một số giải pháp và kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả của việc giao kết và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng

Chuyên đề tốt nghiệp
LỜI MỞ ĐẦU
Xây dựng là một ngành sản xuất vật chất quan trọng trong nền kinh tế
quốc dân, là một trong các ngành sản xuất chính của đất nước, có vai trò vô
cùng to lớn thúc đẩy nền kinh tế phát triển.
Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là một trong những nội dung quan
trọng trong hoạt động xây dựng. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là một
đề tài không mới đối với sinh viên khoa Luật nhưng vào thời điểm hiện nay
khi đất nước đang trong thời kỳ đổi mới về chính sánh, và hoàn chỉnh luật.
Chính vì lý do đó mà em chọn đề tài này để có cơ hội tìm hiểu sâu hơn và
nắm bắt sự thay đổi của các quy định hiện nay.
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
1
Chuyên đề tốt nghiệp
CHƯƠNG I. CƠ SỞ PHÁP LÝ CỦA HỢP ĐỒNG
GIAO NHẬN THẦU XÂY DỰNG
I.KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG
1.Hợp đồng theo luật dân sự
*Khái niệm hợp đồng dân sự
Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi
hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.
* Nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự
Việc giao kết hợp đồng dân sự phải tuân theo các nguyên tắc sau đây:
- Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã
hội;
- Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng.
*Đề nghị giao kết hợp đồng
- Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng
và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được
xác định cụ thể.
- Trong trường hợp đề nghị giao kết hợp đồng có nêu rõ thời hạn trả lời,

nếu bên đề nghị lại giao kết hợp đồng với người thứ ba trong thời hạn chờ
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
2
Chuyên đề tốt nghiệp
bên được đề nghị trả lời thì phải bồi thường thiệt hại cho bên được đề nghị
mà không được giao kết hợp đồng nếu có thiệt hại phát sinh.
*Thời điểm đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực
- Thời điểm đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực được xác định như
sau:
+ Do bên đề nghị ấn định;
+ Nếu bên đề nghị không ấn định thì đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu
lực kể từ khi bên được đề nghị nhận được đề nghị đó.
- Các trường hợp sau đây được coi là đã nhận được đề nghị giao kết hợp
đồng:
+ Đề nghị được chuyển đến nơi cư trú, nếu bên được đề nghị là cá
nhân; được chuyển đến trụ sở, nếu bên được đề nghị là pháp nhân;
+ Đề nghị được đưa vào hệ thống thông tin chính thức của bên được đề
nghị;
+ Khi bên được đề nghị biết được đề nghị giao kết hợp đồng thông qua
các phương thức khác.
*Thay đổi, rút lại đề nghị giao kết hợp đồng
- Bên đề nghị giao kết hợp đồng có thể thay đổi, rút lại đề nghị giao kết
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
3
Chuyên đề tốt nghiệp
hợp đồng trong các trường hợp sau đây:
+ Nếu bên được đề nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút
lại đề nghị trước hoặc cùng với thời điểm nhận được đề nghị;
+ Điều kiện thay đổi hoặc rút lại đề nghị phát sinh trong trường hợp bên
đề nghị có nêu rõ về việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó

phát sinh.
- Khi bên đề nghị thay đổi nội dung của đề nghị thì đề nghị đó được coi
là đề nghị mới.
*Huỷ bỏ đề nghị giao kết hợp đồng
Trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng thực hiện quyền huỷ
bỏ đề nghị do đã nêu rõ quyền này trong đề nghị thì phải thông báo cho bên
được đề nghị và thông báo này chỉ có hiệu lực khi bên được đề nghị nhận
được thông báo trước khi bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp
đồng.
*Chấm dứt đề nghị giao kết hợp đồng
Đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt trong các trường hợp sau đây:
- Bên nhận được đề nghị trả lời không chấp nhận;
- Hết thời hạn trả lời chấp nhận;
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
4
Chuyên đề tốt nghiệp
- Khi thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị có hiệu lực;
- Khi thông báo về việc huỷ bỏ đề nghị có hiệu lực;
- Theo thoả thuận của bên đề nghị và bên nhận được đề nghị trong thời
hạn chờ bên được đề nghị trả lời.
*Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.
Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị
đối với bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị.
*Rút lại thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng
Bên được đề nghị giao kết hợp đồng có thể rút lại thông báo chấp nhận
giao kết hợp đồng, nếu thông báo này đến trước hoặc cùng với thời điểm bên
đề ngh nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng.
*Thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng.
- Khi bên đề nghị có ấn định thời hạn trả lời thì việc trả lời chấp nhận
chỉ có hiệu lực khi được thực hiện trong thời hạn đó; nếu bên đề nghị giao

kết hợp đồng nhận được trả lời khi đã hết thời hạn trả lời thì chấp nhận này
được coi là đề nghị mới của bên chậm trả lời.
Trong trường hợp thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng đến chậm vì
lý do khách quan mà bên đề nghị biết hoặc phải biết về lý do khách quan này
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
5
Chuyên đề tốt nghiệp
thì thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp
bên đề nghị trả lời ngay không đồng ý với chấp nhận đó của bên được đề
nghị.
- Khi các bên trực tiếp giao tiếp với nhau, kể cả trong trường hợp qua
điện thoại hoặc qua các phương tiện khác thì bên được đề nghị phải trả lời
ngay có chấp nhận hoặc không chấp nhận, trừ trường hợp có thoả thuận về
thời hạn trả lời.
*Hình thức hợp đồng dân sự .
- Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc
bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải
được giao kết bằng một hình thức nhất định.
- Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện
bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép
thì phải tuân theo các quy định đó.
Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức,
trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
*Nội dung của hợp đồng dân sự
Tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về những nội
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
6
Chuyên đề tốt nghiệp
dung sau đây:
- Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc

không được làm;
- Số lượng, chất lượng;
- Giá, phương thức thanh toán;
- Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng;
- Quyền, nghĩa vụ của các bên;
- Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng;
- Phạt vi phạm hợp đồng;
- Các nội dung khác.
*Thời điểm giao kết hợp đồng dân sự
- Hợp đồng dân sự được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được
trả lời chấp nhận giao kết.
- Hợp đồng dân sự cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời
mà bên nhận được đề nghị vẫn im lặng, nếu có thoả thuận im lặng là sự trả
lời chấp nhận giao kết.
- Thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa
thuận về nội dung của hợp đồng.
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
7
Chuyên đề tốt nghiệp
- Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng
ký vào văn bản.
*Hiệu lực của hợp đồng dân sự
Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ
trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.
*Các loại hợp đồng dân sự chủ yếu
Hợp đồng gồm các loại chủ yếu sau đây:
- Hợp đồng song vụ là hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ đối với
nhau;
- Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ;
- Hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp

đồng phụ;
- Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng
chính;
- Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba là hợp đồng mà các bên giao kết
hợp đồng đều phải thực hiện nghĩa vụ và người thứ ba được hưởng lợi ích từ
việc thực hiện nghĩa vụ đó;
- Hợp đồng có điều kiện là hợp đồng mà việc thực hiện phụ thuộc vào
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
8
Chuyên đề tốt nghiệp
việc phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt một sự kiện nhất định.
2. Hợp đồng trong hoạt động xây dựng
2.1. Hợp đồng trong hoạt động xây dựng ( sau đây gọi tắt là hợp đồng
xây dựng ) là sự thoả thuận bằng văn bản giữa Bên giao thầu và Bên nhận
thầu để thực hiện toàn bộ
hay một hoặc một số công việc trong hoạt động xây dựng. Hợp đồng
xây dựng là văn bản có giá trị pháp lý ràng buộc về quyền và nghĩa vụ của
các bên tham gia hợp đồng phải có trách nhiệm thực hiện các điều khoản đã
ký kết, là căn cứ để thanh toán và phân xử các tranh chấp ( nếu có ) trong
quan hệ hợp đồng;
Phạm vi và đối tượng áp dụng:
a/ Phạm vi áp dụng: Các dự án đầu tư xây dựng công trình, các gói
thầu về tư vấn và thi công xây dựng công trình có sử dụng các nguồn vốn
đầu tư theo quy định tại Nghị định số 16/2005/NĐ-CP ngày 07/2/2005 của
Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình.
Trường hợp dự án được đầu tư bằng nguồn tài trợ từ nước ngoài thì
hợp đồng xây dựng còn phải phù hợp với các quy định của Hiệp định tài trợ
đã ký kết.
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
9

Chuyên đề tốt nghiệp
b/ Đối tượng áp dụng:
Thông tư này áp dụng đối với Bên giao thầu và Bên nhận thầu là tổ
chức, cá nhân trong và ngoài nước có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng
lực hành nghề khi tham gia ký kết hợp đồng thực hiện các hoạt động xây
dựng tại Việt Nam.
Khuyến khích các chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư xây dựng công
trình bằng các nguồn vốn khác ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng theo
hướng dẫn tại Thông tư này.
2.2. Các loại hợp đồng:
Tuỳ theo quy mô, tính chất của công trình, loại công việc, các mối
quan hệ của các bên, hợp đồng xây dựng có thể có nhiều loại với nội dung
khác nhau, cụ thể:
a/ Hợp đồng tư vấn: được ký kết giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu
để thực hiện các công việc tư vấn như: lập quy hoạch xây dựng; lập dự án
đầu tư xây dựng công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng công trình;
lựa chọn nhà thầu; giám sát thi công xây dựng công trình; quản lý dự án đầu
tư xây dựng công trình; thẩm tra thiết kế, tổng dự toán, dự toán và các hoạt
động tư vấn khác có liên quan đến xây dựng công trình;
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
10
Chuyên đề tốt nghiệp
b/ Hợp đồng thi công xây dựng: được ký kết giữa Bên giao thầu và
Bên nhân thầu để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục
công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế, dự toán xây dựng công
trình;
c/ Hợp đồng tổng thầu xây dựng: được ký kết giữa chủ đầu tư với một
nhà thầu hoặc một liên danh nhà thầu ( gọi chung là tổng thầu ) để thực hiện
một loại công việc, một số loại công việc hoặc toàn bộ các công việc của dự
án đầu tư xây dựng công trình, như: thiết kế; thi công; thiết kế và thi công

xây dựng công trình; thiết kế, cung ứng vật tư thiết bị, thi công xây dựng
công trình ( Hợp đồng tổng thầu EPC ); lập dự án, thiết kế, cung ứng vật tư
thiết bị, thi công xây dựng công trình ( Hợp đồng tổng thầu chìa khoá trao
tay ).
-Đối với từng loại hợp đồng nêu ở điểm 3, Bên giao thầu và Bên nhận
thầu có thể thoả thuận về giá hợp đồng và phương thức thanh toán theo một
trong các hình thức sau đây:
- Hợp đồng theo giá trọn gói;
- Hợp đồng theo đơn giá cố định;
- Hợp đồng theo giá điều chỉnh;
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
11
Chuyên đề tốt nghiệp
- Hợp đồng kết hợp các loại giá trên.
2.3. Quy định cụ thể
-Ký kết hợp đồng
Hợp đồng được ký kết căn cứ vào các tài liệu sau đây:
+Kết quả thương thảo, hoàn thiện hợp đồng;
+ Quyết định phê duyệt và văn bản thông báo kết quả lựa chọn nhà
thầu;
+ Hồ sơ dự thầu và các tài liệu giải thích làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà
thầu được lựa chọn;
+ Hồ sơ mời thầu.
- Việc ký kết hợp đồng phải bảo đảm các điều kiện sau đây:
+ Hồ sơ dự thầu của nhà thầu được lựa chọn còn hiệu lực;
+ Thông tin về năng lực kỹ thuật, tài chính của nhà thầu được cập nhật
tại thời điểm ký hợp đồng phải bảo đảm đáp ứng các yêu cầu của hồ
sơ mời thầu.
*Bảo đảm thực hiện hợp đồng
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45

12
Chuyên đề tốt nghiệp
- Nhà thầu trúng thầu phải thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp
đồng trước khi hợp đồng có hiệu lực, trừ lĩnh vực đấu thầu cung cấp dịch vụ
tư vấn và hình thức tự thực hiện.
- Giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định trong hồ sơ mời
thầu và tối đa bằng 10% giá hợp đồng; trường hợp để phòng ngừa rủi ro cao
thì giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng phải cao hơn nhưng không quá 30%
giá hợp đồng và phải được người có thẩm quyền cho phép.
- Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng phải kéo dài
cho đến khi chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành (nếu có).
- Nhà thầu không được nhận lại bảo đảm thực hiện hợp đồng trong
trường hợp từ chối thực hiện hợp đồng sau khi hợp đồng có hiệu lực.
* Bảo hành
Hợp đồng có nội dung về mua sắm hàng hoá, xây lắp thì phải quy định
về bảo hành. Thời hạn bảo hành, mức tiền bảo hành và các nội dung khác về
bảo hành được quy định trong hợp đồng phải căn cứ theo quy định của pháp
luật.
Chính phủ quy định cụ thể về bảo hành đối với nội dung mua sắm
hàng hoá, xây lắp trong hợp đồng.
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
13
Chuyên đề tốt nghiệp
*Điều chỉnh hợp đồng
- Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đồng
theo đơn giá, hình thức hợp đồng theo thời gian và được thực hiện theo quy
định sau đây:
+ Trường hợp Nhà nước thay đổi chính sách về thuế, tiền lương ảnh
hưởng trực tiếp đến giá hợp đồng thì được điều chỉnh theo các chính sách
này kể từ thời điểm các chính sách này có hiệu lực;

+ Trường hợp có khối lượng, số lượng tăng hoặc giảm trong quá trình
thực hiện hợp đồng nhưng trong phạm vi của hồ sơ mời thầu và không do lỗi
của nhà thầu gây ra thì việc tính giá trị tăng hoặc giảm phải căn cứ vào đơn
giá của hợp đồng;
+ Trường hợp giá nhiên liệu, vật tư, thiết bị nêu trong hợp đồng do
Nhà nước kiểm soát có biến động lớn ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện
hợp đồng thì phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định.
- Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng trong thời gian thực hiện hợp
đồng theo hợp đồng đã ký và phải được người có thẩm quyền xem xét, quyết
định. Giá hợp đồng sau điều chỉnh không được vượt dự toán, tổng dự toán
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
14
Chuyên đề tốt nghiệp
hoặc giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu được duyệt, trừ trường hợp được
người có thẩm quyền cho phép.
- Trường hợp có phát sinh hợp lý những công việc ngoài phạm vi hồ
sơ mời thầu thì chủ đầu tư thoả thuận với nhà thầu đã ký hợp đồng để tính
toán bổ sung các công việc phát sinh và báo cáo người có thẩm quyền xem
xét, quyết định. Trường hợp thoả thuận không thành thì nội dung công việc
phát sinh đó hình thành một gói thầu mới và tiến hành lựa chọn nhà thầu
theo quy định của Luật này.
* Thanh toán hợp đồng
Giá hợp đồng và các điều khoản cụ thể về thanh toán được ghi trong
hợp đồng là cơ sở để chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu.
*Giám sát thực hiện, nghiệm thu, thanh lý hợp đồng
- Việc giám sát thực hiện hợp đồng được thực hiện theo quy định sau
đây:
+ Chủ đầu tư chịu trách nhiệm giám sát nhà thầu trong việc thực hiện
hợp đồng;
+ Cá nhân được giao nhiệm vụ giám sát thực hiện hợp đồng phải bảo

đảm công tâm, trung thực, khách quan, có đủ năng lực, kinh nghiệm, kiến
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
15
Chuyên đề tốt nghiệp
thức chuyên môn để thực hiện nhiệm vụ và phải chịu trách nhiệm trước chủ
đầu tư và trước pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ của mình;
+ Nhà thầu tư vấn giám sát thi công thiếu trách nhiệm hoặc thông
đồng với nhà thầu xây dựng xác nhận sai khối lượng, chất lượng công trình
thì nhà thầu tư vấn và nhà thầu xây dựng phải bồi thường thiệt hại và bị xử
lý theo quy định tại Điều 75 của Luật này và quy định của pháp luật có liên
quan;
+ Cộng đồng dân cư tham gia giám sát hoạt động đấu thầu theo quy
định của Chính phủ.
- Việc nghiệm thu hợp đồng được thực hiện theo quy định sau đây:
+ Việc nghiệm thu từng phần hay toàn bộ hợp đồng phải được tiến
hành phù hợp với nội dung hợp đồng đã ký kết;
+ Cá nhân tham gia vào quá trình nghiệm thu phải bảo đảm công tâm,
trung thực, khách quan, có đủ năng lực, kinh nghiệm, kiến thức chuyên môn
và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ của
mình.
- Việc thanh lý hợp đồng phải được thực hiện xong trong thời hạn bốn
mươi lăm ngày kể từ khi chủ đầu tư và nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
16
Chuyên đề tốt nghiệp
theo hợp đồng; trường hợp gói thầu thật sự phức tạp thì được phép kéo dài
thời hạn thanh lý hợp đồng nhưng không quá chín mươi ngày.
II. CHẾ ĐỘ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG GIAO NHẬN THẦU XÂY
DỰNG
1. Khái niệm

Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là hợp đồng được ký kết giữa một
bên là Nhà thầu xây dựng(Bên nhận thầu) với một bên là Nhà giao thầu(Bên
mời thầu) theo đó bên nhận thầu có nghĩa vụ xây dựng và bàn giao cho bên
giao thầu toàn bộ công trình theo đúng đồ án thiết kế và thời hạn như thoả
thuận trong hợp đồng, còn bên giao thầu có nghĩa vụ bàn giao mặt bằng xây
dựng, các bản thiết kế và đầu tư xây dựng đúng tiến độ đồng thời có nghĩa
vụ nghiệm thu công trình và thanh toán cho bên nhận thầu. Như vậy, chủ thể
của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là Nhà thầu xây dựng và Nhà giao
thầu - đều là các pháp nhân, nội dung của hợp đồng là việc thực hiện các
công việc xây dựng do các chủ thể tiến hành trong một số hoặc tất cả các
công đoạn của quá trình xây dựng - từ khi đầu tư vốn đến khi hoàn tất bàn
giao đưa công trình vào sử dụng, và hình thức của hợp đồng là bằng văn bản
2.Chủ thể
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
17
Chuyên đề tốt nghiệp
Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết giữa một bên là nhà
thầu xây dựng và một bên là nhà giao thầu(bên mời thầu). Như vậy theo quy
định này thì điều kiện để trở thành chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây
dựng là:
Bên mời thầu là chủ dự án, chủ đầu tư hoặc pháp nhân đại diện hợp
pháp của chủ dự án, chủ đầu tư được giao trách nhiệm thực hiện công việc
đấu thầu.
Chủ đầu tư là người chủ sở hữu vốn, người vay vốn hoặc người được
giao trách nhiệm trực tiếp quản lý và sử dụng vốn để thực hiện đầu tư theo
quy định của pháp luật.
Bên mời thầu chỉ được tổ chức đấu thầu khi có đủ các điều kiện sau:
+ Văn bản quyết định đầu tư hoặc giấy phép đầu tư của người có thẩm
quyền hoặc cấp có thẩm quyền;
+ Kế hoạch đấu thầu đã được người có thẩm quyền phê duyệt;

+ Hồ sơ mời thầu đã được người có thẩm quyền hoặc cấp có thẩm
quyền phê duyệt.
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
18
Chuyên đề tốt nghiệp
Thông qua đấu thầu, bên mời thầu lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu
cầu của mình và tiến hành ký kết hợp đồng. Bên mời thầu không được tham
gia với tư cách là nhà thầu đối với các gói thầu do mình tổ chức.
Nhà trúng thầu là tổ chức kinh tế có đủ tư cách pháp nhân tham gia
đấu thầu.Trong đấu thầu xây lắp, nhà thầu là nhà thầu xây dựng.
Nhà thầu tham gia dự thầu xây dựng phải đảm bảo các điều kiện sau:
+ Có đăng ký kinh doanh hoạt động trong lĩnh vực nhận thầu xây
dựng;
+ Có đủ năng lực về kỹ thuật và tài chính đáp ứng yêu cầu của gói
thầu;
- Năng lực hành nghề xây dựng được quy định đối vớicá nhân tham
gia hoạt động xây dựng. Năng lực hoạt động xây dựng được quyđịnh đối với
tổ chức tham gia hoạt động xây dựng.
- Năng lực hành nghề xây dựng của cá nhân được xácđịnh theo cấp
bậc trên cơ sở trình độ chuyên môn do một tổ chức chuyênmôn đào tạo hợp
pháp xác nhận, kinh nghiệm, đạo đức nghề nghiệp. Cá nhân hoạt động thiết
kế quy hoạch xây dựng, khảo sát xây dựng, thiết kế công trình, giám sát thi
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
19
Chuyên đề tốt nghiệp
công xây dựng, khi hoạt động độc lập phải có chứng chỉ hành nghề phù hợp
và phải chịu trách nhiệm cá nhân về công việc của mình.
- Năng lực hoạt động xây dựng của tổ chức được xácđịnh theo cấp bậc
trên cơ sở năng lực hành nghề xây dựng của các cá nhân trong tổ chức, kinh
nghiệm hoạt động xây dựng, khả năng tài chính, thiết bị và năng lực quản lý

của tổ chức.
- Tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động xây dựngtrên lãnh thổ Cộng
hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam phải có đủ điều kiện theo quy định trên này
và được cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về xây dựng cấp giấy
phép hoạt động.
- Chính phủ quy định về năng lực hoạt động xây dựngcủa tổ chức,
năng lực hành nghề xây dựng của cá nhân và việc cấp chứngchỉ hành nghề
xây dựng cho cá nhân phù hợp với loại, cấp công trình.
+ Chỉ được tham gia một đơn dự thầu trong một gói thầu, dù là đơn
phương hay liên danh dự thầu. Trường hợp Tổng công ty đứng tên dự thầu
thì các đơn vị trực thuộc không được phép tham dự với tư cách là nhà thầu
độc lập trong cùng một gói thầu.
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
20
Chuyên đề tốt nghiệp
Như vậy, hai chủ thể được ký kết trong hợp đồng giao nhận thầu xây
dựng đều phải có tư cách pháp nhân. Cá nhân có đăng ký kinh doanh xây
dựng không có tư cách pháp nhân nên không được phép tham gia đấu thầu,
do đó không thể trở thành nhà thầu xây dựng.
Quy chế đấu thầu quy định như vậy vì mỗi công trình xây dựng đòi
hỏi một trình độ kỹ thuật và quy mô tổ chức thích hợp. Muốn hoàn thành
công trình có quy mô lớn, kỹ thuật phức tạp và kiến trúc đa dạng thì nhà
thầu phải có đủ năng lực về kỹ thuật, tiền vốn, kinh nghiệm và đội ngũ cán
bộ, lao động kỹ thuật chuyên ngành. Điều này chỉ có những tổ chức có tư
cách pháp nhân mới đáp ứng được.
Tóm lại, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chỉ được ký kết giữa pháp
nhân với pháp nhân mà cụ thể là hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký
kết giữa bên mời thầu và nhà trúng thầu.
3. Hình thức
Theo Quy chế đấu thầu, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải ký

kết bằng văn bản. Đó là do: Sau khi có quyết định phê duyệt kết quả đấu
thầu của cấp có thẩm quyền, bên mời thầu phải gửi thông báo trúng thầu
bằng văn bản qua thư bảo đảm hoặc qua điện báo, điện tín, Fax tới nhà trúng
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
21
Chuyên đề tốt nghiệp
thầu kèm theo dự thảo hợp đồng có lưu ý những điểm cần thiết phải bổ sung
(nếu có) để đáp ứng yêu câù của bên mời thầu. Đồng thời, bên mời thầu gửi
cho nhà trúng thầu lịch biểu nêu rõ yêu cầu về thời gian thương thảo, nộp
bảo lãnh thực hiện hợp đồng và ký kết hợp đồng. Khi nhận được thông báo
trúng thầu, nhà trúng thầuphải gửi cho bên mời thầu thư chấp nhận thương
thảo hợp đồng. Trong phạm vi không quá 30 ngày kể từ ngày thông báo, nếu
bên mời thầu không nhận được thư chấp nhận hoặc nhận được thư từ chối
của nhà thầu, bên mời thầu sẽ không hoàn trả bảo lãnh dự thầu và báo cáo
cấp thẩm quyền xem xét quyết định. Theo lịch biểu đã được thống nhất, hai
bên sẽ tiến hành thương thảo hoàn thiện hợp đồng để tiến tới ký kết hợp
đồng chính thức. Đối với các hợp đồng nhỏ và đơn giản( không nhất thiết
phải áp dụng quy định trên), khi nhận được thông báo trúng thầu và dự thảo
hợp đồng, nhà thầu và chủ đầu tư có thể ký ngay hợp đồng để triển khai thực
hiện.
Như vậy hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết bằng văn bản
sau khi có xác nhận trúng thầu.
- Hình thức trọn gói
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
22
Chuyên đề tốt nghiệp
+ Hình thức trọn gói được áp dụng cho những phần công việc được
xác định rõ về số lượng, khối lượng.
+ Giá hợp đồng không thay đổi trong suốt thời gian thực hiện hợp
đồng. Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu bằng đúng giá ghi trong hợp đồng

khi nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng.
-Hình thức theo đơn giá
+ Hình thức theo đơn giá được áp dụng cho những phần công việc
chưa đủ điều kiện xác định chính xác về số lượng hoặc khối lượng.
+ Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu theo khối lượng, số lượng thực
tế thực hiện trên cơ sở đơn giá trong hợp đồng hoặc đơn giá được chấp nhận
điều chỉnh theo quy định tại Điều 57 của Luật này.
- Hình thức theo thời gian
+ Hình thức theo thời gian được áp dụng cho những phần công việc
nghiên cứu phức tạp, tư vấn thiết kế, giám sát xây dựng, đào tạo, huấn luyện.
+ Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu theo tháng, tuần, ngày, giờ làm
việc thực tế trên cơ sở mức thù lao cho chuyên gia nêu trong hợp đồng hoặc
mức thù lao được chấp nhận điều chỉnh theo quy định tại Điều 57 của Luật
này.
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
23
Chuyên đề tốt nghiệp
- Hình thức theo tỷ lệ phần trăm
+ Hình thức theo tỷ lệ phần trăm được áp dụng cho những phần công
việc tư vấn thông thường, đơn giản.
+ Giá hợp đồng không thay đổi trong suốt thời gian thực hiện hợp
đồng. Giá hợp đồng được tính theo phần trăm giá trị của công trình hoặc
khối lượng công việc. Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu bằng đúng giá ghi
trong hợp đồng khi nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng.
-Nhiều hợp đồng bộ phận trong một hợp đồng chung
Trường hợp một hợp đồng có một hoặc nhiều hợp đồng bộ phận thuộc
hình thức hợp đồng quy định tại các điều đã nói ở trên thì áp dụng nguyên
tắc thanh toán được quy định tại các điều tương ứng.
4. Nội dung của hợp đồng
Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là sự thoả thuận của các bên về

việc thiết lập thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên trong hoạt
động kinh doanh xây dựng
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng bao gồm các nội dung chủ yếu
sau đây:
+Nội dung công việc phải thực hiện;
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
24
Chuyên đề tốt nghiệp
+ Chất lượng và các yêu cầu kỹ thuật khác của côngviệc;
+ Thời gian và tiến độ thực hiện;
+ Điều kiện nghiệm thu, bàn giao;
+ Giá cả, phương thức thanh toán;
+ Thời hạn bảo hành;
+ Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng;
+ Các thoả thuận khác theo từng loại hợp đồng;
+ Ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng.
- Các tài liệu kèm theo hợp đồng xây dựng là bộ phận không thể tách
rời của hợp đồng. Tuỳ theo quy mô, tính chất công việc và hình thức lựa
chọn nhà thầu thực hiện, tài liệu kèm theo hợp đồng có thể bao gồm toàn bộ
hoặc một phần các nội dung sau: thông báo trúng thầu hoặc văn bản chỉ định
thầu; điều kiện riêng và điều kiện chung của hợp đồng; đề xuất của nhà thầu;
các chỉ dẫn kỹ thuật; các bản vẽ thiết kế; các sửa đổi, bổ sung bằng văn bản;
các bảng, biểu; bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh đối với tiền tạm ứng
và các bảo lãnh khác nếu có; các biên bản đàm phán hợp đồng; các tài liệu
khác có liên quan.
SV: Nguyễn Thạc Lợi Lớp: Luật kinh doanh – K45
25