ bản là mới, chưa được nghiên
cứu tổng thể, toàn diện.
Đề tài được thực hiện trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc và kế thừa các kết quả
nghiên cứu của các cơng trình đã được ra nghiên cứu một cách tổng thể, toàn diện
vấn đề này trong lý luận và thực tiễn.
1.3 Mục tiêu của Luận văn
Việc Nghiên cứu đề tài nhằm đạt được mục tiêu tổng quát là tìm ra được các
luận cứ khoa học và thực tiễn cho việc hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp
thương mại bằng thương lượng. Để đạt được mục tiêu tổng quát này, khóa luận cần
đạt được những mục tiêu cụ thể sau:
Thứ nhất, nghiên cứu khái quát vấn đề lý luận về tranh chấp thương mại,
trên cơ sở đó làm rõ các vấn đề lý luận mới, các yêu cầu mới liên quan đến giải
quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng.
Thứ hai, nghiên cứu, phân tích đánh giá thực trạng hệ thống pháp luật hiện
hành và các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại đặc biệt là phương thức
thương lượng từ đó làm rõ những mặt được, mặt còn hạn chế, bất hợp lý, bất cập
trong pháp luật cũng như thực tiễn hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại
bằng thương lượng.

Thứ ba, Đưa ra một số kiến nghị và đề xuất hoàn thiện pháp luật về giải
quyết tranh chấp thương mại bằng thương lựơng phù hợp với tình hình mới, bảo
đảm hiệu lực, hiệu quả đáp ứng được các yêu cầu mới trong nền kinh tế.
1.4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đề tài nghiên cứu chủ yếu những vấn đề về lý luận, thực tiễn pháp luật và
cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng tại Việt Nam trong
giai đoạn hiện nay, xu hướng vận động của chúng trong thời gian tới, những vấn đề
đặt ra đối với pháp luật và cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương
lượng. Trên cơ sở đó đưa ra một số kiến nghị góp phần hồn thiện hệ thống pháp
luật về giải quyết tranh chấp thương mại nói chung và giải quyết tranh chấp thương
mại bằng thương lượng nói riêng.


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

Tranh chấp thương mại là một vấn đề khá rộng, liên quan đến nhiều lĩnh
vực. Tuy nhiên, trong khn khổ đề tài khóa luận tốt nghiệp và điền kiện có hạn
nên đề tài chỉ giới hạn vấn đề nghiên cứu trong phạm vi giải quyết tranh chấp
thương mại bằng thương lượng trên cơ sở lý luận và thực tiễn theo quy định hiện
hành của pháp luật Việt Nam. Giới hạn này cho phép đảm bảo.
1.5 Phương pháp nghiên cứu
Để hoàn thành các mục tiêu của đề tài, trong quá trình nghiên cứu, tìm hiểu,
vận dụng khóa luận đã được thực hiện trên cơ sở của phương pháp duy vật biện
chứng, kết hợp với việc sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể như: Phương
pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp lịch sử, phương pháp so sánh.
Luận văn được thực hiện trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác-Lênin và tư tưởng
Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật, các đường lối, chính sách của Đảng và
Nhà nước.
1.6 Cơ cấu của khóa luận
Cơ cấu của khóa luận bao gồm:

Phần mở đầu
Phần nội dung gồm 03 chương:
-

Chương 1: Những vấn đề lý luận căn bản về giải quyết tranh chấp
thương mại bằng thương lượng.

-

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp
thương mại bằng thương lượng.

-

Chương 3: Xây dựng và hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh
chấp thương mại bằng thương lượng.

Phần kết luận


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CĂN BẢN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
THƯƠNG MẠI BẰNG THƯƠNG LƯỢNG
1.1 Khái quát chung về tranh chấp kinh doanh thương mại và các phương
thức giải quyết tranh chấp thương mại
1.1.1 Khái quát chung về tranh chấp kinh doanh thương mại
Tranh chấp là một hiện tượng khách quan trong xã hội. Từ khi hàng hóa
xuất hiện thì cũng diễn ra các hoạt động thương mại, con người bắt đầu tiến hành

các trao đổi hàng hóa để thỏa mãn nhu cầu của mình. Những mâu thuẫn xuất phát
từ việc sản xuất, trao đổi và thơng thương hàng hóa cũng bắt đầu xuất hiện, đó là
tranh chấp thương mại. Trong nền kinh tế thị trường các quan hệ kinh tế càng phát
triển, tranh chấp chấp càng trở nên đa dạng và phức tạp. Trong hoạt động sản xuất
kinh doanh, dưới sự tác động của quy luật cạnh tranh, những bất đồng, xung đột
xảy ra giữa các chủ thể kinh doanh là điều khó tránh khỏi, tranh chấp đã trở thành
một hện tượng bình thường đối với mọi nền kinh tế. Giải quyết được các mâu
thuẫn, tranh chấp này sẽ góp phần thúc đẩy các quan hệ kinh tế phát triển.
Tranh chấp thương mại hay tranh chấp kinh doanh là thuật ngữ được sử
dụng khá phổ biến trong đời sống kinh tế xã hội ở các nước trên thế giới. Thuật
ngữ này mới được sử dụng rộng rãi và phổ biến ở Việt Nam mấy năm gần đây.
Trước đây trong cơ chế kế hoặch hóa thuật ngữ tranh chấp chấp kinh tế là thuật
ngữ quen thuộc đã ăn sâu trong tiềm thức và tư duy pháp lý của người Việt Nam.
Với ý nghĩa là tất cả các hoạt động kinh tế thực hiện theo mơ hình kế hoạch hóa tập
trung trên cơ sở chỉ tiêu, kế hoạch của nhà nước. Nguyên nhân là trong thời kì đó,
chúng ta chịu ảnh hưởng của nền Luật học Xô viết cùng với sự tồn tại của một
ngành Luật độc lập là ngành luật kinh tế. Trong thời kì mà hoạt động kinh tế chủ
yếu là kế hoạch hóa tập trung với sự thống trị của khu vực kinh tế nhà nước và kinh
tế tập thể sử dụng mệnh lệnh hành chính thì mọi hoạt động kinh tế chủ yếu do nhà
nước thực hiện và chi phối. Kinh tế tư nhân, tư bản khơng có điều kiện phát triển.
Các đơn vị kinh tế đều hoạt động thông qua kế hoạch và sử dụng hợp đồng kinh tế


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

làm cơng cụ thực hiện kế hoạch được giao. Do đó, các tranh chấp kinh tế trong thời
kì kế hoạch hóa tập trung đơi khi đồng nghĩa với tranh chấp hợp đồng kinh tế.
Khái niệm “Tranh chấp kinh tế” là một khái niệm có nội hàm rộng, bao gồm
tất cả các tranh chấp có nội dung kinh tế. Trong các văn bản Pháp lý trước đây như
Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế ngày 16/3/1994 và theo Nghị định

số 116/NĐ-CP của chính phủ ngày 5/9/1994 đã liệt kê các tranh chấp được coi là
tranh chấp kinh tế bao gồm: Các tranh chấp về hợp đồng kinh tế giữa pháp nhân
với pháp nhân, giữa pháp nhân với cá nhân có đăng kí kinh doanh; Các tranh chấp
giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với
nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể công ty; Các tranh chấp liên
quan đến việc mua bán cổ phiếu; các tranh chấp khác theo quy định pháp luật. Với
một khái niệm có nội hàm rộng và việc pháp luật chúng ta gắn cho các tranh chấp
điển hình có nội dung kinh tế trên đã tạo ra sự khơng tương thích và khơng phù hợp
với các hoạt động thương mại nữa.
Thuật ngữ “tranh chấp kinh tế” ít được sử dụng trong các văn bản Pháp lý
quốc tế mà thay vào đó là thuật ngữ “tranh chấp thương mại” (commerce dispute)
hay thuật ngữ “tranh chấp kinh doanh” (business dispute). Ví dụ, như trong bản
Quy tắc hịa giải khơng bắt buộc và Quy tắc trọng tài của Phịng thương mại quốc
tế (ICC) đều sử dụng thuật ngữ tranh chấp kinh doanh. Điều 1 bản Quy tắc hịa giải
khơng bắt buộc quy định “Tất cả các tranh chấp kinh doanh có đặc điểm quốc tế
có thể được đưa ra hòa giải bởi một hòa giải viên duy nhất do Phòng thương mại
quốc tế chỉ định”. Trong Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc
tế cũng sử dụng thuật ngữ “thương mại”.
Trên thực tế, khái niệm tranh chấp thương mại được tiếp cận dưới nhiều góc
độ khác nhau và có nhiều tên gọi khác nhau: Tranh chấp kinh tế, tranh chấp thương
mại, tranh chấp kinh doanh, tranh chấp về kinh doanh, thương mại. Các nhà nghiên
cứu luôn cố gắng phân biệt sự khác nhau giữa tranh chấp kinh tế và tranh chấp kinh
doanh. TS Nguyền Thị Kim Vinh Xác định “Trong các loại hình tranh chấp kinh
tế, tranh chấp trong kinh doanh là loại hình tranh chấp phổ biến nhất và do đó một
số trường hợp khái niệm tranh chấp trong kinh doanh và khái niệm tranh chấp
kinh tế được sử dụng với ý nghĩa tương đương với nhau”.


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

Có ý kiến lại cho rằng: “Tranh chấp trong kinh doanh là một dạng của
tranh chấp kinh tế, biểu hiện những mâu thuẫn hay xung đột về quyền, nghĩa vụ
giữa các nhà đầu tư, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị
trường nhằm mục đích sinh lời”.
Ở Việt Nam, Khái niệm tranh chấp thương mại lần đầu tiên được đề cập
trong Luật thương mại ngày 10/5/1997 song, theo điều 238, Luật thương mại 1997
có quy định: Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Ngoài ra, khái niệm “Hoạt động thương mại” theo quy định của Luật
thương mại năm 1997 lại có nội hàm rất hẹp so với quan niệm phổ biến của các
nước trên thế giới về thương mại. Theo Điều 1 của Luật mẫu UNICTRAL về trọng
tài thương mại được Ủy ban Liên hợp quốc về Luật thương mại quốc tế thơng qua
ngày 21/6/1958 có quy định các mối quan hệ mang tính chất thương mại, bao gồm,
nhưng khơng giới hạn, các giao dịch sau đây: Mọi giao dịch thương mại về việc
cung cấp hay trao đổi hàng hóa hoặc dịch vụ; thỏa thuận về phân phối; Đại diện
thương mại; hóa đơn chứng từ; bán – cho thuê; Xây dựng nhà máy; Dịch vụ tư vấn;
Đề án thiết kế tổng hợp; Giấy phép; Đầu tư; Cấp chi phí; Giao dịch ngân hàng; Bảo
hiểm; Các thỏa thuận về khai thác hay chuyển nhượng; Hợp tác giữa các xí nghiệp
và các hình thức về hợp tác công nghiệp hay thương mại; Vận chuyển hành khách
hay hàng hóa bằng đường khơng, đường biển, đường sắt, đường bộ. Như vậy,
những tranh chấp thương mại theo Luật mẫu là rất rộng. Bao gồm các tranh chấp
phát sinh từ mọi quan hệ mang tính chất thương mại theo hợp đồng hay không theo
hợp đồng. Trong Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) khái
niệm thương mại cũng được hiểu rất rộng. Đều 2 của Hiệp định này nêu rõ WTO
sẽ đảm bảo khung định chế chung cho việc thực hiện các quan hệ thương mại giữa
các thành viên về những vấn đề liên quan đến các Hiệp định trong Phụ lục. Trong
khi đó, Phụ lục vốn được coi là các văn bản cấu thành khung pháp lý của WTO bao
trùm rất nhiều lĩnh vực khơng chỉ là thương mại hàng hóa mà cả thương mại dịch
vụ, đầu tư và sở hữu trí tuệ. Tất cả các tranh chấp có liên quan đến thương mại đều
được giải quyết theo thủ tục mới được quy định tại các Hiệp định kí tại vịng đàm

phán Uruguay.


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

Cho nên, có thể nhận thấy Quan niệm về tranh chấp thương mại và hoạt
động thương mại theo Luật thương mại năm 1997 đã loại bỏ nhiều tranh chấp
không được coi là tranh chấp thương mại, mặc dù xét về bản chất hồn tồn có thể
coi là các tranh chấp thương mại. Điều này đã tạo ra những xung đột pháp luật,
giữa luật quốc gia với luật quốc tế, trong đó có cả những cơng ước quan trọng mà
Việt Nam đã là thành viên (Công ước New York năm 1958), gây khơng ít trở ngại,
rắc rối trong thực tiễn áp dụng và chính sách hội nhập.
Sau khi Việt Nam kí kết hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ ngày
13/7/2000 và được Quốc hội phê chuẩn ngày 28/11/2001, quan niệm về thương
mại và tranh chấp thương mại của chúng ta đã được mở rộng và mang bản chất của
thương mại. Khái niệm thương mại bao gồm thương mại hàng hóa, thương mại
dịch vụ, quyền sở hữu trí tuệ và đầu tư. Cịn tranh chấp thương mại là tranh chấp
phát sinh giữa các bên trong giao dịch thương mại (Điều 9.4 Chương I). Ngoài ra
Hiệp định thương mại Vệt Nam – Hoa Kỳ còn phân biệt thêm về thương mại nhà
nước. Đây là cơ sở quan trọng để Việt Nam sửa đổi và ban hành hàng loạt các văn
bản quan trọng sau này về thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại.
Các quan niệm về thương mại như trong Hiệp định Việt Nam – Hoa Kỳ tiếp
tục được thể hiện trong Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003, Bộ luật tố tụng
dân sự năm 2004 và Luật thương mại năm 2005.
Ngày 25/2/2003 Pháp lệnh trọng tài thương mại ra đời mặc dù không đưa ra
được khái niệm về tranh chấp thương mại mà đưa ra khái niệm “Hoạt động thương
mại” theo đó Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi
thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng
dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua;
xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm

dị, khai thác; vận chuyển hàng hố, hành khách bằng đường hàng không, đường
biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp
luật. Khái niệm này đã tạo ra được sự tương đồng trong quan niệm về “Thương
mại” và “Tranh chấp thương mại” của Pháp luật Việt Nam với chuẩn mực chung
của pháp luật và thông lệ quốc tế. Là tiền đề cho việc ra đời các văn bản Pháp luật
tiếp theo trong lĩnh vực thương mại.


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

Theo Điều 29, Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 có liệt kê các tranh chấp về
kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tịa án, gồm có: Tranh
chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có
đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận bao gồm: Mua bán
hàng hố; Cung ứng dịch vụ; Phân phối; Đại diện, đại lý; Ký gửi; Thuê, cho thuê,
thuê mua; Xây dựng; Tư vấn, kỹ thuật; Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng
đường sắt, đường bộ, đường thuỷ nội địa; Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng
đường hàng không, đường biển; Mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá
khác; Đầu tư, tài chính, ngân hàng; Bảo hiểm; Thăm dị, khai thác; Tranh chấp về
quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao cơng nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều
có mục đích lợi nhuận; Tranh chấp giữa cơng ty với các thành viên của công ty,
giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động,
giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của cơng ty;
Các tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại mà pháp luật có quy định.
Tiếp theo là sự ra đời của Luật Thương mại năm 2005. Luật thương mại
năm 2005 cũng không đưa ra khái niệm tranh chấp thương mại mà theo khoản 1,
điều 3 đưa ra khái niệm: Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh
lời, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và
các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.
Như vậy, khái niệm Hoạt động thương mại của Luật thương mại năm 2005

đã được mở rộng nó là mọi hoạt động có mục đích sinh lời. Hướng tiếp cận này tạo
ra sự tương đồng với khái niệm kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp năm 2005.
Khoản 2, điều 4 Luật doanh nghiệp quy định kinh doanh là việc thực hiện liên tục
một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ
sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.
Các khái niệm về thương mại này đã loại bỏ yếu tố “chính sách kinh tế - xã
hội so với quy định trong Luật thương mại năm 1997 và khơng bó hẹp phạm vi chủ
thể là thương nhân, đồng thời gần hơn với quan niệm về hoạt động thương mại của
WTO và Luật mẫu UNCITRAL.
Đặc biệt, lần đầu tiên, khái niệm thương mại được xác định nằm trong khái
niệm dân sự theo nghĩa rộng. Theo Điều 1 Bộ luật dân sự năm 2005 có xác định


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

các quan hệ dân sự, hơn nhân và gia đình, kinh doanh thương mại, lao động được
gọi chung là quan hệ dân sự. So với trước đây, khi xác định tranh chấp kinh tế hay
tranh chấp thương mại, nhiều người mong muốn phân biệt rạch ròi giữa tranh chấp
kinh tế với tranh chấp dân sự để có thể áp dụng các quy định của pháp luật về nội
dung cũng như thủ tục giải quyết khác nhau. Do đó, thường xuyên dẫn đến các
tranh luận về sự phân biệt tranh chấp thương mại và tranh chấp dân sự trong rất
nhiều vụ việc. Đến thời điểm hiện nay, việc xác định tranh chấp thương mại hay
tranh chấp dân sự vẫn cịn cần thiết nhưng nó khơng cịn quan trọng như trước nữa.
Từ những văn bản pháp lý trên và các nội dung được xem xét Giáo trình
Luật Thương mại, tập 2 của trường Đại học Luật Hà Nội có đưa ra quan điểm về
tranh chấp Thương mại: Tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay
xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các họat
động thương mại.(11, Tr 432).
Hiện nay, khái niệm tranh chấp thương mại vẫn chưa đưa ra được một khái
niệm thống nhất, đặc biệt là chưa có văn bản pháp lý nào quy định mà nó mới chỉ

dừng lại ở vấn đề quan điểm của một số tác giả trên cơ sở tiếp cận nó thông qua
luật nội dung và luật tố tụng.
Theo David Foskett “Một tranh chấp tất nhiên không thể xuất hiện, trừ khi
một trái quyền được khẳng định bởi một bên mà lại bị một bên khác chống lại.”
Còn theo như Deluxe Black’s Law Dictionary “Tranh chấp trong lĩnh vực
pháp lý được hiểu là các xung đột hay trái ngược liên quan tới các quyền, sự đòi
hỏi hay yêu cầu của một bên đối với bên kia, hoặc sự khẳng định về quyền, sự đòi
hỏi hay yêu cầu của một bên bị đáp lại bởi yêu cầu hay sự viện dẫn trái ngược của
bên kia.”(1)
Tại Việt Nam ngồi Giáo trình Luật Thương mại, tập 2 của trường Đại học
Luật Hà Nội có đưa ra quan điểm về tranh chấp Thương mại như ở trên thì cịn có
một số quan điểm khác theo như trong cuốn Kỹ năng hành nghề luật sư- Tập IIIHợp đồng và tư vấn hợp đồng của Học viện tư pháp thì “Tranh chấp hợp đồng là
sự mâu thuẫn, bất đồng ý kiến giữa các bên tham gia quan hệ hợp đồng liên quan
tới việc thực hiện (hoặc không thực hiện) các quyền và nghĩa vụ theo hợp
đồng”.(48, Tr 53) Với Tiến sĩ luật học Phan Chí Hiếu có nhận định trong Kỷ yếu


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

hội thảo giải quyết tranh chấp kinh doanh và phá sản doanh nghiệp thì “Tranh chấp
kinh tế được hiểu là những mâu thuẫn hay xung đột về quyền và nghĩa vụ, lợi ích
kinh tế giữa các chủ thể khi tham gia quan hệ kinh tế” (49, Tr 98) còn Tiến sĩ Luật
học Phạm Hữu Nghị lại cho rằng “Tranh chấp trong kinh doanh là mâu thuẫn hay
xung đột về quyền và nghĩa vụ giữa các nhà đầu tư, các doanh nghiệp với tư cách
là chủ thể kinh doanh”(50, Tr 73). Có thể nhận thấy quan điểm của các tác giả Việt
Nam về tranh chấp thương mại là tương đối thống nhất và có thể nhận thấy tranh
chấp thương mại là tranh chấp khi có đủ các yếu tố đó là: tranh chấp thương mại
trước hết là những mâu thuẫn về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong mối quan hệ
thương mại (theo hợp đồng hay không theo hợp đồng) xảy ra trước, trong hay sau
thỏa thuận của các bên; Những mâu thuẫn phải phát sinh từ hoạt động thương mại;

Những mâu thuẫn phát sinh chủ yếu giữa các thương nhân (trong trường hợp nhất
định, các cá nhân, tỏ chức khác không phải là thương nhân cũng có thể là chủ thể
của tranh chấp thương mại, như: tranh chấp công ty và thành viên công ty; giữa các
thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể,
sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty hay tranh
chấp về giao dịch giữa một bên khơng nhằm mục đích sinh lợi với thương nhân
thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp bên khơng nhằm mục đích sinh
lợi đó chọn áp dụng Luật thương mại).
1.1.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại
Với nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận không trái với các quy định của
pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ
của các bên trong hoạt động thương mại, thì các phương thức giải quyết tranh chấp
kinh tế nhìn chung do các bên thỏa thuận. Tuy nhiên, chọn phương thức nào và chi
tiết thỏa thuận đến đâu phụ thuộc vào quan điểm thái độ của các bên cũng như hệ
thống pháp luật thực định và hiệu quả của quá trình tố tụng của nước mà các bên
lựa chọn.
Hiện nay, cũng như trên thế giới Việt Nam tồn tại bốn phương thức giải
quyết tranh chấp thương mại cơ bản, bao gồm: Thương lượng; hòa giải; trọng tài
thương mại và tòa án.


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

Thương lượng, là phương thức giải quyết tranh chấp thông qua việc các bên
cùng nhau bàn bạc, thảo luận để tự giải quyết bất đồng. Đây là phương thức đơn
giản, không tốn kém và đặc biệt là đảm bảo được quan hệ kinh doanh giữa các bên.
(Chi tiết hơn về phương thức này ở phần sau).
Hòa giải, là phương thức giải quyết tranh chấp với sự tham gia của bên thứ
ba làm trung gian hòa giải để hỗ trợ, thuyết phục các bên tranh chấp tìm kiếm các
giải pháp nhằm loại trừ tranh chấp đã phát sinh.Đây là phương thức đòi hỏi bên

thứ ba làm trung gian phải có trình độ chun mơn, nghiệp vụ; am hiểu pháp luật,
có kinh nghiệm thực tiễn và có sự độc lập . Có như thế, người thứ ba mới có đủ uy
tín và độ tin cậy cần thiết để các bên tranh chấp mời làm trung gian. Giống như
thương lượng thì q trình hịa giải của các bên tranh chấp cũng không chịu sự chi
phối bởi các quy định có tính khn mẫu, bắt buộc của Pháp luật về thủ tục hịa
giải. Các bên có thể xác định một thủ tục tiến hành hòa giải qua trung gian, một thủ
tục linh hoạt, mềm dẻo, được người trung gian sử dụng, quyết định. Người trung
gian có trách nhiệm giải thích cho các bên tranh chấp biết về bản chất của thủ tục
hòa giải cũng như những quy ước chủ yếu được áp dụng chủ yếu trong q trình
hịa giải. Kết quả hịa giải thành được thì cũng hồn tồn phụ thuộc vào sự tự
nguyện của các bên tranh chấp, mà khơng có bất kì cơ chế pháp lý nào bảo đảm thi
hành những cam kết của các bên trong q trình hịa giải.
Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài. là phương
thức tranh chấp được Pháp luật quy định. Theo đó, thơng qua hoạt động của trọng
tài viên, việc tranh chấp được giải quyết bằng một phán quyết trọng tài mà hai bên
tranh chấp phải thực hiện. Theo phương thức này, các bên được bảo đảm quyền tự
do định đoạt như: lựa chọn tổ chức trọng tài, lựa chọn trọng tài viên…Đây là
phương thức có tính ràng buộc cao, thủ tục cũng đơn giản, nhanh chóng đảm bảo
được bí mật kinh doanh và uy tín. Tuy nhiên, để áp dụng phương thức trọng tài để
giải quyết tranh chấp thương mại, đòi hỏi điều kiện các bên phải có thỏa thuận
trọng tài: Là mơt hình thức pháp lý, thể hiện sự thống nhất ý chí của các bên về
việc đưa tranh chấp ra giải quyết tại tổ chức trọng tài do các bên lựa chọn. Thỏa
thuận trọng tài phải được các bên tranh chấp lập ra trước hoặc sau khi xảy ra tranh
chấp và thỏa thuận trọng tài chưa bị tuyên vô hiệu. Trọng tài thương mại tồn tại


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

dưới hai hình thức là trọng tài vụ việc (trọng tài ad-hoc) và trọng tài thường trực.
Trọng tài vụ việc là phương thức trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận để giải

quyết vụ tranh chấp giữa các bên và trọng tài sẽ chấm dứt tồn tại khi giải quyết
xong vụ tranh chấp. Và trọng tài thường trực (còn gọi là trọng tài quy chế) là hình
thức trọng tài được thành lập có tổ chức, có trụ sở cố định, có danh sách trọng tài
viên, hoạt động theo điều lệ tổ chức và các quy tắc tố tụng riêng.
Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án. Khác với
thương lượng, hòa giải hay trọng tài là các phương thức giải quyết tranh chấp mang
tính thỏa thuận tự nguyện hay trên cơ sở quyền lực trao cho trọng tài thì giải quyết
tranh chấp thương mại bằng Tòa án là phương thức giải quyết tranh chấp thương
mại do cơ quan xét xử nhân danh quyền lực nhà nước là Tịa án tiến hành theo
trình tự thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ mà Pháp luật quy định. Theo đó, Tịa án nhân
danh quyền lực nhà nước ra một bản án bắt buộc các bên phải chấp hành và nếu
khơng có sự tự nguyện tn thủ sẽ được bảo đảm thi hành bằng sức mạnh cưỡng
chế của Nhà nước. Ở Việt nam, tranh chấp thương mại chủ yếu thuộc thẩm quyền
xét xử của Tòa kinh tế - Tòa chuyên trách trong hệ thống Tòa án nhân dân.
Như vậy, thương lượng, hòa giải và trọng tài thương mại là các phương thức
giải quyết tranh chấp thương mại khơng mang ý chí quyền lực nhà nước, mà chủ
yếu được giải quyết dựa trên nền tảng ý trí tự định đoạt của các bên tranh chấp
hoặc phán quyết của bên thứ ba độc lập theo thủ tục linh hoạt, mềm dẻo, phù hợp.
Còn Tòa án là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại mang ý chí quyền lực
nhà nước, do Tòa án tiến hành theo thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ.
Mỗi phương thức giải quyết trách chấp thương mại trên đây đều có những
ưu điểm và hạn chế nhất định. Lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp nào là
quyền của các bên căn cứ vào tính chất, phạm vi, mức độ và thiện chí của các bên
có tranh chấp.
Ngoài các phương thức giải quyết tranh chấp phổ biến và được pháp luật
quy định trên thì cịn có các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại khác
như “tự xử”, hành chính, hoạt động tư vấn, tham vấn.
Giải quyết tranh chấp thương mại luôn là quan tâm hàng đầu của giới kinh
doanh. Một phương thức giải quyết hiệu quả luôn là ưu tiên lựa chọn số một. Hiện

Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

nay, ngồi pháp luật quốc gia có những cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại
của mình trên cơ sở những phương thức giải quyết trânh chấp phổ biến. Thì các tổ
chức cũng có những cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại riêng mà hiện nay
giới kinh doanh cũng đang sử dụng những cơ chế này để giải quyết tranh chấp
thương mại. Một số cơ chế giải quyết tranh chấp thươg mại trên thế giới như:
Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của Tổ chức thương mại thế giới
(WTO).WTO là một thiết chế pháp lý của hệ thống thương mại đa bên, là nền tảng
của quá trình phát triển các quan hệ thương mại giữa các nước thông qua các cuộc
thảo luận, thương lượng và phán xét có tính chất tập thể. WTO có thẩm quyền giải
quyết tranh chấp giữa các thành viên WTO như thẩm quyền giải quyết tranh chấp
của Tòa án. Được hình thành và phát triển trên nền tảng các quy định về giải quyết
các tranh chấp của GATT (Hiệp định chung về thuế quan và thương mại), Cơ chế
giải quyết tranh chấp của WTO đã có những thay đổi tích cực góp phần nâng cao
hiệu lực và tác dụng của cơ chế này với mục đích giải quyết ổn thỏa các tranh chấp
thương mại quốc tế, duy trì ổn định và phát triển hệ thống thương mại đa phương
theo Hiệp định WTO. Bên cạnh đó, cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO còn trên
nền tảng pháp lý là thỏa thuận về các quy tắc và thủ tục điều chỉnh việc giải quyết
tranh chấp và thường được gọi là Thỏa thuận về giải quyết tranh chấp (Gọi tắt là
DSU-Dispute Settlement Understanding).
Chủ thể của cơ chế giải quyết tranh chấp là các quốc gia thành viên của
WTO. Tranh chấp thuộc đối tượng điều chỉnh của DSU là các tranh chấp phát sinh
trong quan hệ thương mại giữa các quốc gia thành viên WTO với nhau chứ không
phải là tranh chấp giữa các chủ thể là cá nhân công dân hoặc tổ chức mang quốc
tịch của các nước thành viên WTO mặc dù họ chính là đối tượng trực tiếp thực
hiện các giao dịch thương mại quốc tế. Vì thế, đối tượng này muốn tiếp cận được
cơ chế giải quyết WTO ,thì thường pháp luật quốc gia họ có quy định, họ có thể đệ
đơn lên chính phủ của mình đề nghị đưa tranh chấp ra WTO nếu thấy có hành vi

cho là vi phạm Hiệp định WTO.
Tranh chấp thuộc đối tượng điều chỉnh của cơ chế giải quyết tranh chấp của
WTO xuất hiện, khi một nước thành viên WTO cho rằng một nước thành viên khác
đã vi phạm các quy định khác của WTO, làm ảnh hưởng đến lợi ích của họ hoặc


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

ảnh hưởng đến việc thực hiện các mục tiêu của các cam kết WTO. Hành vi vi phạm
của một nước thành viên có thể là việc không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết, hoặc
việc áp dụng bất kì biện pháp nào bất kể biện pháp đó có vi phạm quy định của
Hiệp định hay khơng, hoặc việc tồn tại của bất kì tình huống nào khác gây ra hậu
quả nêu trên. Vì thế, khi một nước thành viên cho rằng nước thành viên khác
không thực hiện nghĩa vụ hoặc cam kết theo Hiệp định thì có thể áp dụng DSU để
giải quyết. Nếu cơ quan giải quyết tranh chấp cho rằng hành vi đó là nghiêm trọng
thì cơ quan giải quyết tranh chấp có thể cho phép thành viên bị vi phạm tạm hoãn
thi hành nghĩa vụ hoặc cam kết đối với bên kia phù hợp với quy định của WTO.
Như vậy, một nước thành viên có thể viện dẫn đến DSU để giải quyết tranh chấp
khi cho rằng bên kia không thực hiện nghĩa vụ hoặc cam kết theo Hiệp định mà
không cần xem xét đến lợi ích có được một cách trực tiếp hoặc gián tiếp theo Hiệp
định có bị vơ hiệu hay suy giảm hay khơng.
Cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong WTO bao gồm: Hội
đồng giải quyết tranh chấp (Viết tắt là DSB- Dispute Settlement Body), các ban hội
thẩm, Cơ quan phúc thẩm thường trực, Ban thư kí WTO, các trọng tài, các chuyên
gia độc lập và một số tổ chức chuyên môn. Thủ tục giải quyết tranh chấp thường
gồm ba bước chính là: tham vấn giữa các bên; quá trình xét xử của Ban hội thẩm,
cơ quan phúc thẩm (nếu có); và thực thi các phán quyết, bao gồm cả áp dụng biện
pháp trả đũa trong trường hợp bên thua kiện không thực thi phán quyết.
Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của ASEAN. Ngày 20 tháng 11
năm 1996, các nước ASEAN đã kí Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp

(Viết tắt là DSM). DSM được áp dụng để giải quyết các tranh chấp được đưa theo
quy định về tham vấn và giải quyết tranh chấp của các Hiệp định thương mại đã kí
kết cũng như các Hiệp định thương mại trong tương lai của ASEAN. Nghị định thư
DSM gồm 12 điều và 2 phụ lục quy định khá chi tiết quy trình giải quyết tranh
chấp thương mại – đầu tư của ASEAN.
Phạm vi áp dụng, Nghị định thư DSM áp dụng cho mọi tranh chấp từ hoạt
động hợp tác kinh tế của ASEAN theo các quy định của Hiệp định khung năm
1992 của ASEAN và bổ sung năm 1995 về tăng cường hợp tác kinh tế ASEAN


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

cũng như theo các quy định của các Hiệp định kinh tế ASEAN đã có (47 Hiệp
định), hoặc sẽ có trong tương lai.
Thủ tục giải quyết tranh chấp kinh tế của ASEAN theo Nghị định thư DSM
1996 bao gồm các bước chính là: Thương lượng(Điều 2); Mơi giới, hịa giải, trung
gian (Điều 3); Tố tụng tại Panel (Điều 6, Phụ lục 2); Phúc thẩm quyết định của
SEOM (Điều 8); Thực hiện các quyết định (Điều 9, 11). .(44,Tr 22)
Điều 2 Nghị định thư DSM quy định, các thành viên ASEAN thỏa thuận
giải quyết mọi vấn đề tranh chấp liên quan đến việc thực hiện, giải thích hoặc áp
dụng của các Hiệp định thuộc phạm vi Nghị định thư DSM bằng thương lượng hữu
nghị giữa các thành viên hữu quan .Theo đó, bên tranh chấp phải làm văn bản gửi
bên hữu quan trình bày vấn đề cụ thể, nêu rõ ý kiến và lập luận của mình dưới hình
thức văn bản yêu cầu trao đổi ý kiến. Trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được
yêu cầu, bên nhận được yêu cầu phải trả lời đề nghị của bên yêu cầu. Việc thương
lượng, trao đổi ý kiến phải được tiến hành trong thời hạn không quá 30 ngày kể từ
ngày nhận được yêu cầu. Tranh chấp giữa các nước ASEAN có thể thỏa thuận giải
quyết tranh chấp bằng mơi giới, hịa giải hoặc trung gian trong bất cứ thời điểm
nào nhưng không làm phương hại, hoặc cản trở quá trình giải quyết tranh chấp
bằng thương lượng hoặc Panel bắt đầu hoạt động tố tụng. Ban thư kí ASEAN sẽ tự

nguyện đứng ra giúp các bên giải quyết tranh chấp thông qua phương thức môi giới
theo Điều 11 Nghị định thư DSM 1996. Trong thời hạn 60 ngày nhận được yêu
cầu trao đổi ý kiến bất đồng mà các bên không giải được vấn đề tranh chấp, vấn đề
sẽ được chuyển cho SEOM, trong vòng 30 ngày SEOM sẽ lập Panel (theo Điều 5).
Panel xem xét vấn đề, xác định tình tiết vụ kiện và nghe ý kiến các bên rồi đưa ra
báo cáo cuối cùng trong thời hạn 60 ngày (theo Điều 6) vào gửi Báo cáo cho
SEOM, trong thời hạn 30 ngày (Có thể kéo dài thêm 10 ngày) SEOM sẽ xem xét
và quyết định công bố Báo cáo theo nguyên tắc quá bán. Trong thời gian 30 ngày
công bố Báo cáo của SEOM mà khơng có kháng nghị của các bên tranh chấp thì
Hội nghị các Bộ trưởng kinh tế ASEAN (AEM) sẽ thông qua theo nguyên tắc quá
bán, đây là quyết định cuối cùng và có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên
tranh chấp và có báo cáo về tiến độ thực hiện các quy đinh cho SEOM và AEM.
Cịn nếu có kháng nghị thì AEM sẽ xem xét lại vấn tranh chấp và có quyết định


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

trong thời hạn 30 ngày (trường hợp đặc biệt được kéo dài thêm 10 ngày). Theo
Điều 10 tranh chấp được giải quyết với tổng thời gian không quá 290 ngày.
Cơ chế giải quyết thương mại của ASEAN mang tính chính trị, thương
thuyết nên số vụ tranh chấp đưa ra giải quyết theo cơ chế DSM của ASEAN là rất
ít. Do vậy, cơ chế này cịn cần được hồn thiện nhiều trong q trình áp dụng phù
hợp với xu hướng phát triển kinh tế của khu vực.
Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư ICSID. ICSID là trung tâm quốc tế về
giải quyết tranh chấp đầu tư được thành lập trên cơ sơ Công ước về giải quyết tranh
chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác năm 1965.
Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư ICSID thuộc Nhóm Ngân hàng thế
giới với tư cách là một diễn đàn giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các nhà đầu tư và
nước chủ nhà. Trung tâm ra đời là kết quả của gần 2 thập kỷ đàm phán nhằm thiết
lập một tổ chức đầu tư trong khuôn khổ Ngân hàng thế giới . Nó có ý nghĩa quan

trọng trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư vì hầu hết trong các Hiiệp định đầu tư
song phương đều quy định đây là tổ chức trọng tài giải quyết tranh chấp hoặc áp
dụng quy tắc của tỏ chức này cho các trọng tài ad-hoc. Trung tâm có nhiệm vụ hỗ
trợ cho việc giải quyết tranh chấp bàng thương lượng và trọng tài với ba điều kiện
là: Các bên nhất trí đưa tranh chấp đến giải quyết tại ICSID; Tranh chấp phải là
tranh chấp giữa nhà nước là thành viên của Công ước ICSID với cơng dân của
nước thành viên khác; Tranh chấp đó phải là tranh chấp phát sinh trực tiếp từ hợp
đồng đầu tư. Trọng tài ICSID mang tính chất phi biên giới và phán quyết của trọng
tài không bị xem xét bởi bất cứ Tòa án quốc gia nào trừ Ủy ban ad-hoc của ICSID.
ICSID cũng cung cấp dịch vụ bổ sung đối với một bên không phải là thành viên
của Công ước hưng vấn đề đặt ra là hiệu lực của phán quyết trọng tài đối với các
quốc gia này. ICSID được chấp nhận rộng rãi, đây là một tổ chức quan trọng đã
xây dựng được một cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư khách quan mà các nước kí
kết và cơng dân của các nước kí kết khác có thể đưa các tranh chấp của họ ra để
giải quyết nếu như họ muốn.


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

1.2 Giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng
1.2.1 Khái niệm
Trong một xã hội, sự vận động không ngừng của các mối quan hệ kinh tế xã hội giữa các chủ thể không thể tránh khỏi những va chạm, mâu thuẫn, xung đột
về các giá trị, lợi ích. Sự va chạm, mâu thuẫn về các lợi ích, giá trị này có thể dẫn
đến những tranh chấp giữa các chủ thể mang giá trị, lợi ích đó. Đây là vấn đề có
tính quy luật của xã hội loài người. Để tránh những hậu quả tiêu cực mà các tranh
chấp gây ra cho đời sống xã hội, việc hình thành những cơ chế giải quyết các tranh
chấp này là nhu cầu khách quan. Lịch sử đã cho thấy có nhiều phương thức ra đời
để giải quyết các tranh chấp trong các lĩnh vực của đời sống xã hội.
Và Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp xuất hiện sớm nhất,
thông dụng và và phổ biến nhất được các bên tranh chấp áp dụng rộng rãi để giải

quyết mọi tranh chấp phát sinh trong đời sống xã hội, nhất là trong hoạt động
thương mại. Phương thức này thường được giới thương nhân lựa chọn mỗi khi có
tranh chấp phát sinh. Ở Việt Nam Thương lượng cũng xuất hiện sớm và được sử
dụng rộng rãi trong đời sống xã hội nói chung và trong hoạt động thương mại nói
riêng. Như vậy, cũng như các phương thức giải quyêt tranh chấp khác thì Thương
lượng cũng được hình thành trên cơ sở của kinh tế - xã hội và chịu sự tác động
sâu sắc của các yếu tố chính trị, văn hoá, lịch sử của xã hội trong từng giai đoạn
lịch sử. Trước tiên, phương thức này ra đời trên cơ sở nhu cầu đoàn kết dân tộc
trong đấu tranh để tồn tại và phát triển. Với truyền thống đồn kết và cố kết cộng
đồng được hình thành và gìn giữ trong lịch sử hàng nghìn năm dựng nước và giữ
nước, người Việt Nam luôn coi trọng và đề cao tinh thần tương thân, tương ái với
quan niệm trọng tình nghĩa “chín bỏ làm mười”, chính vì vậy, khi có tranh chấp với
nhau thì biện pháp trước tiên có thể áp dụng là thương lượng vì thơng qua biện
pháp này mà mọi người có thể hiểu nhau hơn và mâu thuẫn có thể được giải quyết
mà vẫn giữ được tình làng, nghĩa xóm. Một yếu tố nữa cũng phải kể đến đó yếu tố
văn hóa trong cách ứng xử của người Việt. Giống như nhiều nước phương Đông
khác, người Việt Nam có quan niệm “lấy hịa làm trọng” trong cách đối nhân xử
thế, người Việt có tâm lý ngại kiện cáo, phải đến pháp đình là một điều bất hạnh
(Vơ phúc mà đáo tụng đình). Vì lẽ đó, khi có mâu thuẫn, tranh chấp xảy ra trong


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

cuộc sống thì việc cần làm ngay không phải là kiện cáo mà giải quyết bằng thương
lượng bởi đây là biện pháp mang tính xã hội và nhân văn sâu sắc.(51)
Hình thành và phát triển cùng quá trình lịch sử dân tộc, giải quyết tranh
chấp bằng thương lượng đã dần trở nên phổ biến, thương lượng ln hiện hữu
trong mọi khía cạnh của cuộc sống và được pháp luật ghi nhận, đó chính là cơ sở
pháp lý vững chắc biện pháp này tiếp tục phát huy vai trị của mình là phương thức
giải quyết tranh chấp trong đời sống xã hội, vợ chồng thương lượng với nhau khi

thỏa thuận làm các công việc trong gia đình, bố mẹ và con thương lượng khi bàn về
cách cải thiện điểm số ở truờng…,trong hoạt động thương mại các tranh chấp xảy
ra là rất nhiều và thương lượng đóng một vai trị hết sức quan trọng.
Về khái niệm thương lượng: Thương lượng theo cách hiểu thông thường là
hành vi và q trình mà người ta muốn điều hịa quan hệ giữa hai bên, thông qua
hiệp thương và đi đến ý kiến thống nhất. (35, Tr 186). Theo từ điển Tiếng Việt,
thương lượng là “bàn bạc nhằm đi đến thỏa thuận giải quyết một vấn đề nào đó
giữa hai bên” (Từ điển Tiếng Việt, Hoàng Phê chủ biên, Nhà xuất bản Đà Nẵng –
Trung tâm Từ điển học, Hà Nội – Đà Nẵng, 1997)(26). Theo Từ điển Luật học của
Viện Khoa học Pháp lý, Bộ Tư Pháp, thương lượng là hình thức giải quyết tranh
chấp kinh tế, theo đó, các bên tự bàn bạc để thống nhất cách thức loại trừ tranh
chấp mà không cần tới sự tác động hay giúp đỡ của người thứ ba. Phương án giải
quyết mà các bên đạt được qua thương lượng được các bên thực hiện trên tinh thần
tự nguyện…(27). Bên cạnh đó, trên thế giới, có nhiều định nghĩa về thương lượng.
Có quan điểm cho rằng, thương lượng là một trong những biện pháp giải quyết
tranh chấp thay thế cơ bản - Alternative dispute resolution (Wikipedia, the free
encyclopedia.htm), khi tiến hành thương lượng mỗi bên cần có một người nhân
danh tổ chức hoặc một vị trí cụ thể của tổ chức đó nắm vững các vấn đề tranh chấp,
có năng lực, kỹ năng thương lượng. Có quan điểm lại cho rằng thương lượng là
một phương cách để con người thỏa thuận và trao đổi những khác biệt hay là tìm
kiếm sự nhất trí giữa các bên thơng qua đối thoại. Theo tác phẩm Thương lượng
học của giáo sư Nguyễn Văn Lê thì thươg lượng có nghĩa là “…Ngồi gần lại với
nhau, là mặc nhiên nhượng bộ một phần nào đó, là hịa dịu là lắng nghe, là để cho


Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

lương tâm, tình thương và lẽ phải chủ động trên thú tính, trên kì thị, trên ích kỷ,
trên chủ quan, trên độc đốn lý luận và trên độc quyền chiếm hữu…”(36,Tr 8)
Thương lượng là một khái niệm được sử dụng rất rộng rãi trong các lĩnh

vực, trong kinh doanh, trong hoạt động của các tổ chức chính phủ, phi chính phủ…
đặc điểm nổi bật của thương lượng là khơng có sự tham gia của bên thứ ba mà chỉ
có hai bên tranh chấp thỏa thuận để tự tìm ra giải pháp cho vấn đề của họ.
Vậy dưới góc độ pháp lý có thể hiểu Thương lượng là phương thức giải
quyết tranh chấp thông qua việc các bên tranh chấp cùng nhau bàn bạc, tự dàn xếp,
tháo gỡ những bất đồng phát sinh để loại bỏ tranh chấp mà khơng cần có sự trợ
giúp hay phán quyết của bất kì bên thứ ba nào.(11, Tr s436).
1.2.2 Nguyên tắc
Theo như khái niệm về phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng
thương lượng ở trên thì có thể nhận thấy phương thức thương lượng có những đặc
trưng cơ bản đó là:
Thứ nhất, phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng được thực
hiện bởi cơ chế tự giải quyết thông qua việc các bên tranh chấp gặp nhau bàn bạc,
thỏa thuận để tự giải quyết những bất đồng phát sinh mà khơng cần có sự hiện diện
của bên thứ ba để trợ giúp hay ra phán quyết.
Thứ hai, q trình thương lượng giữa các bên cũng khơng chịu sự ràng buộc
của bất kì nguyên tắc pháp lý hay những quy định mang tính khn mẫu nào của
Pháp luật về thủ tục giải quyết tranh chấp. Pháp luật Việt Nam mới chỉ dừng lại ở
việc ghi nhận thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại mà
khơng có bất kì quy định nào chi phối đến cơ chế giải quyết chanh chấp thương
mại bằng thương lượng.
Thứ ba, việc thực thi kết quả thương lượng hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự
nguyện của mỗi bên tranh chấp mà khơng có bất kì cơ chế pháp lý nào bảo đảm
việc thực thi đối với thỏa thuận của các bên trong q trình thương lượng.
Có thể nhận thấy giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng thực
chất được thực hiện bởi cơ chế giải quyết nội bộ (cơ chế tự giải quyết) và hoàn
toàn xuất phát từ sự tự nguyện của các bên tranh chấp mà khơng có sự can thiệp
của bất kì cơ quan nhà nước hoặc người thứ ba nào. Với nguyên tắc tự do, tự

Ket-noi.com kho tài liệu miễn phí

nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại thì giải quyết tranh chấp thương
mại bằng thương lượng cũng trên nguyên tắc tự do thỏa thuận, tự do định đoạt của
các bên tranh chấp. các bên tự đề xuất các giải pháp và thỏa thuận với nhau trình
tự, thủ tục phù hợp giải quyết các bất đồng, mâu thuẫn phát sinh mà không bắt
buộc phải theo một thủ tục pháp lý nào.
Nguyên tắc tự định đoạt của các bên trong giải quyết tranh chấp thương mại
bằng thương lượng có vai trị rất quan trọng. Trong pháp luật tố tụng dân sự
nguyên tắc này được xem là những tư tưởng pháp lý chỉ đạo pháp luật tố tụng dân
sự ghi nhận và bảo đảm cho các đương sự quyền tự mình lựa và thực hiện các
quyền năng tố tụng nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình trong quá trình
giải quyết vụ việc dân sự.
Tự định đoạt vốn là một quyền năng của đương sự. Theo thuật ngữ pháp lý
thì “quyền tự định đoạt của đương sự là quyền của nguyên đơn được tự mình nộp
đơn kiện, rút đơn kiện, thay đổi yêu cầu khởi kiện, tự mình hịa giải với bị đơn; bị
đơn có quyền chấp hoặc bác bỏ yêu cầu của nguyên đơn, hòa giải với nguyên
đơn.”(42, Tr 19). Từ đây cho thấy quyền tự định đoạt thể hiện ở khả năng của
đương sự vào quá trình tố tụng, tự do định đoạt các quyền, phương tiện tố tụng
nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trước các xâm hại. Nhiều nhận
định lại cho rằng, quyền tự định đoạt của đương sự không chỉ bao gồm các hành vi
tố tụng được liệt kê như ở trên đây mà còn nhiều quyền tố tụng khác đương sự sẽ
sử dụng trong suốt quá trình tố tụng. Trên cơ sở kinh tế - xã hội, phạm trù “quyền
tự định đoạt” phản ánh bản chất quan hệ thương mại, là quan hệ xã hội được lập
trên cơ sở bình đẳng, tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Trên cơ sở đó, các bên
tham gia quan hệ pháp luật thương mại là hoàn toàn tự nguyện. Quyền tự định đoạt
của các bên trong giao lưu thương mại và giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan
hệ thương mại được pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện trên thực tế. Quyền
tự định đoạt có nội hàm là tính tự định đoạt của chủ thể có quyền.. Nhưng khơng
phải mọi trường hợp thuộc tính tự định đoạt cũng được phản ánh đầy đủ trong

phạm vi quyền. Điều này còn phụ thuộc vào quyền năng đó của chủ thể được thực
hiện trong lĩnh vực quan hệ pháp luật nào. Với quan hệ thương mại thì thuộc tính
này được sử dụng rộng rãi và sâu sắc vì đây là quan hệ pháp luật tư.