Quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài theo pháp luật việt nam và một số quốc gia

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT QUỐC TẾ

KỶ YẾU HỘI THẢO

QUAN HỆ LAO ĐỘNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC
NGOÀI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ
MỘT SỐ QUỐC GIA

TP. HỒ CHÍ MINH, Tháng 04/2022

1


TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT QUỐC TẾ

KỶ YẾU HỘI THẢO

QUAN HỆ LAO ĐỘNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC
NGOÀI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ
MỘT SỐ QUỐC GIA

TP. HỒ CHÍ MINH, Tháng 04/2022

2


MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU............................................................................................................. 4
PHIÊN THỨ NHẤT: PHÁP LUẬT QUỐC TẾ VÀ MỘT SỐ QUỐC GIA VỀ

LAO ĐỘNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGỒI............................................................... 8
QUAN HỆ LAO ĐỘNG CĨ YẾU TỐ NƯỚC NGỒI DƯỚI GĨC NHÌN CỦA
TƯ PHÁP QUỐC TẾ............................................................................................... 9
QUYỀN TỰ DO HIỆP HỘI CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG DƯỚI GÓC NHÌN SO
SÁNH GIỮA CƠNG ƯỚC 87 CỦA TỔ CHỨC LAO ĐỘNG QUỐC TẾ VÀ
PHÁP LUẬT VIỆT NAM...................................................................................... 19
MỘT SỐ GÓC NHÌN VỀ PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG CĨ YẾU TỐ NƯỚC
NGỒI TẠI VƯƠNG QUỐC ANH VÀ GIÁ TRỊ THAM KHẢO CHO VIỆT
NAM....................................................................................................................... 29
QUAN HỆ CHO THUÊ LẠI LAO ĐỘNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI THEO
PHÁP LUẬT TRUNG QUỐC – MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT VIỆT NAM................................................................................................. 38
ÁP DỤNG QUY PHẠM BẮT BUỘC TRONG GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT
PHÁP LUẬT CHO QUAN HỆ LAO ĐỘNG CĨ YẾU TỐ NƯỚC NGỒI.....48
XÁC ĐỊNH THẨM QUYỀN CỦA TOÀ ÁN QUỐC GIA TRONG TRANH
CHẤP HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG HÀNG HẢI CĨ YẾU TỐ NƯỚC NGỒI
THEO PHÁP LUẬT CỦA PHÁP & CÔNG ƯỚC BRUSSELS I 2012 VÀ KINH
NGHIỆM CHO VIỆT NAM................................................................................. 54
TƯ PHÁP QUỐC TẾ VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG GIỮA CÁC CHỦ THỂ
NƯỚC NGOÀI THỰC HIỆN CÔNG VIỆC TẠI PHILIPPINES.....................61
QUAN HỆ LAO ĐỘNG HÀNG HẢI XUYÊN BIÊN GIỚIDƯỚI GÓC ĐỘ TƯ
PHÁP QUỐC TẾ................................................................................................... 66
PHIÊN THỨ HAI: PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ QUAN HỆ LAO ĐỘNG CĨ
YẾU TỐ NƯỚC NGỒI.......................................................................................... 74
ĐÁNH GIÁ NHỮNG SỬA ĐỔI CỦA BỘ LUẬT LAO ĐỘNG 2019 VỀ HỢP
ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI NƯỚC NGỒI TẠI VIỆT NAM TỪ GĨC
ĐỘ THỰC TIỄN.................................................................................................... 75
QUẢN LÝ NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGỒI KHƠNG CĨ GIẤY PHÉP
LAO ĐỘNG TẠI VIỆT NAM............................................................................... 83
QUY ĐỊNH VỀ LAO ĐỘNG CƯỠNG BỨC THEO PHÁP LUẬT QUỐC TẾ THỰC TIỄN PHÁP LUẬT VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ CHO VIỆT NAM.......89

QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI HOẠT ĐỘNG NGƯỜI NƯỚC
NGOÀI LÀM VIỆC Ở VIỆT NAM THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG LAO
ĐỘNG – MỘT SỐ BẤT CẬP VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN............................. 100
3


LỜI NÓI ĐẦU

Trong những năm gần đây, số lượng lao động người nước ngoài tại Việt Nam cũng
như số lượng người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngồi khơng ngừng gia tăng
địi hỏi phải có khung pháp lý phù hợp để điều chỉnh. Theo số liệu thống kê, đến tháng
3/2020 cả nước có cả nước có hơn 68.500 lao động nước ngoài đang làm việc tại Việt
Nam, trong đó có 72,9% người đã được cấp giấy phép lao động và xác nhận không thuộc
diện cấp giấy phép lao động (94.005 người). Trong số lao động nước ngoài đang làm việc
ở Việt Nam có 15.310 lao động Trung Quốc, 23.581 lao động Hàn Quốc và 29.630 lao
động đến từ các quốc gia và vùng lãnh thổ khác. Năm 2020, mặc dù ảnh hưởng của dịch
bệnh Covid-19 nhưng số lượng người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài cũng
chiếm số lượng khá lớn là 78.641 lao động, chủ yếu là các thị trường như Nhật bản, Đài
Loan, Hàn Quốc, Rumani, Trung Quốc, Singapore…
Nhằm cung cấp những quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề này và phục vụ
nhu cầu giảng dạy, khoa Luật Quốc Tế tổ chức hội thảo cấp khoa với đề tài: “ Quan

hệ lao động có yếu tố nước ngồi theo pháp luật Việt Nam và Pháp luật một số quốc
gia” với mục tiêu đích nghiên cứu quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật các
nước trong việc điều chỉnh các quan hệ lao động có yếu tố nước ngồi, tìm hiểu thực
trạng áp dụng các quy định này trong các quan hệ lao động trên thực tiễn. Hội thảo
cũng đồng thời là dịp để các chuyên gia hoạt động thực tiễn trong lĩnh vực này chia sẻ
kinh nghiệm trong việc giải quyết các quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài.

4

CHƯƠNG TRÌNH HỘI THẢO
STT

TÊN THAM LUẬN

TÁC GIẢ

Thời gian

- GIỚI THIỆU HỘI THẢO
1.

8h - 8h10
- GIỚI THIỆU KHÁCH MỜI
PHÁT BIỂU KHAI MẠC

2.

3.

PGS.TS Trần Việt Dũng

GIỚI THIỆU BAN CHỦ TOẠ VÀ BAN

- PGS.TS. Trần Việt Dũng –

CHỦ TOẠ ĐIỀU HÀNH HT

Trưởng Khoa Luật Quốc tế
trường ĐH. Luật TP. HCM

- PGS.TS. Trần Việt Dũng – Trưởng
Khoa Luật Quốc tế trường ĐH. Luật TP.
HCM

- TS. Phan Hồi Nam – Phó
Trường Khoa Luật Quốc tế
trường ĐH. Luật TP.HCM

8h10 – 8h20

8h20 – 8h30

- TS. Phan Hoài Nam – Phó Trưởng Khoa
Luật Quốc tế trường ĐH. Luật TP.HCM -Ths. Nguyễn Lê Hoài
- Ths. Nguyễn Lê Hoài

Phiên thứ nhất: Pháp luật quốc tế và một số quốc gia về lao động có yếu tố nước ngồi
Tham luận “Quan hệ lao động có yếu tố
1.

Ts. Phan Hồi Nam – Phó

nước ngồi dưới góc nhìn của Tư pháp quốc Trưởng Khoa Luật quốc tế
tế”

8h30-8h45

Tham luận “Quyền tự do hiệp hội của người Ths. Võ Hưng Đạt
2.

lao động dưới góc nhìn so sánh giữa Công
ước 87 của Tổ chức lao động quốc tế và Việt Giảng viên Khoa Luật quốc tế
Nam”

8h45-9h00

Tham luận “Một số góc nhìn về pháp luật lao
3.

động có yếu tố nước ngoài tại Vương quốc
Anh và giá trị tham khảo cho Việt Nam”

Ths. Lê Xuân Tùng

9h00-9h15

5


Viện Khoa học pháp lý – Bộ
tư pháp
ThS. Luật sư tập sự.Đặng
Ngọc Mỹ Tiên
EP legal

4.

Tham luận “Quan hệ cho thuê lại lao động

Ths. Nguyễn Thị Kim

có yếu tố nước ngồi theo pháp luật Trung
Quốc – Một số kiến nghị hoàn thiện pháp
luật Việt Nam”

Duyên

9h15-9h30

Giảng viên Khoa Luật quốc tế

Thảo luận
9h30-10h

Giải lao
10h-10h15

Phiên thứ 2: Pháp luật Việt Nam về quan hệ lao động có yếu tố nước ngồi
Ths. GVC Nguyễn Thị n
Phó trưởng Bộ mơn – phụ
5.

Tham luận “Đánh giá những sửa đổi của
BLLĐ 2019 về hợp đồng lao động đối với
người nước ngồi tại Việt Nam dưới góc độ
thực tiễn”

trách Bộ môn Luật Quốc tế
trường Đại học Văn Lang

10h15-10h30

Ths. Lê Hồ Trung Hiếu
Giảng viên Khoa Luật trường
Đại học Văn Lang
Ths. Nguyễn Đào Phương
Thuy

6.

Tham luận “Quản lý người lao động nước
ngoài khơng có giấy phép lao động tại Việt
Nam”

Giảng viên Khoa Luật Quốc
tế
Ths. Nguyễn Phương Ân

10h30-10h45

6


Giảng viên Khoa Luật Dân sự
Luật sư Nguyễn Thị Minh
7.

Tham luận “Thủ tục xin giấy phép lao động
cho người lao động nước ngồi tại Việt
Nam”

Khoa
10h45-11h
Giám đốc cơng ty Luật TNHH
K&Associates
Ths. Đào Thị Vui
Giảng viên Khoa Luật Quốc

8.

Tham luận “Quy định về lao động cưỡng
bức theo pháp luật quốc tế - Thực tiễn pháp
luật và một số kiến nghị cho Việt Nam”

tế
11h – 11h15
Ths. Nguyễn Phan Vân Anh
Giảng viên Khoa Luật Quốc
tế

Thảo luận
11h15-11h45

9. Phát biểu tổng kết hội thảo

TS. Phan Hoài Nam

7


PHIÊN THỨ NHẤT: PHÁP LUẬT QUỐC TẾ
VÀ MỘT SỐ QUỐC GIA VỀ LAO ĐỘNG CĨ
YẾU TỐ NƯỚC NGỒI

8


QUAN HỆ LAO ĐỘNG CĨ YẾU TỐ NƯỚC NGỒI DƯỚI GĨC NHÌN CỦA
TƯ PHÁP QUỐC TẾ
Phan Hồi Nam

1

1. Đặt vấn đề
Hiện nay, q trình tồn cầu hố và sự bùng nổ của các FTA thế hệ mới, với
nhiều cam kết sâu, rộng, toàn diện, chặt chẽ hơn về lĩnh vực lao động, đặc biệt là tự do
lao động, khiến cho quá trình dịch chuyển lao động được thực hiện một cách tương đối
dễ dàng nhằm hướng đến bảo vệ quyền công dân, tạo việc làm và cơ hội phát triển bền
2
vững . Điều này kéo theo sự phức tạp trong q trình giải quyết các vấn đề có liên
quan, đặc biệt là các tranh chấp lao động xuyên biên giới – quan hệ lao động có yếu tố
nước ngồi được điều chỉnh bằng ngành luật tư pháp quốc tế.
Dưới góc nhìn của tư pháp quốc tế, nhiều vấn đề pháp lý có liên quan vẫn cịn
có những tồn tại và bất cập, thiếu sự nhất quán trong cách hiểu. Điều này dẫn đến
những khó khăn trong q trình thực thi và đặt ra những gọi mở cho các hướng nghiên
cứu khác nhau dựa trên nền tảng lý luận, thực tiễn lẫn kinh nghiệm của các nước về
vấn đề này.

2. Khái quát về quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài trong tư pháp quốc tế
Quan hệ lao động trong tư pháp quốc tế được hiểu đơn giản là quan hệ lao động
có yếu tố nước ngồi. Tương tự như các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi khác tại
Việt Nam hiện nay (trừ quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngồi), yếu tố
nước ngoài sẽ được xác định dựa vào các dấu hiệu được quy định tại khoản 2, Điều
663 BLDS năm 2015 về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi. Tức là sẽ căn cứ dựa
trên các dấu hiệu: (i) về chủ thể, khi có ít nhất một trong các bên tham gia quan hệ lao
động là cá nhân, pháp nhân nước ngoài; (ii). về sự kiện pháp lý, quan hệ lao động phát
sinh giữa cá nhân, pháp nhân Việt Nam với nhau nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi,
thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài; (iii). và dấu hiệu về đối
tượng, đối tượng của quan hệ lao động, tức là công việc được thực hiện ở nước ngoài.
Khi quan hệ lao động có yếu tố nước ngồi phát sinh sẽ làm xuất hiện hiện tượng
xung đột pháp luật với khả năng có hai hay nhiều hệ thống pháp luật có nội dung khác
nhau cùng có thể điều chỉnh cho quan hệ lao động đó. Bởi lẽ đối với nhóm quan hệ này,
pháp luật hầu hết các nước, trong đó có Việt Nam đều chấp nhận khả năng có thể áp dụng
pháp luật nước ngồi, hay rộng hơn là pháp luật khơng phải là pháp luật nội địa

1Giảng viên Khoa Luật Quốc tế, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh.
2Nguyễn Vân Hà và một số tác giả (2021), Các cam kết lao động trong Hiệp định thương mại tự do Việt Nam –
Liên minh châu Âu, Tạp chí Tài chính kỳ 1 tháng 6/2021. Nguồn: (truy
cập ngày 01/1/2022).

9


của quốc gia mình.
Khi xung đột pháp luật xuất hiện, vấn đề giải quyết xung đột pháp luật được đặt
ra. Đây được xem là nhiệm vụ quan trọng của tư pháp quốc tế khi giải quyết quan hệ
lao động có yếu tố nước ngoài. Để giải quyết hiện tượng này, pháp luật quốc gia và
quốc tế thường sử dụng hai phương pháp chủ yếu, đó là phương pháp xây dựng và áp

dụng các quy phạm thực chất và phương pháp xây dựng và áp dụng các quy phạm
xung đột. Tuy nhiên, khi xây dựng thành các nguyên tắc cụ thể cho việc giải quyết
hiện tượng xung đột thì hai phương pháp này lại được sử dụng khác nhau theo pháp
luật các nước và pháp luật quốc tế.
Liên quan đến vấn đề xác định thẩm quyền, nhiệm vụ của Tư pháp quốc tế chỉ
phát sinh đối với vấn đề xác định thẩm quyền của Toà án Việt Nam đối với các tranh
chấp lao động có yếu tố nước ngồi và thẩm quyền của Tồ án Việt Nam cho việc cơng
nhận và cho thi hành trên lãnh thổ Việt Nam bản án, quyết định về lao động có yếu tố
nước ngồi.
Về vấn đề xác định thẩm quyền cho việc giải quyết vụ việc lao động có yếu tố
nước ngồi, khi quan hệ lao động có yếu tố nước ngồi phát sinh sẽ làm xuất hiện khả
năng toà án của hai hay nhiều quốc gia cùng có thẩm quyền để giải quyết cho quan hệ
lao động đó. Tuy nhiên, dưới góc độ nhiệm vụ của Tư pháp quốc tế liên quan đến vấn
đề giải quyết hiện tượng xung đột thẩm quyền chỉ dừng lại nội dung về việc xác định
Toà án quốc gia có thẩm quyền để giải quyết cho các quan hệ này khi có tranh chấp
hoặc u cầu hay khơng. Thẩm quyền của Toà án quốc gia sẽ được xác định dựa trên
căn cứ quy định trong các Điều ước quốc tế có liên quan hoặc trong pháp luật tố tụng
của quốc gia. Pháp luật tố tụng của Việt Nam quy định về vấn đề này được thể hiện tại
Phần thứ tám của BLTTDS năm 2015.
Về công nhận và cho thi hành bản án, quyết định lao động có yếu tố nước
ngoài, thẩm quyền của Toà án Việt Nam sẽ phát sinh theo các quy định tại Chương
XXXVI của BLTTDS 2015. Nội dung này cũng đã được nghiên cứu một cách chung
nhất cho vấn đề công nhận và cho thi hành đối với bản án, quyết định dân sự của Toà
án nước ngồi tại Chương VII của tài liệu này. Vì theo pháp luật Việt Nam, vấn đề
công nhận và cho thi hành bản án, quyết định dân sự của Toà án nước ngoài tại Việt
Nam được điều chỉnh chung bằng các quy định tại Chương XXXVI, không tách thành
việc công nhận và cho thi hành từng lĩnh vực pháp luật độc lập.
2. Một số vấn đề pháp ly đặt ra đối với quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài
trong tư pháp quốc tế Việt Nam hiện nay
2.1. Đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế

Tại Việt Nam, hiện nay chưa có một quy định cụ thể về khái niệm quan hệ lao động
có yếu tố nước ngồi. Tuy nhiên, có thể tìm thấy quy định gián tiếp về những loại quan hệ
lao động có yếu tố nước ngoài được pháp luật Việt Nam điều chỉnh theo quy định tại Mục
3, Chương XI của Bộ luật Lao động 2012, sửa đổi bổ sung năm 2015, 2018 và từ ngày
01/01/2021 là Mục 3, Chương XI của Bộ luật Lao động 2019. Theo đó, pháp luật lao động
của Việt Nam sẽ điều chỉnh các quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài
10


dưới các hình thức người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài, lao động cho
các tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam, lao động là người nước ngoài làm việc
tại Việt Nam. Như vậy, với quy định này cho thấy, quan điểm xác định yếu tố nước
ngồi cho quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp
luật Việt Nam được dựa trên dấu hiệu quốc tịch của người lao động. Bên cạnh đó, với
cách liệt kê như cách làm của BLLĐ qua các thời kỳ, có thể dễ gây nhầm lẫn quan hệ
lao động có yếu tố nước ngồi sẽ chỉ bao gồm 03 nhóm quan hệ hợp đồng lao động có
yếu tố nước ngồi như cách trình bày tại Mục 3 của Chương XI.
Như đã trình bày ở trên, do khơng có khái niệm độc lập về quan hệ lao động có
yếu tố nước ngồi trong BLLĐ lẫn các văn bản hướng dẫn nên nội dung này sẽ được
xác định căn cứ vào BLDS 2015. Theo đó, yếu tố nước ngồi trong quan hệ lao động
có yếu tố nước ngồi cũng có thể được xác định dựa trên các dấu hiệu được quy định
tại khoản 2, Điều 663 BLDS năm 2015 về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi. Tuy
nhiên, nghiên cứu một số văn bản có điều chỉnh về nội dung này thì có thể nhận thấy
một số vấn đề pháp lý cần được lý giải và làm sáng tỏ. Cụ thể:
(i). Quan hệ lao động
Theo quy định tại khoản 5 Điều 3 BLLĐ 2019, quan hệ lao động được xác định
là quan hệ xã hội phát sinh trong việc thuê mướn, sử dụng lao động, trả lương giữa
người lao động, người sử dụng lao động, các tổ chức đại diện của các bên, cơ quan nhà
nước có thẩm quyền. Quan hệ lao động bao gồm quan hệ lao động cá nhân và quan hệ

lao động tập thể. Tuy nhiên, trong BLDS 2015 chỉ có quy định về vấn đề giải quyết
xung đột pháp luật trong lĩnh vực lao động liên quan đến hợp đồng lao động tại Điều
683 BLDS 2015, tức là thuộc nhóm quan hệ lao động cá nhân. Vậy quan hệ lao động
tập thể có yếu tố nước ngồi sẽ được điều chỉnh bằng quy phạm xung đột nào? Ngoải
ra, BLLĐ 2019 còn mở rộng đối tượng điều chỉnh liên quan đến đối tượng chủ thể là
3
người làm việc không có quan hệ lao động . Cũng tương tự như quan hệ lao động tập
thể, nhóm quan hệ liên quan đến đối tượng chủ thể này cũng khơng có quy phạm xung
đột riêng để điều chỉnh.
Vì khơng có điều khoản riêng để điều chỉnh nên có thể vận dụng khoản 3 Điều
664 BLDS 2015 để xác định pháp luật áp dụng cho nhóm quan hệ này khi có yếu tố
nước ngồi phát sinh đó chính là dùng pháp luật có mối liên hệ gắn bó nhất nếu khơng
có điều ước quốc tế có liên quan hoặc các bên khơng có thoả thuận lựa chọn pháp luật
áp dụng nếu điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật Việt Nam cho
phép lựa chọn. Tuy nhiên, khi nghiên cứu tổng thể các quy định có liên quan trong
BLLĐ lẫn các văn bản hướng dẫn thi hành và kể cả BLDS 2015 thì khơng thấy đề cập
đến quyền thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ lao động tập thể.
Nghiên cứu pháp luật EU, theo mục (34) lời nói đầu và Điều 8 Nghị định Rome
I 2008 của EU có đề cập trực tiếp đến lĩnh vực lao động là hợp đồng lao động cá nhân.
Tuy nhiên, Điều 1 của Nghị định này lại không loại trừ việc điều chỉnh đối với quan hệ
lao động tập thể - thoả ước lao động tập thể, do đó, sẽ áp dụng quy định chung về hợp
đồng để điều chỉnh. Cách quy định tương tự cũng tìm thấy tại Bộ luật Tư pháp quốc tế
3Theo khoản 1 Điều 2 BLLĐ 2019.

11


của Bỉ năm 2004…
Cũng có quan điểm cho rằng, bản chất của thoả ước lao động tập thể cũng là
thoả thuận, nên về lý luận vẫn có thể áp dụng Điều 3 của Nghị định Rome I cho phép

các bên minh thị hoặc ngụ ý về việc lựa chọn pháp luật áp dụng cho thoả ước. Tuy
nhiên, vẫn còn tranh cãi về việc quyền lựa chọn pháp luật áp dụng của các bên có thực
sự được chấp nhận trong vấn đề này hay khơng, vì nó có thể mâu thuẫn với các tác
động quy chuẩn của một số thỏa ước tập thể: thương lượng tập thể được thiết kế để đạt
được sự bình ổn xã hội trong một phạm vi lãnh thổ nhất định, ngành nghề nhất định.
Đó là lý do tại sao thị trường liên quan cần được xác định, khơng để các bên có cơ hội
lựa chọn luật điều chỉnh và để tránh sự tác động đến trật tự công liên quan đến các vấn
đề kinh tế - xã hội. Cũng có quan điểm cho rằng kể cả trường hợp các bên có thoả
thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho thoả ước thì nó vẫn bị loại trừ theo khoản 3 Điều
3, khi tất cả các yếu tố có liên quan đến quan hệ này đều toạ lạc trên lãnh thổ của quốc
gia khác với quốc gia có pháp luật được lựa chọn thì sẽ khơng ngăn cản việc áp dụng
pháp luật của quốc gia này; và khoản 4 Điều 3 liên quan đến trường hợp nếu các yếu tố
liên quan đến hợp đồng tọa lạc tại một hoặc một số quốc gia thành viên của Liên minh
Châu Âu nhưng các bên thỏa thuận chọn một hệ thống pháp luật của quốc gia không
phải là thành viên thì thỏa thuận đó cũng phải đảm bảo khơng làm ảnh hưởng đến việc
áp dụng các quy phạm trong pháp luật của Cộng đồng.
Trong trường hợp các bên không không có thoả thuận thì sẽ áp dụng quy định
tại Điều 4, mà cụ thể là khoản 4 Điều 4 của Nghị định Rome I 2008, đó chính là pháp
luật có mối liên hệ gắn bó mật thiết nhất với thoả ước. Và thơng thường, đó chính là
pháp luật thuộc của quốc gia có phạm vi lãnh thổ áp dụng Thoả ước, bỏi đó là nơi mà
hầu hết các yếu tố của quan hệ này được thực hiện. Ngoài ra, một số yếu tố khác cũng
có thể được cân nhắc như nơi cư trú thường xuyên hoặc nơi mà các bên mang quốc
4
tịch, luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng lao động cá nhân, ngôn ngữ của thoả thuận…
(ii). Chủ thể có yếu tố nước ngồi
Chủ thể của quan hệ lao động có YTNN căn cứ theo quy định tại điểm a khoản 2
Điều 663 BLDS 2015 được xác định bao gồm cá nhân nước ngoài và pháp nhân nước
ngoài. Cách hiểu về khái niệm cá nhân nước ngoài được xác định theo quy định khoản
5 Điều 3 Luật Quốc tịch 2008, Khoản 1 Điều 3 Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh,
cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam 2014, quy định rằng: Người nước ngoài

được hiểu là người mang quốc tịch nước ngồi và người khơng quốc tịch. Cũng theo
quy định của Luật Quốc tịch 2008, “quốc tịch nước ngồi” là quốc tịch của nước khác
khơng phải quốc tịch Việt Nam, “người không quốc tịch” là người khơng có quốc tịch
Việt Nam cũng khơng có quốc tịch nước ngồi. Điều này có thể hiểu rằng, người lao
động nước ngoài làm việc tại Việt Nam trước hết họ phải là người nước ngoài và làm
việc tại Việt Nam. Tức là họ có thể là người mang quốc tịch nước ngồi và người
khơng quốc tịch làm việc tại Việt Nam
Tuy nhiên, theo quy định của Nghị định 152/2020/NĐ-CP quy định về người lao
4Nguồn: (truy cập
ngày 4/1/2022).

12


động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và tuyển dụng, quản lý người lao động Việt
Nam làm việc cho tổ chức, cá nhân nước ngồi tại Việt Nam thì lao động nước ngồi
làm việc tại Việt Nam có 02 loại theo quy định tại tại khoản 1 và khoản 4 Điều 2 của
Nghị định này. Đó là các trường hợp: (i). Lao động là cơng dân nước ngồi vào làm
việc tại Việt Nam theo các hình thức: Thực hiện hợp đồng lao động; Di chuyển trong
nội bộ doanh nghiệp; Thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương
mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục,
giáo dục nghề nghiệp và y tế; Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng; Chào bán dịch vụ;
Làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngồi, tổ chức quốc tế tại Việt Nam được
phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam; Tình nguyện viên; Người chịu
trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại; Nhà quản lý, giám đốc điều hành,
chuyên gia, lao động kỹ thuật; Tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam;
Thân nhân thành viên cơ quan đại diện nước ngoài tại Việt Nam được phép làm việc
tại Việt Nam theo quy định tại điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
Việt Nam là thành viên; (ii). Cá nhân nước ngoài tại Việt Nam là người nước ngoài làm
5

việc tại tổ chức quy định tại khoản 3 Điều 2 của Nghị định hoặc người được cơ quan
có thẩm quyền của Việt Nam cho phép cư trú tại Việt Nam.
Như vậy, với trường hợp thứ nhất phải là công dân nước ngồi, khơng phải là
người nước ngồi nói chung để có thể bao gồm thêm chủ thể là người không quốc tịch,
trong khi với trường hợp thứ (ii) được mở rộng đối tượng chủ thể là người nước ngoài,
bao gồm cơng dân nước ngồi và cả người khơng quốc tịch. Vậy với người không
quốc tịch làm việc tại Việt Nam dưới các hình thức được liệt kê từ điểm a đến điểm l
của Khoản 1 Điều 2 của Nghị định 152 thì khơng thuộc đối tượng điều chỉnh của Nghị
định này mà sẽ được điều chỉnh chung bởi quy định của BLLĐ 2019 như cách xác
định đối tượng áp dụng của Bộ luật tại khoản 3 Điều 2. Tuy nhiên, tại khoản 1 Điều
151 của Đạo luật này lại quy định người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là
người có quốc tịch nước ngồi. Vậy suy ra BLLĐ 2019 có thể được sử dụng để điều
chỉnh cho quan hệ lao động có YTNN phát sinh đối với trường hợp người không quốc
tịch giao kết và làm việc tại Việt Nam hay khơng?
Dưới góc độ tư pháp quốc tế, chủ thể là người không quốc tịch khi giao kết hợp
đồng làm việc tại Việt Nam vẫn thoả mãn các dấu hiệu để xác định là quan hệ lao động có
YTNN và thuộc đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế Việt Nam. Trên thực tế số lượng
lao động là người không quốc tịch tại Việt Nam tương đối khá nhiều, xuất phát từ người
gốc Việt Nam đi định cư tại các nước, đặc biệt là các nước láng giềng rồi sau đó quay về
Việt Nam nhưng khơng có bất kỳ giấy tờ gì để chứng minh quốc tịch nước ngồi hay có
gốc Việt Nam để xin nhập tịch lại Việt Nam. Khi dựa trên các nguyên tắc của tư pháp
quốc tế để xác định pháp luật áp dụng, có thể dẫn chiếu đến pháp luật Việt Nam để giải
quyết cho quan hệ lao động đó. Khi đó, nguồn luật nào sẽ được áp dụng?
5 Tổ chức nước ngoài tại Việt Nam là cơ quan, tổ chức nước ngồi được cấp có thẩm quyền của Việt Nam cho
phép hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam, bao gồm: a) Cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự nước ngoài, cơ
quan đại diện các tổ chức quốc tế thuộc hệ thống Liên hợp quốc, các tổ chức khu vực, tiểu khu vực; b) Văn
phòng thường trú cơ quan thơng tấn, báo chí, phát thanh và truyền hình nước ngồi; c) Tổ chức quốc tế, tổ chức
liên Chính phủ, tổ chức thuộc Chính phủ nước ngồi; d) Tổ chức phi chính phủ nước ngồi được cơ quan có
thẩm quyền của Việt Nam cấp giấy đăng ký theo quy định của pháp luật; đ) Văn phòng đại diện tại Việt Nam của
tổ chức nước ngoài hoạt động trong các lĩnh vực: kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, giáo dục, y tế, tư vấn pháp luật nước ngoài.

13


BLLĐ 2019 lẫn Nghị định 152 đều đã trực tiếp hoặc gián tiếp loại trừ khả năng áp
dụng cho đối tượng chủ thể này trong quan hệ lao động.
Như vậy, với những phác thảo cơ bản về một số vấn đề pháp lý đặt ra hiện nay
đối với quy định của pháp luật Việt Nam về căn cứ xác định đối tượng điều chỉnh của
tư pháp quốc tế trong lĩnh vực lao động cho thấy cũng cịn có khá nhiều bất cập, một
số quy định chưa rõ ràng. Đây được xem là những vấn đề có tính gợi mở cho việc
nghiên cứu chuyên sâu và tìm kiếm kinh nghiệm từ các nước.
2.2. Xác định pháp luật áp dụng

Vấn đề xác định pháp luật áp dụng cho quan hệ lao động có yếu tố nước ngồi,
như đã đề cập ở trên, sẽ căn cứ dựa vào quy định tại Điều 683 BLDS 2015. Theo đó,
các bên trong quan hệ lao động có yếu tố nước ngồi, mà cụ thể là hợp đồng lao động
sẽ được quyền thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng theo quy định tại khoản 1 Điều
này. Tuy nhiên, quyền thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng sẽ bị giới hạn bởi quy
định tại khoản 5 liên quan đến việc bảo vệ quyền lợi tối thiểu của người lao động và
khoản 6 liên quan đến vấn đề thay đổi pháp luật được lựa chọn nếu ảnh hưởng đến lợi
ích của bên thứ ba.
Nếu các bên khơng có thoả thuận, thì sẽ áp dụng pháp luật có mối liên hệ gắn bó
nhất theo sự giả định của nhà làm luật là pháp luật của nước nơi người lao động thường
xuyên thực hiện công việc đối với hợp đồng lao động. Nếu người lao động thường xuyên
thực hiện công việc tại nhiều nước khác nhau hoặc không xác định được nơi người lao
động thường xuyên thực hiện công việc thì pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất
với hợp đồng lao động là pháp luật của nước nơi người sử dụng lao động cư trú đối với cá
nhân hoặc thành lập đối với pháp nhân. Tuy nhiên, trong trường hợp xác định có sự tồn tại
có nguồn luật có mối liên hệ gắn bó hơn so với nguồn luật được xác định ở trên thì sẽ áp
dụng nguồn luật có mối liên hệ gắn bó hơn đó. Riêng đối với vấn đề hình thức của hợp

6
đồng lao động sẽ áp dụng quy định tại khoản 7 Điều 683 .
Từ nội dung về giải quyết xung đột pháp luật được đề cập, có thể thấy cịn nhiều
vấn đề chưa rõ và cần phải được hướng dẫn một cách chi tiết nhằm đảm bảo cho sự hiểu
và áp dụng thống nhất các vấn đề có liên quan. Cụ thể đó là pháp luật được lựa chọn có
thể bị loại trừ áp dụng bởi các quy phạm có tính bắt buộc cho các hợp đồng lao động nói
chung lẫn hợp đồng lao động có yếu tố nước ngồi hay khơng? Ví dụ như quy định về
hình thức của hợp đồng lao động tại Điều 14 BLLĐ 2019, khoản 2 Điều 112 về ngày nghỉ
lễ, tết của người nước ngoài…; căn cứ nào để xác định pháp luật áp dụng là pháp luật có
mối liên hệ gắn bó hơn?; quy định tại khoản 7 về hình thức hợp đồng lao động có bị ràng
buộc bởi quy định bắt buộc trong BLLĐ 2019 về hình thức bằng văn bản của hợp đồng
lao động? Đây có được xem là nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam hay không để từ
đó có thể sử dụng quy định tại điểm a, khoản 1 Điều 670 BLDS 2015?.

Những vấn đề này được xác định là chưa rõ câu trả lời lẫn hướng giải quyết cụ
6Hình thức của hợp đồng được xác định theo pháp luật áp dụng đối với hợp đồng đó. Trường hợp hình thức của
hợp đồng khơng phù hợp với hình thức hợp đồng theo pháp luật áp dụng đối với hợp đồng đó, nhưng phù hợp
với hình thức hợp đồng theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng hoặc pháp luật Việt Nam thì hình thức
hợp đồng đó được cơng nhận tại Việt Nam

14


thể trong tư pháp quốc tế hiện nay, đặc biệt là việc áp dụng các quy phạm bắt buộc –
mandatory provision (rule). Trong việc giải quyết hiện tượng xung đột pháp luật đối
với quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài, pháp luật các nước thường dựa trên hai
phương pháp để giải quyết vấn đề xung đột pháp luật đối với quan hệ lao động có yếu
tố nước ngồi: phương pháp thực chất và phương pháp xung đột. Trong đó, việc xây
dựng và áp dụng các quy phạm thực chất theo pháp luật các nước khác nhau là có sự
khác biệt dựa trên đặc điểm riêng của thị trường lao động, bao gồm nhu cầu xuất khẩu

lao động và nhu cầu tiếp nhận lao động nước ngoài của quốc gia đó.
Chẳng hạn như đối với các quốc gia đang và kém phát triển, thông thường các quy
phạm thực chất được xây dựng để điều chỉnh các quan hệ lao động có yếu tố nước ngồi
thường ràng buộc chặt chẽ đối với người lao động nước ngoài làm việc trên lãnh thổ của
quốc gia mình. Điều này xuất phát từ vấn đề khơng khuyến khích vấn đề nhập khẩu lao
động nước ngoài cũng như vấn đề nhập khẩu lao động nước ngồi sẽ có tác động rất lớn
đối với các vấn đề xã hội khác như vấn đề cư trú, kết hơn, sở hữu, đi lại… Ví dụ như Đạo
luật về nhập cư của Thái Lan năm 1979 quy định các vấn đề về giấy phép lao động như là
một trong những điều kiện để được nhập cư vào lãnh thổ Thái Lan hoặc điều kiện ưu tiên
dành cho lao động nước ngoài nhập cư bất hợp pháp vẫn được ở lại Thái Lan với những
trường hợp đặc biệt được quy định tại Điều 17 của Đạo luật này.

Với góc nhìn về tính chất đặc biệt của lĩnh vực lao động có tính xun biên giới này
mà tư pháp quốc tế đều có quy định khá nhiều quy phạm mang tính bắt buộc trong
pháp luật nội địa về vấn đề này và giá trị ràng buộc bắt buộc của nó sẽ được dẫn chiếu
từ quy định trong các đạo luật có liên quan đến tư pháp quốc tế về việc áp dụng bắt
buộc các quy phạm loại này. Ví dụ như quy định tại Điều 9 Nghị định Rome I 2008
của EU, Điều 20 Đạo luật về tư pháp quốc tế của Bỉ năm 2004…
Một vụ việc điển hình cho vấn đề áp dụng quy định bắt buộc trong pháp luật lao động
7
nội địa là trong vụ Nervion . Toà án Thuỵ Điển đã áp dụng pháp luật Panama để tun
thoả ước lao động tập thể là vơ hiệu vì hành động đằng sao thoả ước là bất hợp pháp.
Tuy nhiên, nếu căn cứ theo pháp luật Thuỵ Điển thì hành động đó là hợp pháp và được
chấp nhận. Từ phán quyết gây chỉ trích của Tồ án Thuỵ Điển, một quy định mang tính
bắt buộc trong pháp luật lao động của Thuỵ Điển ra đời đó là nếu căn cứ theo luật áp
dụng cho thoả ước khiến cho thoả ước bị vô hiệu nhưng căn cứ theo luật Thuỵ Điển nó
vẫn có hiệu lực thì thoả ước đó vẫn được công nhận giá trị hiệu lực tại Thuỵ Điển.
2.3. Xác định thẩm quyền của Toà án Việt Nam

Thẩm quyền của Toà án Việt Nam đối với các vụ việc lao động có yếu tố nước ngồi

sẽ được xác định dựa trên điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Nếu khơng có
điều ước quốc tế điều chỉnh, việc xác định thẩm quyền sẽ căn cứ vào Bộ luật tố tụng
dân sự 2015. BLTTDS 2015 phân chia làm hai trường hợp xác định thẩm quyền là
thẩm quyền riêng biệt tại Điều 470 và thẩm quyền chung tại Điều 469.
Về thẩm quyền riêng biệt, nghiên cứu các quy định tại Điều 470 cho thấy khả năng để
Toà án Việt Nam có thể phát sinh thẩm quyền riêng biệt cho các vụ án lao động có yếu
7Laura Carballo Piđeiro (2015), International Maritime Labour Law, NXB. Springer, tr.263.

15


tố nước ngoài khi các bên trong quan hệ lao động đó có thoả thuận lựa chọn Tồ án Việt
Nam để giải quyết khi có tranh chấp xảy ra. Tuy nhiên, với điều kiện, điều ước quốc tế mà
Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật Việt Nam cho phép lựa chọn và các bên đồng
ý lựa chọn. Thống kê các quy định trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành
viên, mà cụ thể là các hiệp định tương trợ tư pháp cho thấy khơng có bất kỳ quy định
nào cho phép các bên trong quan hệ hợp đồng lao động được quyền lựa chọn Toà án.
BLLĐ lẫn các văn bản hướng dẫn thi hành cũng thiếu vắng quy định cho phép lựa chọn
Toà án mà chỉ có quy định về thẩm quyền của Tồ án nhân dân cho việc giải quyết tranh
chấp lao động cá nhân tại khoản 3 Điều 187 và tranh chấp lao động tập thể về quyền tại
điểm c, khoản 1 Điều 191 BLLĐ 2019.
Theo đó, các quy định về thẩm quyền chung tại khoản 1 Điều 469 sẽ được áp dụng. Theo
đó, ngoại trừ quy định đặc thù cho vấn đề ly hơn tại điểm d, các điều khoản cịn lại của
khoản 1 Điều 469 BLTTDS 2015 đều có khả năng được sử dụng để xác định thẩm quyền
của Toà án Việt Nam đối với các vụ việc về lao động có yếu tố nước ngoài.

Từ những quy định về xác định thẩm quyền của Toà án Việt Nam kể trên cho thấy vẫn
còn phát sinh một số vấn đề cần phải được làm rõ, đó là quyền lựa chọn Tồ án Việt
Nam và mở rộng là Toà án nước ngoài cho việc giải quyết các tranh chấp lao động có
yếu tố nước ngoài; nếu chấp nhận quyền này, vấn đề nội hàm "các bên đồng ý lựa

chọn" sẽ được hiểu như thế nào, một sự ngụ ý bằng một điều khoản, nội dung có tính
ngụ ý nào đó hoặc thậm chí là ý chí được xác định chung ở giai đoạn giao kết hợp
đồng có được xem là một sự "đồng ý" của các bên trong tranh chấp lao động có yếu tố
nước ngồi hay khơng?
2.4. Cơng nhận và cho thi hành

Tại Việt Nam, vấn đề công nhận và cho thi hành đối với các bản án, quyết định dân sự
của Toà án nước ngoài được quy định chung tại chương XXXVI, không phân biệt các
loại bản án, quyết định trong từng lĩnh vực pháp luật cụ thể. Theo đó, tại khoản 1 Điều
423 quy định các bản án, quyết định về lao động của Tịa án nước ngồi sẽ được xem
xét công nhận và cho thi hành tại Việt Nam là những bản án, quyết định được quy định
tại điều ước quốc tế mà nước đó và Cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên;
Bản án, quyết định về lao động; của Tịa án nước ngồi mà nước đó và Cộng hịa xã
hội chủ nghĩa Việt Nam chưa cùng là thành viên của điều ước quốc tế có quy định về
cơng nhận và cho thi hành bản án, quyết định của Tịa án nước ngồi trên cơ sở ngun
tắc có đi có lại.
Về vấn đề cơng nhận và cho thi hành đối với phán quyết của trọng tài liên quan đến các
tranh chấp lao động có tính xuyên biên giới, một câu hỏi đặt ra là hiện nay một số quốc
gia cho phép sử dụng phương thức giải quyết tranh chấp lao động bằng trọng tài như là
một trong những phương thức giải quyết tranh chấp thay thế - ADR khá hiệu quả. Ví dụ
như Trung Quốc, trước năm 2007, quốc gia này đã vận hành một hệ thống giải quyết tranh
chấp khá giống với Việt Nam. Tuy nhiên, sau khi các tranh chấp lao động lan rộng, đặc
biệt là trong lĩnh vực xây dựng, quốc gia này đã cải cách mạnh mẽ hệ thống giải quyết
tranh chấp lao động cá nhân, trong đó có phương thức trọng tài với những quyền

16


89

hạn ràng buộc về pháp lý . Hoặc ví dụ như tại Hoa Kỳ, phương thức trọng tài trước
đây chỉ mới được thừa nhận ở những năm 1980 và được chính thức thừa nhận một
cách rộng rãi bởi Tồ án Tối cao Liên bang thông qua vụ Gilmer v Interstate/Johnson10
Lane vào năm 1991 , hoặc không mở rộng như ở Hoa Kỳ nhưng một số nước vẫn
11
chấp nhận trong phạm vi thẩm quyền hạn chế như ở Anh hoặc Hà Lan …
Như vậy, một câu hỏi lớn đặt ra là liệu rằng, các phán quyết của trọng tài trong trường
hợp này có được cơng nhận và cho thi hành tại Việt Nam hiện nay hay không?
Lưu ý rằng, điều ước quốc tế đa phương, toàn cầu liên quan đến vấn đề này mà Việt
Nam là thành viên, đó chính là Công ước NewYork 1958, khi Việt Nam tham gia đã
tuyên bố sẽ chỉ áp dụng Công ước đối với tranh chấp phát sinh từ các quan hệ pháp
luật thương mại tại Điều 2 Quyết định số 453/QĐ-CTN về việc tham gia Cơng ước.
Ngồi ra, điểm a, khoản 2 Điều 459 BLTTDS 2015 cũng quy định về trường hợp
không công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tại nếu theo pháp luật Việt Nam, vụ
tranh chấp không được giải quyết theo thể thức trọng tài. Điều 2 Luật trọng tài thương
mại 2010 cũng khẳng định 03 trường hợp được sử dụng phương thức giải quyết tranh
chấp bằng trọng tài: Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại; Tranh
chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại; Tranh
chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng tài.
Như vậy, khả năng để có thể được dùng phương thức trọng tài cho việc giải quyết tranh
chấp lao động, được Trọng tài nước ngoài thụ lý và có khả năng cơng nhận và cho thi
hành tại Việt Nếu pháp luật về lao động có cho phép. Tuy nhiên, khi nghiên cứu BLLĐ
2019 lẫn các văn bản hướng dẫn thi hành thì có đề cập đến cơ quan có thẩm quyền giải
quyết tranh chấp là trọng tài lao động, song quyết định và phương thức giải quyết tranh
chấp hoàn toàn khác với phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ở khía cạnh về
giá trị cuối cùng và ràng buộc đối với các bên của quyết định. Điều này xuất phát từ cơ
chế khiến cho Hội đồng trọng tài lao động khơng thực sự có quyền tài phán.

Như vậy, đối với những phán quyết loại này, có thể xếp vào nhóm các bản án, quyết
định dân sự khác của Tịa án nước ngồi được pháp luật Việt Nam quy định công nhận

và cho thi hành theo quy định tại điểm c, khoản 1 Điều 423 BLTTDS 2015.
3. Kết luận
Quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài trong tư pháp quốc tế Việt Nam hiện nay vẫn còn
nhiều nội dung chưa rõ trong khung pháp luật điều chỉnh. Những nội dung được đề cập
trong bài viết này chỉ mang tính gợi mở cho các vấn đề. Để có cái nhìn mang tính rõ ràng
và nhất qn hơn địi hỏi cần phải có thêm các nghiên cứu chuyên sâu, đặc biệt
8 Xem Điều 47, Điều 48, Điều 49 và Điều 50 Luật Hòa giải và Trọng tài Tranh chấp Lao động 2007 của Trung
Quốc. Nguồn: (truy cập ngày
04/1/2022).
9Sean Cooney & Trần Thị Kiều Trang (2012), Giải quyết tranh chấp lao động ở Việt Nam – Báo cáo chẩn đoán
nhanh, tr.18. Nguồn: (truy cập ngày 04/1/2022).
10 Gilmer v Interstate/Johnson Lane Corp., 500 U.S. 20 (1991).
11 Rob Jagtenberg & Annie de Roo (2018), Employment Disputes and Arbitration. An Account of irreconcilability,
with reference to the EU and the USA, Zbornik PFZ, 68, (2), tr.179.

17


là kinh nghiệm của các nước cùng là thành viên với Việt Nam trong các FTA thế hệ
mới.

18


QUYỀN TỰ DO HIỆP HỘI CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG DƯỚI GĨC NHÌN SO
SÁNH GIỮA CƠNG ƯỚC 87 CỦA TỔ CHỨC LAO ĐỘNG QUỐC TẾ VÀ
PHÁP LUẬT VIỆT NAM
Võ Hưng Đạt

1

Tóm tắt
Bài viết phân tích và so sánh quyền tự do hiệp hội của người lao động theo pháp
luật Việt Nam và Công ước 87 của Tổ chức lao động quốc tế. Thông qua việc so sánh,
tác giả chỉ ra những điểm chưa phù hợp hoặc chưa rõ ràng của pháp luật Việt Nam về
quyền tổ chức của người lao động tại doanh nghiệp cũng như các quy định về cơng
đồn cơ sở. Dựa trên kết quả nghiên cứu, tác giả đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn
thiện quy định pháp luật về quyền tự do hiệp hội của người lao động với mục đích gia
nhập Cơng ước 87.
Từ khóa: Công ước 87 ILO; Quyền tự do hiệp hội; Công đoàn cơ sở; Tổ chức đại
diện người lao động.
Nội dung
Trong bối cảnh hội nhập quốc tế, Việt Nam đã tham gia nhiều Điều ước quốc tế
về mậu dịch tự do (FTA), nổi bật gần đây phải kể đến như CPTPP hay EVFTA. Cùng
với những tác động về mặt thương mại - kinh tế, việc thực hiện những cam kết trong
các Hiệp định này cịn có những tác động mạnh mẽ đến hệ thống pháp luật của Việt
Nam, trong đó có vấn đề về lao động. Theo các chuyên gia, các vấn đề về lao động
2
ngày càng hiện diện phổ biến hơn trong các văn bản FTA . Các FTA thế hệ mới yêu
cầu tất cả các nước tham gia phải thơng qua và duy trì các quyền được nêu trong
Tun bố năm 1998 của Tổ chức Lao động thế giới (ILO). Các quyền này được quy
định trong 8 công ước cơ bản của ILO, với nền tảng là: i) tự do hiệp hội và quyền
thương lượng tập thể được quy định trong Công ước ILO số 87 và 98; ii) Loại bỏ tất cả
các hình thức lao động cưỡng bức hoặc bắt buộc quy định ở Công ước ILO số 29 và
105; iii) Xoá bỏ lao động trẻ em theo Cơng ước ILO số 138 và 182; iv) Xóa bỏ phân
biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp quy định ở Công ước ILO số 100 và 111.
Với nỗ lực thực hiện các cam kết trong FTA, Việt Nam đã thông qua 7/8 Công ước nêu
trên. Công ước duy nhất cịn lại là Cơng ước số 87 về Tự do hiệp hội và bảo vệ quyền
3
được tổ chức (Công ước 87) dự kiến sẽ được thông qua vào năm 2023 .

Quyền tự do hiệp hội của người lao động và người sử dụng lao động được xem là
một mục tiêu quan trọng của ILO và được thể hiện rõ trong Hiến chương của của cơ quan
4
này . Điều này tiếp tục được thể hiện trong Tuyên bố của Philadelphia do Hội nghị
1Thạc sĩ, Giảng viên Bộ môn Tư pháp quốc tế - Luật So sánh, Khoa Luật Quốc tế, Trường ĐH Luật TP.HCM
2Theo thống kê thì khi thành lập WTO vào năm 1995 chỉ có 4 FTA có nội dung về lao động nhưng đến nay đã có
đến 72 FTA có nội dung về vấn đề này, truy cập ngày 21/6/2021
3 , truy cập ngày
22/6/2021
4Preamble, ILO Constitution.

19


Lao động Quốc tế năm 1944 đưa ra. Theo đó, Hội nghị tái khẳng định rằng tự do hiệp hội
là quyền thiết yếu để duy trì tiến bộ trong quan hệ lao động và đưa quyền này thành một
5
phần của chương trình nghị sự . Quyền tự do hiệp hội cịn đóng vai trị quan trọng trong
6
cơ chế ba bên trong quan hệ lao động , một trong những trọng tâm của ILO. Nếu khơng
có tự do hiệp hội, hay nói cách khác, khơng có các tổ chức được hình thành một
cách tự chủ, độc lập của người sử dụng lao động và người lao động thì nguyên tắc ba
7
bên sẽ bị suy yếu, ảnh hưởng nghiêm trọng đến sự tiến bộ và cân bằng xã hội . Với bối
cảnh đó, việc nghiên cứu, tìm hiểu về quyền tự do hiệp hội theo quy định của ILO,
những khó khăn, thách thức khi ký kết và thực thi Công ước là thật sự cần thiết. Tuy
nhiên, do giới hạn về dung lượng, bài viết chỉ đề cập đến quyền tự do hiệp hội của
người lao động, quyền tự do hiệp hội của người sử dụng lao động sẽ được đề cập ở
một bài viết khác.

1. Quyền tự do hiệp hội của người lao động theo Công ước 87
Công ước 87 được xem là Cơng ước nổi bật và mang tính nền tảng nhất trong số hơn
50 Điều ước, Khuyến nghị của ILO có liên quan đến quyền tự do hiệp hội. Tuy nhiên,
khi đề cập đến quyền tự do hiệp hội theo các tiêu chuẩn của ILO, người ta còn đề cập
8
đến Công ước 98 về quyền tổ chức và thương lượng tập thể . Mặc dù có sự độc lập về
nội dung, hai Công ước cơ bản này của ILO được xem là “cặp đôi” quan trọng trong
9
việc thực thi quyền tự do hiệp hội . Do đó, trong phạm vi bài viết, ngồi Cơng ước 87
thì tác giả cịn có thể đề cập đến Cơng ước 98 khi nói về quyền tự do hiệp hội. Quyền
tự do hiệp hội theo Cơng ước 87 gồm các nội dung chính sau.
Thứ nhất, Công ước 87 ghi nhận quyền tự do thành lập và tham gia hiệp hội của người
lao động. Cụ thể, người lao động, không phân biệt dưới bất kỳ hình thức nào, có quyền
được thành lập và gia nhập các tổ chức theo sự lựa chọn của mình mà không phải xin
10
phép trước, với một “điều kiện duy nhất là phải tuân theo điều lệ của chính tổ chức đó” .
Sự tự do lập hội cịn được thể hiện ở việc các tổ chức của người lao động phải được
hưởng sự bảo vệ thích đáng chống lại mọi hành vi can thiệp của bên kia hoặc của những
phái viên hay thành viên của bên kia trong quá trình thành lập, hoạt động hoặc điều hành
11
hoạt động của mình . Có nghĩa, theo Cơng ước thì người lao động và người sử dụng lao
động đều được thành lập tổ chức của mình và khơng được can thiệp vào hoạt động của
nhau. Tuy nhiên, người lao động là chủ thể có vị thể yếu hơn so với người sử dụng lao
động, do đó, Điều 1 Cơng ước số 98 có quy định nhằm bảo vệ hơn cho chủ thể này. Theo
đó, người sử dụng lao động không được phân biệt đối xử người lao động vì lý do họ tham
gia thành lập, gia nhập hoặc hoạt động cơng đồn hợp pháp. Đồng thời, người sử dụng lao
động cũng không được chi phối hoặc hỗ trợ tổ chức của người lao
5David A. Morse, ILO Convention (No. 98) Concerning the Application of the Principles of the Right to Organize and
to Bargain Collectively, Industrial and Labor Relations Review, Vol. 3, Issue 3 (April 1950), p. 413

6Việc thương lượng, giải quyết các vấn đề lao động có sự tham gia của tổ chức đại diện người lao động, người
sử dụng lao động và cơ quan nhà nước.
7 Alberto Odero - Horacio Guido, ILO law on freedom of association: Standards and procedures, International
Labour Office, 1995, Preface.
8Việt Nam đã phê chuẩn Công ước 98 vào ngày 5/7/2019 và trở thành thành viên thứ 167 của Công ước
9

/>ists/News&ItemID=40472, truy cập ngày 20/6/2021
10 Điều 2 Công ước 87
11 Điều 2 Công ước 98

20


động bằng tài chính hay bằng những biện pháp khác, với ý đồ đặt các tổ chức đó dưới
sự kiểm soát của người sử dụng lao động hay tổ chức của người sử dụng lao động.
Quyền tự do thành lập và tham gia hiệp hội được thể hiện qua một số nguyên tắc như
"không phân biệt đối xử, không phải xin phép, được tự do lựa chọn tổ chức theo mong
muốn của người lao động.
Thứ hai, Công ước quy định môt số nguyên tắc cơ bản của tổ chức người lao động .
Đầu tiên, mục đích hoạt động của các tổ chức hay hiệp hội này phải nhằm bảo vệ và
12
thúc đẩy lợi ích của người lao động . Đây là quy định cần thiết để tránh việc lợi dụng
quyền tự do hiệp hội để thực hiện các mục đích xấu khác. Tiếp theo, các tổ chức này
không nhất thiết phải có tư cách pháp nhân để hoạt động. Rõ ràng, quy định này phù
hợp và là sự tiếp nối quyền tự do thành lập và tham gia tổ chức đã nói ở trên. Điều 7
Cơng ước 87 quy định, việc có hay khơng có tư cách pháp nhân của các tổ chức của
người lao động và người sử dụng lao động không phải là lý do để hạn chế hoạt động
của tổ chức đó. Về quy chế hoạt động, các tổ chức của người lao động có quyền lập ra
điều lệ và quy tắc, bầu đại diện, tổ chức việc điều hành các hoạt động và soạn thảo

chương trình hoạt động của mình. Đồng thời, các tổ chức này cũng có quyền thành lập
13
và gia nhập các liên đồn, tổng liên đoàn ở mọi cấp độ từ quốc gia đến quốc tế . Tuy
nhiên, Điều 8.1 Công ước 87 cũng quy định rằng, khi thực hiện những quyền trong
Công ước, người lao động, người sử dụng lao động và các tổ chức tương ứng của họ
đều phải tôn trọng pháp luật quốc gia.
Thứ ba, ILO quy định nghĩa vụ của cơ quan nhà nước trong việc thực hiện quyền tự do
hiệp hội. Về nguyên tắc chung, nếu đã thông qua Cơng ước thì quốc gia thành viên
phải cam kết áp dụng mọi biện pháp cần thiết và thích hợp để bảo đảm rằng người lao
14
động và người sử dụng lao động có thể tự do thực hiện quyền được tổ chức . Đồng
thời, quốc gia khơng được có những quy định mang tính chất xâm hại, cũng như khơng
được áp dụng với mục đích xâm hại tới những quyền được quy định trong Công ước.
Cụ thể hơn, cơ quan có thẩm quyền khơng được ấn định các điều kiện nhằm hạn chế
quyền lập hội của người lao động, sau khi tổ chức được thành lập, cơ quan công quyền
phải tránh mọi sự can thiệp hay hạn chế việc hoạt động, bầu đại diện, xây dựng quy
15
chế hay chương trình hoạt động … Không những vậy, theo Điều 4 của Cơng ước 87
thì các tổ chức của người lao động khơng thể bị bất cứ một cơ quan hành chính nào
buộc phải giải tán hoặc đình chỉ.
Như vậy, có thể thấy ILO đã cho phép người lao động có quyền tự do rất lớn trong việc
tham gia và thành lập các hiệp hội nhằm bảo vệ quyền lợi cho mình. Ở hướng ngược lại,
nghĩa vụ của các quốc gia khi thơng qua hai Cơng ước này là khá nặng. Nó không chỉ tác
động đơn thuần đến pháp luật lao động mà còn thay đổi cơ chế hoạt động của các tổ chức
cơng đồn bên trong quốc gia. Bên cạnh đó, ILO cịn có một Ủy ban về quyền tự do hiệp
hội (CFA) nhằm giám sát hoạt động của các quốc gia. Các quốc gia thơng qua Cơng ước
cũng phải có những báo cáo định kỳ và đột xuất về việc thực thi Cơng ước. Có lẽ vì những
lý do này mà Cơng ước 87 là cơng ước có số lượng các quốc gia thông
12
13

14
15

Điều 10 Công ước 87
Điều 5 Công ước 87
Điều 1, Điều 11 Công ước 87
Khoản 2 Điều 3 Công ước 87

21


16

qua ít nhất trong số 08 Cơng ước cơ bản của ILO . Nếu nhìn ở châu Á, ngồi trừ Nhật
17
Bản đã thông qua Công ước 87 từ khá sớm , các quốc gia đáng chú ý còn lại như
Trung Quốc, Ấn Độ, Singapore, Thái Lan… đều chưa thông qua Công ước này. Riêng
đối với Hàn Quốc, quốc gia này vừa mới thông qua năm 2021 và phải đến 20/3/2022
mới chính thức có hiệu lực.
2. Quyền tự do hiệp hội của người lao động theo pháp luật Việt Nam dưới góc độ so
sánh với Cơng ước 87
Đánh giá một cách khách quan, Việt Nam đang có những bước đi khá sớm và vững chắc
trong việc xây dựng hệ thống pháp luật lao động hiện đại, tiệm cận với các tiêu chuẩn lao
động quốc tế mà Việt Nam đã cam kết. Trong đó, nổi bật là việc quy định người người lao
động có thể thành lập tổ chức ngồi cơng đồn để đại diện cho họ. Cụ thể,
theo Bộ luật Lao động (BLLĐ) 2019 thì tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở bao
18
gồm “cơng đồn cơ sở” và “tổ chức của người lao động tại doanh nghiệp” . BLLĐ
2019 cũng thể hiện rất rõ rằng, tổ chức đại điện người lao động tại cơ sở là tổ chức
được thành lập trên cơ sở tự nguyện của người lao động tại một đơn vị sử dụng lao

động. Tuy nhiên, vẫn còn một số vấn đề mà chúng ta cần phải tiếp tục sửa đổi và hồn
thiện để có khung pháp lý phù hợp trước khi thông qua Công ước 87.

2.1 Các quy định về tổ chức của người lao động tại doanh nghiệp
Hiện nay, người lao động Việt Nam bên cạnh việc gia nhập cơng đồn cơ sở, hồn tồn
có quyền thành lập, tham gia, hoạt động trong một tổ chức khác của người lao động,
không trực thuộc Liên đồn lao động Việt Nam và hoạt động khơng theo luật cơng
đồn. BLLĐ 2019 cịn cho những tổ chức này quyền bình đẳng với tổ chức cơng
19
đồn . Do đó, những quyền trước đây chỉ thuộc về cơng đồn như tham gia xây dựng
quan hệ lao động, tham gia vào quy chế đánh giá mức độ hành thành công việc của
người lao động, tham gia thương lượng tập thể, tham gia ý kiến vào việc xây dựng
thang lương, bảng lương, tham gia vào việc xử lý kỷ luật lao động… nay được trao
cho các tổ chức đại diện khác. Đây là một quy định mang tính đột phá vượt bậc của
BLLĐ 2019. Tuy nhiên, bên cạnh những điểm tiến bộ đó, quyền tự do hiệp hội của
người lao động vẫn cịn một số điểm chưa tương thích với Cơng ước 87 như sau.
Thứ nhất, BLLĐ 2019 mới chỉ cho phép tổ chức đại diện người lao động ngồi cơng
20
đồn được thành lập tại doanh nghiệp . Với quy định này, thì các tổ chức của người
lao động chỉ được phép thành lập trong phạm vi doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp
2020 như doanh nghiệp tư nhân, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành
viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty hợp danh. Trong khi đó,
theo khoản 2 Điều 3 của BLLĐ 2019 thì người sử dụng lao động bao gồm doanh nghiệp,
cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình, cá nhân có th mướn, sử dụng người lao động
làm việc cho mình theo thỏa thuận. Như vậy, BLLĐ 2019 đã bỏ qua quyền
16 Theo thống kê thì hiện nay chỉ có 157 qc gia thơng qua Cơng ước 87, thấp hơn nhiều so với những Cơng
ước cịn lại. truy cập ngày 23/6/2021
17 Nhật Bản thông qua Công ước 87 năm 1965
18
19

20

Khoản 3 Điều 3 BLLĐ 2019
Khoản 3 Điều 170 BLLĐ 2019
Khoản 3 Điều 3 và khoản 2 Điều 170 BLLĐ 2019

22


được thành lập tổ chức đại diện của người lao động ở nhiều lĩnh vực hoạt động. Hay
nói đúng hơn, người lao động ngoài khối doanh nghiệp chỉ được tham gia vào tổ chức
cơng đồn. Cách quy định này tạo ra sự phân biệt đối xử giữa những người lao động
khi tiếp cận quyền tự do hiệp hội.
Điều này đã vi phạm nguyên tắc chung tại Điều 2 Công ước 87 cũng như các hướng dẫn
của CFA. Cụ thể, CFA cho rằng Điều 2 của Công ước số 87 được xây dựng nhằm thể hiện
nguyên tắc không phân biệt đối xử trong các vấn đề liên quan đến hiệp hội và các từ
“khơng có sự phân biệt nào” được sử dụng trong Điều này có nghĩa là quyền tự do
hiệp hội cần được đảm bảo mà khơng có sự phân biệt đối xử dưới bất kỳ hình thức nào. về
21
nghề nghiệp, giới tính, màu da, chủng tộc, tín ngưỡng, quốc tịch, chính kiến … Cụ
thể hơn, CFA cịn cho rằng, việc tạo nên một danh sách hạn chế các lĩnh vực nhằm
công nhận quyền tự do hiệp hội là trái với ngun tắc rằng người lao động, khơng có
22
sự phân biệt nào, phải có quyền thành lập và tham gia các tổ chức do họ lựa chọn .
Có lẽ vì vậy mà Giám đốc ILO Việt Nam đã nhận xét rằng vẫn còn khoảng cách trong
việc thực hiện đầy đủ các nguyên tắc liên quan đến chống phân biệt đối xử về quyền tự
do hiệp hội trong Bộ Luật Lao động, đồng thời cần phải được mở rộng phạm vi trong
23
những năm tới đây để phê chuẩn Công ước số 87 vào năm 2023 .
Thứ hai, BLLĐ 2019 quy định tổ chức của người lao động phải được cấp đăng ký thành

24
lập . Thực ra, quy định này không hẳn là vi phạm Điều 2 Công ước 87 về quyền được
thành lập hoặc gia nhập tổ chức mà “không cần phải xin phép”. Bởi, qua một số vụ việc
cho thấy, việc vi phạm Điều 2 xảy ra khi quốc gia yêu cầu phải có các “giấy phép” nào đó
để được phép thành lập một tổ chức, chẳng hạn phải xin phép để thực hiện các bước chuẩn
bị thành lập, hay phải được sự chấp thuận của một cơ quan, tổ chức để tiến hành thành
25
lập . Quy định của BLLĐ 2019 không thể hiện rõ rằng việc thành lập tổ chức của người
lao động cần phải xin phép, mà chỉ quy định phải được đăng ký thành lập. Có nghĩa,
người lao động được tự do thành lập nhưng phải đăng ký để được công nhận. Điều này sẽ
không vi phạm Công ước 87 nếu việc đăng ký tổ chức công đồn chỉ mang tính hình thức,
tức chỉ là thủ tục và không gây cản trở đến việc thành lập tổ chức của người lao động. Tuy
nhiên, nếu điều kiện để cấp giấy đăng ký tương đương với việc phải xin phép các cơ quan
26
cơng quyền thì sẽ khơng được Cơng ước cho phép .

Hiện nay BLLĐ 2019 chưa quy định rõ về các trình tự, thủ tục cũng như điều kiện để
cấp đăng ký cho tổ chức người lao động mà sẽ được Chính phủ hướng dẫn thi hành. Vì
lý do đó, việc có vi phạm ngun tắc “khơng cần phải xin phép” hay khơng phụ thuộc
và cách giải thích và hướng dẫn của các Nghị định trong tương lai. Thơng qua các vụ
việc và quyết định của CFA, có một số vấn đề chúng ta cần tránh khi quy định về thủ
21 Freedom of Association: Compilation of decisions of the Committee on Freedom of Association, International
Labour Office – Geneva, 6th edition, 2018, pp. 315, p. 59
22 Freedom of Association: Compilation of decisions of the Committee on Freedom of Association, International
Labour Office – Geneva, 6th edition, 2018, pp. 333, p. 62
23
vi/index.htm, truy cập ngày
24/6/2021
24 Khoản 1 Điều 172 BLLĐ 2019
25 Case 2701 - National Union of

Vocational Training Workers (Algeria) - 24/02/09; Case 2952 - National
Federation of Trade Unions of Workers and Employees of Lebanon (Lebanon) – 28/05/2012
26 Freedom of Association: Compilation of decisions of the Committee on Freedom of Association, International
Labour Office – Geneva, 6th edition, 2018, pp. 448, p. 81

23


tục đăng ký. Chẳng hạn như: không được áp dụng các thủ tục nhằm trì hỗn hay chậm
27
trễ việc đăng ký ; Không được quy định các điều kiện và trình tự đăng ký q phức
tạp; Khơng đưa ra điều kiện đăng ký là phải được sự đồng ý của tổ chức lao động
ngành hay trung ương; Không được từ chối đăng ký vì lý do mục đích hoạt động của
tổ chức đó có thể vượt quá các hoạt động cơng đồn bình thường hoặc tự đánh giá tổ
chức đó có thể khơng thực hiện được các chức năng của mình.…
Thứ ba, BLLĐ 2019 quy định số lượng tối thiểu người lao động để được thành lập tổ
28
chức . Tương tự như vấn đề nêu trên, việc quy định số lượng tối thiểu thành viên là
điều kiện thành lập tổ chức khơng hồn tồn vi phạm quyền tự do hiệp hội. Chẳng hạn
như trong vụ việc Phong trào Nông dân bản địa Guatemala khiếu nại Bộ Lao động và
Phúc lợi xã hội của nước này vì từ chối việc thành lập tổ chức cơng đồn của họ.
Quyết định của CFA cho rằng, số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của pháp
29
luật không được quá cao để cản trở việc thành lập tổ chức cơng đồn trên thực tế .
Như vậy, việc quy định số lượng tối thiểu không vi phạm miễn nó hợp lý và khơng làm
vơ hiệu hóa quyền thành lập tổ chức của người lao động.
BLLĐ 2019 chưa quy định cụ thể số lượng tối thiểu là bao nhiêu mà giao cho Chính
phủ hướng dẫn về vấn đề này. Vậy, nếu được hướng dẫn, số lượng bao nhiêu được xem
là phù hợp. Hiện các quốc gia nếu có đề ra số lượng tối thiểu thường quy định dưới hai

hình thức, một là quy định một số lương cụ thể, hai là quy định theo tỉ lệ phần trăm
người lao động. Trong trường hơp quy định một số tối thiểu người lao động, CFA
khuyến cáo số tối thiểu này cần càng ít càng tốt, và cần cân nhắc đến tỷ lệ của các
30
doanh nghiệp nhỏ của quốc gia đó . Cụ thể, trong một số vụ việc, số lượng tối thiểu là
31
30 lao động để được thành lập tổ chức vẫn bị cho là cao và cần được giảm xuống .
Trong trường hợp quy định số lượng tối thiểu theo phần trăm người lao động, các vụ
việc trên thực tế đã chỉ ra rằng, việc quy định tỉ lệ tối thiểu 30% là cao và không phù
32
hợp với Điều 2 Cơng ước 87 . Do đó, các văn bản hướng dẫn BLLĐ 2019 cần quy
định số lượng tối thiểu không được cao hơn 30 lao động hoặc không quá 30% số lao
động tại đơn vị sử dụng lao động để tránh vi phạm Công ước.
Tuy nhiên, cần chú ý rằng, điều kiện để thành lập cơng đồn cơ sở đã được quy định cụ
thể. Theo đó, doanh nghiệp có từ 5 đồn viên cơng đồn, hoặc người lao động có đơn tự
nguyện gia nhập Cơng đồn Việt Nam, đủ điều kiện thành lập tổ chức Cơng đồn

27 Thời gian để xem xét hoặc điều tra nhằm đăng ký từ 01 đến 03 tháng được cho là không vi phạm. Xem thêm
Case No 2991 - Garment and Allied Workers' Union (India) – 11/10/2012; Case No 1289 - The employees' union of
esperanza del peru s.a. -clinica san borja (Peru) -: 04/06/1984; Case No 3171 - the International Union of Food,

Agricultural, Hotel, Restaurant, Catering, Tobacco and Allied Workers’ Associations (Myanmar) – 16/11/2015
28 Khoản 1 Điều 173 BLLĐ 2019
29Case No 3042 - Guatemalan Trade Union, Indigenous and Campesino Movement (Guatemala) – 20/05/2013,
th
376 Report, pp 540
30 Freedom of Association: Compilation of decisions of the Committee on Freedom of Association,

International Labour Office – Geneva, 6th edition, 2018, pp. 440, p. 80
31

Case No 2909 - Union of Workers of the enterprise AVX INDUSTRIES (SITRAVX) supported by the Workers’

Trade Union Confederation of El Salvador (El Salvador) – 07/10/2011; Case No 2991 - Garment and Allied
Workers' Union (India) – 11/10/2012; Case No 2928 - General Union of Workers of Ecuador (Ecuador) –
29/11/2011
32 Freedom of Association: Compilation of decisions of the Committee on Freedom of Association,
International Labour Office – Geneva, 6th edition, 2018, pp. 443, p. 81.

24


33

theo quy định của Luật Cơng đồn và Điều lệ Cơng đồn Việt Nam . Do đó, khi quy
định về số lượng thành viên tối thiểu trong tổ chức của người lao động tại doanh
nghiệp cần có sự tương xứng để tránh vi phạm nguyên tắc không phân biệt đối xử theo
Điều 2 Công ước 87.
Thứ tư, BLLĐ 2019 yêu cầu thành viên lãnh đạo của tổ chức người lao động phải là
34
công dân Việt Nam . Theo Điều 3 Công ước 87, một nguyên tắc được nêu ra là người
lao động được quyền hoàn toàn tự do bầu chọn đại diện. Điều này được giải thích thêm
bởi CFA rằng, để sự tự do chọn lựa đại diện được thừa nhận một cách đầy đủ, điều cần
thiết là các cơ quan công quyền phải tránh bất kỳ sự can thiệp nào có thể làm ảnh
hưởng đến việc thực hiện quyền này, cho dù đó là việc xác định các điều kiện ứng cử
35
của người lãnh đạo hay trong việc tiến hành các cuộc bầu cử . Cụ thể hơn, trong hai
vụ việc liên quan đến El Salvador và Lebanon, Bộ luật Lao động của các nước ngày
quy định điều kiện để ứng cử vào các vị trí lãnh đạo của tổ chức người lao động (và cả
liên đoàn) phải là công dân của nước họ. Khi vụ việc được đưa đến CFA, các thành

viên CFA đã yêu cầu rằng, pháp luật quốc gia cần cho phép tổ chức bầu ra lãnh đạo
của họ một cách tự do và không bị cản trở, và cho phép người lao động nước ngoài
được ứng cử các chức vụ cơng đồn, ít nhất là sau một thời gian cư trú hợp lý tại nước
36
sở tại . Như vậy, việc đưa ra điều kiện thành viên ban lãnh đạo phải có quốc tịch Việt
Nam chưa phù hợp quy định cũng như các hướng dẫn về Cơng ước 87.
Bên cạnh đó, liên quan đến ban lãnh đạo của tổ chức đại diện người lao động, BLLĐ
2019 cũng chưa quy định cụ thể. Chẳng hạn, chưa quy định về số lượng thành viên
lãnh đạo tại tổ chức đại diện người lao động; Chưa khẳng định thành viên ban lãnh đạo
37
có thể là người thân thích của người sử dụng lao động được hay không? ...
Thứ năm, BLLĐ 2019 mới chỉ đề cập đến tổ chức đại diện của người lao động tại cơ sở
mà chưa đề cập đến tổ chức đại diện của người lao động ở các phạm vi lớn hơn như
38
phạm vi nhóm doanh nghiệp hay phạm vi ngành hay quốc tế . Điều đó đồng nghĩa với
việc người lao động chỉ được quyền tự do thành lập tổ chức của người lao động ở cấp cơ
sở mà khơng có quyền liên kết lại với nhau để mở rộng quy mơ tổ chức của mình. Nếu so
sánh với tổ chức cơng đồn thì các tổ chức đại diện khác của người lao động bị hạn chế rất
lớn. Bởi cơng đồn tại Việt Nam đã hình thành một hệ thống tổ chức chặt chẽ từ từng đơn
vị cơ sở đến trung ương, với Tổng Liên đoàn Lao động Việt Nam là cấp cao nhất. Nếu đối
chiếu với quy định tại Điều 5 Công ước 87, BLLĐ 2019 đã vi phạm quyền hoạt động của
tổ chức đại diện người lao động. Đồng thời, CFA cũng khẳng định rằng, việc pháp luật
quốc gia ngăn cản việc thành lập các liên đoàn, tổng liên đoàn hoặc ngăn cản việc liên kết
các liên đoàn hoạt động trong một địa phương, một khu vực cụ

33 Điểm a khoản 1 Điều 5 Nghị định số 98/2014/NĐ-CP về việc thành lập tổ chức chính trị, các tổ chức chính
trị - xã hội tại doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế
34 Khoản 2 Điều 173 BLLĐ 2019
35 Freedom of Association: Compilation of decisions of the Committee on Freedom of Association,
International Labour Office – Geneva, 6th edition, 2018, pp. 589, p. 111

th
36 378 Report - Case No 2952 National Federation of Trade Unions of Workers and Employees (Lebanon) –
28/05/2012 – pp 69
37 Nguyễn Thị Hồng Nhung – Lê Thị Ngọc Yến, Tổ chức đại diện người lao động tại doanh nghiệp theo Bộ
luật Lao động năm 2019, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 17 (417), tháng 9/2020
38 Chương XIII BLLĐ 2019

25