Báo cáo " Luật đầu tư năm 2005 - một số vấn đề bất cập " docx

nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 5/2008 39




ThS. Đoàn Trung Kiên *
ra i ca Lut u t nm 2005 l
bc t phỏ trong vic hon thin h
thng phỏp lut v u t ca Vit Nam theo
hng khụng phõn bit, to lp sõn chi
chung cho mi thnh phn kinh t v hỡnh
thc s hu c t do u t, kinh doanh
bỡnh ng v cnh tranh lnh mnh. S phõn
bit v mụi trng phỏp lớ iu chnh hot
ng u t trong nc v u t nc ngoi
hu nh ó c xoỏ b. Tuy nhiờn, ng
trc nhng yờu cu i mi ca nn kinh t
v ũi hi ca tin trỡnh m ca, hi nhp
kinh t quc t, Lut u t nm 2005 vn
tn ti mt s vn bt cp, cn tip tc
hon thin. Bi vit ny xin phõn tớch mt s
vn bt cp ca Lut u t nm 2005 v
hng hon thin trong thi gian ti.
1. V th tc u t
Lut ny vn cũn cú s phõn bit i x
gia u t trong nc v u t nc ngoi,
c th nh sau:
- Mt l, phõn bit th tc u t gia

d ỏn u t trong nc v d ỏn u t
nc ngoi
Lut u t nm 2005 ó ly tiờu chớ
ngun vn u t v quy mụ vn u t
phõn loi d ỏn u t, theo ú th tc u
t c quy nh khỏc nhau gia 3 nhúm d
ỏn u t l d ỏn u t khụng phi lm th
tc ng kớ u t, d ỏn u t phi lm th
tc ng kớ u t v d ỏn u t phi thc
hin th tc thm tra u t.
D ỏn u t khụng phi lm th tc
ng kớ u t ch ỏp dng cho cỏc d ỏn u
t trong nc cú quy mụ vn u t di 15
t ng Vit Nam v khụng thuc danh mc
lnh vc u t cú iu kin.
D ỏn u t phi lm th tc ng kớ
u t ỏp dng i vi cỏc d ỏn u t
trong nc cú quy mụ vn u t t 15 t
ng Vit Nam n di 300 t ng Vit
Nam v khụng thuc danh mc lnh vc u
t cú iu kin v cỏc d ỏn u t nc
ngoi cú quy mụ vn u t di 300 t ng
Vit Nam v khụng thuc danh mc lnh vc
u t cú iu kin.
D ỏn u t phi thc hin th tc thm
tra u t ỏp dng i vi cỏc d ỏn cú quy
mụ vn u t t 300 t ng Vit Nam tr
lờn v khụng thuc danh mc lnh vc u t
cú iu kin hoc l cỏc d ỏn thuc danh
mc lnh vc u t cú iu kin.

Vi quy nh trờn, cú th thy rng Lut
u t nm 2005 vn cũn phõn bit v th
tc u t gia d ỏn u t trong nc v
d ỏn u t nc ngoi. Theo ú, ch cú cỏc
d ỏn u t trong nc mi cú th thuc
din khụng phi lm th tc ng kớ u t,
cũn d ỏn u t nc ngoi thỡ bt buc
phi thc hin th tc ng kớ u t hoc
th tc thm tra u t.
S

* Ging viờn Khoa phỏp lut kinh t
Trng i hc Lut H Ni


nghiªn cøu - trao ®æi
40 t¹p chÝ luËt häc sè 5/2008

- Hai là, phân biệt thủ tục đầu tư gắn với
việc thành lập tổ chức kinh tế giữa nhà đầu
tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài
Theo khoản 1 Điều 50 Luật đầu tư năm
2005: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu
tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm
thủ tục đăng kí đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư
tại cơ quan nhà nước quản lí đầu tư để được
cấp giấy chứng nhận đầu tư. giấy chứng
nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận
đăng kí kinh doanh”. Khoản 4 Điều 2 Nghị
định của Chính phủ số 108/2006/NĐ-CP

ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và thi hành
một số điều của Luật đầu tư đã giải thích
khái niệm “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu
đầu tư vào Việt Nam là nhà đầu tư nước
ngoài đầu tư thành lập tổ chức kinh tế lần
đầu tại Việt Nam”.
Với quy định trên, nhà đầu tư nước ngoài
lần đầu đầu tư vào Việt Nam mà thành lập tổ
chức kinh tế thì phải có dự án đầu tư. Trong
trường hợp này nhà đầu tư nước ngoài chỉ
cần thực hiện thủ tục đầu tư tại cơ quan nhà
nước quản lí đầu tư để được cấp giấy chứng
nhận đăng kí đầu tư mà không phải tiến hành
thủ tục đăng kí kinh doanh cho tổ chức kinh
tế mà họ thành lập. Bởi vì, giấy chứng nhận
đầu tư cấp cho dự án đầu tư đó đã đồng thời
là giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh cho
tổ chức kinh tế. Nói cách khác, trường hợp
này Luật đầu tư năm 2005 đã thống nhất thủ
tục đăng kí kinh doanh và thủ tục đầu tư.
Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh và giấy
chứng nhận đầu tư là một.
Quy định trên không được áp dụng cho
nhà đầu tư trong nước. Nhà đầu tư trong
nước khi thành lập tổ chức kinh tế mới
không nhất thiết phải có dự án đầu tư. Mà
nếu nhà đầu tư trong nước có dự án đầu tư
gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì
trước hết họ phải tiến hành thủ tục đăng kí
kinh doanh cho tổ chức kinh tế theo quy định

của Luật doanh nghiệp năm 2005 và pháp
luật có liên quan và sau đó họ phải tiến hành
thủ tục đầu tư cho dự án theo quy định của
Luật đầu tư năm 2005 và Nghị định của
Chính phủ số 108/2006/NĐ-CP. Như vậy,
trường hợp này, Luật đầu tư năm 2005 đã
tách biệt thủ tục đăng kí kinh doanh và thủ
tục đầu tư, giấy chứng nhận đăng kí kinh
doanh và giấy chứng nhận đầu tư là hai giấy
khác biệt do hai cơ quan khác nhau cấp.
- Ba là, không thống nhất trong việc cấp
giấy chứng nhận đầu tư cho các dự án đầu tư
thuộc diện phải làm thủ tục đăng kí đầu tư
Đối với dự án đầu tư trong nước thuộc
diện phải làm thủ tục đăng kí đầu tư thì
trường hợp nhà đầu tư có nhu cầu cấp giấy
chứng nhận đầu tư và yêu cầu xác nhận ưu
đãi đầu tư thì cơ quan nhà nước quản lí đầu
tư cấp tỉnh mới cấp giấy chứng nhận đầu tư.
Trong khi đó, đối với dự án đầu tư nước
ngoài, nhà đầu tư làm thủ tục đăng kí đầu tư
theo mẫu đăng kí đầu tư tại cơ quan nhà
nước quản lí đầu tư cấp tỉnh để cơ quan này
cấp giấy chứng nhận đầu tư. Đây là quy định
nhằm đơn giản hóa thủ tục hành chính cho
các dự án đầu tư trong nước song nó đã tạo
ra sự không thống nhất về việc cấp giấy
chứng nhận đầu tư cho các dự án đầu tư.
- Bốn là, dự án đầu tư trong nước có thể
phải tiến hành thủ tục đăng kí đầu tư hoặc

thủ tục thẩm tra đầu tư
Trước kia, theo Luật khuyến khích đầu tư


nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 5/2008 41

trong nước và pháp luật có liên quan thì nhà
đầu tư trong nước không phải tiến hành thủ
tục đăng kí đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư cho
dự án đầu tư của mình. Chẳng hạn, nếu nhà
đầu tư có dự án đầu tư gắn với việc thành
lập tổ chức kinh tế thì nhà đầu tư chỉ cần
tiến hành thủ tục đăng kí kinh doanh để cơ
quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy
chứng nhận đăng kí kinh doanh cho tổ chức
kinh tế mà không cần phải tiến hành thủ tục
đăng kí đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư cho dự
án. Nếu dự án đầu tư này thuộc diện khuyến
khích đầu tư thì nhà đầu tư chỉ cần tiến
hành thêm thủ tục xác nhận ưu đãi đầu tư
tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền để
được hưởng các ưu đãi đầu tư theo quy định
của pháp luật. Nếu dự án thuộc lĩnh vực đầu
tư có điều kiện thì nhà đầu tư làm việc với
cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lí
ngành, lĩnh vực đầu tư để giải trình các điều
kiện phải đáp ứng để được cấp phép hoặc
chấp thuận đầu tư mà không phải tiến hành
thủ tục đầu tư tại cơ quan quản lí nhà nước

về đầu tư cấp tỉnh.
Tuy nhiên, hiện nay, theo quy định của
Luật đầu tư năm 2005, các dự án đầu tư
trong nước có quy mô vốn đầu tư từ 15 tỉ
đồng Việt Nam trở lên hoặc thuộc danh mục
lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì phải tiến
hành thủ tục đăng kí đầu tư hoặc thủ tục
thẩm tra đầu tư. Như vậy, thủ tục đầu tư theo
Luật đầu tư năm 2005 đã không tạo điều
kiện thuận lợi hơn mà còn kéo theo những
thủ tục bất lợi cho nhà đầu tư trong nước.
Những thủ tục đầu tư vốn trước kia chỉ áp
dụng cho nhà đầu tư nước ngoài.
2. Về tiêu chí phân biệt dự án đầu tư
trong nước và dự án đầu tư nước ngoài
- Thiếu tiêu chí phân biệt dự án đầu tư trong
nước và dự án đầu tư nước ngoài
Luật đầu tư năm 2005 quy định thủ tục
đầu tư khác nhau giữa dự án đầu tư trong
nước và dự án đầu tư nước ngoài. Nếu dự án
đầu tư có hàm lượng 100% vốn của nhà đầu
tư trong nước hoặc 100% vốn của nhà đầu tư
nước ngoài thì không có gì phải bàn. Tuy
nhiên, đối với dự án đầu tư có nguồn vốn
hỗn hợp của nhà đầu tư trong nước và nhà
đầu tư nước ngoài thì dự án đó là dự án đầu
tư trong nước hay dự án đầu tư nước ngoài?
Thủ tục đầu tư cho dự án đó ra sao? Câu hỏi
này Luật đầu tư năm 2005 và Nghị định của
Chính phủ số 108/2006/NĐ-CP còn bỏ ngỏ,

mặc dù khoản 4 Điều 29 Luật đầu tư năm
2005 quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài
được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu
tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu
tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn Điều lệ của
doanh nghiệp trở lên”. Tuy nhiên, quy định
này dường như chỉ áp dụng cho lĩnh vực đầu
tư đối với hình thức đầu tư thành lập tổ chức
kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong
nước và nhà đầu tư nước ngoài còn có áp
dụng cho lĩnh vực đầu tư đối với các hình
thức đầu tư khác hay không và có áp dụng
để xác định thủ tục đầu tư hay không thì vẫn
là một câu hỏi.
- Chưa hợp lí trong việc sử dụng tiêu chí
tỉ lệ vốn góp vào vốn điều lệ của doanh
nghiệp để xác định điều kiện đầu tư cho nhà
đầu tư nước ngoài.
Khoản 4 Điều 29 Luật đầu tư năm 2005
quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài được áp


nghiên cứu - trao đổi
42 tạp chí luật học số 5/2008

dng iu kin u t nh nh u t trong
nc trong trng hp cỏc nh u t Vit
Nam s hu t 51% vn iu l ca doanh
nghip tr lờn. Vi quy nh ny, Lut u
t nm 2005 ó s dng tiờu chớ t l vn gúp

vo vn iu l ca doanh nghip xỏc nh
iu kin u t cho nh u t nc ngoi.
Vic s dng tiờu chớ ú cú l ch phự hp
trong bi cnh nhiu lnh vc u t hin nay,
Nh nc ta mi ch cho nh u t nc
ngoi u t di hỡnh thc thnh lp t chc
kinh t liờn doanh v bờn nc ngoi c
gúp ti a 49% vn iu l ca doanh nghip
hoc d xỏc nh trong trng hp t chc
kinh t liờn doanh gia nh u t trong nc
v nh u t nc ngoi c thnh lp l
cụng ti TNHH hai thnh viờn tr lờn, cụng ti
hp danh (vỡ hai loi hỡnh doanh nghip ny
khụng c phỏt hnh c phiu ra cụng
chỳng) hoc l cụng ti c phn (cha niờm
yt c phiu trờn s giao dch chng khoỏn
hoc trung tõm giao dch chng khoỏn).
Tuy nhiờn, vic s dng tiờu chớ trờn s
khụng hp lớ sau khi Vit Nam hon tt l
trỡnh m ca th trng u t cho nh u
t nc ngoi hoc rt khú xỏc nh trong
trng hp t chc kinh t liờn doanh gia
nh u t trong nc v nh u t nc
ngoi l cụng ti c phn ó niờm yt c
phiu trờn s giao dch chng khoỏn hoc
trung tõm giao dch chng khoỏn. Bi vỡ i
vi nhng cụng ti c phn loi ny rt khú
xỏc nh chớnh xỏc t l c phn ca nh u
t nc ngoi nm gi trong khong thi
gian ngn. Vỡ ch sau mi phiờn khp lnh

giao dch chng khoỏn ca cụng ti trong ngy
thỡ t l nm gi c phn ca nh u t nc
ngoi cng cú th b thay i di hoc trờn
ngng 51% tng s c phn ca cụng ti.
3. V u t giỏn tip ra nc ngoi
Vi s ra i ca Lut u t nm 2005
(ti Chng VII ch yu dnh cỏc iu lut
quy nh v u trc tip ra nc ngoi) v
Ngh nh ca Chớnh ph s 78/2006/N-CP
ngy 9/8/2006 hng dn chi tit Lut u t
v u t trc tip ra nc ngoi thỡ hnh
lang phỏp lớ cho hot ng u t trc tip ra
nc ngoi ca Vit Nam ó tng i y
v chi tit, ỏp ng c nhu cu v
nguyn vng ca nhiu nh u t ti Vit
Nam mun u t trc tip ra nc ngoi
khai thỏc nhng li th so sỏnh ca nc tip
nhn u t; to dng th trng cung cp
nguyờn liu di do, n nh vi giỏ r; m
rng c th trng tiờu th sn phm; kộo
di chu kỡ sng ca sn phm mi c to
ra trong nc; trỏnh c cỏc hng ro thu
quan v phi thu quan ca nc tip nhn
u t v mang v cho t nc lng ngoi
t ỏng k gúp phn vo cụng cuc xõy dng
v phỏt trin t nc theo hng cụng
nghip hoỏ v hin i hoỏ. Bờn cnh ú,
theo Lut u t nm 2005, i vi hot u
t nc ngoi vo Vit Nam, nh u t
nc ngoi khụng ch c u t vo Vit

Nam di hỡnh thc u t trc tip m c
di hỡnh thc u t giỏn tip. Theo ú, nh
u t nc ngoi thc hin hot ng u
t giỏn tip ti Vit Nam theo cỏc hỡnh thc
nh mua c phn, c phiu, trỏi phiu v cỏc
giy t cú giỏ khỏc, thụng qua qu u t
chng khoỏn hoc thụng qua cỏc ch nh ti
chớnh trung gian khỏc. Th tc u t giỏn
tip nc ngoi vo Vit Nam c thc


nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 5/2008 43

hin theo quy nh ca phỏp lut v ngõn
hng, phỏp lut v chng khoỏn v cỏc quy
nh ca phỏp lut liờn quan. Hin nay, hnh
lang phỏp lớ cho hot ng u t giỏn tip
nc ngoi vo Vit Nam c quy nh khỏ
y v chi tit ti Lut ngõn hng, Lut
cỏc t chc tớn dng, Lut kinh doanh bo
him, Lut chng khoỏn Thc tin cho
thy hot ng u t giỏn tip nc ngoi
vo Vit Nam trong nhng nm qua ó v
ang cú nhng vai trũ rt quan trng trong
vic lm tng tng vn u t nc ngoi
vo Vit Nam, thỳc y s phỏt trin ca th
trng ti chớnh, chng khoỏn ti Vit Nam,
gúp phn hon thin th ch kinh t th
trng v tớch cc ch ng hi nhp kinh t

quc t ca t nc.
Tuy nhiờn, i vi hot ng u t giỏn
tip ra nc ngoi thỡ phỏp lut v u t ca
Vit Nam hin nay ang thiu nhiu quy
nh chi tit. Lut u t nm 2005 ch dnh
quy nh trc tip v vn ny ti khon 2
iu 76 nh sau: Vic u t ra nc
ngoi theo hỡnh thc u t giỏn tip phi
tuõn th cỏc quy nh ca phỏp lut v ngõn
hng, chng khoỏn v cỏc quy nh khỏc ca
phỏp lut cú liờn quan. Nhng cho n thi
in ny, phỏp lut v ngõn hng, chng
khoỏn v cỏc vn bn phỏp lut cú liờn quan
Vit Nam cng cha cú quy nh c th
no v vn ny. iu ú ng ngha vi
vic nu cỏc nh u t Vit Nam cú d ỏn
u t giỏn tip ra nc ngoi thỡ hin nay
h vn cha bit phi ỏp ng cỏc iu kin
gỡ, th tc u t tin hnh nh th no, c
quan no cp giy chng nhn u t cho d
ỏn u t ca h. iu ny ó v ang gõy
khú khn cho khụng ớt nh u t cú d ỏn
u t giỏn tip ra nc ngoi, thm chớ
ngay c c quan qun lớ nh nc v u t
cng lỳng tỳng khụng bit phi gii quyt
nh th no khi nh u t gi h s d ỏn
xin c u t giỏn tip ra nc ngoi.
4. V khỏi nim d ỏn u t
Theo khon 8 iu 3 Lut u t nm
2005: D ỏn u t l tp hp cỏc xut

b vn trung v di hn tin hnh cỏc
hot ng u t trờn a bn c th, trong
khong thi gian xỏc nh. Vi khỏi nim
ny, cú th khng nh, d ỏn u t luụn
xỏc nh v mt thi gian. Mt d ỏn u t
dự quy mụ nh hay ln thỡ u cú thi gian,
tin thc hin c th, khụng cú d ỏn u
t no l vụ thi hn. Vic xỏc nh thi
gian, tin c th l yờu cu bt buc d
ỏn c u t, xõy dng v vn hnh ỳng
k hoch v t c mc tiờu ra ng
thi lm cn c kim tra, ỏnh giỏ hiu
qu ca d ỏn. Vỡ vy tt c cỏc khõu, cỏc
bc trin khai d ỏn u phi m bo yờu
cu ny. Tuy nhiờn, Lut u t quy nh, d
ỏn u t l tp hp cỏc xut b vn trung
v di hn. Vy phi chng nhng d ỏn l
tp hp cỏc xut v vic b vn ngn hn
khụng c coi l d ỏn u t? Nu khụng
coi ú l d ỏn u t thỡ quy nh núi trờn
mõu thun vi phm vi iu chnh ca Lut
u t nm 2005 vỡ Lut ny iu chnh mi
hot ng u t nhm mc ớch kinh doanh
(iu 1). Phi chng Lut u t quy nh
d ỏn u t l tp hp cỏc xut b vn
trung v di hn ỏp dng th tc u t
cho cỏc d ỏn u t loi ny (d ỏn u t
trung v di hn) ti Lut u t cũn cỏc tp

nghiên cứu - trao đổi
44 tạp chí luật học số 5/2008

hp cỏc xut v vic b vn ngn hn (d
ỏn u t ngn hn) thỡ th tc u t c
quy nh trong h thng phỏp lut chuyờn
ngnh nh ngõn hng, chng khoỏn Tuy
nhiờn, dự th tc u t c quy nh õu
thỡ khỏi nim d ỏn u t c gii thớch ti
Lut u t cng cn phi bao quỏt ht c
cỏc d ỏn m nh u t thc hin c
trong hnh trỡnh kin to ca mỡnh.
Trờn õy l mt s vn bt cp in
hỡnh ca Lut u t nm 2005. ỏp ng
yờu cu ca tin trỡnh m ca, hi nhp, t
do húa thng mi, ci thin mụi trng u
t kinh doanh Vit Nam, theo tụi, trong
thi gian ti Lut u t ca Vit Nam cn
tip tc hon thin mt s vn sau:
- Phi ỏp dng thng nht th tc u t
cho cỏc d ỏn u t khụng phõn bit ngun
vn u t trong nc hay nc ngoi.
- Tỏch bit th tc u t v th tc ng
kớ kinh doanh; giy chng nhn u t v
giy chng nhn ng kớ kinh doanh. Theo
ú, nu nh u t thnh lp doanh nghip
thỡ trc ht nh u t phi lm th tc
ng kớ kinh doanh cho doanh nghip (th
tc ny xỏc nhn s ra i v a v phỏp lớ
ca doanh nghip), sau khi doanh nghip

c thnh lp, nu cú d ỏn u t, doanh
nghip tin hnh th tc ng kớ u t cho
d ỏn (th tc ny xỏc nhn tớnh hp phỏp
ca d ỏn u t ca doanh nghip). Nu
Lut u t nm 2005 quy nh: Giy chng
nhn ng kớ u t ng thi l giy chng
nhn ng kớ kinh doanh thỡ Lut ny ó
ln sõn. Lut u t nm 2005 ó dnh
quyn khai sinh cho doanh nghip, cỏi
quyn m ỏng l ch thuc v Lut doanh
nghip nm 2005 - o lut cú phm vi iu
chnh vic thnh lp, hot ng v t chc
qun lớ mi loi hỡnh doanh nghip Vit
Nam khụng phõn bit tớnh cht s hu v
thnh phn kinh t.
- Quy nh rừ, chi tit t l vn u t
trong cỏc d ỏn cú ngun vn hn hp gia
nh u t trong nc vi nh u t nc
ngoi ỏp dng th tc u t theo d ỏn
u t trong nc hay d ỏn u t nc
ngoi (trong bi cnh vn duy trỡ s phõn
bit v th tc u t gia d ỏn u t trong
nc hay d ỏn u t nc ngoi).
- Khon 2 iu 79 Lut u t nm 2005
quy nh: Chớnh ph quy nh c th lnh
vc khuyn khớch, cm, hn ch u t ra
nc ngoi; iu kin u t, chớnh sỏch u
ói i vi d ỏn u t ra nc ngoi;
trỡnh t, th tc v qun lớ hot ng u t
ra nc ngoi. õy chớnh l c s phỏp lớ

giao cho Chớnh ph hng dn chi tit
hot ng u t giỏn tip ra nc ngoi. Vỡ
vy, Chớnh ph phi khn trng ban hnh
Ngh nh hng dn chi tit v trỡnh t, th
tc u t giỏn tip ra nc ngoi to iu
kin cho cỏc nh u t ti Vit Nam a
dng hoỏ c hỡnh thc u t, m ra
hng u t mi v bc u xõm nhp v
dn khng nh v th ca mỡnh ti th trng
ti chớnh, chng khon nc ngoi.
- Xõy dng li khỏi nim d ỏn u t
theo hng m rng ti tt c cỏc d ỏn m
cỏc nh u t thc hin trong hot ng u
t ca mỡnh, cú th nh sau: D ỏn u t l
tp hp cỏc xut b vn hỡnh thnh ti
sn tin hnh cỏc hot ng u t trờn a bn
c th, trong khong thi gian xỏc nh./.