Tài liệu Báo cáo " Tính thống nhất của các quy định về chào bán cổ phần theo Luật doanh nghiệp năm 2005 và luật chứng khoán năm 2006 " docx

nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 8/2006
31






Ths. nguyÔn minh h»ng *
hào bán cổ phần là nội dung quan trọng
trong quá trình hoạt động của công ti cổ
phần. Hoạt động này không những tạo ra cơ
chế tạo lập vốn một cách khoa học và hiệu
quả đối với công ti mà còn là biểu hiện sự
công khai, công bằng từ phía doanh nghiệp
đối với các cổ đông. Trong bối cảnh hiện
nay, việc quy định chào bán cổ phần của
công ti cổ phần phải phù hợp với các quy
định của pháp luật về chứng khoán để tạo lập
tính đồng bộ và thống nhất trong áp dụng
pháp luật. Điều đó, một mặt thúc đẩy hoạt
động của thị trường chứng khoán, mặt khác
tạo ra tính thanh khoản cho các cổ phiếu của
công ti cổ phần. Bài viết này đề cập một số
vấn đề về chào bán cổ phần theo Luật doanh
nghiệp năm 2005 trong mối liên hệ với Luật
chứng khoán năm 2006.
Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định

việc chào bán và chuyển nhượng cổ phần
của công ti cổ phần tại Điều 87 với các vấn
đề chính sau:
Thứ nhất, hội đồng quản trị có quyền
quyết định thời điểm, phương thức và giá
chào bán cổ phần trong số cổ phần được
quyền chào bán.
(1)

Theo quy định này, hội đồng quản trị của
công ti cổ phần đã được trao thêm quyền
năng mới, đó là được quyết định địa điểm,
phương thức, giá chào bán cổ phần. Quyền
năng này của hội đồng quản trị là cần thiết
và quan trọng. Tuy nhiên, quyền quyết định
tổng số cổ phần đưa ra chào bán của công ti
cổ phần chưa được quy định cụ thể trong
Luật doanh nghiệp năm 2005. Số lượng cổ
phần được chào bán quyết định những vấn
đề cơ bản, liên quan trực tiếp tới doanh
nghiệp và hơn nữa liên quan tới quyền lợi
của các nhà đầu tư. Số lượng cổ phần cho
thấy khả năng về vốn của doanh nghiệp cũng
như tiềm năng đầu tư của cổ đông. Hơn nữa,
trên thực tế, việc chào bán cổ phần của
doanh nghiệp cùng với thông tin về tổng
lượng cổ phần được quyền chào bán luôn
luôn là thông tin quan trọng hàng đầu.
Thứ hai, giá chào bán cổ phần không
được thấp hơn giá thị trường tại thời điểm

chào bán hoặc giá trị được ghi trong sổ sách
cổ phần tại thời điểm gần nhất. Quy định này
nhằm bảo vệ giá trị cổ phần cũ trong trường
hợp công ti chào bán thêm cổ phần. Quy
định này cũng cho thấy có sự thống nhất,
đồng bộ giữa quy định của Luật doanh
nghiệp năm 2005 và Luật chứng khoán năm
2006, vì theo quy định của pháp luật về
chứng khoán, khi công ti cổ phần muốn phát
C

*
Gi
ảng vi
ên Khoa pháp lu
ật kinh tế

Trường Đại học Luật Hà Nội


nghiªn cøu - trao ®æi

32
t¹p chÝ luËt häc sè 8/2006

hành thêm cổ phiếu ra công chúng, giá cổ
phiếu bán ra ít nhất phải bằng giá cổ phiếu
đang giao dịch tại thị trường. Tuy nhiên,
Luật doanh nghiệp năm 2005 cũng quy định
một số trường hợp ngoại lệ như sau:

Trường hợp thứ nhất, cổ phần chào bán
lần đầu tiên cho những người không phải là
cổ đông sáng lập.
Theo chúng tôi, quy định này có hạt
nhân hợp lí, vì đây là "lần đầu tiên" chào bán
cổ phần, thời điểm này chưa xác định được
"giá thị trường" của cổ phần. Giá bán cổ
phần lần đầu sẽ do hội đồng quản trị quyết
định, giá bán có thể thấp hơn, cao hơn hoặc
bằng mệnh giá. Quy định này phù hợp ngay
cả trong trường hợp doanh nghiệp lựa chọn
phương thức chào bán cổ phần lần đầu ra
công chúng. Điều này đảm bảo thành công
cho đợt chào bán cổ phần lần đầu, được coi
là lần chào bán quan trọng nhất trong quá
trình tạo lập vốn điều lệ của công ti cổ phần.
Trường hợp thứ hai, cổ phần chào bán
cho tất cả các cổ đông theo tỉ lệ cổ phần
hiện có của họ ở công ti.
Quy định này được hiểu rằng các cổ
đông đã nắm giữ cổ phần của doanh nghiệp
sẽ được quyền mua cổ phần theo tỉ lệ tương
ứng với số cổ phần hiện có với giá bán
không tham chiếu giá thị trường tại thời
điểm chào bán. Trong trường hợp này, giá
bán cổ phần cho các cổ đông cũ có thể sẽ
thấp hơn giá thị trường tại thời điểm chào
bán để đảm bảo quyền ưu tiên với các cổ
đông cũ của doanh nghiệp. Quy định này
đảm bảo quyền lợi của cổ đông cũng như

đảm bảo sự ổn định về quản lí cũng như sở
hữu doanh nghiệp.
Trường hợp thứ ba, cổ phần chào bán
cho người môi giới hoặc người bảo lãnh có
sự ưu tiên về giá.
Sự ưu tiên về giá bán cổ phần cho các
đối tượng này cũng có giới hạn nhất định, đó
là số tiền chiết khấu hoặc tỉ lệ chiết khấu, tức
là phần tiền mà người môi giới hoặc bảo
lãnh được trừ khi mua cổ phần của doanh
nghiệp mà họ tham gia môi giới, bảo lãnh.
Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định: “Số
chiết khấu hoặc tỉ lệ chiết khấu cụ thể phải
được sự chấp thuận của số cổ đông đại diện
cho ít nhất 75% tổng số cổ phần có quyền
biểu quyết”.
(2)
Như vậy, việc quyết định tỷ lệ
chiết khấu là bao nhiêu phụ thuộc vào sự
chấp thuận của cổ đông đại diện cho ít nhất
75% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết.
Điều đó thể hiện tính thống nhất ý chí của
các cổ đông khi quy định giá bán của các cổ
phần cho người môi giới hoặc bảo lãnh.
Nhưng Luật doanh nghiệp năm 2005 khi bổ
sung quy định về quyền biểu quyết của cổ
đông trong trường hợp này lại bỏ qua cách
tính giá chào bán cổ phần - một nội dung đã
được quy định khá chi tiết và cụ thể tại Luật
doanh nghiệp năm 1999.

(3)
Điều này sẽ gây
khó khăn cho doanh nghiệp khi xác định giá
bán cổ phần cho người môi giới và bảo lãnh.
Thứ ba, về việc phát hành thêm cổ phần
phổ thông - một nội dung hoàn toàn mới
trong Luật doanh nghiệp năm 2005. Luật này
đã quy định rất chi tiết và cụ thể trường hợp
công ti phát hành thêm cổ phần phổ thông.
Khoản 2 Điều 87 Luật doanh nghiệp năm
2005 quy định: “Trường hợp công ti phát


nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 8/2006
33

hnh thờm c phn ph thụng v cho bỏn
s c phn ú cho tt c cỏc c ụng ph
thụng theo t l c phn hin cú ca h ti
cụng ti. Quy nh ny trc ht m bo
quyn li ca tt c cỏc c ụng ph thụng
trong cụng ti ng thi m bo n nh c
cu s hu vn v quyn qun lớ ca c ụng
ph thụng trong doanh nghip. u im ca
quy nh ny l c th hoỏ th tc, trỡnh t
bỏn c phn ph thụng cho cỏc c ụng hin
hu ca doanh nghip. Tuy nhiờn, khon 2
iu 87 Lut doanh nghip nm 2005 cũn
tn ti mt s vn cn c gii quyt

trit v rừ rng, nhm to c s phỏp lớ
cho doanh nghip khi tin hnh cho bỏn c
phn v to tớnh ng b, thng nht gia
cỏc quy nh ca phỏp lut doanh nghip v
phỏp lut chng khoỏn. C th nh sau:
im c khon 2 iu 87 quy nh: C
ụng cú quyn chuyn quyn u tiờn mua c
phn ca mỡnh cho ngi khỏc. õy l quy
nh m bo quyn li cho c ụng. Cú th
nhn thy rng c ụng ph thụng cú hai
quyn song song: quyn "mua c phn" v
quyn chuyn quyn u tiờn mua. Tuy
nhiờn, i tng c c ụng chuyn
quyn u tiờn mua phỏp lut quy nh l
ngi khỏc. Vy phi hiu ngi khỏc
õy l ai? Cú 3 cỏch hiu:
+ Ngi khỏc cú th l cỏc c ụng ph
thụng khỏc trong doanh nghip. Nu theo
cỏch hiu ny, cn phi quy nh thờm l s
c phn c ụng ú c nhn quyn mua
cng phi theo t l c phn hin cú ca h
trong doanh nghip. iu ny s m bo
gi c c cu c phn ph thụng mt cỏch
tng i, khụng lm thay i, xỏo trn s
n nh v c cu vn v quyn qun lớ
doanh nghip ca c ụng.
+ Ngi khỏc cng cú th l cỏc c ụng
s hu cỏc c phn u ói m khụng s hu
c phn ph thụng. Vy, trong trng hp
ny h cú c phộp nhn quyn u tiờn

mua c phn do c ụng ph thụng chuyn
giao hay khụng? V trong trng hp phỏp
lut cho phộp h l i tng nhn quyn u
tiờn mua c phn t c ụng ph thụng thỡ
mc v t l ti a h c mua s l bao
nhiờu khụng nh hng n cu trỳc vn
hin cú ca cụng ti c phn?
+ Ngi khỏc cú th c hiu l nhng t
chc, cỏ nhõn bờn ngoi doanh nghip c
nhn chuyn quyn u tiờn mua ca c ụng
ph thụng. Nu theo cỏch hiu ny, phỏp lut
cn cú quy nh c th v c ch iu chnh
quyn mua c phn vi nhng i tng ny
trỏnh nguy c doanh nghip b thao tỳng
bi mt s ngi cú tim lc ti chớnh.
Vy, ngi khỏc ti im c, d khon 2
iu 67 c hiu theo cỏch no trong
nhng cỏch hiu ó nờu trờn hay c hiu
theo c 3 cỏch? iu ny cn thit phi c
lm rừ trong cỏc ngh nh hng dn thi
hnh lut.
Th t, Lut doanh nghip nm 2005
quy nh v vic x lớ s c phn cũn li sau
t phỏt hnh. Ni dung ny cú th c
túm tt nh sau: Hi ng qun tr qun lớ s
c phn cũn li sau t phỏt hnh, hi ng
qun tr cú th phõn phi s c phn cũn li
cho c ụng cụng ti hoc ngi khỏc, tr khi
i hi ng c ụng cú chp thun khỏc

nghiên cứu - trao đổi

34
tạp chí luật học số 8/2006

hoc c phn c bỏn qua trung tõm giao
dch chng khoỏn.
(4)
Quy nh ny d dn
n mt cỏch hiu l s c phn cũn li cú
th c bỏn qua trung tõm giao dch chng
khoỏn. Cỏch hiu ny cho thy s mõu thun
gia Lut doanh nghip nm 2005 v Lut
chng khoỏn nm 2006 v iu kin, th tc,
trỡnh t phỏt hnh chng khoỏn. Theo Lut
chng khoỏn nm 2006, vic cho bỏn c
phn ra cụng chỳng ca doanh nghip phi
m bo cỏc iu kin, trỡnh t, th tc
riờng. Chỳng tụi cho rng cn phi quy nh
c th v rừ rng hn ni dung ny trỏnh
vic hiu lm v ỏp dng sai phỏp lut.
Xut phỏt t cỏc quy nh ti iu 87
Lut doanh nghip nm 2005, cú th thy
hot ng cho bỏn c phn ca cụng ti c
phn theo th tc, trỡnh t phỏt hnh chng
khoỏn riờng l, mt ni dung rt c quan
tõm t phớa doanh nghip cng nh cỏc nh
nghiờn cu. iu ny cng cho thy rng
Lut doanh nghip nm 2005, v nguyờn tc

ó cú s phõn bit gia hai phng thc phỏt
hnh c phn: phỏt hnh rng rói v phỏt
hnh riờng l. Vic phỏt hnh rng rói chu
s iu chnh ca phỏp lut v chng khoỏn.
Vic phỏt hnh riờng l s cú hng dn c
th ca Chớnh ph. Nh vy, Lut doanh
nghip nm 2005 gii hn phm vi iu
chnh trong hot ng cho bỏn chng khoỏn
riờng l, nhng ni dung liờn quan n hot
ng cho bỏn chng khoỏn ra cụng chỳng
do Lut chng khoỏn quy nh. Nh vy,
õy ó cú s thng nht tng i gia hai
o lut cựng iu chnh mt hot ng ca
cụng ti c phn, ú l hnh vi cho bỏn
chng khoỏn. iu ny hin ti phự hp vi
cỏc cụng ti c phn ang hot ng ti Vit
Nam. Tớnh thng nht gia hai o lut trờn
th hin vic iu chnh ng b ca cỏc quy
nh trong hai o lut vi ni dung phỏt
hnh c phiu ca cụng ti c phn mi
phng thc phỏt hnh khỏc nhau m cụng ti
la chn.
Tr li vi cỏc quy nh ca Lut chng
khoỏn nm 2006 v cho bỏn chng khoỏn
ra cụng chỳng, cú th nhn thy phỏp lut
quy nh v iu kin phỏt hnh c phiu ra
cụng chỳng ca cụng ti c phn rt cht ch.
- Xột khớa cnh iu kin v vn, phỏp
lut chng khoỏn quy nh, t chc cho bỏn
phi cú mc vn iu l ti thiu ó gúp ti

thi im ng kớ cho bỏn t 10 t ng tr
lờn tớnh theo giỏ tr s sỏch mi c quyn
cho bỏn c phiu ra cụng chỳng.
(5)
Quy
nh ny l hon ton phự hp m bo
cht lng chng khoỏn cho bỏn ra cụng
chỳng. Mc vn ny cng ũi hi t chc
cho bỏn phi l nhng doanh nghip cú quy
mụ ln, cú tim lc ti chớnh di do. Nhng
cụng ti c phn cú th cú nhiu nm hot
ng kinh doanh cú lói nhng nu vn iu
l ti thiu cha t mc ny u khụng
iu kin cho bỏn c phn ra cụng chỳng.
Nh vy, phỏp lut ó cú s la chn mt s
cụng ti c phn nht nh trong s cỏc cụng
ti c phn c phộp cho bỏn chng khoỏn
rng rói ra cụng chỳng. Mt khỏc, cú th
hiu rng phi l cỏc cụng ti c phn ó c
thnh lp, t c mc vn iu l ti thiu
mi c la chn phng ỏn cho bỏn c
phn ra cụng chỳng. iu ny hon ton hp


nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 8/2006
35

lí, thể hiện tính thống nhất, sự đồng bộ trong
các quy định về điều kiện chào bán cổ phần

giữa Luật doanh nghiệp năm 2005 và Luật
chứng khoán năm 2006.
- Để chào bán chứng khoán ra công
chúng, doanh nghiệp phải đảm bảo hoạt
động kinh doanh của năm liền trước năm
đăng kí chào bán có lãi đồng thời không có
lỗ luỹ kế tính đến năm đăng kí chào bán.
(6)

Như vậy, giống như quy định về mức vốn,
quy định này cũng là sự lựa chọn các doanh
nghiệp làm ăn có lãi để được phép chào bán
cổ phiếu ra công chúng nhằm đảm bảo chất
lượng cũng như tính thanh khoản của chứng
khoán. Nếu doanh nghiệp đã đạt đủ mức vốn
theo yêu cầu nhưng hoạt động kinh doanh
năm liền trước năm đăng kí phát hành không
có lãi vẫn không được phép chào bán chứng
khoán ra công chúng. Cùng với quy định về
vốn, quy định này một lần nữa khẳng định
quan điểm của các nhà làm luật Việt Nam là
công ti cổ phần muốn chào bán chứng khoán
ra công chúng theo quy định của Luật chứng
khoán năm 2006 phải là những công ti cổ
phần đã được thành lập và hoạt động theo
quy định của Luật doanh nghiệp hoặc các
công ti nhà nước cổ phần hoá. Điều này có
nghĩa các công ti cổ phần thành lập và hoạt
động theo Luật doanh nghiệp năm 2005 có
thể lựa chọn chào bán chứng khoán ra công

chúng nếu hội tụ đủ điều kiện luật định,
trong trường hợp công ti không đủ điều kiện
hoặc không có nhu cầu chào bán cổ phần ra
công chúng, có thể lựa chọn hình thức chào
bán thêm cổ phần riêng lẻ theo quy định của
Luật doanh nghiệp năm 2005 tuỳ thuộc vào
nhu cầu vốn và khả năng của doanh nghiệp.
Thứ ba, doanh nghiệp muốn chào bán
chứng khoán ra công chúng phải có phương
án phát hành và phương án sử dụng vốn thu
được từ đợt chào bán được đại hội cổ đông
thông qua.
(7)
Trong các quy định về chào bán
và chuyển nhượng cổ phần theo quy định tại
Luật doanh nghiệp năm 2005, không có quy
định nào về phương án phát hành và sử dụng
vốn thu hồi được từ đợt chào bán được đại
hội cổ đông thông qua. Như vậy, có thể hiểu
đây là quy định, là điều kiện riêng của hoạt
động chào bán chứng khoán ra công chúng.
Với ba điều kiện như trên của công ti cổ
phần khi thực hiện chào bán chứng khoán ra
công chúng, có thể đánh giá rằng pháp luật
Việt Nam thừa nhận chỉ có các công ti cổ
phần được thành lập theo Luật doanh nghiệp
(tức là đã chào bán cổ phần riêng lẻ), khi đạt
đủ điều kiện luật định mới được quyền chào
bán chứng khoán ra công chúng. Có thể hiểu
một cách khác, hành vi chào bán cổ phần

riêng lẻ luôn có trước hành vi chào bán cổ
phần ra công chúng của công ti cổ phần
thành lập và hoạt động theo Luật doanh
nghiệp (bài viết này không đề cập hoạt động
chào bán cổ phần của doanh nghiệp cổ phần
hoá). Sự thống nhất và đồng bộ trong các
quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005
và Luật chứng khoán năm 2006 đã được thể
hiện rất rõ ràng ở đây.
Một nội dung khác liên quan đến tính
thống nhất trong các quy định về chào bán
chứng khoán của Luật doanh nghiệp năm
2005 và Luật chứng khoán năm 2006 đó là
các quy định về công ti đại chúng. Khác với
các văn bản pháp luật trước đây về chứng


nghiên cứu - trao đổi

36
tạp chí luật học số 8/2006

khoỏn v th trng chng khoỏn, Lut
chng khoỏn nm 2006 cú mt chng riờng
quy nh v cụng ti i chỳng.
(8)
Trong cỏc
nh ngha v cụng ti i chỳng, cú quy nh,
cụng ti i chỳng l cụng ti c phn cú c
phiu c ớt nht mt trm nh u t s

hu, khụng k nh u t chng khoỏn
chuyờn nghip v cú vn iu l ó gúp t
mi t ng tr lờn.
(9)
Quy nh trờn cho
thy cụng ti i chỳng khụng phi trong mi
trng hp u l t chc cho bỏn chng
khoỏn ra cụng chỳng. Tuy nhiờn, cựng vi
cỏc iu kin tr thnh cụng ti i chỳng
theo quy nh trờn, ch cn cỏc cụng ti cú
chng khoỏn niờm yt, cú trờn 100 nh u
t s hu chng khoỏn, cú vn iu l thc
gúp trờn 10 t ng ó tr thnh cụng ti i
chỳng v chu s iu chnh ca phỏp lut
i vi cụng ti i chỳng. Mt thc t Vit
Nam hin nay l cú rt nhiu cỏc cụng ti c
phn ang hot ng vi s vn iu l trờn
10 t ng, cú trờn 100 nh u t s hu c
phn (cú ngha ó ỏp ng iu kin ca
cụng ti i chỳng) nhng h mun ln trỏnh
ch cụng b thụng tin, ch bỏo cỏo ti
chớnh cụng khai. Vỡ khụng cho bỏn chng
khoỏn ra cụng chỳng nờn h khụng cú ngha
v ng kớ vi U ban chng khoỏn nh
nc, cỏc bỏo cỏo ti chớnh khụng nht thit
phi cú xỏc nhn ca t chc kim toỏn c
lp v iu ct yu l Nh nc hon ton
khụng qun lớ c cỏc cụng ti c phn ny,
quyn li ca cỏc nh u t khụng c
m bo. Yờu cu bt buc m phỏp lut t

ra vi cụng ti i chỳng l nhng cụng ti ny
phi thc hin bỏo cỏo v cụng b thụng tin
theo quy nh ca Chớnh ph, phi tuõn th
cỏc quy nh v ti chớnh v k toỏn, kim
toỏn, phi tuõn th cỏc nguyờn tc v qun
tr cụng ti v c bit phi thc hin ng kớ,
lu kớ chng khoỏn tp trung ti trung tõm
lu kớ chng khoỏn.
(10)
Nh vy, vi cỏc quy
nh nờu trờn, cỏc cụng ti i chỳng s phi
tng bc cụng khai hoỏ thụng tin ngay c
khi h khụng cho bỏn chng khoỏn ra cụng
chỳng. iu ny hon ton phự hp vi cỏc
nguyờn tc ó c nờu ra trong phỏp lut v
chng khoỏn v th trng chng khoỏn c
bit l nguyờn tc cụng khai, cụng bng,
minh bch, bo v quyn li, li ớch hp
phỏp ca nh u t v nguyờn tc t chu
trỏch nhim v ri ro.
Cú th núi Lut chng khoỏn nm 2006
ó b sung v c th hoỏ cỏc quy nh ca
Lut doanh nghip nm 2005 t n s
thng nht, ng b ca vic iu chnh hot
ng cho bỏn chng khoỏn ca cụng ti c
phn, cho dự cụng ti c phn la chn hỡnh
thc cho bỏn chng khoỏn riờng l hay cho
bỏn chng khoỏn ra cụng chỳng./.

(1).Xem: Khon 1 iu 87 Lut doanh nghip nm 2005.

(2).Xem: im c khon 1 iu 87 Lut doanh nghip
nm 2005.
(3).Xem: im c khon 1 iu 61 Lut doanh nghip
nm 1999.
(4).Xem: im d khon 2 iu 87 Lut doanh nghip
nm 2005.
(5).Xem: iu 12 Lut chng khoỏn nm 2006.
(6).Xem: Khon b iu 12 Lut chng khoỏn nm 2006.
(7).Xem: Khon c iu 12 Lut chng khoỏn nm 2006.
(8).Xem: Chng 3 Lut chng khoỏn nm 2006.
(9).Xem: Khon c iu 25 Lut chng khoỏn nm 2006.
(10).Xem: iu 27 Lut chng khoỏn nm 2006.