Tính hợp pháp và tính hợp lý đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng.

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

DƯƠNG HỒNG THỊ PHI PHI

TÍNH HỢP PHÁP VÀ TÍNH HỢP LÝ
ĐỐI VỚI VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT
CỦA BỘ TRƯỞNG

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2022


MỤC LỤC
Trang
LỜI CAM ĐOAN
DANH MỤC VIẾT TẮT TRONG LUẬN ÁN
MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ................................................................................................................1
1. Tính cấp thiết của đề tài .............................................................................................1
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu .............................................................................2
3. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu ..................................................................................3
4. Ý nghĩa khoa học và giá trị thực tiễn của Luận án ..................................................4
5. Những điểm mới của Luận án ....................................................................................4
6. Cơ cấu của Luận án ....................................................................................................5
CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN CÁC VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN ÁN ............6
1.1. Tổng quan về tình hình nghiên cứu ...........................................................................6
1.1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu ở nước ngồi .........................................................6
1.1.2. Tổng quan tình hình nghiên cứu ở Việt Nam .........................................................15
1.1.3. Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài ..............................25

1.2. Cơ sở lý thuyết, giả thuyết, phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu......28
CHƯƠNG 2. LÝ LUẬN VỀ TÍNH HỢP PHÁP VÀ TÍNH HỢP LÝ ĐỐI VỚI VĂN
BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT CỦA BỘ TRƯỞNG.................................................31
2.1. Khái niệm, đặc điểm, vai trò văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng .........31
2.1.1. Khái niệm văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng ..........................................31
2.1.2. Đặc điểm văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng ...........................................35
2.1.3. Vai trò văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng ...............................................38
2.2. Khái niệm tính hợp pháp và tính hợp lý đối với văn bản quy phạm pháp luật
của bộ trưởng ...................................................................................................................42
2.2.1. Khái niệm tính hợp pháp đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng ......42
2.2.2. Khái niệm tính hợp lý đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng ...........47
2.3. Vai trò của tính hợp pháp và tính hợp lý đối với văn bản quy phạm pháp luật
của bộ trưởng ...................................................................................................................56
2.3.1. Vai trò của tính hợp pháp đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng .....56
2.3.2. Vai trị của tính hợp lý đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng ..........60
2.4. Mối quan hệ giữa tính hợp pháp và tính hợp lý đối với văn bản quy phạm pháp
luật của bộ trưởng............................................................................................................66
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ................................................................................................70
CHƯƠNG 3. CÁC YÊU CẦU VỀ TÍNH HỢP PHÁP VÀ TÍNH HỢP LÝ ĐỐI VỚI
NỘI DUNG VÀ HÌNH THỨC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT CỦA BỘ
TRƯỞNG..........................................................................................................................71
3.1. Các yêu cầu về tính hợp pháp và tính hợp lý đối với nội dung văn bản quy phạm
pháp luật của bộ trưởng và những hạn chế trong thực tiễn ........................................71


3.1.1. Các yêu cầu về tính hợp pháp đối với nội dung văn bản quy phạm pháp luật của bộ
trưởng và những hạn chế trong thực tiễn ...........................................................................71
3.1.1.1. Phải giải quyết các vấn đề thuộc phạm vi thẩm quyền của bộ trưởng ............71
3.1.1.2. Phải phù hợp với các văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực pháp lý cao
hơn

..........................................................................................................................73
3.1.1.3. Không mâu thuẫn với nội dung các văn bản quy phạm pháp luật thuộc phạm
vi quản lý của ngành, lĩnh vực của bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ khác ......77
3.1.1.4. Không quy định lại các nội dung đã được quy định trong các văn bản quy
phạm pháp luật khác ......................................................................................................79
3.1.1.5. Văn bản quy định chi tiết của bộ trưởng khơng quy định ngồi nội dung được
giao trong văn bản được quy định chi tiết .....................................................................80
3.1.2. Các yêu cầu về tính hợp lý đối với nội dung văn bản quy phạm pháp luật của bộ
trưởng và những hạn chế trong thực tiễn ...........................................................................82
3.1.2.1. Có mục đích chính đáng ...................................................................................82
3.1.2.2. Biện pháp phù hợp với mục đích chính đáng đã đặt ra ...................................85
3.1.2.3. Phù hợp với thực tiễn đời sống kinh tế, chính trị, văn hóa – xã hội của đất
nước
..........................................................................................................................86
3.1.2.4. Các biện pháp đặt ra trong cùng một văn bản cần bảo đảm tính tồn diện, hài
hịa, thống nhất ..............................................................................................................89
3.1.2.5. Các biện pháp đặt ra trong văn bản cần đồng bộ với các biện pháp nằm trong
các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan về cùng một vấn đề ......................93
3.1.2.6. Có tính cụ thể, phân hóa theo vấn đề và đối tượng thực hiện..........................95
3.1.2.7. Bảo đảm tính hiệu quả .....................................................................................96
3.1.2.8. Phù hợp với điều kiện tổ chức thực hiện chúng ...............................................99
3.2. Các yêu cầu về tính hợp pháp và tính hợp lý đối với hình thức văn bản quy
phạm pháp luật của bộ trưởng và những hạn chế trong thực tiễn ...........................101
3.2.1. Về tính hợp pháp đối với hình thức văn bản ........................................................101
3.2.2. Về tính hợp lý đối với hình thức văn bản .............................................................109
3.3. Các giải pháp tăng cường tính hợp pháp và tính hợp lý về nội dung và hình thức
đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng ..................................................117
KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 ..............................................................................................139
CHƯƠNG 4. CÁC YÊU CẦU VỀ TÍNH HỢP PHÁP VÀ TÍNH HỢP LÝ ĐỐI VỚI
THỦ TỤC XÂY DỰNG, BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT CỦA

BỘ TRƯỞNG .................................................................................................................140
4.1. Các yêu cầu về tính hợp pháp đối với thủ tục xây dựng và ban hành văn bản
quy phạm pháp luật của bộ trưởng và những hạn chế trong thực tiễn ....................140
4.1.1. Phải được ban hành theo trình tự do pháp luật quy định ......................................140
4.1.2. Chủ thể thực hiện thủ tục phải đúng thẩm quyền pháp lý ....................................143
4.1.3. Phải được ban hành theo cách thức thực hiện mà pháp luật quy định .................144
4.1.4. Phải được ban hành theo đúng thời hạn do pháp luật quy định ...........................146


4.2. Các yêu cầu về tính hợp lý đối với thủ tục xây dựng và ban hành văn bản quy
phạm pháp luật của bộ trưởng và những hạn chế trong thực tiễn ...........................151
4.2.1. Bảo đảm tính minh bạch .......................................................................................152
4.2.2. Chủ thể tham gia thủ tục cần có thẩm quyền chuyên mơn ...................................157
4.2.3. Bảo đảm tính kịp thời ...........................................................................................159
4.3. Các giải pháp tăng cường tính hợp pháp và tính hợp lý về thủ tục xây dựng, ban
hành văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng .....................................................164
KẾT LUẬN CHƯƠNG 4 ..............................................................................................176
PHẦN KẾT LUẬN ........................................................................................................177
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
NHỮNG CƠNG TRÌNH NGHIÊN CỨU CỦA TÁC GIẢ CÓ LIÊN QUAN ĐẾN
LUẬN ÁN ĐÃ CÔNG BỐ
PHỤ LỤC


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
VBQPPL của bộ trưởng1 trong hệ thống pháp luật Việt Nam và các nước trên thế
giới giữ vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các vấn đề mang tính chun mơn, kỹ

thuật, xuất phát từ chức năng quản lý nhà nước về ngành, lĩnh vực trong phạm vi toàn
quốc của bộ. VBQPPL của các chủ thể này có những đặc thù và giá trị riêng biệt mà
không một hệ thống cơ quan nào khác của Nhà nước có thể thay thế được.
Sự lớn mạnh về mặt số lượng VBQPPL của bộ trưởng đang tồn tại ở các nước thuộc
cả hệ thống pháp luật common law (như Anh, Mỹ..) và civil law (như Pháp, Đức…),
cũng như ở các nước thuộc hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (như Trung Quốc, Việt
Nam…) so với các cơ quan nhà nước trung ương khác là minh chứng rõ ràng nhất cho sự
cần thiết về vai trò của chúng trong hệ thống pháp luật các quốc gia. Tuy nhiên, những lo
ngại về VBQPPL của bộ trưởng vẫn hiện hữu trong các nhà nước hiện nay – Khơng chỉ
về số lượng q lớn mà cịn ở những vấn đề lớn hơn như sự chưa phù hợp với thực tiễn
cuộc sống, tính khả thi chưa cao, nguy cơ xâm phạm các quyền cơ bản của con người,
quyền cơng dân...
Vì vậy, các nhà nước hiện đại đã và đang tìm kiếm các biện pháp khác nhau để
khơng những giúp phát huy vai trị vốn có của VBQPPL do bộ trưởng ban hành trong
điều chỉnh các quan hệ xã hội mà còn giúp hạn chế, loại bỏ những yếu kém của loại văn
bản này và một trong những thành tựu đáng kể, nổi bật trong lĩnh vực luật hành chính
trên thế giới là thiết lập các yêu cầu cần phải tuân thủ về THP và THL.
Với bản chất, vai trò của THP và THL, việc tuân thủ một cách nghiêm túc các yêu
cầu này trong quá trình xây dựng, ban hành VBQPPL của bộ trưởng là điều kiện cần thiết
để bảo đảm văn bản ra đời đáp ứng đòi hỏi của Nhà nước pháp quyền, đáp ứng mong đợi
của Nhân dân – chủ thể của quyền lực nhà nước.
Trong bối cảnh như vậy, việc nghiên cứu một cách có hệ thống các vấn đề lý luận,
pháp lý và thực tiễn về THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng tại Việt Nam trở
nên rất cần thiết vì những lý do sau đây:
Thứ nhất, VBQPPL của bộ trưởng ở nước ta có vai trị quan trọng, là cơng cụ thiết
yếu để giúp bộ trưởng thực hiện chức năng quản lý nhà nước về ngành, lĩnh vực được
phân công phụ trách; giúp bộ trưởng triển khai kịp thời, có hiệu quả các quy định pháp
luật của cơ quan nhà nước cấp trên như Quốc hội, Chính phủ, Thủ tướng... để những chủ
thể này có thời gian tập trung vào hoạt động ban hành chính sách, quyết định các vấn đề
mang tính nguyên tắc, cơ bản hoặc các vấn đề thuộc về hoạt động quản lý, điều hành vĩ

mô. Tuy nhiên, trong thực tiễn, các VBQPPL của bộ trưởng chưa phát huy trọn vẹn vai
trò của chúng, mà một trong những nguyên nhân quan trọng đó là VBQPPL ban hành vẫn
chưa đáp ứng đầy đủ các yêu cầu của THP và THL. Tình trạng VBQPPL của bộ trưởng
ban hành bất hợp pháp vẫn xảy ra ở cả ba khía cạnh: nội dung, thủ tục và đặc biệt nhiều

1

Do cách quy định pháp luật nên ở một số quốc gia, pháp luật trao quyền ban hành VBQPPL cho bộ chứ không phải
bộ trưởng như Mỹ, Trung Quốc... mặc dù ở các nước, bộ trưởng càng có quyền quyết định hơn ở nước ta.


2

về hình thức; cùng với đó, VBQPPL của bộ trưởng vẫn chưa đáp ứng các đòi hỏi của
THL cũng là vấn đề rất đáng lưu tâm.
Thứ hai, các chủ thể xây dựng, ban hành VBQPPL ở nước ta chưa nhận thức một
cách đầy đủ, toàn diện và chưa tuân thủ nghiêm túc các yêu cầu về THP và nhất là THL
đối với VBQPPL của bộ trưởng. Bên cạnh đó là việc cơ quan kiểm tra, xử lý VBQPPL
của bộ trưởng, cũng như các tổ chức, cá nhân chịu ảnh hưởng bởi văn bản vẫn chưa nhận
thức đúng đắn về tầm quan trọng của những yêu cầu này, nên chưa thấy rõ trách nhiệm,
vai trị của mình trong kiểm sốt việc thực thi quyền ban hành VBQPPL của bộ trưởng.
Thứ ba, các cơng trình nghiên cứu ở Việt Nam về THP và THL của VBQPPL nói
chung, VBQPPL của bộ trưởng nói riêng vẫn chưa được quan tâm một cách thấu đáo,
đúng mức. Đa số các cơng trình nghiên cứu về VBQPPL của bộ trưởng trong thời gian
qua chủ yếu tập trung vào các khía cạnh khác như khái niệm, đặc điểm, quy trình xây
dựng và ban hành, hoạt động kiểm tra và xử lý... Về THP và THL, các nghiên cứu ở Việt
Nam chỉ chủ yếu đề cập về một số khía cạnh lý luận, pháp lý của chúng đối với VBQPPL
nói chung hay quyết định quản lý nhà nước. Chỉ có một luận án tiến sĩ nghiên cứu về
THP và THL nhưng là đối với quyết định hành chính. Trong khi đó, các bộ trưởng hợp
thành một hệ thống chủ thể có vị trí, vai trị riêng biệt trong tổ chức bộ máy nhà nước,

VBQPPL của họ có những sự khác biệt nhất định so với hệ thống các VBQPPL khác và
tồn tại những yêu cầu riêng có so với các loại quyết định quản lý nhà nước nói chung.
Đặc biệt, các cơng trình tại Việt Nam chưa có góc nhìn so sánh, đối chiếu với các vấn đề
lý luận, pháp lý mà các quốc gia trên thế giới đã và đang áp dụng về THP và THL đối với
quyết định quản lý, VBQPPL của cơ quan hành chính, nhất là về THL – một phạm trù
mang tính định tính và cịn nhiều quan điểm khác nhau. Vì vậy, nghiên cứu một cách
thấu đáo, có hệ thống, tồn diện các vấn đề lý luận, pháp lý và thực tiễn về THP và THL
đối với VBQPPL của bộ trưởng để từ đó đề xuất những giải pháp phù hợp, khả thi với
hồn cảnh Việt Nam, trên cơ sở có kế thừa những nhân tố hợp lý trong kinh nghiệm của
các quốc gia dân chủ hiện đại, nhằm khắc phục những hạn chế, yếu kém về chất lượng
VBQPPL của bộ trưởng trong giai đoạn hiện nay là rất cần thiết.
Với tất cả những lý do trên, tác giả chọn đề tài “Tính hợp pháp và tính hợp lý đối
với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng” để làm Luận án tiến sĩ luật học trong
bối cảnh hiện nay là có tính cấp thiết, có ý nghĩa lý luận và thực tiễn cao.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
2.1. Mục đích nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của đề tài là xây dựng hệ thống cơ sở lý luận về THP và THL
cũng như hệ thống các yêu cầu cụ thể của chúng đối với VBQPPL của bộ trưởng và đề ra
các giải pháp nhằm tăng cường việc đáp ứng các yêu cầu này đối với VBQPPL của bộ
trưởng ở nước ta trong giai đoạn hiện nay và thời gian tới.
2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đạt được các mục đích đó, Luận án cần thực hiện các nhiệm vụ sau:
Làm rõ cơ sở lý luận về THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng trên cơ sở
phân tích khái niệm, đặc điểm, vai trò VBQPPL của bộ trưởng; khái niệm, vai trò của


3

THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng, cũng như mối quan hệ giữa hai yêu cầu
này;

Xác định, lý giải các yêu cầu cụ thể của THP và THL mà các chủ thể khi xây dựng,
ban hành VBQPPL của bộ trưởng phải tuân thủ, phù hợp với điều kiện của Việt Nam trên
cơ sở có sự phân tích, đánh giá các quan điểm khác nhau ở trong nước và trên thế giới;
Đánh giá được những hạn chế của việc đáp ứng các yêu cầu về THP và THL đối với
VBQPPL của bộ trưởng trong thực tiễn ở Việt Nam hiện nay;
Đưa ra được những kiến nghị cụ thể nhằm tăng cường việc đáp ứng các yêu cầu về
THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng ở nước ta trong giai đoạn hiện nay và thời
gian tới.
3. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu chủ yếu của đề tài là các vấn đề lý luận, pháp lý và thực tiễn
về các yêu cầu của THP và THL mà chủ thể xây dựng, ban hành VBQPPL của bộ trưởng
phải tuân thủ. Các yêu cầu được xác định dựa vào nhu cầu khách quan địi hỏi, chứ khơng
phải trên cơ sở mong muốn chủ quan của người xây dựng, ban hành VBQPPL. Sở dĩ gọi
là các yêu cầu vì Luận án tiếp cận theo hướng đó là những địi hỏi đặt ra và cần phải được
tuân thủ khi sử dụng quyền lực nhà nước trong ban hành quyết định quản lý, cụ thể ở đây
là xây dựng, ban hành VBQPPL, xuất phát từ trách nhiệm chính trị, trách nhiệm pháp lý
của bộ trưởng trước Nhà nước và Nhân dân, để đáp ứng yêu cầu của Nhà nước pháp
quyền, của nghệ thuật quản lý, của thực tế cuộc sống, của công lý tự nhiên – công bằng
thủ tục.
Những biểu hiện của các yêu cầu về THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng
cũng được Luận án nghiên cứu để làm cơ sở minh chứng cho khả năng, mức độ đáp ứng
các yêu cầu này trong thực tiễn và đề xuất các kiến nghị phù hợp.
Một số vấn đề chung về THP và THL của quyết định quản lý nhà nước cũng sẽ
được phân tích để làm cơ sở xây dựng hệ thống lý thuyết cho VBQPPL của bộ trưởng –
một loại quyết định quản lý. Đồng thời, ở Việt Nam, Luận án chỉ tập trung nghiên cứu về
THP và THL đối với loại VBQPPL do chính chủ thể là bộ trưởng2 ban hành ra, có nghĩa
là khơng phân tích các văn bản liên tịch3.
THP và THL có nhiều quan điểm cũng như góc nhìn khác nhau và có sự khác biệt
theo chiều dài lịch sử, nhất là về THL, tuy nhiên phạm vi nghiên cứu của Luận án là các
vấn đề về lý luận chính trị – pháp lý và gắn với các giá trị của Nhà nước pháp quyền.

2

Cần lưu ý, Luận án này chỉ tập trung vào loại VBQPPL của chủ thể là bộ trưởng nhưng các vấn đề lý luận, pháp lý
và giải pháp được chúng tơi phân tích trong Luận án cũng áp dụng cho VBQPPL của thủ trưởng cơ quan ngang bộ –
loại chủ thể cùng thuộc hệ thống cơ quan hành chính nhà nước ở trương ương có thẩm quyền tương đương.
3
Bởi vì trong giai đoạn hiện nay, việc ban hành VBQPPL liên tịch sẽ khơng cịn nhiều về mặt số lượng do yêu cầu
tăng cường năng lực quản lý và tính chịu trách nhiệm của bộ trưởng, không ban hành thông tư liên tịch giữa bộ
trưởng và thủ trưởng cơ quan ngang bộ với nhau, vì dễ dẫn đến sự khơng rõ ràng về mặt trách nhiệm. Chẳng hạn,
theo số liệu trong Biểu mẫu số 1 ban hành kèm theo Báo cáo Số 01 /BC-BTP ngày 01/01/2021 của Bộ tư pháp thì
trong năm 2020 các bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ ban hành 607 thơng tư, trong khi đó chỉ có 05 thơng
tư liên tịch.


4

Trọng tâm nghiên cứu của Luận án là các vấn đề lý luận, pháp lý và thực tiễn về
THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng tại Việt Nam. Các số liệu và minh chứng
trong thực tiễn được giới hạn trong phạm vi lãnh thổ Việt Nam.
Luận án có nghiên cứu các vấn đề lý luận, pháp lý tại một số quốc gia, nhưng được
giới hạn ở các nước châu Âu như Anh, Đức, Pháp..., một số nước theo mơ hình Nghị viện
Westminster4 như Úc, New Zealand… và Mỹ – những nơi có truyền thống lâu đời và rất
phát triển về các vấn đề liên quan đến THP, đặc biệt là THL đối với quyết định quản lý
nhà nước. Bên cạnh đó, một số quốc gia châu Á có truyền thống văn hóa pháp lý gần gũi
với Việt Nam như Trung Quốc hoặc có hệ thống pháp luật phát triển như Nhật Bản cũng
được xem xét nhằm tìm kiếm những kinh nghiệm phù hợp cho Việt Nam.
Các số liệu phục vụ cho việc khảo sát, đánh giá trong Luận án này chủ yếu được sử
dụng trong khoảng thời gian từ khi Luật BHVBQPPL năm 2015 có hiệu lực (năm 2016)
cho đến năm 2020.

4. Ý nghĩa khoa học và giá trị thực tiễn của Luận án
Luận án góp phần cung cấp hệ thống cơ sở lý luận toàn diện, chuyên sâu về THP và
THL đối với VBQPPL của bộ trưởng. Luận án cũng đưa ra cơ sở khoa học đầy đủ, rõ
ràng cho những giải pháp nhằm tăng cường việc đáp ứng các yêu cầu về THP và THL đối
với VBQPPL của bộ trưởng trong thời gian tới tại Việt Nam.
Luận án là tài liệu tham khảo hữu ích cho việc nghiên cứu, học tập và giảng dạy tại
các cơ sở nghiên cứu pháp luật, đào tạo cán bộ pháp luật. Luận án cịn là tư liệu có giá trị
cho người làm công tác thực tiễn trong xây dựng, ban hành VBQPPL.
Đồng thời, những kết quả đề xuất, kiến nghị của Luận án là cơ sở để các chủ thể có
thẩm quyền nghiên cứu, tiếp thu hồn thiện các quy định pháp luật có liên quan đến hoạt
động xây dựng, ban hành VBQPPL nói chung, VBQPPL của bộ trưởng nói riêng, góp
phần hồn thiện hệ thống pháp luật hiện hành.
5. Những điểm mới của Luận án
Luận án là một công trình khoa học nghiên cứu tồn diện và có hệ thống về THP và
THL đối với VBQPPL của bộ trưởng. Luận án đạt được những điểm mới quan trọng sau:
Một là, trên cơ sở những phân tích, luận giải đầy đủ và có cơ sở khoa học, Luận án
đưa ra những nhận thức, kết luận mới, sâu sắc cho những vấn đề lý luận về THP và THL
đối với VBQPPL của bộ trưởng như: về khái niệm, đặc điểm, vai trò VBQPPL của bộ
trưởng; về khái niệm THP đối với VBQPPL của bộ trưởng; về khái niệm THL đối với
VBQPPL của bộ trưởng; về vai trò của THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng; về
mối quan hệ giữa THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng.
Hai là, Luận án xây dựng hệ thống các yêu cầu cụ thể về THP và THL phù hợp với
VBQPPL của bộ trưởng, bằng việc phân tích, giải thích và đưa ra cơ sở cho việc xác định
các yêu cầu đó được thể hiện trên ba phương diện: nội dung, hình thức và thủ tục xây
dựng, ban hành. Đặc biệt, Luận án là có sự trình bày, so sánh, đối chiếu với các quan
điểm khác nhau trong các cơng trình đã được nghiên cứu ở trong nước, cũng như tham
chiếu với một số quan điểm dân chủ, tiến bộ ở nước ngoài, để từ đó đưa ra những lập
4

Tức là hệ thống nhà nước dân chủ nghị viện theo mơ hình chính trị của Vương quốc Anh.

5

luận, cơ sở khoa học, thuyết phục cho việc xây dựng các yêu cầu cụ thể về THP và THL
đối với VBQPPL của bộ trưởng phù hợp với truyền thống pháp lý và đặc thù chính trị,
kinh tế, xã hội Việt Nam.
Ba là, Luận án đánh giá được những hạn chế, bất cập về việc thực hiện các yêu cầu
của THP và THL đối với VBPPL của bộ trưởng trong thực tiễn ở nước ta hiện nay để làm
cơ sở cho việc xây dựng các đề xuất, kiến nghị.
Bốn là, Luận án đề xuất được những kiến nghị, giải pháp cụ thể, có tính hệ thống,
tồn diện và khả thi nhằm tăng cường việc đáp ứng các yêu cầu của tính THP và THL về
nội dung và hình thức, cũng như về thủ tục xây dựng, ban hành đối với VBQPPL của bộ
trưởng, trên cơ sở những luận cứ khoa học, phù hợp với bối cảnh của Việt Nam và có tiếp
thu những nhân tố hợp lý trong kinh nghiệm của các nước dân chủ tiến bộ trên thế giới,
nhằm cải thiện chất lượng VBQPPL của bộ trưởng, giúp văn bản đáp ứng yêu cầu của
Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của Nhân dân, do Nhân dân và vì Nhân dân.
6. Cơ cấu của Luận án
Ngồi lời cam đoan, danh mục từ viết tắt sử dụng trong Luận án, mục lục, phần mở
đầu, phần kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, danh mục các cơng trình nghiên cứu của
tác giả có liên quan đến Luận án đã cơng bố và các phụ lục thì nội dung chính của Luận
án được kết cấu gồm bốn chương như sau:
Chương 1. Tổng quan các vấn đề nghiên cứu của Luận án
Chương 2. Lý luận về tính hợp pháp và tính hợp lý đối với văn bản quy phạm pháp
luật của bộ trưởng
Chương 3. Các yêu cầu về tính hợp pháp và tính hợp lý đối với nội dung và hình
thức văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng
Chương 4. Các yêu cầu về tính hợp pháp và tính hợp lý đối với thủ tục xây dựng,
ban hành văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng

6

CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN CÁC VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN ÁN
1.1. Tổng quan về tình hình nghiên cứu
1.1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu ở nước ngồi
Trên cơ sở mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của Luận án, tác giả tìm kiếm các
cơng trình nghiên cứu ở nước ngồi có liên quan đến đề tài với các hướng nghiên cứu chủ
yếu sau: một là, hướng nghiên cứu về VBQPPL nói chung trong luật hành chính các nước
– thường đề cập đến các vấn đề như: khái niệm, đặc điểm, vai trò, nội dung VBQPPL do
các chủ thể trong bộ máy hành chính nhà nước ban hành, bao gồm cả bộ trưởng; hai là,
hướng nghiên cứu về VBQPPL dưới luật (văn bản được ủy quyền lập pháp) trong mối
tương quan với các học thuyết pháp lý như học thuyết ủy quyền lập pháp (delegated
legislation)…; ba là, hướng nghiên cứu về THP và THL trong pháp luật hành chính. Tác
giả đã tập hợp, chọn lọc các nội dung của các cơng trình có liên quan mật thiết đến nội
dung Luận án theo những vấn đề nghiên cứu sau đây:
1.1.1.1. Về khái niệm, đặc điểm văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng
Các cơng trình nghiên cứu ở nước ngồi chủ yếu phân tích về khái niệm, đặc điểm
VBQPPL do bộ trưởng (và các chủ thể tương đương) ban hành theo pháp luật thực định
của một quốc gia cụ thể hoặc trong mối quan hệ so sánh với một số quốc gia khác. Theo
đó, khái niệm, đặc điểm về VBQPPL của bộ trưởng được thể hiện như sau:
- VBQPPL do bộ trưởng (bộ) và các chủ thể khác của bộ máy hành chính trung
ương ban hành có tính bắt buộc chung và phải tuân theo thủ tục do pháp luật quy định.
Một số cơng trình sau đề cập về vấn đề này: tác phẩm của John D. DeLeo (2009),
Administrative Law, Delmar Cengage Learning; các bài viết của (1) David L. Franklin
(2010), Legislative Rules, Nonlegislative Rules, and the Perils of the Short Cut, The Yale
law journal, number 120, p.276-326; (2) Kathryn A. Watts (2015), Rulemaking as
legislating, The Georgetown law journal, Vol. 103, p.1003-1060 đều cho rằng: VBQPPL
– văn bản có tính chất lập pháp (legislative rules) được thiết kế để có hiệu lực pháp lý bắt
buộc với các đối tượng mà nó điều chỉnh; các văn bản này phải trải qua quy trình mà

pháp luật quy định. Tương tự, các tác giả William F. Funk, Richard H. Seamon (2016),
Administrative law, Fifth Edition, Wolters Kluwer in New York và Todd Garvey (2017),
A Brief Overview of Rulemaking and Judicial Review, Congressional Research Service
cũng khẳng định: các VBQPPL do bộ và chủ thể khác ban hành (legislative rules) khác
với các văn bản khơng có tính chất lập pháp (non – legislative rules) vì chúng được ban
hành thơng qua quy trình do pháp luật quy định, có tính bắt buộc và có hiệu lực của pháp
luật.
- VBQPPL do bộ trưởng ban hành có tính dưới luật, thực hiện hoạt động ủy
quyền lập pháp (delegated legislation) từ nghị viện, quốc hội.
Các tác phẩm của (1) Rumki Basu (2004), Public Administration: Concepts And
Theories, Fifth Revised and Enlarged Edition 2004, Sterling Publisher Private Limited;
(2) Raymond Youngs (2014), English, French & German Comparative Law, Third
Edition, Routledge; hay (3) Harry Evans (2016), Odgers’ Australian Senate Practice,


7

14th Edition, Can Print Communications Pty Ltd, Canberra đều cho rằng VBQPPL do bộ
trưởng ban hành có tính dưới luật, nó sẽ vơ hiệu nếu vi phạm các văn bản luật của quốc
hội (nghị viện) hoặc vi phạm quyền lực được cấp theo đạo luật và đều đề cập về vấn đề
ủy quyền lập pháp từ quốc hội (nghị viện) cho các cơ quan hành chính, trong đó có bộ
trưởng, theo đó, VBQPPL của bộ trưởng được xem là thực hiện quyền lực “phái sinh”,
không phải là quyền “ban đầu”.
- VBQPPL của bộ trưởng dùng để quy định chi tiết luật, chỉ được ban hành khi
được giao quyền (ủy quyền cụ thể từ luật của nghị viện hoặc các cơ quan cấp trên khác).
Theo quan điểm này có pháp luật Đức: các VBQPPL (Rechtsverordnungen) do bộ
trưởng và một số chủ thể khác ban hành theo Điều 80 Hiến pháp phải tuân thủ các tiêu
chuẩn về thủ tục và nội dung, trong đó “luật trao quyền phải xác định rõ nội dung, phạm
vi và mục đích” thì mới là VBQPPL – có tính bắt buộc chung và tác động ra bên ngồi;
cịn các hướng dẫn hành chính (Verwaltungsvorschriften) chỉ tác động trong phạm vi nội

bộ mặc dù cũng đặt ra quy tắc xử sự chung5. Những nội dung này thể hiện trong các cơng
trình của: (1) Mahendra P. Singh (2001), German Administrative Law, in Common Law
Perspective, Springer Printed, Printed in Germany; (2) Russell A. Miller, Peer
Zumbansen (2006), Annual of German & European Law, Volumes 2-3, Berghahn Books.
- Bộ trưởng ngoài ban hành VBQPPL khi được giao quyền cụ thể bởi VBQPPL
có hiệu lực pháp lý cao hơn thì cịn quyền ban hành VBQPPL để thực hiện chức năng
quản lý vốn có theo thẩm quyền của họ.
Về pháp luật Trung Quốc nội dung này thể hiện trong tác phẩm của Jerome A.
Cohen (2000), The Rule of Law Perspectives from the Pacific Rim, The Mansfield Center
For Pacific Affairs theo đó, các bộ của Quốc vụ viện Trung Quốc có quyền ban hành các
VBQPPL hành chính (administrative rules) theo Điều 90 của Hiến pháp. Các VBQPPL
này có hai loại, một là, dựa trên quyền lực cố hữu của các bộ để: (1) thực hiện pháp luật,
(2) giải thích pháp luật; và hai là, dựa trên sự ủy quyền, tức là thẩm quyền được giao cụ
thể. Do đó, các cơ quan sẽ có quyền đưa ra quy định mà có hoặc khơng có sự giao quyền
từ cơ quan lập pháp. Cuốn của Yang Feng (2016), Legislative Decentralization in China
in the Reform Era – Progress and Limitations, Erasmus University Rotterdam cũng trình
bày nội dung tương tự.
Ở Nhật Bản, tác giả Hiroshi Oda (2009), Japanese Law, Third Edition, Oxford
University Press đề cập về thẩm quyền ban hành VBQPPL của bộ trưởng, gọi là “pháp
lệnh” (ordinance) cũng bao gồm hai loại thẩm quyền trên.
1.1.1.2. Về tính hợp pháp
Các cơng trình chủ yếu nghiên cứu về THP đối với quyết định hành chính,
VBQPPL do các cơ quan hành chính nhà nước ban hành, bao gồm cả bộ trưởng, theo
pháp luật thực định của một hoặc một số quốc gia cụ thể. Đây là nguồn tài liệu tham khảo
5

Điều 69 Quy định chung về thủ tục của các Bộ liên bang – The Rule 62 of the Joint Rules of Procedure of the
Federal Ministries (Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien – GGO) của Đức quy định: “Các văn bản
có chứa các quy định chung và trừu tượng, có hiệu lực ràng buộc trong phạm vi nội bộ phải được xếp loại là “văn
bản hành chính” (Verwaltungsvorschriften). Xem văn bản: truy cập ngày 10/3/2019.

8

hữu ích để tác giả phân tích, tiếp thu có chọn lọc các vấn đề lý luận về khái niệm, vai trị
cũng như các tiêu chí đánh giá THP. Cụ thể như sau:
1.1.1.2.1. Về khái niệm tính hợp pháp
Thứ nhất, THP của một quyết định hành chính hay VBQPPL được hiểu là sự phù
hợp với quy định pháp luật, tuân theo quy định pháp luật, không trái pháp luật. Nội dung
này thể hiện trong các tác phẩm như: (1) Bernard Schwartz (2006), French
Administrative Law and the Common-law World, The Lawbook Exchange, LTD. Clark,
New Jersey; (2) Christopher Forsyth, William Wade (2014), Administrative Law, Eleven
Edition, Oxford University Press.
Thứ hai, pháp luật trong từ “hợp pháp” được hiểu không chỉ là hiến pháp, luật do cơ
quan lập pháp ban hành mà còn bao gồm tất cả các VBQPPL có hiệu lực pháp lý cao
hơn, các nguyên tắc pháp luật, án lệ của tòa án. Theo quan điểm này có tác giả George
A. Bermann, Etienne Picard (2008), Introduction to French Law, Wolters Kluwer. Tác
giả cho rằng, các quyết định cá biệt và VBQPPL được ban hành bởi các cơ quan hành
chính nhà nước thấp hơn về thứ hạng so với luật, nên bắt buộc phải tuân theo luật. Cũng
theo tác giả, về nguyên tắc chung, “pháp luật” ở đây bao gồm tất các QPPL (norms) cao
hơn, trong thứ bậc hệ thống quy phạm so với QPPL mà có THP bị đe dọa. QPPL cao hơn
khơng chỉ bao gồm có luật của Nghị viện, mà cịn của các cơ quan hành chính cao hơn;
pháp luật còn bao gồm cả những điều ước quốc tế; đáng chú ý hơn, khái niệm về THP
cũng bao gồm nhiều nguyên tắc và quy tắc bất thành văn. Theo quan điểm tương tự có
các bài viết: (1) Chan Sek Keong (2010), Judicial Review – From Angst to Empathy,
Singapore Academy of Law Journal, 22, p.469-489; (2) Ana Raquel Gonỗalves Moniz
(2015), The Rulemaking Power of Administrative Agencies: Crisis of Legality, Rule of
Law and Democracy, Coimbra Business Review, December, volume 1, number 1, p. 3765.
1.1.1.2.2. Về vai trị của tính hợp pháp
Một là, THP có vai trị quan trọng trong việc bảo đảm yêu cầu của nguyên tắc pháp

quyền (rule of law).
Tác phẩm của G. Van der Merwe, J. E. Du Plessis (2004), Introduction to the Law
of South Africa, Kluwers law international cho rằng: nguyên tắc hợp pháp chính là một
thành phần của học thuyết về nhà nước pháp quyền. Tác phẩm của Timothy Endicott
(2015), Administrative Law, Third Edition, Oxford University Press khẳng định: nguyên
tắc hợp pháp là yêu cầu trung tâm của nguyên tắc pháp quyền. Tương tư, theo tác giả
Neil Parpworth (2012), Constitutional and Administrative Law, Seventh Edition, Oxford
University Press, United Kingdom thì ngun tắc hợp pháp là một khía cạnh của khái
niệm rộng hơn đó là nguyên tắc pháp quyền. Sự hiện diện của nó giúp bảo đảm rằng pháp
luật trong nhà nước pháp quyền như là một cơ sở để bảo vệ chống lại sự vi phạm các
quyền cá nhân.
Cũng theo quan niệm cho rằng nguyên tắc hợp pháp trong luật hành chính chính là
cơ sở bảo đảm cho yêu cầu cơ bản của nhà nước pháp quyền còn có bài viết của: (1)
Alexandru Stoian, Teodora Drăghici (2015), The Principle of legality, principle of public


9

law, International Conference Knowledgle-Based Organization, Vol, XXI, No 2, p.512515; (2) John Mark Keyes (2015), Judicial Review of Delegated Legislation: Whatever
Happened to the Standard of Review?, Working Paper Series, January, p.1-39; (3) Jaclyn
L NEO (2017), All Power has Legal Limits, The Principle of Legality as a Constitutional
Principle of Judicial Review, Singapore Academy of Law Journal, 29, p. 667-689.
Hai là, THP là cơ sở để giúp hạn chế sự chuyên quyền, tùy tiện của các cơ quan
hành chính trong việc ban hành quyết định hành chính, VBQPPL.
Cơng trình nghiên cứu của Colleen Flood & Lorne Sossin (2008), Administrative
Law In Context, Emond Montgomery Publishing, Toronto cho rằng: nguyên tắc hợp pháp
giúp truyền đạt một cách trực tiếp rằng pháp luật phải luôn là căn cứ cho việc sử dụng
quyền lực công cộng và giúp hạn chế nguy cơ sử dụng quyền lực công cộng một cách tùy
tiện. Cũng theo quan điểm này có bài viết của Mirko Pecaric (2011), Delegated
Legislation – A Mixture of General Principles of Law and an Individual Mind, Vienna J.

on Int'l Const. L., vol 5, p. 400-422.
1.1.1.2.3. Về các u cầu của tính hợp pháp
Đa số các cơng trình cho rằng các yêu cầu của THP được xem xét ở hai mặt là về
nội dung và về thủ tục. Vì vậy, một VBQPPL, văn bản dưới luật (văn bản được ủy quyền
lập pháp) được coi là bất hợp pháp nếu vi phạm quy định của pháp luật về nội dung và về
thủ tục. Có thể liệt kê một số cơng trình tiêu biểu như:
Theo Brian J Preston (2006), Judicial review of illegality and irrationality of
administrative decisions in Australia, Organised by the National Judges College and
the Administrative Trial Division of the Supreme People’s Court at Xian, People’s
Republic of China, 11-13 April 2006 thì một quyết định hành chính sẽ khơng đúng thẩm
quyền nếu người ra quyết định khơng có quyền lực thực sự theo quy định trao quyền để
đưa ra quyết định hoặc đã không tuân thủ một quy trình mà pháp luật đã quy định.
Tác giả Carol Harlow (2006), Global Administrative Law: The Quest for Principles
and Values, The European Journal of International Law, vol 17, No 1, p.187-214 cho
rằng: Nguyên tắc về THP trở thành trung tâm của tất cả các hệ thống luật hành chính,
theo đó chính quyền phải hành động trong các quyền hạn của mình. Chính quyền cũng
được yêu cầu tuân thủ các nguyên tắc của thủ tục ban hành.
Cơng trình của Mahendra P. Singh (2013), German Administrative Law: In
Common Law Perspective, Springer – Verlag Berlin Heidelberg GmbH khẳng định: việc
đánh giá THP (giá trị pháp lý) của các pháp lệnh (là VBQPPL do bộ trưởng và một số
chủ thể khác được ban hành theo quy định của Điều 80 của Hiến pháp Đức) là ở hai khía
cạnh về nội dung và về thủ tục. Vì vậy, một văn bản được coi là trái pháp luật nếu vượt
quyền (ultra vires).
Tác phẩm của Helen Xanthaki (2014), Drafting Legislation: Art and Technology of
Rules for Regulation, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon phân tích sự vơ
hiệu của một văn bản được ủy quyền lập pháp ở khía cạnh nội dung (substantive aspects)
và ở khía cạnh thủ tục (procedural aspects). Sự vơ hiệu liên quan đến các khía cạnh thủ
tục xảy ra khi các quy định theo luật định gắn liền với việc thực thi quyền lực không

10

được thực hiện; sự vô hiệu liên quan đến các khía cạnh nội dung xảy ra khi việc thực thi
quyền lực khơng nằm trong phạm vi thẩm quyền.
1.1.1.3. Về tính hợp lý
Về mặt khoa học pháp lý, THL được sử dụng trong nhiều lĩnh vực pháp luật khác
nhau như hiến pháp, hành chính, dân sự, doanh nghiệp, thủ tục tố tụng (dân sự, hành
chính, hình sự)... Trong đó, THL thuộc lĩnh vực luật hành chính có liên quan mật thiết
đến việc nghiên cứu của Luận án. Các nghiên cứu này có giá trị tham khảo hữu ích trong
việc xây dựng các vấn đề lý luận chung về THL đối với VBQPPL của bộ trưởng. Các nội
dung sau đây trong các cơng trình ở nước ngồi có liên quan đến các vấn đề nghiên cứu
của Luận án:
1.1.1.3.1. Về khái niệm tính hợp lý
Có một số cách tiếp cận phổ biến sau đây về mặt định nghĩa THL trong các cơng
trình nghiên cứu:
- Quan điểm thứ nhất cho rằng: Hành động hợp lý trong luật hành chính là hành
động có lý do dễ hiểu và lý do đó phải chính đáng, phù hợp. Theo quan điểm này, một
quyết định hành chính hợp lý khi quyết định đó có lý do chính đáng, phù hợp, tức là gắn
liền với việc ra quyết định có lý trí, phù hợp với logic. Quan điểm này thể hiện trong một
số cơng trình như:
Cuốn sách của Matthew Groves, H. P. Lee (2007), Australian Administrative Law:
Fundamentals, Principles and Doctrines, Cambridge University cho rằng: THL của một
quyết định là việc ban hành quyết định phải có lý do và lý do phải dễ hiểu, lý do phải
“chính đáng hoặc phù hợp” (justify or proper).
Bài viết của D J Brynard (2013), Justifying administrative action for
reasonableness, A quest for accountable public administration, Administratio Publica,
Vol 21, No 1, p. 69-83 khẳng định: hợp lý có thể được hiểu là một quyết định phù hợp
với lý do hoặc trong giới hạn của lý do – một khơng gian trong đó có nhiều lựa chọn hợp
lý có thể được đưa ra trong phạm vi của tính chính đáng. Chỉ cần chứng minh hành động
là có lý, có cơ sở, có sự gắn kết giữa biện pháp với mục đích đã đề ra.

- Quan điểm khác cho cho rằng: hợp lý của một quyết định hành chính là việc
phải hành động có lý trí, phù hợp với logic và còn phải bảo đảm được lợi ích chung, phù
hợp với đạo lý, lẽ phải.
Bài viết của Geoff Airo-Farulla (2000), Rationality and Judicial Review of
Administrative Action, Melbourne University Law Review, 24 (3), p. 543-575: THL
không đồng nghĩa với tính lý trí, logic nhưng nó trùng khớp trong trường hợp kết quả đạt
được có sự nhất quán với các giá trị đạo đức, ý thức chung, và có tính đến lợi ích của
người khác.
Cũng theo tác phẩm của Giorgio Bongiovanni, Giovanni Sartor, Chiara Valentini
(2009), Reasonableness and Law, Springer một hành động hợp lý là hành động cần phải
có cả tính lý trí và đạo đức. Chỉ khi nào kết quả của quyết định đó bảo đảm được lợi ích
chung, phù hợp với luân lý, lẽ phải thì mới hợp lý. Đạo đức trong THL là tính đến lợi ích


11

của những người khác, đòi hỏi phải đáp ứng yêu cầu chung là mọi người phải được đối
xử và tôn trọng như nhau.
1.1.1.3.2. Về vai trị của tính hợp lý
Thứ nhất, THL là cơ sở để bảo đảm chống lại sự lạm quyền, tùy tiện của chủ thể
hành chính trong việc ban hành các quyết định của mình.
Theo quan điểm của tác giả Sara Pennicino (2010), Legal reasonableness and the
need for a linguistic approach in comparative constitutional law, Comparative
Legilinguistic, vol 2, p. 23-36 thì THL được áp dụng trong luật hành chính như là tham
số và biện pháp chống lại sự lạm dụng quyền quyết định của các cơ quan công quyền.
Khái niệm về THL đã củng cố chức năng pháp lý của nó là hoạt động như một giới hạn
đối với việc thực thi các quyền lực tùy ý.
Cuốn sách của Matthew Groves, H. P. Lee (2007), Australian Administrative Law:
Fundamentals, Principles and Doctrines, Cambridge University cũng cho rằng: THL của
một hoạt động trong luật hành chính là cần thiết vì trong một nền dân chủ đại diện, người

ta thường không mong muốn các đại diện của nhân dân trao quyền hành pháp để thực
hiện các hành động tùy tiện và thất thường (arbitrarily and capriciously). Nó xuất phát từ
yêu cầu về công bằng thủ tục pháp lý hoặc yêu cầu công lý tự nhiên.
Tác giả Nkosinathi Mzolo (2016), The rule of law, principle of legality and the test
for rationality in the South African jurisprudence in the light of the principle of
separation of powers, University of Kwazulunatal khẳng định: THL như một yếu tố cần
thiết của hành vi chính đáng của một người có thẩm quyền, phục vụ hai mục đích: (1) để
tránh hành động tùy tiện hoặc chuyên quyền; (2) để bảo đảm hành động của người có
thẩm quyền có mối liên hệ hợp lý giữa các sự kiện thực tế và thơng tin mà họ có sẵn.
Thứ hai, THL là cơ sở bảo đảm trách nhiệm giải trình (accountability), trách nhiệm
biện minh (justification) của các chủ thể ra quyết định hành chính, trong đó bao gồm cả
bộ trưởng:
Tác giả Claudia Tobler (1999), The Standard of Judicial Review of Administrative
Agencies in the U.S and EU: Accountability and Reasonable Agency Action, Boston
College International and Comparative Law Review, Volume 22, Issue 1, Article 9,
p.213-228 khẳng định: Giữ các cơ quan hành chính chịu trách nhiệm giải trình cho hành
động của họ là một vấn đề cấp bách trong các nhà nước dân chủ. Bằng cách xem xét tính
thỏa đáng của các lý do được đưa ra bởi các quản trị viên cho hành động của họ, tòa án
bảo vệ các quyền cá nhân khỏi hành động nhà nước không hợp lý. Do đó, để đáp ứng yêu
cầu tối thiểu của trách nhiệm giải trình, một cơ quan phải “đưa ra lý do” đủ để cho phép
một cá nhân xác định liệu các quyền của mình có bị vi phạm khơng.
Bài viết của Moshe Cohen-Eliya, Iddo Porat (2011), proportionality and the culture
of justification, The American Journal of comparative law, vol. 59, p. 463-490: Hiến
pháp phải hướng đến một nền văn hóa biện minh – một nền văn hóa trong đó mọi hoạt
động thực thi quyền lực dự kiến sẽ được biện minh. Một đòi hỏi mới phải là một cộng
đồng được xây dựng dựa trên sự thuyết phục, khơng ép buộc. Vì vậy, thành phần quan


12

trọng trong tính chính đáng của hành động hành chính là nó được chứng minh về khả
năng “thuyết phục” của nó, đó là THL.
Theo tác giả D J Brynard (2013), Justifying administrative action for
reasonableness, A quest for accountable public administration, Administratio Publica,
Vol 21, No 1, p. 69-83 thì theo Hiến pháp, trách nhiệm giải trình (accountability) có
nghĩa là các quan chức nhà nước phải giải thích cách thức mà họ đã thực thi quyền lực
của mình. Họ phải có khả năng biện minh cho các quyết định của mình theo tiêu chuẩn
về THL. THL là lý tưởng phù hợp để làm điều này vì nó địi hỏi rằng hành động hoặc
quyết định hành chính phải có cơ sở hợp lý, tức là dựa trên lý do.
Cũng có thể tìm thấy quan điểm tương tự về vai trò của THL đối với trách nhiệm
biện minh trong bài viết của Ponomarenko, I. (2016), Tipping the Scales in the
Reasonableness – Proportionality Debate in Canadian Administrative Law, Appeal:
Review of Current Law and Law Reform, 21, p. 125-144.
Thứ ba, THL là cơ sở bảo đảm yêu cầu của nhà nước pháp quyền được thực thi một
cách đầy đủ. Có thể tìm thấy quan điểm này trong bài viết của Silvia Zorzetto (2015),
Reasonableness, The Italian Law Journal, Vol. 01, No. 01, p. 107-139: THL không thể
nghi ngờ gì nữa, nó là một thành phần của học thuyết pháp quyền.
1.1.1.3.3. Về các yêu cầu của tính hợp lý
- Theo một số tác giả thì yêu cầu chung để đánh giá về THL của quyết định quản
lý là u cầu về nội dung và thủ tục:
Cơng trình nghiên cứu của Giorgio Bongiovanni, Giovanni Sartor, Chiara Valentini
(2009), Reasonableness and Law, Springer cho rằng: có thể phân biệt THL về nội dung
và THL về thủ tục. Trong đó THL về nội dung liên quan đến một quyết định có hiệu quả
để đạt được các mục tiêu mà các nhà lập pháp hướng đến, và THL về thủ tục phải tuân
theo một thủ tục đáng tin cậy. Các đặc trưng của thủ tục này bao gồm khả năng xem xét
các ý kiến chuẩn mực và thực tế khác nhau, thu thập bằng chứng cho và chống lại một
chính sách, để thực hiện các yêu cầu thực nghiệm, để kích thích tranh luận cơng khai và
xem xét kết quả của nó…
Bài viết của Geo Quinot, Sandra Liebenberg (2011), Narrowing the band:
Reasonableness review in administrative justice and socio – ecomnomic rights

jurisprudence in South Africa, Stell LR, vol 3, p. 639-663 cũng khẳng định: THL bao
gồm các khía cạnh thủ tục và nội dung.
Đa số các cơng trình nghiên cứu ở nước ngồi đề cập đến THL về nội dung đối với
VBQPPL, quyết định hành chính hơn là nghiên cứu về THL đối với thủ tục. Ngồi ra,
hầu hết các cơng trình nghiên cứu về các yêu cầu của THL là trong xét xử của tịa án
thuộc lĩnh vực luật hành chính. THL về nội dung cũng bao gồm các tiêu chuẩn (yêu cầu
khác nhau), trong đó có hai quan điểm phổ biến sau:
- Trường hợp 1, một quyết định đạt được sự hợp lý khi có sự kết nối hợp lý giữa
biện pháp và mục đích của hành động, tức là có sự phù hợp giữa biện pháp với mục đích
đã đặt ra. Đây được xem là ngưỡng thấp nhất để đánh giá về THL của ngành tư pháp đối


13

với một quyết định quản lý nhà nước nói chung. Theo đó, tịa án có thể xử lý một quyết
định hành chính khi nó có sự mất kết nối giữa biện pháp và mục đích.
Cuốn sách của Giorgio Bongiovanni, Giovanni Sartor, Chiara Valentini (2009),
Reasonableness and Law, Springer phân tích về khái niệm “bất hợp lý rõ ràng” (manifest
unreasonableness), theo đó, tịa án chỉ có thể can thiệp trong trường hợp hiếm hoi vào
một quyết định hành chính khi có sự ngắt kết nối gần như hồn tồn giữa các tình tiết
(biện pháp) của vụ việc và kết quả của nó. Sự mất kết nối này phải cực kỳ hoặc thái quá
đến mức gần như vô lý.
Các tác giả Jan Wouters and Sanderijn Duquet (2013), The Principle of
Reasonableness in Global Administrative Law, New York University School of Law
trong mục 3.1 (Manifest Unreasonableness) cũng phân tích về yêu cầu tối thiểu của THL
thông qua định nghĩa dưới dạng phủ định là “bất hợp lý rõ ràng” (manifest
unreasonableness) theo cách tiếp cận như trên.
- Trường hợp 2, THL không chỉ yêu cầu sự kết nối hợp lý giữa biện pháp và
mục đích mà cịn phải tính đến hiệu quả của biện pháp được chọn lựa, tính đến sự cân
bằng giữa biện pháp và mục đích. Sự hợp lý theo nghĩa này liên quan chủ yếu đến việc

cân bằng và đối trọng giữa các giá trị và lợi ích khác nhau, thường khơng tương thích lẫn
nhau, theo đó, người ra quyết định, ban hành VBQPPL phải sử dụng các biện pháp ít
quyết liệt, áp bức hoặc hạn chế nhất để đạt được mục đích hoặc kết thúc mong muốn. Các
yêu cầu chính đánh giá về THL trong trường hợp này là: (1) có mục đích chính đáng; (2)
Có sự kết nối hợp lý (phù hợp) giữa biện pháp và mục đích; (3) Biện pháp đó là cần thiết
(khơng có biện pháp nào khác mang lại chi phí thấp hơn); (4) Cân bằng giữa lợi ích và
chi phí (lợi ích phải cao hơn chi phí). Trong một số cơng trình, tiêu chí thứ nhất được
lồng ghép vào tiêu chí thứ hai nên chỉ gồm ba u cầu. Có thể tìm thấy quan điểm này ở
một số cơng trình tiêu biểu sau:
Tác phẩm của Grant Huscroft, Bradley W. Miller, Grégoire Webber (2014),
Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning, Cambridge
University press khẳng định lý thuyết quan trọng nhất về THL cân xứng là một bài kiểm
tra bao gồm bốn yêu cầu như trên. Lý thuyết này có ý nghĩa quan trọng đối với việc ban
hành pháp luật liên quan đến quyền con người.
Cuốn sách của Susan Rose-Ackerman, Peter L. Lindseth, Blake Emerson (2017),
Comparative administrative law, Second Edition, Edward Elgar Publishing trong phần
“Proportionality Review in Administrative Law” của tác giả Jud Mathews cho rằng: THL
theo mô hình hợp lý cân xứng bao gồm bài kiểm tra với bốn yêu cầu: (1) mục đích chính
đáng, (2) sự phù hợp (hoặc kết nối hợp lý) giữa biện pháp và mục đích; (3) sự cần thiết
(hoặc áp dụng biện pháp xâm nhập ít nhất); và (4) tỷ lệ theo nghĩa hẹp (hoặc tỷ lệ nghiêm
ngặt). Cuốn này cũng cho rằng, trong nhiều nước, bước đầu tiên được coi là một yêu cầu
ngưỡng, chứ không phải là một phần của các yêu cầu. Cũng đề cập về THL cân xứng bao
gồm bốn u cầu trên cịn có bài viết của Dr Yossi Nehushtan (2017), UK Public Law
Non-Identical Twins: Reasonableness and Proportionality, 50 (1) Israel Law Review.


14

Xác định THL cân xứng bao gồm ba yêu cầu cơ bản: (i) sự phù hợp của hành động
hành chính; (ii) sự cần thiết của hành động hành chính (lựa chọn biện pháp ít xâm phạm

nhất); (iii) sự cân bằng giữa hậu quả bất lợi và có lợi của hành động hành chính có các
bài viết của: (1) Tor-Inge Harbo (2010), The Function of the proportionality principle in
EU Law, 16 EUR. L.J., p. 158-185; (2) D J Brynard (2013), Justifying administrative
action for reasonableness, A quest for accountable public administration, Administratio
Publica, Vol 21, No 1, p. 69-83.
1.1.1.4. Về vấn đề kiểm sốt tính hợp pháp và tính hợp lý
Kiểm sốt với mục đích ngăn ngừa và chống lại các quyết định quản lý, VBQPPL
bất hợp pháp và bất hợp lý, từ đó bảo đảm cho việc tuân thủ các yêu cầu này tốt hơn khi
xây dựng, ban hành quyết định, văn bản. Có thể nói đây là vấn đề được nhiều cơng trình
trên thế giới phân tích, “mổ xẻ”. Các cơng trình ở nước ngồi tập trung nghiên cứu vào
cơ chế kiểm sốt từ bên ngồi của các cơ quan nhà nước đối với việc ban hành quyết định
quản lý của cơ quan hành chính. Trong đó, có hai cơ chế phổ biến được đề cập với các
vấn đề cơ bản sau:
Thứ nhất, giám sát của cơ quan lập pháp đối với VBQPPL của bộ trưởng (bộ) và
các cơ quan hành chính khác.
- Cơ quan lập pháp duy trì quyền lực giám sát là cần thiết đối việc ban hành văn
bản dưới luật, văn bản được ủy quyền lập pháp từ bộ trưởng và các chủ thể hành chính
khác. Có các tác giả tiêu biểu sau đây phân tích nhu cầu khách quan và cần thiết về giám
sát của cơ quan lập pháp đối với VBQPPL do bộ trưởng (bộ) và các cơ quan hành chính
khác ban hành như: (1) Hermann Punder (2009), Democratic Legitimation of Delegated
Legislation – A Comparative View on the American, British and German Law,
International and Comparative Law Quarterly 58, no. 2 (April), p. 353-378; (2) Neil
Parpworth (2016), Constitutional and Administrative Law, 9th Edition, Oxford
University press; (3) Peter Cane (2016), Controlling administrative power, An historical
comparison, Cambridge University Press; (4) Iztok Rakar (2017), Public Participation
and Democratic Legitimacy of Rulemaking – A Comparative Analysis, Law and
Economics Review, 8 (2), p. 57-77.
- Phạm vi giám sát của cơ quan lập pháp chủ yếu là giám sát chính sách, liên
quan đến xem xét THP về nội dung để bảo đảm cơ quan nhận quyền từ quốc hội/nghị
viện không vượt quá phạm vi quyền hạn được giao. Thể hiện nội dung này có các tác giả

như: Urmila Sharma, S.K. Sharma (2002), Public Administration, Atlantic Publishers and
Distributors; Peter Cane (2016), Controlling administrative power, An historical
comparison, Cambridge University Press.
- Vai trò hỗ trợ của các ủy ban của quốc hội/nghị viện là quan trọng trong bối
cảnh giám sát tồn thể nghị viện là khó có thể thực hiện tính hiệu quả do tính chất hoạt
động, năng lực chuyên môn và thời gian thảo luận tại nghị trường của quốc hội/nghị viện.
Các nội dung này có thể tìm thấy trong các tài liệu: (1) Peter Cane (2016), Controlling
administrative power, An historical comparison, Cambridge University Press; (2)
Jacqueline Martin (2016), The English Legal System, Eighth edition, Hodder Educatio;


15

(3) House of Lords (2016), Delegated Legislation and Parliament: A response to the
Strathclyde Review, 9th Report of Session 2015-16; (4) Sean Speer (2017), Legislative
scrutiny of regulations in the Anglospherer, Street Policy study No. 87, February.
Thứ hai, giám sát của tư pháp đối với VBQPPL của bộ trưởng (bộ) và các cơ quan
hành chính khác.
- Giám sát tư pháp đối với ban hành VBQPPL của cơ quan hành chính là cần
thiết, phù hợp với chức năng của tòa án. Cuốn sách của Tom Ginsburg (2003), Judicial
Review in New Democracies, Constitutional Courts in Asian Cases, Cambridge
University Press; hay tác phẩm của Brian Z. Tamanaha (2004), On The Rule of Law,
History – Politics, Theory, Cambridge University Press đều cho thấy tầm quan trọng của
giám sát tư pháp đối với VBQPPL của bộ trưởng và cơ quan hành chính.
- Phạm vi giám sát tư pháp rộng, bao gồm cả giám sát THP và THL.
Đối với THP: Tòa án xem xét đánh giá VBQPPL của bộ trưởng (và cơ quan hành
chính khác) khơng hợp pháp cả về nội dung (substantive grounds) và thủ tục (procedural
grounds). Nội dung này thể hiện trong các tác phẩm: (1) Jonathan Auburn, Jonathan
Moffett, Andrew Sharland (2013), Judicial Review: Principles and Procedure, Oxford
University 2013; (2) Mahendra P. Singh (2013), German Administrative Law: In

Common Law Perspective, Springer-Verlag Berlin Heidelberg GmbH; (3) James
Holland, Julian Webb (2013), Learning Legal Rules: A Students' Guide to Legal Method
and Reasoning, 8th edition, Oxford University Press; (4) Rebecca Huxley-Binns,
Jacqueline Martin, Tom Frost (2017), Unlocking the English Legal System, 5th edition,
Routledge.
Đối với THL: Tòa án tập trung xem xét và tuyên bố vô hiệu khi chúng vi phạm THL
về nội dung, mà không xem xét THL về thủ tục. Một số tài liệu đề cập về điều này như:
tác phẩm của Jonathan Auburn, Jonathan Moffett, Andrew Sharland (2013), Judicial
Review: Principles and Procedure, Oxford University 2013; tác phẩm của John Bell,
Mark Elliott, Jason NE Varuhas, Philip Murray (2016), Public Law Adjudication in
Common Law Systems: Process and Substance, Hart Publishing, Oxford and Portland,
Oregon.
Các tác giả: (1) Ariel L. Bendor, Tal Sela (2015), How Proportional Is
Proportionality, International Journal of Constitutional Law 13, no. 2 (April), p.530-544;
(2) John Bell, Mark Elliott, Jason NE Varuhas, Philip Murray (2016), Public Law
Adjudication in Common Law Systems: Process and Substance, Hart Publishing, Oxford
and Portland, Oregon thì cho rằng đối với các VBQPPL của bộ trưởng và cơ quan hành
chính có liên quan đến quyền con người, tịa án có xu hướng áp dụng các tiêu chí chặt
chẽ để đánh giá THL (THL cân xứng).
1.1.2. Tổng quan tình hình nghiên cứu ở Việt Nam
1.1.2.1. Về khái niệm, đặc điểm văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng
Ở Việt Nam, các cơng trình nghiên cứu liên quan đến khái niệm, đặc điểm
VBQPPL của bộ trưởng có ba cấp độ khác nhau: (1) các cơng trình phân tích trực tiếp về
khái niệm, đặc điểm VBQPPL của bộ trưởng và thủ trưởng cơ quan ngang bộ; (2) các


16

cơng trình phân tích về khái niệm, đặc điểm VBQPPL của chủ thể quản lý nhà nước; (3)
các cơng trình phân tích về khái niệm, đặc điểm của VBQPPL nói chung (không chỉ của

của chủ thể quản lý nhà nước mà còn các chủ thể khác như Quốc hội, UBTVQH…). Các
cơng trình thuộc dạng thứ nhất liên quan trực tiếp nhất đến Luận án, nhưng cũng là một
loại VBQPPL trong hệ thống VBQPPL nên các cơng trình thuộc dạng thứ hai và thứ ba
cũng có liên quan đến việc phân tích khái niệm, đặc điểm VBQPPL của bộ trưởng. Vì
vậy, tác giả nghiên cứu khái niệm, đặc điểm VBQPPL ở cả ba cấp độ trên. Tựu trung lại,
có một số quan điểm sau đây về khái niệm, đặc điểm VBQPPL của bộ trưởng:
Một là, về khái niệm VBQPPL nói chung, VBQPPL của bộ trưởng nói riêng.
- VBQPPL là một hình thức thể hiện của quyết định quy phạm, theo đó nên tránh
kiểu định nghĩa VBQPPL “là văn bản”. Một số tác giả có quan điểm này như: (1)
Nguyễn Cửu Việt với các bài viết: (i) Về khái niệm văn bản qui phạm pháp luật, Tạp chí
Nhà nước và pháp luật, số 127, năm 1998, tr. 3-13; (ii) Trở lại khái niệm văn bản quy
phạm pháp luật, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số tháng 4 (97), năm 2007, tr. 26-33; (2)
Nguyễn Thị Ngọc Mai (2019), Văn bản quy phạm pháp luật của chính quyền địa
phương, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh.
- VBQPPL gồm có những dấu hiệu cơ bản như: (1) là văn bản; (2) do cơ quan
nhà nước có thẩm quyền ban hành (hoặc phối hợp ban hành); (3) theo hình thức, trình
tự, thủ tục luật định; (4) có quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung...; (5) được
Nhà nước bảo đảm thực hiện. Theo quan điểm này thường là các cơng trình nghiên cứu
dựa trên cơ sở định nghĩa VBQPPL trong các Luật BHVBQPPL được ban hành trước khi
Luật BHVBQPPL năm 2015 ra đời.
Tác giả Nguyễn Minh Đoan có hai bài viết gồm: (1) Văn bản quy phạm pháp luật
và quy định của luật thực định Việt Nam về văn bản quy phạm pháp luật, Tạp chí Nghiên
cứu lập pháp số 7 (168), 2010, tr. 5-10 và (2) Bàn về khái niệm văn bản quy phạm pháp
luật trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp,
Viện nghiên cứu lập pháp, số 15 (271), 2014, tr. 33-37. Tác giả cho rằng: VBQPPL là
văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc phối hợp ban hành và bảo đảm thực hiện
theo trình tự, thủ tục nhất định, trong đó có quy tắc xử sự chung, có hình thức, nội dung
phù hợp với thẩm quyền của cơ quan ban hành, được thực hiện nhiều lần để điều chỉnh
các quan hệ xã hội vì lợi ích cộng đồng.
Bài viết của tác giả Nguyễn Thị Hồi (2015), Bàn thêm về Dự thảo Luật Ban hành

văn bản pháp luật, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Viện nghiên cứu Lập pháp, số 02 (282),
tr. 30-34 thì cho rằng VBQPPL là văn bản có chứa quy tắc xử sự chung, có hiệu lực thực
hiện đối với mọi cá nhân, tổ chức trong phạm vi cả nước hoặc địa giới hành chính nhất
định, do cơ quan nhà nước hoặc người có thẩm quyền ban hành theo đúng thẩm quyền,
hình thức, trình tự, thủ tục quy định trong Luật này và được Nhà nước bảo đảm thực
hiện.
- Quan điểm khác lại nhấn mạnh tính“chứa QPPL” (thay cho cụm từ có “chứa
quy tắc xử sự chung”, “có tính bắt buộc chung”…) bằng cách đặt nó lên trước các yếu tố
cần tuân thủ khác về thẩm quyền, hình thức và trình tự, thủ tục khi phân tích khái niệm


17

VBQPPL. Quan điểm này chủ yếu xuất hiện kể từ khi Luật BHVBQPPL năm 2015 ra đời
với định nghĩa VBQPPL có sự sắp xếp khoa học hơn thứ tự các dấu hiệu, trong đó dấu
hiệu quan trọng nhất để nhận diện VBQPPL với các loại hình văn bản khác, dấu hiệu “có
chứa QPPL” được đặt lên hàng đầu. Một số cơng trình tiêu biểu như:
Luận án tiến sĩ Luật học của Lê Thị Uyên (2016), Kiểm tra văn bản quy phạm pháp
luật do Bộ, cơ quan ngang bộ ban hành ở Việt Nam hiện nay, Viện Hàn lâm Khoa học xã
hội, Hà Nội đã phân tích các vấn đề lý luận, thực tiễn cũng như các phương hướng, giải
pháp nâng cao chất lượng kiểm tra VBQPPL do bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ
ban hành hiện nay. Trong đó, tại Chương 2, tác giả phân tích về khái niệm, đặc điểm
VBQPPL nói chung và VBQPPL của bộ trưởng nói riêng. Về khái niệm, tác giả khẳng
định: VBQPPL do bộ, cơ quan ngang bộ ban hành là văn bản có chứa QPPL, được áp
dụng trong phạm vi cả nước, được ban hành bằng hình thức thơng tư của Bộ trưởng,
Thủ trưởng cơ quan ngang bộ hoặc thông tư liên tịch của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan
ngang bộ với Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối
cao nhằm quản lý nhà nước trong các lĩnh vực được Chính phủ giao, theo trình tự, thủ
tục được quy định trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật và được Nhà nước
bảo đảm thực hiện.

Cũng đề cập trực tiếp khái niệm VBQPPL của bộ trưởng cịn có Luận án tiến sĩ của
Phạm Ngọc Huyền (2018), Chất lượng thẩm định dự thảo văn bản quy phạm pháp luật
của Bộ trưởng, Học viện Hành chính quốc gia. Luận án này cũng theo quan điểm trên,
nhưng diễn giải cụ thể thế nào là “có chứa QPPL” ngay trong định nghĩa. Cụ thể, tác giả
đưa ra định nghĩa VBQPPL của bộ trưởng (mục 2.1.1) như sau: “là văn bản có chứa
QPPL là các quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung, được áp dụng nhiều lần
đối với mọi cá nhân, tổ chức trong phạm vi cả nước hoặc địa giới hành chính nhất định,
do Bộ trưởng ban hành theo đúng thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục được quy
định theo pháp luật hiện hành, làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tương
ứng khi áp dụng và được bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội trong
ngành, lĩnh vực quản lý nhà nước được Chính phủ giao”.
Luận án tiến sĩ Quản lý công của Trần Thị Bích Ngọc (2018), Tiêu chí đánh giá
chất lượng ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Bộ, Học viện Hành chính quốc gia
cũng có bàn về khái niệm VBQPPL của Bộ trong Chương 2 (mục 2.1.1) và cũng theo
cách tiếp cận “là văn bản có chứa QPPL do Bộ trưởng ban hành theo đúng thẩm
quyền, hình thức, trình tự thủ tục luật định” nhưng tác giả nêu cụ thể nội dung của văn
bản mà bộ trưởng có thẩm quyền điều chỉnh đó là: “chi tiết điều, khoản, điểm được giao
trong Luật, Nghị quyết của Quốc hội; Pháp lệnh, Nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc
hội; Lệnh, Quyết định của Chủ tịch nước; Nghị định của Chính phủ, Quyết định của Thủ
tướng Chính phủ và biện pháp thực hiện chức năng quản lý nhà nước của bộ”.
Như vậy, cả ba Luận án trên đều phân tích trực tiếp khái niệm, đưa ra định nghĩa
VBQPPL của bộ trưởng và đều nhấn mạnh đến các yếu tố của VBQPPL của bộ trưởng
đó là: “là văn bản”, “có chứa QPPL”, do bộ trưởng ban hành theo đúng “thẩm quyền,
hình thức, trình tự, thủ tục luật định”, mặc dù có thể khác biệt đôi chút về cách thức diễn


18

giải và tính cụ thể. Tuy nhiên, các phân tích này chưa thấy luận bàn về vấn đề VBQPPL
trong trường hợp làm thay đổi cơ chế điều chỉnh pháp luật như VBQPPL bị sửa đổi, bổ

sung, bãi bỏ…
- Không chỉ “đặt ra”, “có chứa QPPL” mà các văn bản làm thay đổi hệ thống
QPPL thì đó là vẫn là VBQPPL, bất luận thay đổi bằng cách nào (đặt ra, đình chỉ, sửa
đổi, bãi bỏ QPPL hay làm thay đổi phạm vi hiệu lực của chúng). Tác giả Nguyễn Cửu
Việt là người đầu tiên ở nước ta nêu quan điểm này trong Giáo trình Luật hành chính
Việt Nam, Nguyễn Cửu Việt (chủ biên) và Đinh Thiện Sơn, Trường Đại học Tổng hợp
Hà Nội, Khoa Luật, năm 1992, tr.249-250. Sau đó, quan điểm này tiếp tục được thể hiện
trong các lần tái bản tiếp theo của giáo trình này và trong bài viết Trở lại khái niệm văn
bản quy phạm pháp luật, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số tháng 4 năm 2007 (97), tr.2633.
Bài viết của tác giả Phạm Hồng Thái (2015), Vai trị của quyết định hành chính
trong quản lý hành chính nhà nước – Một số vấn đề lý luận, Tạp chí Nhà nước và pháp
luật, số 12, tr. 3-12 cũng thể hiện quan điểm tương tự: “Những quyết định làm thay đổi
hệ thống QPPL hiện hành bằng cách: thiết lập, làm thay đổi hiệu lực của QPPL hiện có,
bãi bỏ các quyết định chứa đựng quy tắc chung, khơng có địa chỉ cụ thể, khơng hướng tới
cá nhân, tổ chức cụ thể đều được gọi là quyết định hành chính quy phạm”.
- Có quan điểm khẳng định: cụm từ “theo trình tự, thủ tục quy định trong Luật
này” thừa thuật ngữ vì khái niệm “trình tự” đã được bao hàm trong khái niệm “thủ tục”,
là nội dung chủ yếu của khái niệm “thủ tục”, nên khái niệm trên chỉ cần viết “theo thủ
tục quy định trong Luật này” là đủ mà khơng cần phải thêm thuật ngữ “trình tự”. Một số
tác giả theo quan điểm này như: (1) Nguyễn Cửu Việt (1998), Về khái niệm văn bản qui
phạm pháp luật, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, Viện Nhà nước và pháp luật, số 127, tr.
3-13; (2) Cao Vũ Minh (2015), Bàn về một số nội dung trong Dự thảo Luật Ban hành văn
bản quy phạm pháp luật, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 2, tr.36-41; (3) Nguyễn Thị
Ngọc Mai (2019), Văn bản quy phạm pháp luật của chính quyền địa phương, Luận án
tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh.
Hai là, về đặc điểm VBQPPL của bộ trưởng.
Ngoài các đặc điểm của một VBQPPL nói chung, một số cơng trình nghiên cứu cho
rằng, VBQPPL của bộ trưởng có những đặc điểm sau:
- VBQPPL của bộ trưởng có tính dưới luật và tính linh hoạt. Quan điểm này
được thể hiện trong một số cơng trình như: (1) Cuốn sách của Trần Văn Duy (2015), Một

số vấn đề về hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan
hành chính nhà nước hiện nay, Nxb. Chính trị quốc gia – sự thật; (2) Luận án tiến sĩ của
Phạm Ngọc Huyền (2017), Chất lượng thẩm định dự thảo văn bản quy phạm pháp luật
của Bộ trưởng, Học viện Hành chính quốc gia (Mục 2.1.2 Chương 2)
- VBQPPL của bộ trưởng thể hiện tính sáng tạo cao của chủ thể ban hành và có
tính dễ kiểm chứng trong thực tiễn. Nội dung này có trong Luận án tiến sĩ của Trần Văn
Duy (2016), Văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan hành chính nhà nước ở nước ta
hiện nay – lý luận và thực tiễn, Đại học quốc gia Hà Nội.


19

- VBQPPL của bộ trưởng (1) Có nội dung dùng để quy định chi tiết (hướng dẫn
thi hành) văn bản cấp trên; (2) Điều chỉnh vấn đề trong phạm vi ngành, lĩnh vực (thực
hiện chức năng quản lý nhà nước). Những đặc điểm này có thể tìm thấy trong Luận án
tiến sĩ Luật học của Lê Thị Uyên (2016), Kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật do Bộ, cơ
quan ngang bộ ban hành ở Việt Nam hiện nay, Viện Hàn lâm Khoa học xã hội, Hà Nội
(Chương 2. mục 2.1).
1.1.2.2. Về tính hợp pháp
- Về khái niệm THP của VBQPPL.
Một là, THP của quyết định quản lý hay VBQPPL được hiểu một cách đơn giản là
“đúng với pháp luật, khơng trái với pháp luật”. Có các tác giả tiêu biểu theo quan điểm
này như: (1) Cao Kim Oanh (2011), Bàn về tính hợp hiến, hợp pháp và tính thống nhất
của văn bản quy phạm pháp luật, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số chuyên đề tháng 5,
tr.9-12; (2) Đoàn Thị Tố Uyên (2012), Kiểm tra và xử lý văn bản quy phạm pháp luật ở
Việt Nam hiện nay, Luận án tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội; (3) Nguyễn
Văn Quang (2013), Căn cứ đánh giá tính hợp pháp của quyết định hành chính, Tạp chí
Luật học, Đại học Luật Hà Nội, 2013, Số 11(162), tr.26-35; (4) Trần Văn Duy (2016),
Văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan hành chính nhà nước ở nước ta hiện nay – lý
luận và thực tiễn, Luận án tiến sĩ Luật học, Đại học quốc gia Hà Nội.

Hai là, có cơng trình định nghĩa về THP theo hướng liệt kê rõ các yếu tố cần phải
phù hợp với quy định pháp luật như về thẩm quyền, về hình thức, về nội dung, về trình
tự, thủ tục. Chẳng hạn:
Luận án tiến sĩ Luật học của Bùi Thị Đào (2008), Tính hợp pháp và tính hợp lý của
quyết định hành chính, Trường Đại học Luật Hà Nội định nghĩa: “THP của quyết định
hành chính được hiểu là thuộc tính của quyết định hành chính thể hiện yêu cầu của Nhà
nước về sự phù hợp của quyết định với các QPPL về hình thức quyết định, thẩm quyền
ban hành, thủ tục xây dựng, nội dung quyết định và sự vi phạm những quy định đó có thể
ảnh hưởng trực tiếp đến giá trị pháp lý của quyết định hành chính”. Hay bài viết của Trần
Văn Sơn (2014), Đánh giá tính hợp pháp và hợp lý của quyết định hành chính qua cơng
tác thanh tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo, Tạp chí Dân chủ & Pháp luật, Bộ Tư pháp, số
chuyên đề 12, tr.9-11 cho rằng: Quyết định hành chính được coi là hợp pháp khi văn bản
đó phù hợp với quy định của pháp luật về thẩm quyền ban hành văn bản, nội dung văn
bản, hình thức văn bản, trình tự, thủ tục ban hành văn bản.
- Về vai trò của THP đối với VBQPPL.
Có quan điểm cho rằng THP có vai trò quan trọng, xuất phát từ yêu cầu của ngun
tắc pháp chế. Có thể tìm thấy quan điểm này trong cuốn của Nguyễn Cửu Việt và Đinh
Thiện Sơn (1992), Giáo trình Luật hành chính Việt Nam, Trường Đại học Tổng hợp Hà
Nội, Khoa Luật: Các yêu cầu hợp pháp xuất phát từ nguyên tắc pháp chế trong quản lý
nhà nước. Nguyên tắc pháp chế ấp dụng đối với nội dung và hình thức quyết định quản lý
nhà nước phản ánh tính dưới luật của các quyết định đó.
Cơng trình khác lại phân tích cụ thể hơn một số lý do cần bảo đảm THP như Sách
chuyên khảo của Bùi Thị Đào (2015), Tính hợp pháp và tính hợp lý của quyết định hành


20

chính, Nxb. Chính trị quốc gia (mục I Chương II) cho rằng có những lý do sau cần phải
bảo đảm THP của một quyết định hành chính (bao gồm cả quyết định QPPL của bộ
trưởng): Nhu cầu kiểm soát việc sử dụng quyền lực nhà nước; từ góc độ tổ chức, thực

hiện quyền lực trong bộ máy nhà nước; yêu cầu về tính thống nhất của hệ thống pháp
luật; khả năng tác động của quyết định (giúp phát huy tối đa giá trị tích cực và hạn chế
đến mức thấp nhất tác động tiêu cực của quyết định).
Dĩ nhiên, các cơng trình trên đều nghiên cứu về vai trị của THP đối với quyết định
quản lý nhà nước nói chung, trong đó bao gồm cả loại quyết định QPPL, nên cần tiếp thu
một cách phù hợp với vai trò của THP đối với VBQPPL của bộ trưởng.
- Về các yêu cầu cụ thể của THP.
Thứ nhất, THP đối với quyết định hành chính hay VBQPPL gồm các yếu tố: (1)
thẩm quyền (có thẩm quyền về nội dung và thẩm quyền về hình thức), (2) nội dung, (3)
hình thức (hay thể thức và kỹ thuật trình bày), (4) thủ tục (có cơng trình là “trình tự, thủ
tục”). Theo quan điểm này có một số cơng trình sau:
Bài viết của Cao Kim Oanh (2011), Bàn về tính hợp hiến, hợp pháp và tính thống
nhất của văn bản quy phạm pháp luật, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, Bộ Tư pháp, số
chuyên đề 5, tr. 9-12 khẳng định THP gồm: (1) đúng thẩm quyền gồm thẩm quyền về
hình thức và thẩm quyền về nội dung; (2) hợp pháp về nội dung; (3) phải tuân thủ các
quy định của pháp luật về thủ tục xây dựng, ban hành; (4) tuân theo những quy định pháp
luật về thể thức, kỹ thuật trình bày.
Năm 2012, Luận án tiến sĩ Luật học của Đoàn Thị Tố Uyên, Kiểm tra và xử lý văn
bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam hiện nay, Trường Đại học Luật Hà Nội cũng phân
tích về tiêu chuẩn đánh giá THP của VBQPPL (mục 2.1.2.1. Chương 2) gồm: (i) Tiêu
chuẩn về thẩm quyền ban hành VBQPPL (gồm thẩm quyền về nội dung và thẩm quyền
về hình thức); (ii) Tiêu chuẩn về nội dung VBQPPL; (iii) Tiêu chuẩn về thủ tục, trình tự
ban hành VBQPPL; (iiii) Tiêu chuẩn về thể thức và kỹ thuật trình bày VBQPPL.
Sau đó, các tác giả (1) Trần Văn Sơn (2014), Đánh giá tính hợp pháp và hợp lý của
quyết định hành chính qua cơng tác thanh tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo, Tạp chí Dân
chủ & Pháp luật, Bộ Tư pháp, số chuyên đề 12, tr.9-11; (2) Tác giả Lê Thị Ngọc Mai
(2014), Bàn về tính hợp pháp của quyết định hành chính, Tạp chí Dân chủ và pháp luật,
Bộ Tư pháp, số 268, tr.13-17 cũng có cách tiếp cận tương tự với bốn yêu cầu cơ bản về
THP như trên.
Năm 2015, tác giả Bùi Thị Đào, Tính hợp pháp và tính hợp lý của quyết định hành

chính (sách chuyên khảo), Nxb. Chính trị quốc gia đã phân tích THP của quyết định hành
chính cũng với bốn tiêu chuẩn cơ bản, cụ thể: (1) tiêu chuẩn về thẩm quyền ban hành
quyết định hành chính (bao gồm thẩm quyền về hình thức và thẩm quyền về nội dung);
(2) tiêu chuẩn về nội dung quyết định hành chính; (3) tiêu chuẩn về hình thức quyết định
hành chính; (4) tiêu chuẩn về thủ tục ban hành quyết định hành chính. Ngồi ra, tác phẩm
cịn đề cập một tiêu chuẩn khác đó là: tiêu chuẩn về thời hạn ban hành quyết định hành
chính.


21

Luận án tiến sĩ của Trần Văn Duy (2016) đã dẫn ở trên (Mục 2.6.1. Chương 2) tiếp
tục phân tích THP VBQPPL của cơ quan hành chính nhà nước (CQHCNN) bao gồm: (1)
đúng thẩm quyền; (2) hợp pháp về nội dung; (3) hợp pháp về trình tự, thủ tục; (4) hợp
pháp về thể thức, kỹ thuật trình bày.
Thứ hai, yêu cầu của THP dựa vào hai nhóm tiêu chuẩn chính, nhóm tiêu chuẩn về
nội dung, hình thức và nhóm tiêu chuẩn về thủ tục. Theo tác giả, đây là cách phân chia
hợp lý, vì về nguyên tắc, THP phải đặt ra khơng chỉ đối với bản thân VBQPPL (nội dung,
hình thức của VBQPPL đó) mà cịn đối với thủ tục xây dựng và ban hành ra nó. Theo
cách phân chia này có thể kể đến một số cơng trình như:
Giáo trình Luật hành chính Việt Nam của Nguyễn Cửu Việt (chủ biên), Đinh Thiện
Sơn (1992), Trường Đại học Tổng hợp Hà Nội, Khoa Luật và các lần tái bản sau đó của
Giáo trình này có phân tích về các u cầu đối với quyết định quản lý nhà nước. Đây là
Giáo trình đầu tiên ở Việt Nam có sự phân tích đa chiều về các yêu cầu của THP (cũng
như THL), trong đó, các yêu cầu được đánh giá trên hai khía cạnh là (1) Nội dung, hình
thức và (2) thủ tục xây dựng, ban hành. THP đối với nội dung và hình thức gồm: nội
dung quyết định phải thuộc phạm vi thẩm quyền của cơ quan; nội dung quyết định phải
phù hợp với nội dung và mục đích của quyết định của cơ quan cấp trên; nội dung quyết
định phải phù hợp với lợi ích của Nhà nước và xã hội; quyết định phải được ban hành
theo đúng hình thức do luật định. THP đối với thủ tục gồm: phải được xây dựng và ban

hành theo trình tự do luật định; chủ thể ban hành quyết định phải có thẩm quyền pháp lý;
quyết định ban hành phải kịp thời.
Bài viết của Nguyễn Văn Quang (2013), Căn cứ đánh giá tính hợp pháp của quyết
định hành chính, Tạp chí Luật học, Đại học Luật Hà Nội, 2013, số 11 (162), tr.26-35 cho
rằng: THP được đánh giá dựa vào (1) Căn cứ đánh giá THP về nội dung, (2) Căn cứ đánh
giá THP về thủ tục.
Cách phân chia tương tự cũng có thể tìm thấy trong Luận án tiến sĩ của Cao Vũ
Minh (2015), Quyết định quản lý nhà nước của Chính phủ, Trường Đại học Luật Thành
phố Hồ Chí Minh trong Chương 3 (Các yêu cầu đối với Quyết định quản lý nhà nước
của Chính phủ và hậu quả khơng tuân thủ các yêu cầu đối với quyết định quản lý nhà
nước của Chính phủ). Những nghiên cứu trong Luận án này rất có giá trị để tác giả tiếp
thu xây dựng các vấn đề lý luận về yêu cầu của THP đối với VBQPPL của bộ trưởng.
Tuy nhiên, Luận án này phân tích về chủ thể là Chính phủ và về quyết định quản lý nhà
nước (tức không chỉ bàn về VBQPPL mà còn văn bản khác) nên cần tiếp thu một cách có
chọn lọc để phù hợp với chủ thể ban hành là bộ trưởng và phù hợp với loại văn bản của
chủ thể đó – VBQPPL.
1.1.2.3. Về tính hợp lý
Các cơng trình nghiên cứu về THL đối với VBQPPL hay đối với quyết định quản lý
nhà nước sẽ giúp ích cho việc nghiên cứu các vấn đề lý luận về THL đối với VBQPPL
của bộ trưởng. Trong thời gian qua, các cơng trình nghiên cứu về THL tập trung ở các
vấn đề sau đây: