Kiến nghị hoàn thiện các quy định của BLTTHS 2003 về người bị tình nghi. ppt

Kiến nghị hoàn thiện các quy định của BLTTHS 2003
về người bị tình nghi


















1.1. Các quy định gián tiếp về quyền im lặng và nghĩa vụ khai báo của người bị
tình nghi
Người bào chữa có mặt khi lấy lời khai của bị can thể hiện sự tiến bộ của về
mặt lập pháp để chứng tỏ rằng, quyền bào chữa có từ khi một người bị tạm giữ -

Ảnh: S.T

Thực hiện nguyên tắc xác định sự thật của vụ án, Điều 10 Bộ luật Tố tụng
hình sự năm 2003 (BLTTHS 2003) quy định: “Trách nhiệm chứng minh tội phạm
thuộc về các cơ quan tiến hành tố tụng. Bị can, bị cáo có quyền nhưng không buộc
phải chứng minh là mình vô tội”. Đây là nguyên tắc rất quan trọng, thể hiện thái
độ của Nhà nước đối với quyền của công dân. Dù với tư cách là bị can, bị cáo
nhưng họ cũng cần phải được đối xử một cách công bằng, nhân đạo như một con
người, trong đó, nghĩa vụ chứng minh một người có tội hay không thuộc về Nhà
nước. Điều luật quy định về “quyền” chứng minh vô tội cho bị can, bị cáo mà
không là nghĩa vụ đã thể hiện sự tôn trọng quyền con người và đây là biểu hiện
của quyền im lặng tồn tại trong chuẩn mực pháp luật tố tụng hình sự (TTHS) quốc
tế (BLTTHS 2003 chưa quy định chính thức quyền im lặng của người bị tạm giữ,
bị can, bị cáo). Tuy nhiên, nguyên tắc tại Điều 10 lại không đặt ra đối với người bị
tình nghi (thường được coi là người bị bắt và bị tạm giữ). Sau khi bắt và tạm giữ
người, cơ quan điều tra củng cố tài liệu, chứng cứ buộc tội bằng quyết định khởi
tố bị can và trình Viện kiểm sát phê chuẩn.

Điều 209 BLTTHS 2003 nêu rõ, nếu bị cáo không trả lời các câu hỏi thì Hội đồng
xét xử, Kiểm sát viên, người bào chữa, người bảo vệ quyền lợi của đương sự tiếp
tục hỏi những người khác và xem xét vật chứng, tài liệu liên quan đến vụ án. Quy
phạm này gián tiếp quy định quyền im lặng của người bị buộc tội tại phiên tòa, và
nó có logic với quy định không được dùng lời nhận tội của bị can, bị cáo làm
chứng cứ duy nhất để kết tội (Điều 72) và việc xem xét, giải thích mọi vấn đề phải
có lợi cho người bị buộc tội (nguyên tắc suy đoán vô tội).
So với luật cũ, BLTTHS 2003 bổ sung “Người bị bắt” tại Điều 71 là,
“Người bị bắt, bị tạm giữ trình bày về những tình tiết liên quan đến việc họ bị nghi
thực hiện tội phạm”, với quy định này, thuật ngữ “bị nghi thực hiện tội phạm”
được xác lập. Đây là một dấu hiệu mới, gián tiếp quy định về nghĩa vụ khai báo
hành vi phạm pháp của người bị tình nghi.

Như vậy, nguyên tắc xác định sự thật vụ án tại Điều 10 và tinh thần Điều
209 nêu trên chỉ gián tiếp quy định quyền im lặng của bị can, bị cáo mà không đặt
ra đối với người bị bắt, bị tạm giữ (có thể được coi là người bị tình nghi); cũng
như chưa có quy định chính thức nào về quyền im lặng của người bị buộc tội
trong BLTTHS 2003. Có thể coi đây là một hạn chế lớn của pháp luật về bảo đảm
quyền con người. Cần phải đề cập thêm rằng, trong thực tiễn, một người bị tình
nghi thực hiện tội phạm nào đó bị bắt, bị tạm giữ, tạm giam nếu họ khai báo thành
khẩn hành vi phạm tội của mình thì được coi là tình tiết giảm nhẹ. Tuy nhiên nếu
họ im lặng từ đầu, không khai báo vì họ cho rằng họ không phạm tội, bị oan hoặc
kể cả họ vì muốn che giấu một đồng phạm nào đó, sợ bị liên lụy đến người thân
thích, hoặc chính họ cho rằng cơ quan thực thi pháp luật sẽ không biết và họ hy
vọng sẽ không bị xử lý hoặc chỉ bị xử lý nhẹ thì bị cơ quan bảo vệ pháp luật cáo
buộc họ ngoan cố, chống đối pháp luật, đề nghị xử lý với chế tài nghiêm khắc hơn
các trường hợp thông thường khác, trong khi pháp luật TTHS, pháp luật hình sự
không quy định hành vi “ngoan cố” là tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự. Và
cũng từ thái độ không khai báo mà nhiều vụ án bị bế tắc, cũng là một trong nhiều
nguyên nhân của hành vi dùng nhục hình xâm phạm nghiêm trọng đến quyền tự
do, thân thể, sức khỏe của người bị tình nghi.
Chúng tôi cho rằng, tình tiết được coi là “ngoan cố” không được coi là tình
tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự là sự tiến bộ, phù hợp với các quy định khác về
quyền của con người trong hoạt động tư pháp hình sự. Chúng tôi không đồng tình
với một số ý kiến cho rằng, cần quy định thái độ “ngoan cố” như đã nêu là tình tiết
tăng nặng đối với người bị buộc tội. Bởi nếu người bị tình nghi không khai báo thì
pháp luật TTHS đã có những cơ sở pháp lý sắc bén, bằng nhiều quy phạm pháp
luật tổng hợp Cơ quan điều tra và Viện kiểm sát áp dụng, vận dụng để thu thập,
đánh giá chứng cứ vẫn tiến hành buộc tội một cách xác đáng.
1.2. Các hoạt động tố tụng liên quan đến quyền và nghĩa vụ của người bị
tình nghi trong BLTTHS 2003
1.2.1. Bắt người trong trường hợp khẩn cấp
Trong những trường hợp sau đây thì được bắt khẩn cấp (khoản 1 Điều 81).

“a) Khi có căn cứ để cho rằng người đó đang chuẩn bị thực hiện tội phạm
rất nghiêm trọng hoặc tội phạm đặc biệt nghiêm trọng;
b) Khi người bị hại hoặc người có mặt tại nơi xảy ra tội phạm chính mắt
trông thấy và xác nhận đúng là người đã thực hiện tội phạm mà xét thấy cần ngăn
chặn ngay việc người đó trốn;
c) Khi thấy có dấu vết của tội phạm ở người hoặc tại chỗ ở của người bị
nghi thực hiện tội phạm và xét thấy cần ngăn chặn ngay việc người đó trốn hoặc
tiêu hủy chứng cứ”.
- So với các trường hợp bắt quả tang, tạm giam và truy nã thì bắt khẩn cấp
thể hiện rõ hơn những “dấu hiệu nghi ngờ” tội phạm hay nói cách khác, chứng cứ
để xác định một người đã thực hiện hành vi phạm tội còn mờ nhạt. Việc nghi ngờ
này vẫn mang dấu ấn chủ quan của Cơ quan công an (ví dụ như xuất phát từ giả
thiết điều tra và phán đoán, hoạt động khoanh vùng đối tượng). Do đó, bắt khẩn
cấp dễ xảy ra oan sai. Mặt khác, điểm a, khoản 1 Điều 81 còn nêu: “Khi có căn cứ
để cho rằng ” đó là căn cứ gì? Rõ ràng quy phạm mập mờ này làm cho việc áp
dụng pháp luật không đảm bảo tính khả thi.
- Với dấu hiệu “xét thấy cần ngăn chặn ngay việc người đó trốn” quy định
tại điểm b và c, khoản 1 Điều 81 là khe hở cho tình trạng lạm dụng bắt khẩn cấp,
xâm hại đến các quyền của người bị bắt, bị tạm giữ. Căn cứ nào để xác định việc
bỏ trốn? Thực tế trường hợp nào Cơ quan điều tra và Viện kiểm sát cũng có thể
cho là ngăn chặn người đó bỏ trốn làm căn cứ để bắt khẩn cấp (cũng như bắt tạm
giam). Rất nhiều tội phạm được thực hiện rõ về hậu quả, chứng cứ, bị hại, nơi cư
trú tại địa phương nhưng bị bắt khẩn cấp mà đáng lý họ được tại ngoại để điều tra
hoặc chỉ là bắt bình thường. Trong khi hậu quả của việc lạm dụng bắt khẩn cấp là
rất lớn, vì bất cứ lúc nào người có hành vi có dấu hiệu phạm tội cũng có thể bị bắt,
họ không kịp ăn mặc, chuẩn bị tinh thần v.v ; khoản 3 Điều 81 quy định “không
được bắt người vào ban đêm, trừ trường hợp bắt khẩn cấp quy định tại Điều 81 ”.
Về hậu quả tố tụng thì việc bắt khẩn cấp buộc Viện kiểm sát phải gấp rút xem xét
phê chuẩn trong thời hạn 12 giờ, việc này khó mà đúng thời hạn tố tụng và không
hoàn toàn chắc chắn là có căn cứ, hợp pháp.

- Cần phải lưu ý thêm đến việc áp dụng thời hạn tạm giữ. Đó là hết 3 ngày,
Cơ quan điều tra không gia hạn tạm giữ lần 1 và hết 6 ngày Cơ quan điều tra
không gia hạn tạm giữ lần thứ 2 hoặc hết thời hạn 9 ngày của thời hạn gia hạn tạm
giữ lần thứ 2, Cơ quan điều tra không ra lệnh tạm giam để đề nghị Viện kiểm sát
phê chuẩn, mà trả tự do cho người bị nghi thực hiện tội phạm. Tuy nhiên, không ít
trường hợp Cơ quan điều tra chờ hết thời hạn phê chuẩn của Viện kiểm sát mới trả
tự do hoặc áp dụng biện pháp ngăn chặn khác (nhiều nhất là cấm đi khỏi nơi cư
trú) để tránh khỏi phải đề nghị Viện kiểm sát thay đổi biện pháp ngăn chặn, mà
đáng lẽ người bị tạm giữ phải được trả tự do sớm hơn, nhằm tránh xâm hại không
cần thiết đến quyền lợi của họ. Và không phải mọi trường hợp Viện kiểm sát đều
phát hiện được việc bắt, tạm giữ người oan sai, không cần thiết.
- Khi lập biên bản bắt người bị nghi thực hiện tội phạm, ít khi Điều tra viên
ghi ý kiến hoặc khiếu nại của họ theo quy định tại Điều 84 BLTTHS 2003. Biên
bản bắt theo mẫu thường thấy Điều tra viên ghi phần ý kiến của người bị bắt là
“chấp hành” mặc dù sau này trong giai đoạn truy tố, xét xử bị can, đã có bị cáo
khiếu nại về việc tài sản, đồ vật, tài liệu của họ bị thất lạc. Luật quy định thành
phần chứng kiến việc bắt người gồm có đại diện chính quyền địa phương hoặc cơ
quan, tổ chức nơi người bị bắt cư trú, làm việc, người láng giềng của người bị bắt
là rất tiến bộ vì nó tạo ra tính khách quan. Nhưng trên thực tế, không phải lúc nào
cũng có đầy đủ các thành phần này, vì người bị bắt có thể ở các vị trí, địa điểm
khác nhau, thường là do trinh sát của lực lượng công an tiến hành; và việc thông
báo việc bắt thường bị chậm trễ, thậm chí là không được thông báo theo Điều 85
BLTTHS 2003 nên người thân thích của người bị bắt không biết người nhà đã bị
bắt ở đâu, ai bắt, bằng cách nào, bắt vì tội gì, có bị dùng vũ lực không? Mặt khác,
người thi hành lệnh bắt có thể dùng vũ lực thái quá hoặc là bắt xong rồi mới đưa
biên bản cho người chứng kiến ký cho đủ thủ tục tố tụng. Những việc làm này
tưởng chừng đơn giản, nhưng xem xét dưới góc độ đảm bảo quyền con người theo
chuẩn mực chung của quốc tế thì nó đã xâm hại đến quyền tự do thân thể của công
dân.
Hạn chế khác là, BLTTHS 2003 không quy định cụ thể, có hệ thống về

quyền và nghĩa vụ của người bị bắt, chỉ có cho người bị tạm giữ theo Điều 48.
Nếu chỉ hiểu người bị tình nghi là người bị tạm giữ thôi thì không đủ, mà cần phải
được mở rộng thêm cả người bị cơ quan công an mời làm việc, xác minh. Chúng
tôi thấy, hình như các quy định bắt và tạm giữ trong pháp luật TTHS nước ta đã
nghiêng về dùng sức mạnh cưỡng chế hơn là về đảm bảo quyền. Các quyền của
người tạm giữ bao gồm: 1) được biết lý do mình bị tạm giữ; 2) được giải thích
quyền và nghĩa vụ; 3) trình bày lời khai; 4) tự bào chữa hoặc nhờ người khác bào
chữa; 5) đưa ra tài liệu, đồ vật, yêu cầu; 6) khiếu nại về việc tạm giữ, quyết định,
hành vi tố tụng của cơ quan, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng. Trong đó,
đáng chú ý là quyền tự bào chữa hoặc nhờ người khác bào chữa, đây là một quyền
mới trong BLTTHS 2003, cùng với quy định tại Điều 58 - Quyền và nghĩa vụ của
người bào chữa (có mặt khi lấy lời khai, được hỏi người tạm giữ; thu thập chứng
cứ từ người bị tạm giữ; gặp người bị tạm giữ) đã thể hiện sự tiến bộ về mặt lập
pháp để chứng tỏ rằng, quyền bào chữa có từ khi một người bị tạm giữ. Tuy nhiên
trên thực tế, các quy định này không hiệu quả do nhiều nguyên nhân, trong đó sự
phụ thuộc từ chính rào cản các quy phạm pháp luật khác. Đơn cử như tại điểm g,
khoản 2 Điều 58 BLTTHS 2003 quy định một trong các quyền của người bào
chữa là “đọc, ghi chép và sao chụp những tài liệu trong hồ sơ vụ án liên quan đến
việc bào chữa sau khi kết thúc điều tra theo quy định của pháp luật”. Như vậy, chỉ
khi kết thúc điều tra thì người bào chữa mới được thực hiện quyền này cho nghiệp
vụ bào chữa của mình. Quy định này đã hạn chế quyền bào chữa - một quyền con
người được pháp luật của các nước trên thế giới ghi nhận. Đáng lẽ từ giai đoạn
tạm giữ, tạm giam, người bào chữa phải được đọc, ghi chép và sao chụp tài liệu
trong hồ sơ vụ án để chuẩn bị chứng cứ, thu thập chứng cứ có lợi, bác bỏ chứng
cứ bất lợi ngay trong giai đoạn điều tra, truy tố, không để bị động trong bào chữa
tại phiên tòa (trong giai đoạn điều tra, người bào chữa tiếp cận tài liệu trong hồ sơ
vụ án và gặp người bị tạm giữ, bị can là rất khó khăn vì lý do Điều tra viên sợ lộ
bí mật điều tra, nên đến giai đoạn chuẩn bị xét xử, người bào chữa mới nghiên cứu
hồ sơ). Bên cạnh đó, so với luật cũ, BLTTHS 2003 quy định bổ sung người bào
chữa được gặp người bị tạm giữ và tại điểm b khoản 3 Điều 58 còn xác lập nhiệm

vụ của người bào chữa “giúp người bị tạm giữ, bị can, bị cáo về mặt pháp lý nhằm
bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ”. Có thể nói, đây là một số quy định
manh nha về quyền tư vấn pháp luật nhưng chưa được quy định chính thức song
song với quyền bào chữa. Điều này vừa không tạo ra sự bảo đảm về quyền con
người, cũng là nguyên nhân để cơ quan điều tra không cho người bào chữa gặp
người bị tạm giữ theo điểm e, khoản 2 của Điều 58. Quyền bào chữa và quyền tư
vấn pháp luật quan hệ biện chứng với nhau, trong nhiều hoàn cảnh do một chủ thể
là người bào chữa tiến hành, nhưng chúng độc lập với nhau. Đồng thời, trong các
quyền của người bị tạm giữ theo BLTTHS đã không xác lập Quyền im lặng và
Quyền được bồi thường thiệt hại do bị bắt, bị tạm giữ oan sai; do tài sản, đồ vật,
tài liệu bị mất mát hư hỏng do người tiến hành tố tụng gây ra. Nghĩa vụ chỉ quy
định bó hẹp là người bị tạm giữ thực hiện các quy định về tạm giữ mà không được
mở rộng đối với nghĩa vụ khai báo về nhân thân, lý lịch của họ; nghĩa vụ hợp tác
với cơ quan tiến hành tố tụng; nghĩa vụ chấp hành các quy định khác của pháp luật
TTHS. Điều này phần nào gây khó khăn cho công tác điều tra xác minh hành vi
phạm pháp của người bị buộc tội.

Một thực tế khác là chính quyền địa phương bắt người tạm giữ hành chính
theo thẩm quyền trong thời hạn 12 đến 24 giờ, sau đó xét thấy người bị bắt có dấu
hiệu tội phạm nên đã chuyển tài liệu và người cho Cơ quan điều tra. Cơ quan tiếp
nhận quyết định tạm giữ hình sự, tiến hành điều tra vụ án. Tuy nhiên điều đáng
quan tâm là thời hạn tạm giữ hình sự tính từ giờ, ngày nhận người bị bắt chứ
không phải từ giờ, ngày bị bắt tạm giữ hành chính. Pháp luật TTHS quy định ngày
tạm giữ hình sự một người tính từ ngày Điều tra viên bắt hoặc ngày nhận người bị
bắt. Như vậy trong trường hợp này, người bị tình nghi bị bất lợi về cách tính thời
hạn đã bị tạm giữ liên quan đến hậu quả pháp lý họ phải gánh chịu trong vụ án
hình sự.
1.2.2. Áp dụng biện pháp ngăn chặn khác đối với người bị tình nghi
Các biện pháp ngăn chặn như cấm đi khỏi nơi cư trú, đặt tiền hoặc tài sản
có giá trị để bảo đảm chỉ áp dụng cho bị can, bị cáo, không được đặt ra đối với

người bị bắt, bị tạm giữ. Như vậy chỉ khi một người bị khởi tố mới xảy ra việc áp
dụng các biện pháp ngăn chặn đó, điều này là một bất cập của pháp luật TTHS, vô
hình chung là nguyên nhân của tình trạng Cơ quan điều tra lạm dụng việc tạm giữ
người và thậm chí là khe hở nảy sinh tiêu cực trong giải quyết án hình sự. Bởi có
nhiều trường hợp, người thực hiện một hành vi có dấu hiệu tội phạm (cố ý gây
thương tích, trộm cắp tài sản, vi phạm các quy định về điều khiển phương tiện
giao thông đường bộ v.v ) có nơi cư trú rõ ràng, nhân thân tốt, không cản trở việc
điều tra, đã xác định được hậu quả tội phạm, ra đầu thú nhưng vẫn bị bắt tạm giữ
là không cần thiết, chưa kể đến hệ quả là ở rất nhiều địa phương nhà tạm giữ, tạm
giam quá tải.
1.2.3. Chế độ tạm giữ đối với người bị bắt
Theo tinh thần Điều 89 BLTTHS 2003 thì chế độ tạm giữ, tạm giam khác
với chế độ người đang chấp hành hình phạt tù. Quy phạm này mang tính tùy nghi
vì chế độ khác như thế nào không được nói rõ, điều kiện sinh hoạt vật chất, tinh
thần tốt hơn như thế nào, sự hạn chế quyền tự do thân thể ở mức nào? Pháp luật
TTHS duy trì việc tạm giữ, tạm giam quá lâu trong điều kiện buồng giam, sinh
hoạt, thăm nuôi, lao động có thể nói là rất khắt khe, như buồng tạm giữ chật hẹp,
xuống cấp, đặc biệt là thiếu ánh sáng, quá tải do số lượng nhiều người (người bị
tạm giữ, tạm giam ở cùng buồng) và trong đó nơi vệ sinh không được tách riêng;
người thân của người bị bắt chỉ được thăm nuôi 02 lần/tháng (nhiều địa phương áp
dụng vào ngày 15 và 30); người bị tạm giữ, tạm giam không được mặc đồ riêng
mà mặc đồ như người đang chấp hành phạt tù; người có bệnh truyền nhiễm (như
HIV ) giam giữ chung với nhau; tạm giữ, tạm giam chung giữa người chưa thành
niên với người trưởng thành đã ảnh hưởng không nhỏ đến sức khỏe của người bị
tạm giữ, tạm giam.
1.2.4. Hoạt động khám nghiệm hiện trường, thực nghiệm điều tra
Hoạt động khám nghiệm hiện trường đòi hỏi phải kịp thời, ngay sau khi có
sự việc phạm tội tại nơi xảy ra, nơi phát hiện tội phạm, nhằm phát hiện dấu vết
của tội phạm, vật chứng và làm sáng tỏ các tình tiết có ý nghĩa đối với vụ án. Nó
chủ yếu được tiến hành trước khi khởi tố vụ án. Đây là hoạt động của cơ quan tiến

hành tố tụng nhằm tìm chứng cứ ban đầu phục vụ cho việc khởi tố bị can, đánh
dấu cho quá trình chứng minh tội phạm về sau. Đối với người bị tình nghi thì hoạt
động này phải được tiến hành nhanh chóng từ phía chủ thể là Nhà nước - có khách
quan hay không đòi hỏi họ phải được chứng kiến, tạo cơ sở cho họ thực hiện
quyền khiếu nại, chứng minh sự vô tội. Tuy nhiên, tại khoản 2 Điều 150 BLTTHS
hiện hành quy định “có thể để cho bị can, người bị hại, người làm chứng và mời
nhà chuyên môn tham dự việc khám nghiệm” mà không có mặt của người bị bắt,
bị tạm giữ chưa bị khởi tố trong trường hợp cần thiết, trong khi hoạt động khám
nghiệm hiện trường chủ yếu tiến hành trước khi khởi tố vụ án như đã nêu trên
(Điều 153 về Thực nghiệm điều tra có quy định người bị tạm giữ tham gia trong
trường hợp cần thiết).
1.2.5. Hoạt động khám xét, thu giữ, tạm giữ đồ vật tài liệu
Các hoạt động này trực tiếp ảnh hưởng đến quyền tự do thân thể, quyền bí
mật đời tư và quyền sở hữu tài sản của công dân, do đó, Điều 140 BLTTHS 2003
quy định chặt chẽ về căn cứ khám người, chỗ ở, chỗ làm việc, địa điểm là, “khi có
căn cứ để nhận định trong người, chỗ ở, chỗ làm việc, địa điểm của một người có
công cụ, phương tiện phạm tội, đồ vật, tài sản do phạm tội mà có hoặc đồ vật, tài
liệu khác có liên quan đến vụ án”. Tuy nhiên, người bị khám xét có thể bị xâm
phạm một cách trái pháp luật do hoạt động của người tiến hành tố tụng gây ra bởi
không phải trong mọi trường hợp đều có thể nhận định đúng. Chính vì vậy,
BLTTHS quy định thủ tục để đảm bảo về quyền cho người bị khám xét, là: thẩm
quyền ra lệnh khám xét; khám người phải đọc lệnh, giải thích quyền và nghĩa vụ
và đưa cho đương sự đọc lệnh khám đó, nam khám nam, nữ khám nữ và phải có
người cùng giới chứng kiến; việc khám chỗ ở, địa điểm phải có mặt người chủ
hoặc người đã thành niên trong gia đình họ, có đại diện chính quyền cấp xã và
người láng giềng chứng kiến, khám chỗ làm việc của một người thì phải có mặt
của người đó, có đại diện cơ quan, tổ chức nơi người đó làm việc chứng kiến;
không được khám chỗ ở vào ban đêm, trừ trường hợp không thể trì hoãn v.v
Song cần phải chú ý là khoản 3 Điều 142 cho phép khám người mà không cần có
lệnh trong trường hợp bắt người hoặc khi có căn cứ để khẳng định người có mặt

tại nơi khám xét giấu trong người đồ vật, tài liệu cần thu giữ. Việc thi hành quyền
hạn này có xâm phạm đến người bị bắt vì bị tình nghi không? Chúng tôi cho rằng,
Điều tra viên có thể làm (và đã xảy ra trên thực tế) do tính chất cần kịp thời thu
thập dấu vết, chứng cứ tội phạm để tránh bị hủy bỏ, và hoạt động khám xét không
cần lệnh này gắn liền với việc bắt người đã được ban hành lệnh trước đó. Mặt
khác, Điều 145 quy định, trong trường hợp cần thiết phải niêm phong đồ vật, tài
liệu khi khám xét là một khe hở của pháp luật. Bởi vô hình trung, tài sản, đồ vật,
vật chứng, bao gồm trong đó có tài sản, giấy tờ là tư vật của đương sự không liên
quan đến việc phạm tội nhưng không được niêm phong (chỉ lập biên bản tạm giữ
nhưng việc này không đảm bảo chắc chắn sau này đồ vật, tài liệu, vật chứng còn
nguyên vẹn). Đã xảy ra nhiều vụ án tài sản, đồ vật là tư vật của đương sự bị thất
lạc, mất mát gây khó khăn cho việc xử lý trong giai đoạn truy tố, xét xử và thi
hành án.
1.2.6. Xem xét dấu vết trên thân thể
Đây cũng là một hoạt động TTHS nhạy cảm được tiến hành đối với người
bị tình nghi. Dấu vết được xem xét là một nguồn chứng cứ quan trọng chứng minh
họ có tội hay vô tội. Chứng cứ này thông thường được so sánh kết hợp với các
chứng cứ khác trong vụ án để chứng minh giả thuyết điều tra, nhưng trong một
hoàn cảnh phạm tội khác thì nó lại có ý nghĩa độc lập ở vị trí then chốt (chứng cứ
phụ - chứng cứ gốc) trong việc chứng minh. Ví dụ như vết cào xước trên cơ thể
nạn nhân trong vụ án hiếp dâm chứng minh cho hành vi dùng vũ lực của người bị
tình nghi v.v Tuy nhiên, Điều 152 đã không quy định thủ tục chụp ảnh (như có
được chụp ảnh khỏa thân hay không, chụp ở nơi vùng kín khi không được sự đồng
ý của người bị khám xét giải quyết như thế nào, việc niêm phong, lưu giữ ảnh
chụp theo chế độ nào); trước khi xem xét dấu vết, đối tượng không đồng ý thì giải
quyết ra sao, ý kiến, đánh giá của họ như thế nào về dấu vết và kết quả khám xét?
Một số hoạt động xem xét dấu vết trên thân thể vi phạm như việc chụp hình, mô tả
cẩu thả hoặc là người tham gia không phải là bác sỹ có chuyên môn cao mà là y
tá, y sỹ (trong các vụ án hiếp dâm, giao cấu với trẻ em thì dấu vết được bác sỹ mô
tả đòi hỏi độ chính xác cao để có cơ sở xử lý vụ án đúng người, đúng tội)

1.2.7. Hoạt động trưng cầu giám định
Nguồn chứng cứ trong các trường hợp bắt buộc phải trưng cầu giám định đòi
hỏi phải có cơ quan chuyên môn đánh giá, kết luận về bản chất của nó, có ý nghĩa
rất quan trọng cho việc xác định tính chân thực của hành vi khách quan do người
tình nghi thực hiện. Điều đó thể hiện trách nhiệm chủ yếu của phía Nhà nước trong
việc chứng minh tội phạm, tránh những xâm hại đối với quyền của công dân. Đồng
thời, người tham gia tố tụng có quyền yêu cầu thông báo nội dung giám định, được
trình bày những ý kiến của mình về kết luận giám định, yêu cầu giám định bổ
sung, hoặc giám định lại. Tuy nhiên, luật lại không quy định quyền được yêu cầu
giám định cho người bị bắt, người bị tạm giữ, kể cả bị can và người tham gia tố
tụng khác và trách nhiệm thực hiện yêu cầu đó của cơ quan tiến hành tố tụng ra
sao? Thông thường, hoạt động giám định là nhằm tìm căn cứ phục vụ cho việc
khởi tố bị can (như giám định thương tích, giám định tài sản thiệt hại do bị trộm
cắp, bị hủy hoại v.v ) nhưng như đã đề cập, các căn cứ về giám định cho phép tiến
hành chủ yếu sau khi đã khởi tố vụ án, khởi tố bị can, điều này là bất hợp lý. Việc
tiến hành giám định chỉ do ý chí của cơ quan tiến hành tố tụng thì không đảm bảo
được tính kịp thời, khách quan, chưa tạo điều kiện cho quyền chứng minh vô tội
của người tham gia tố tụng. Khoản 2 Điều 158 chỉ quy định cơ quan điều tra, viện
kiểm sát nếu không chấp nhận yêu cầu giám định bổ sung, giám định lại của bị can
và những người tham gia tố tụng khác thì phải nêu rõ lý do và thông báo cho họ
biết. Chúng tôi cho rằng, yêu cầu giám định là một quyền cơ bản của người bị bắt,
bị nghi ngờ thực hiện tội phạm và người tham gia tố tụng khác, do đó pháp luật cần
quy định họ có quyền yêu cầu và trong mọi trường hợp việc giám định phải được
tiến hành, người yêu cầu có nghĩa vụ trả chi phí giám định, trường hợp bắt buộc
giám định thì Nhà nước chịu chi phí.
2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định của BLTTHS 2003 về người bị
tình nghi
Một là, thiết lập khái niệm về người bị tình nghi trong vụ án trong BLTTHS
dự kiến sửa đổi trong thời gian tới như sau: Người bị tình nghi trong vụ án là
người bị buộc tội trong trường hợp cơ quan điều tra tiến hành các hoạt động điều

tra ban đầu, bao gồm người có hành động phạm pháp bị mời làm việc, người bị
bắt, hoặc bị tạm giữ, nhưng chưa bị khởi tố bị can. Theo khái niệm này, người bị
tình nghi trong vụ án trước hết là người bị buộc tội. Khái niệm buộc tội cần được
hiểu là một người bị cơ quan bảo vệ pháp luật nghi ngờ do hành động phạm pháp
của họ và trên cơ sở các hoạt động điều tra ban đầu như bị triệu tập, bị mời làm
việc, bị xác minh, bị lấy lời khai , chỉ ba đối tượng là người có hành động phạm
pháp bị mời làm việc, người bị bắt và người bị tạm giữ, không bao gồm người bị
khởi tố, bị tạm giam hoặc bị áp dụng biện pháp ngăn chặn khác và chỉ tồn tại
trước giai đoạn khởi tố bị can. Theo pháp luật TTHS một số nước trên thế giới,
người bị tình nghi trong vụ án có khái niệm rộng hơn về đối tượng hoặc không
được phân định rạch ròi là người bị bắt, người bị tạm giữ, bị can, bị cáo như ở
nước ta, nghĩa là người bị tình nghi tồn tại từ giai đoạn điều tra ban đầu cho đến
khi có bản án có hiệu lực pháp luật. Khái niệm về người bị tình nghi trong vụ án ở
nước ta mà chúng tôi đã đề xuất xây dựng chỉ với đối tượng và phạm vi tố tụng
hẹp là xuất phát từ đặc điểm, bản chất của mỗi mô hình tố tụng - thẩm vấn và
tranh tụng khác nhau - quy định nên các hình thức hoạt động tố tụng hình sự
nhưng đều duy trì ý chí, thái độ của Nhà nước về đường hướng xử lí tội phạm. Từ
thực tiễn hoạt động TTHS và sự phân định rạch ròi của BLTTHS về người tham
gia tố tụng đã thể hiện một người bị khởi tố (bị can) phải được Viện kiểm sát phê
chuẩn, trước đó cơ quan điều tra đã thu thập chứng cứ phục vụ cho việc khởi tố
tương đối vững chắc để buộc tội (yếu tố nghi ngờ, giả thiết trở nên rất ít hoặc
không có) nếu không muốn nói là sau khi khởi tố bị can chỉ là những hoạt động
củng cố, bổ sung chứng cứ, các hoạt động phần lớn làm đủ theo thủ tục tố tụng.
Đối với khái niệm về người bị tình nghi trong BLTTHS thực tại còn xảy ra khả
năng cho rằng, xuất phát từ nguyên tắc suy đoán vô tội, nguyên tắc không ai bị coi
là có tội khi chưa có bản án kết tội của tòa án có hiệu lực pháp luật và theo chuẩn
mực chung của thế giới về quyền con người cần mở rộng đối tượng, phạm vi tố
tụng trong khái niệm người bị tình nghi trong vụ án.
Hai là, xây dựng khái niệm hoạt động điều tra ban đầu như sau: Hoạt động
điều tra ban đầu là hoạt động nghiệp vụ của cơ quan điều tra, (bao gồm cả hoạt

động trinh sát điều tra) nhằm thu thập chứng cứ chứng minh hành vi của người có
dấu hiệu tội phạm phục vụ cho việc khởi tố bị can.
Ba là, bổ sung chủ thể là người bị tình nghi vào nguyên tắc xác định sự thật
của vụ án tại Điều 10 như sau: “…Trách nhiệm chứng minh tội phạm thuộc về các
cơ quan tiến hành tố tụng. Người bị tình nghi, bị can, bị cáo có quyền nhưng
không buộc phải chứng minh là mình vô tội”.
Bốn là, xác lập quyền và nghĩa vụ của người bị tình nghi trong vụ án.
- Quyền và nghĩa vụ của người có hành động phạm pháp bị cơ quan bảo vệ
pháp luật mời làm việc. Về quyền: biết lý do mời làm việc; được thông báo trước
thời gian, địa điểm, người cần gặp làm việc; trình bày lời khai; đưa ra tài liệu, đồ
vật, yêu cầu; được giải thích nội dung chưa rõ trong quá trình làm việc; khiếu nại
hành vi của người có nhiệm vụ, quyền hạn đối với họ (ví dụ như họ bị xúc phạm,
bị nhục hình v.v ); được trả chi phí hợp lý cho việc di chuyển, tiền công lao động
bị mất do phải làm việc với cơ quan bảo vệ pháp luật nếu sau này không chứng
minh được hành vi phạm pháp. Về nghĩa vụ: khai báo về nhân thân, lý lịch trong
quá trình làm việc với cơ quan bảo vệ pháp luật.
- Quyền và nghĩa vụ của người bị bắt. Về quyền: biết lý do bị bắt và đưa ra
ý kiến vào biên bản bắt người; được thông báo về việc bị bắt; khiếu nại về việc bắt
(ví dụ như bắt không đúng thủ tục tố tụng, bắt sai đối tượng v.v ); quyền khiếu
nại về việc tạm giữ đồ vật, tài liệu và tài sản là tư vật của họ; yêu cầu cơ quan tiến
hành tố tụng mời luật sư bào chữa cho mình ngay sau khi bị bắt; trình bày lời
khai; được bồi thường thiệt hại do bị bắt oan, sai. Về nghĩa vụ: khai báo về nhân
thân, lý lịch; chấp hành lệnh bắt và khám xét trong quá trình bắt và các quy định
khác của BLTTHS.
- Quyền và nghĩa vụ của người bị tạm giữ. Về quyền: sửa đổi, bổ sung quy
định Điều 48 về quyền của người bị tạm giữ như sau:
“a) Được biết lý do mình bị tạm giữ và theo tội danh nào;
b) Được giải thích quyền và nghĩa vụ;
c) Trình bày lời khai;
d) Đưa ra tài liệu, đồ vật, yêu cầu;

đ) Tự bào chữa hoặc nhờ người khác bào chữa;
e) Quyền có người bào chữa bên cạnh khi cơ quan tiến hành tố tụng lấy lời
khai;
g) Quyền tư vấn pháp luật;
h) Quyền im lặng;
i) Khiếu nại về việc tạm giữ, quyết định, hành vi tố tụng của cơ quan, người
có thẩm quyền tiến hành tố tụng.
k) Được bồi thường thiệt hại do bị tạm giữ oan sai;
l) Được bồi thường thiệt hại do tài sản, đồ vật, tài liệu bị mất mát hư hỏng
do người tiến hành tố tụng gây ra.
m) Gặp hoặc trao đổi trực tiếp qua điện thoại với người thân, hoặc với
người bào chữa để được tư vấn pháp luật khi không muốn gặp trực tiếp.
n) Tiếp nhận, dùng đồ ăn, nước uống do người thân cung cấp không bị hạn
chế về số lần và thời gian tiếp nhận (nếu có yêu cầu).
o) Mặc quần áo thường phục riêng của mình khác với quần áo của người
chấp hành án”.
Trong đó, cần lưu ý đến quyền tư vấn pháp luật, quyền này cần phải được
giải thích hợp lý là cho phép người bị tạm giữ gặp trực tiếp luật sư hoặc người bào
chữa khác để được tư vấn pháp luật. Về nghĩa vụ: sửa đổi bổ sung khoản 3 Điều
48 đã đề cập trên, theo đó quy định cụ thể nghĩa vụ: khai báo về nhân thân, lý lịch;
hợp tác với cơ quan tiến hành tố tụng; chấp hành các quy định khác của pháp luật
TTHS.
Năm là, sửa đổi bổ sung quy định tại khoản 1 Điều 81 về các trường hợp bắt
khẩn cấp như sau:
“a) Khi có căn cứ để cho rằng người đó đang chuẩn bị thực hiện tội phạm
rất nghiêm trọng hoặc tội phạm đặc biệt nghiêm trọng;
b) Khi người bị hại hoặc người có mặt tại nơi xảy ra tội phạm chính mắt
trông thấy và xác nhận đúng là người đã thực hiện tội phạm có hành động chuẩn
bị trốn hoặc đang trốn;
c) Khi thấy có dấu vết của tội phạm ở người hoặc tại chỗ ở của người bị

nghi thực hiện tội phạm có hành động chuẩn bị trốn hoặc đang trốn; có hành động
chuẩn bị hoặc đang tiêu hủy chứng cứ, làm giả chứng cứ hoặc cấu kết với người
đồng phạm khác để trốn tránh việc xử lý của pháp luật”.
Sáu là, sửa đổi bổ sung điểm g, khoản 2 Điều 58 về Quyền và nghĩa vụ của
người bào chữa như sau: “g) Đọc, ghi chép và sao chụp những tài liệu trong hồ sơ
vụ án liên quan đến việc bào chữa kể từ khi một người bị tạm giữ theo quy định
của pháp luật”.
Bảy là, bổ sung khoản 4 Điều 87 về Thời hạn tạm giữ như sau: “Thời hạn
tạm giữ được trừ vào thời hạn tạm giam. Một ngày tạm giữ được tính bằng một
ngày tạm giam. “Trong trường hợp một người bị chuyển từ tạm giữ hành chính
sang tạm giữ hình sự thì thời điểm tạm giữ hình sự tính từ khi người đó bị bắt tạm
giữ hành chính”.
Tám là, sửa đổi bổ sung các Điều 91, 92, 93 bằng việc mở rộng các biện
pháp ngăn chặn: Cấm đi khỏi nơi cư trú, bảo lãnh, đặt tiền hoặc tài sản có giá trị
để bảo đảm đối với cả người bị tình nghi thực hiện tội phạm.
Chín là, sửa đổi bổ sung Điều 89 về Chế độ tạm giữ, tạm giam như sau:
“Chế độ tạm giữ, tạm giamphải có điều kiện sinh hoạt vật chất, tinh thần tốt hơn
so với chế độ người đang chấp hành hình phạt tù ”.
Mười là, sửa đổi bổ sung Điều 145 về Tạm giữ đồ vật, tài liệu khi khám xét
như sau: “ Trong mọi trường hợp tạm giữ đồ vật, tài liệu khi khám xét phải được
niêm phong, tiến hành trước mặt chủ đồ vật hoặc đại diện gia đình, đại diện chính
quyền và người chứng kiến ”.
Mười một là, sửa đổi bổ sung khoản 2 Điều 150 về Khám nghiệm hiện
trường như sau: “Khám nghiệm hiện trường phải được tiến hành kịp thời Khi
khám nghiệm, phải có người chứng kiến; có thể để cho người bị bắt, người bị tạm
giữ, bị can, người bị hại, người làm chứng và mời nhà chuyên môn tham dự việc
khám nghiệm”.
Mười hai là, quy định mới khoản 3 tại Điều 152 về Xem xét dấu vết trên
thân thể như sau: “3. Khi khám xét trên thân thể, điều tra viên phải lập biên bản mô
tả dấu vết, chụp ảnh và lưu giữ bảo mật. Việc chụp ảnh dấu vết nơi vùng kín trên

cơ thể chỉ được tiến hành khi xét thấy thật cần thiết và phải hỏi ý kiến của người bị
khám xét, ghi rõ vào biên bản”.
Mười ba là, bổ sung khoản 1 Điều 155 về Trưng cầu giám định như sau: “1.
Khi có những vấn đề cần được xác định theo quy định tại khoản 3 Điều này hoặc
theo yêu cầu hợp lý của người bị tình nghi, bị can, bị cáo và những người tham gia
tố tụng khác hoặc khi xét thấy cần thiết thì cơ quan tiến hành tố tụng ra quyết định
trưng cầu giám định”; đồng thời bổ sung khoản 1 Điều 158 về “Quyền của người
bị tình nghi, bị can và những người tham gia tố tụng đối với kết luận giám định”
theo đó, người bị tình nghi trong vụ án được thông báo về nội dung kết luận giám
định; được trình bày ý kiến của mình về kết luận giám định; yêu cầu giám định bổ
sung hoặc giám định lại; quy định thêm khoản 3 tại Điều 58 như sau: “3. Người
yêu cầu giám định, giám định bổ sung hoặc giám định lại có nghĩa vụ trả chi phí
hợp lý cho việc giám định, trường hợp bắt buộc giám định thì Nhà nước chịu chi
phí”.