Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng – Thực trạng và một số kiến nghị hoàn thiện

PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG –
THỰC TRẠNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN
Võ Phan Diễm Như1
1. Lớp CH21LK01. Email:
TÓM TẮT
Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên có quyền sẽ
thực hiện nghĩa vụ nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ. Bảo lãnh ngân hàng ra đời để đảm bảo tính lành mạnh của các quan hệ kinh tế, tạo ra sự
tin tưởng để các bên giao kết hợp đồng, qua đó thúc đẩy các hoạt động mua bán hàng hóa,
cung ứng dịch vụ ngày càng phát triển hơn. Tuy nhiên, hiện nay pháp luật về bảo lãnh ngân
hàng của nước ta vẫn còn một số bất cập, vướng mắc khiến cho các ngân hàng thương mại gặp
khó khăn trong quá trình hoạt động cấp bảo lãnh. Hoạt động bảo lãnh ngân hàng vẫn chưa
đáp ứng đủ yêu cầu của thực tiễn đặt ra, nhiều tranh chấp phát sinh trong hoạt động này. Chính
về thế, hồn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại Việt Nam là một trong những yêu cầu
bức thiết hiện nay. Bài viết tập trung phân tích, đánh giá làm rõ một số số bất cập, hạn chế của
pháp luật về bảo lãnh ngân hàn và đề ra những kiến nghị hồn thiện
Từ khóa: Bảo lãnh, ngân hàng, pháp luật.
1. ĐẶT VẤN ĐỀ
Hoạt động bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động ngân hàng, mang tính phổ biến tại các
quốc gia trên thế giới và ngày càng phát triển mạnh mẽ. Trên thực tế, hoạt động bả lãnh ngân
hàng góp phần đáng kể trong việc thúc đẩy các hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ
chủ thể nói chung và giữa các doanh nghiệp trong nước và quốc tế do nó tạo ra sự tin tưởng cho
các bên giao kết hợp đồng, qua đó mang lại nhiều lợi ích cho các chủ thể tham gia và cho nền
kinh tế nói chung. Hiện nay, hoạt độngbảo lãnh ngân hàng phát triển ngày càng sôi động với
nhiều loại hình bảo lãnh đa dạng đã tạo ra nguồn thu không nhỏ cho các ngân hàng thực hiện
bảo lãnh. Tuy nhiên, hoạt động này cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro khiến ngân hàng chịu những
khoản thua lỗ hoặc mất uy tín. Một trong các nguyên nhân của các rủi ro này là do pháp luật về
hoạt động bảo lãnh ngân hàng còn một số bất cấp, như các quy định về hoạt động bảo lãnh ngân
hàng còn sơ sài, chưa đầy đủ, cịn có nhiều mâu thuẫn và thậm chí cịn có sự xung đột pháp luật
với quy định của pháp luật nước ngoài và quốc tế. Các tranh chấp phát sinh trong hoạt động
bảo lãnh ngân hàng ngày càng nhiều là minh chứng cho thấy pháp luật hiện hành về hoạt động

bảo lãnh ngân hàng vẫn chưa đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn đặt ra. Xuất phát từ những
yêu cầu trên, pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong thời gian tới cần phải tiếp tục được hoàn
thiện cả về mặt lý luận và thực tế triển khai thực hiện. Do đó, việc tiếp tục hoàn thiện pháp luật
Việt Nam về hoạt động bảo lãnh ngân hàng là yêu cầu cấp thiết.
168


2. PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU: Bài viết sử dụng phương pháp tổng hợp: tổng hợp các
nhận định của chuyên gia, cũng như tổng hợp các số liệu về hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
Đồng thời, tác giả còn sử dụng phương pháp phân tích: Phân tích các quy định của pháp luật
hiện hành về bảo lãnh ngân hàng.
3. NỘI DUNG
3.1. Khái quát về hoạt động bảo lãnh ngân hàng
3.1.1. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng
Bảo lãnh ngân hàng được ví như tấm giấy thông hành cho doanh nghiệp trong hoạt động
mua bán trả chậm, nó làm cho các đối tác kinh doanh có cơ sở để tin tưởng lẫn nhau hơn. Bảo lãnh
ngân hàng đã trở thành loại dịch vụ kinh doanh có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy các
giao dịch không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà trong tất cả các lĩnh vực kinh doanh khác.
“Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền
(sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi
là bên được bảo lãnh), nếu khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.29Trên đây là khái niệm bảo lãnh trong quan hệ pháp
luật dân sự, theo đó cũng có thể hiểu bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động của các tổ chức tín
dụng với khái niệm như sau: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức
tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính
thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã
cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hồn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận”.30
Với cái nhìn tổng thể, khái niệm bảo lãnh này không khác nhiều so với quy định trong Bộ
luật dân sự Pháp (Điều 2288)31, cụ thể Bộ luật dân sự Pháp quy định: “Bên bảo lãnh cho một
nghĩa vụ chịu trách nhiệm trước chủ nợ về việc thực hiện nghĩa vụ nếu bên mắc nợ khơng tự

mình thực hiện nghĩa vụ”.
Bên cạnh đó, khoản 2 Điều 335 Bộ luật dân sự 2015 của Việt Nam quy định: “Các bên
có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh
trong trường hợp bên được bảo lãnh khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”. Với quy
định này, sự liên đới đã được thiết lập giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh trong việc thực
hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh. Theo đó, bên nhận bảo lãnh nếu khơng được bên có
nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ thì có thể u cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình
mà khơng cần biết lý do bên có nghĩa vụ khơng thực hiện nghĩa vụ cho mình. Có thể thấy rằng
luật Việt Nam đã bảo vệ khá tốt cho bên có quyền - bên nhận bảo lãnh, đồng thời đặt bên bảo
lãnh ở vị trí “con nợ” bắt buộc phải thực hiện nghĩa vụ.
3.1.2. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng
Từ những khái niệm trên ta thấy, thực chất bảo lãnh ngân hàng là một hình thái đặc thù
của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự, do vậy mà nó vừa mang đặc điểm chung của bảo lãnh
Điều 335 Bộ luật Dân sự 2015
Khoản 18 Điều 4 Luật số 17/2017/QH14 ngày 20 tháng 11 năm 2017 của Quốc hội sửa đổi, bổ sung một số điều
của Luật Các tổ chức tín dụng, có hiệu lực kể từ ngày 15 tháng 01 năm 2018.
31
/>29
30

169


thực hiện nghĩa vụ dân sự vừa mang đặc tính riêng của các hoạt động tổ chức tín dụng. Với bản
chất là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự thì bảo lãnh ngân hàng có đặc điểm là mang
tính đối nhân. Cụ thể, bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) có quyền yêu cầu trực tiếp bên bảo
lãnh thực hiện nghĩa vụ đã cam kết, trong trường hợp bên bảo lãnh khơng có tài sản để đảm bảo
cho việc thực hiện nghĩa vụ thì cam kết này cũng khơng bị vơ hiệu.
Với ý nghĩa là một loại hình bảo lãnh đặc thù, bảo lãnh ngân hàng cịn có những đặc điểm
riêng để phân biệt với những hình thức bảo lãnh khác. Có thể nhận diện bảo lãnh ngân hàng

thông qua các đặc điểm chính sau đây:
- Về bản chất pháp lý, bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại đặc thù. Tính
thương mại thể hiện ở chỗ, muốn thực hiện hoạt động này bắt buộc doanh nghiệp phải đăng ký
kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật. Hoạt động bảo lãnh ngân
hàng phải do tổ chức tín dụng thực hiện nhằm mục đích lợi nhuận và có tính chuyên nghiệp
như một nghề nghiệp kinh doanh.
- Bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ đa phương, với sự tham gia của nhiều chủ thể, đó là
bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh; trong đó, bên bảo lãnh là các tổ chức
tín dụng. Do đó, hoạt động bảo lãnh ngân hàng bao gồm quan hệ giữa bên được bảo lãnh với
ngân hàng bảo lãnh và mối quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh.
- Chủ thể hoạt động bảo lãnh ngân hàng luôn là các tổ chức tín dụng. Do bảo lãnh ngân
hàng có tính rủi ro cao bởi vậy mà hoạt động này phải được thực hiện bởi các chủ thể chuyên
nghiệp, có điều kiện về vốn. Hoạt động này thường chịu sự chi phối của một số quy tắc pháp
lý đặc thù chỉ áp dụng riêng cho quan hệ bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp của các tổ chức
tín dụng như quy tắc về thủ tục bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh và các chế tài đối với các bên vi
phạm cam kết trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng.32 Tổ chức tín dụng khơng chỉ có tư cách là
người bảo lãnh mà cịn có tư cách là một nhà kinh doanh.
- Giao dịch bảo lãnh ngân hàng tạo lập hai hợp đồng, gồm hợp đồng dịch vụ bảo lãnh và
hợp đồng bảo lãnh hay còn gọi là hợp đồng cam kết bảo lãnh. Hai hợp đồng này ảnh hưởng lẫn
nhau nhưng vẫn độc lập với nhau về chủ thể cũng như quyền, nghĩa vụ pháp lý của các bên.
Nếu có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh thì ngân hàng bảo
lãnh cũng khơng thể vì thế mà có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; đồng nghĩa với
việc, hợp đồng này vơ hiệu thì khơng có nghĩa hợp đồng kia cũng bị vô hiệu theo.
- Giao dịch bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch kép. Sở dĩ có thể quan niệm bảo lãnh
ngân hàng là giao dịch kép là bởi vì tổ chức tín dụng tiến hành ký kết cả hai loại hợp đồng là
hợp đồng dịch vụ bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh.
- Theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không thể đơn phương huỷ ngang
bởi những người đại diện có thẩm quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh. Đặc điểm này không
chỉ ghi nhận trong quy tắc thực hành tín dụng dự phòng quốc tế. “… là cam kết không hủy
ngang, độc lập, kèm chứng từ và ràng buộc khi phát hành...” mà cịn được cơng nhận bởi luật

quốc gia của nhiều nước trên thế giới về bảo lãnh ngân hàng. Bảo lãnh không thể hủy bỏ sau
Nguyễn Thị Phương, Chuyên đề tốt nghiệp: Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại Chi
nhánh Ngân hàng Nông nghiệp và phát triển nông thôn huyện Mộc Châu, năm 2009.
32

170


khi phát hành thậm chí nếu nó khơng thể tun bố như vậy. Người thụ hưởng có thể x́t trình
u cầu từ khi bảo lãnh được phát hành hoặc ngay khi nhận được bảo lãnh.33
- Bảo lãnh ngân hàng là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa trên chứng từ bằng việc tổ
chức tín dụng phát hành cam kết bảo lãnh (thư bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh) và khi người
nhận bảo lãnh thực hiện quyền yêu cầu hay khi tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của
người bảo lãnh đều bắt buộc phải thiết lập bằng văn bản. Những văn bản này không những là
bằng chứng chứng minh quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch mà còn là cơ sở pháp
lý để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý của mình đối với phía bên cịn lại. Khi người
nhận bảo lãnh yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay người được bảo lãnh,
họ phải xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của cam kết bảo lãnh thì mới được trả tiền.
Ngược lại tổ chức tín dụng bảo lãnh cũng phải dựa vào văn bản bảo lãnh do mình phát hành để
đối chiếu với các chứng từ do người nhận bảo lãnh xuất trình để xác định việc yêu cầu trả tiền
này có hợp lệ khơng. Theo thơng lệ quốc tế về bảo lãnh ngân hàng, có ba loại chứng từ quan trọng
nhất làm cơ sở cho các bên thực hiện giao dịch bảo lãnh ngân hàng là văn bản bảo lãnh (hợp đồng
bảo lãnh – cam kết bảo lãnh hay thư bảo lãnh), yêu cầu trả tiền và tuyên bố vi phạm.
- Bảo lãnh ngân hàng là loại hình bảo lãnh vơ điều kiện hay cịn gọi là bảo lãnh độc lập.
Tính chất này được thể hiện ở chỗ, tổ chức tín dụng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với
người nhận bảo lãnh ngay sau khi người này đã xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung
của cam kết bảo lãnh do tổ chức tín dụng phát hành, mà không phụ thuộc vào việc người được
bảo lãnh có khả năng tự thực hiện nghĩa vụ của họ hay khơng. Cho dù có sự vi phạm nghĩa vụ
của bên được bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh thì ngân hàng bảo lãnh cũng khơng thể vì thế
mà có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.34 Tính chất vô điều kiện trong giao dịch bảo

lãnh ngân hàng là một đảm bảo tương đối chắc chắn cho lợi ích của người nhận bảo lãnh, đồng
thời cũng là lợi thế của bảo lãnh ngân hàng so với các hình thức bảo lãnh khác.
3.1.3. Phân loại bảo lãnh ngân hàng
Bảo lãnh ngân hàng được thực hiện dưới nhiều loại hình khác nhau tùy theo các tiêu chí
như: mục đích bảo lãnh, điều kiện thanh toán bảo lãnh, phương thức phát hành bảo lãnh. Mặc
dù Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26 /2006/QĐ-NHNN ngày
26/06/2006 của thống đốc ngân hàng nhà nước (Quy chế bảo lãnh ngân hàng) đã hết hiệu lực
pháp luật nhưng chúng ta vẫn có thể tham khảo để hiểu rõ hơn về các loại hình bảo lãnh.
Dựa vào mục đích bảo lãnh, bảo lãnh ngân hàng được phân thành:
- Bảo lãnh vay vốn: là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ trả
nợ thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không trả hoặc không trả đầy đủ, đúng
hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh.35
- Bảo lãnh thực hiện hợp đồng: là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh về
việc bảo đảm thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ của khách hàng theo hợp đồng đã ký kết
Điều 4 Bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh trả tiền ngay URDG 758
Vũ Thị Khánh Phượng (2011). Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại Ngân hàng Thương mại cổ
phần Techcombank ở Việt Nam (Luận văn thạc sĩ). Trường Đại học Quốc gia Hà Nội.
35
Khoản 1 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26 /2006/QĐ-NHNN ngày
26/06/2006 của thống đốc ngân hàng nhà nước
33
34

171


với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng và gây tổn thất cho bên nhận
bảo lãnh thì tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thanh toán bảo lãnh. (Khoản 4 Điều 5 Quy chế bảo
lãnh ngân hàng)
- Bảo lãnh thanh toán (bảo lãnh trả chậm), theo Khoản 2 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân

hàng, đây là loại hình bảo lãnh ngân hàng nhằm cung cấp một sự bảo đảm về việc thực hiện
nghĩa vụ thanh toán của người được bảo lãnh trong trường hợp khách hàng không thực hiện
hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh tốn của mình khi đến hạn.
- Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước (bảo lãnh hoàn thanh toán): là cam kết của tổ chức tín
dụng với bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước (tiền đặt cọc) của
người được bảo lãnh theo hợp đồng đã ký. Cam kết này thường được sử dụng trong các hợp
đồng mà người mua hàng ứng trước tiền cho người bán. Khi bên bán hàng không thực hiện
đúng hợp đồng và không trả lại khoản tiền ứng trước thì tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay.36
- Bảo lãnh dự thầu: là loại hình bảo lãnh ngân hàng cung cấp một sự đảm bảo để hạn chế
thiệt hại cho chủ thầu khi người tham gia dự thầu vi phạm quy định đấu thầu. Trường hợp khách
hàng không nộp hoặc nộp không đầy đủ tiền phạt cho bên mời thầu thì tổ chức tín dụng sẽ thực
hiện thay. (Khoản 3 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng)
- Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm (bảo lãnh bảo hành), theo Khoản 5 Điều 5 Quy
chế bảo lãnh ngân hàng, đây là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm
việc khách hàng thực hiện đúng các thỏa thuận về chất lượng của sản phẩm theo hợp đồng đã
ký kết. Trong thời gian bảo hành, nếu xảy ra các sự cố hư hỏng trong phạm vi bảo hành cần
phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện khơng
đầy đủ thì tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay.
Bên cạnh đó, dựa vào phương thức phát hành, bảo lãnh ngân hàng được phân loại thành
bảo lãnh trực tiếp, bảo lãnh gián tiếp, bảo lãnh được xác nhận và đồng bảo lãnh.
- Bảo lãnh trực tiếp: ngân hàng sẽ trực tiếp thanh toán tiền bảo lãnh cho người thụ hưởng
không thông qua trung gian, sau đó truy địi bồi hồn từ người được bảo lãnh.37 Đây là phương
thức đơn giản và phổ biến nhất trong các phương thức phát hành bảo lãnh.
- Bảo lãnh gián tiếp: là hình thức bảo lãnh mà người yêu cầu bảo lãnh không trực tiếp liên
hệ với ngân hàng phát hành mà thông qua một ngân hàng trung gian. Trong trường hợp này,
người được bảo lãnh khơng bồi hồn cho ngân hàng phát hành mà ngân hàng trung gian sẽ bồi
hồn cho ngân hàng phát hành thơng qua cam kết bảo lãnh đối ứng được quy định tại Khoản 7
Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng.
- Đồng bảo lãnh: là trường hợp nhiều tổ chức tín dụng cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ
của khách hàng thông qua một tổ chức tín dụng khác.38

- Bảo lãnh xác nhận, theo Khoản 8 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng: đây là cam kết
bảo lãnh của tổ chức tín dụng (bên xác nhận bảo lãnh) đối với bên nhận bảo lãnh về việc đảm
bảo khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh đối với khách hàng.
Khoản 6 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26 /2006/QĐ-NHNN ngày
26/06/2006 của thống đốc ngân hàng nhà nước
37
Lê Trung Thành (2002). Giáo trình Nghiệp vụ ngân hàng thương mại. Trường Đại học Đà Lạt, tr 142
38
Lê Trung Thành (2002). Giáo trình Nghiệp vụ ngân hàng thương mại, Trường Đại học Đà Lạt, tr 144
36

172


Ngồi ra, cịn có các loại hình bảo lãnh ngân hàng theo điều kiện thanh toán của bảo lãnh
bao gồm bảo lãnh trả tiền ngay và bảo lãnh kèm chứng từ.
3.2. Thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam
3.2.1. Chủ thể tham gia hoạt động bảo lãnh ngân hàng
Trong bảo lãnh ngân hàng phát sinh hai loại quan hệ: quan hệ giữa ngân hàng với bên
nhận bảo lãnh và quan hệ dịch vụ bảo lãnh giữa ngân hàng với khách hàng (bên được bảo lãnh).
Như vậy, chủ thể trong quan hệ pháp luật bảo lãnh ngân hàng gồm: bên bảo lãnh, bên được bảo
lãnh và bên nhận bảo lãnh. Pháp luật Việt Nam quy định khá cụ thể về các chủ thể này khi tham
gia quan hệ bảo lãnh.
- Bên bảo lãnh là các tổ chức tín dụng có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật.39
- Bên nhận bảo lãnh là các cá nhân, tổ chức trong và ngồi nước có quyền thụ hưởng bảo
lãnh của tổ chức tín dụng theo quy định tại Khoản 6 Điều 2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng. Hiểu
cách khác, đây là những người có quyền thụ hưởng một khoản nợ từ người được bảo lãnh thông
qua các nghĩa vụ trong hợp đồng cũng như nghĩa vụ ngoài hợp đồng.
- Bên được bảo lãnh là khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh.40
3.2.2. Hình thức của bảo lãnh ngân hàng

Pháp luật quy định về việc bảo lãnh của tổ chức tín dụng đối với khách hàng phải được lập
bằng văn bản bao gồm giấy đề nghị bảo lãnh, cam kết bảo lãnh, hợp đồng cấp bảo lãnh, các hình
thức khác pháp luật khơng cấm và phù hợp với thơng lệ quốc tế. Các văn bản này có thể phải
chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Tuy nhiên, quy định hiện hành
khơng thể hiện rõ khi nào thì sử dụng hợp đồng bảo lãnh, khi nào thì sử dụng thư bảo lãnh. Bên
cạnh đó, hình thức thư tín dụng dự phịng hiện nay được sử dụng khá rộng rãi với nội dung tương
tự như một hình thức bảo lãnh, tuy nhiên lại chưa được ghi nhận là một hình thức bảo lãnh.
- Giấy đề nghị bảo lãnh là văn bản do tổ chức, cá nhân có nhu cầu được bảo lãnh lập theo
mẫu quy định của tổ chức tín dụng. Đây có thể coi như một hành vi đề nghị hợp đồng. Nếu
trong giấy đề nghị bảo lãnh có đầy đủ các yếu tố của một hợp đồng dịch vụ bảo lãnh và được
tổ chức tín dụng chấp thuận thì có thể xem như hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đã hình thành.
- Cam kết bảo lãnh là văn bản do bên bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoặc bên xác
nhận bảo lãnh phát hành theo một trong hai hình thức dưới đây41:
+ Thư bảo lãnh là cam kết đơn phương bằng văn bản của tổ chức tín dụng về việc tổ
chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Người yêu cầu
ngân hàng phát hành thư bảo lãnh phải ký hợp đồng với ngân hàng, trong đó nêu quyền và
Khoản 4 Điều 2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26 /2006/QĐ-NHNN ngày
26/06/2006 của thống đốc ngân hàng nhà nước
40
Khoản 5 Điều 2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26 /2006/QĐ-NHNN ngày
26/06/2006 của thống đốc ngân hàng nhà nước.
41
Khoản 12 Điều 3 Thông tư số 13/2017/TT-NHNN ngày 29 tháng 9 năm 2017 của Thống đốc Ngân hàng Nhà
nước Việt Nam sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng 6 năm 2015 của
Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15
tháng 11 năm 2017.
39

173

nghĩa vụ của hai bên đối với khả năng buộc phải thanh toán một khoản tiền. Trong trường
hợp người được bảo lãnh khơng trả được nợ thì ngân hàng buộc phải thanh toán số tiền đã
bảo lãnh. Thư bảo lãnh được sử dụng trong nhiều hoạt động như bảo đảm tham gia đấu thầu,
bảo đảm tiền ứng trước, bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo đảm nợ vay, bảo đảm cho hợp đồng
bảo trì. Thơng thường, khi thực hiện quyền yêu cầu đối với người bảo lãnh thì người nhận
bảo lãnh ký tên và đóng dấu trên văn bản bảo lãnh, hoặc phát hành một thư chấp nhận độc lập
và gửi cho tổ chức tín dụng bảo lãnh để chứng minh sự chấp nhận của mình đối với thư bảo
lãnh đã nhận được từ tổ chức tín dụng.
+ Hợp đồng bảo lãnh là thỏa thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng và bên nhận bảo
lãnh hoặc giữ tổ chức tín dụng, bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên liên quan (nếu có)
về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.
- Hợp đồng cấp bảo lãnh là văn bản thỏa thuận giữa bên bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối
ứng hoặc bên xác nhận bảo lãnh với khách hàng và các bên liên quan khác (nếu có) về việc phát
hành bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh đối ứng, xác nhận bảo lãnh cho khách hàng.42 Hợp đồng này
là tài liệu pháp lý quan trọng nhất chứng minh sự thỏa thuận của các bên về việc cung ứng dịch
vụ bảo lãnh và tránh những rủi ro pháp lý không đáng có trong q trình thực hiện hợp đồng.
3.2.3. Nội dung và hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh ngân hàng
- Nội dung của hợp đồng bảo lãnh ngân hàng
Các văn bản pháp luật hiện hành có quy định về các nội dung cơ bản của hợp đồng bảo
lãnh ngân hàng. Nội dung của hợp đồng bảo lãnh gồm các vấn đề sau: tên, địa chỉ của tổ chức
tín dụng bảo lãnh và khách hàng được bảo lãnh; giá trị nghĩa vụ được bảo lãnh; số tiền bảo lãnh
và mức phí bảo lãnh; thời hạn bảo lãnh và điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; mục đích bảo
lãnh; hình thức bảo đảm bằng tài sản cho nghĩa vụ hoàn lại đối với người bảo lãnh; quyền và
nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh.
-Theo quy định tại Điều 19 Thông tư số 13/2017/TT-NHNN ngày 29 tháng 9 năm 2017
của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số
07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng 6 năm 2015 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

quy định về bảo lãnh ngân hàng, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15 tháng 11 năm 2017: Thời
hạn hiệu lực của cam kết bảo lãnh được xác định từ ngày phát hành cam kết bảo lãnh hoặc sau
ngày phát hành cam kết bảo lãnh theo thỏa thuận của các bên liên quan cho đến thời điểm hết
hiệu lực của nghĩa vụ bảo lãnh. Thời điểm kết thúc nghĩa vụ bảo lãnh là thời điểm chấm dứt
bảo lãnh. Thời hạn hiệu lực của thỏa thuận cấp bảo lãnh do các bên thỏa thuận nhưng tối thiểu
phải bằng thời hạn có hiệu lực của cam kết bảo lãnh. Trường hợp ngày hết hiệu lực của cam kết
bảo lãnh, thỏa thuận cấp bảo lãnh trùng vào ngày nghỉ, ngày lễ, tết thì ngày hết hiệu lực được
chuyển sang ngày làm việc tiếp theo. Việc gia hạn hiệu lực của cam kết bảo lãnh do các bên
thỏa thuận phù hợp với thỏa thuận cấp bảo lãnh.
Khoản 11 Điều 3 Thông tư số 13/2017/TT-NHNN ngày 29 tháng 9 năm 2017 của Thống đốc Ngân hàng Nhà
nước Việt Nam sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng 6 năm 2015 của
Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15
tháng 11 năm 2017.
42

174


3.2.4. Chấm dứt bảo lãnh ngân hàng
Nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh chấm dứt trong các trường hợp43:
- Nghĩa vụ của bên được bảo lãnh chấm dứt. Sự chấm dứt nghĩa vụ của bên được bảo
lãnh đương nhiên làm chấm dứt nghĩa vụ của bên bảo lãnh.
- Bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh. Nếu hoàn thành
nghĩa vụ bảo lãnh thì đương nhiên nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt, khi đó chỉ còn quan hệ giữa tổ
chức tín dụng và bên được bảo lãnh, nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng được thay thế bằng nghiệp
vụ cho vay.
- Việc bảo lãnh được hủy bỏ hoặc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác. Khi bảo lãnh
bị hủy bỏ thì cam kết bảo lãnh sẽ không còn giá trị pháp lý. Thông thường, có hai trường hợp
là các bên hủy bỏ hợp đồng cấp bảo lãnh hoặc các bên hủy bỏ cam kết bảo lãnh. Trong trường
hợp các bên có thỏa thuận thay thế bảo lãnh bằng biện pháp bảo đảm khác thì nghĩa vụ bảo

lãnh của bên bảo lãnh được thay thế bằng nghĩa vụ khác, từ đó nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt.
- Cam kết bảo lãnh đã hết hiệu lực.
- Bên nhận bảo lãnh miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh. Cụ thể, bên
nhận bảo lãnh từ bỏ quyền yêu cầu của mình đối với bên bảo lãnh. Bên nhận bảo lãnh miễn
cho bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ cần phải được thể hiện bằng văn bản để làm cơ sở chứng
minh sau này.
3.3. Thực tiễn áp dụng quy định pháp luật về bảo lãnh ngân hàng
Trong những năm gần đây, hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại các tổ chức tín dụng ln
có sự tăng trưởng ổn định, đóng góp một phần lớn vào doanh thu của các ngân hàng. Bên cạnh
đó, chất lượng dịch vụ bảo lãnh ngày càng được nâng cao, số lượng khách hàng tham gia vào
mảng bảo lãnh ngân hàng ngày càng nhiều, sản phẩm bảo lãnh của các ngân hàng ngày càng
phong phú, đáp ứng được nhu cầu ngày càng đa dạng của khách hàng trong nền kinh tế thị
trường. Các tổ chức tín dụng đã vận dụng linh hoạt thông lệ quốc tế và pháp luật Việt Nam
trong vấn đề phát hành cam kết bảo lãnh để tạo ra các cam kết an tồn, chặt chẽ, góp phần
hạn chế rủi ro và giảm các tranh chấp có thể phát sinh cho các bên trong quá trình thực hiện.
So sánh với các hình thức bảo đảm nghĩa vụ khác, bảo lãnh ngân hàng được đánh giá là hình
thức thuận tiện và an toàn, cũng như khả năng khắc phục thiệt hại tài chính ở mức độ cao. Tuy
nhiên, vẫn còn tồn đọng một số vấn đề phát sinh trong thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh
ngân hàng như sau:
Một là, có những trường hợp khi bên thụ hưởng yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh đã bị ngân hàng từ chối. Vấn đề này gây khó khăn rất nhiều bởi thiệt hại về tài chính
của họ đã không được khắc phục một cách kịp thời. Trong nhiều trường hợp, mối quan hệ giữa
bên nhận bảo lãnh và ngân hàng trở nên căng thẳng và phải nhờ tòa án phân xử. Nguyên nhân
doanh nghiệp bị ngân hàng từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là do họ chưa hiểu đúng về bản
chất hoạt động bảo lãnh ngân hàng nên yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh chưa hợp lý.
Điều 23 Thông tư số 13/2017/TT-NHNN ngày 29 tháng 9 năm 2017 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam
sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng 6 năm 2015 của Thống đốc Ngân hàng
Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15 tháng 11 năm 2017
43

175


Hai là, quy định của pháp luật về thủ tục thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng chưa
được chi tiết, rõ ràng; vẫn chưa giải quyết được những vấn đề về việc thanh toán bằng chứng
từ điện tử. Bên cạnh đó, việc sử dụng hệ thống để kiểm tra các cam kết bảo lãnh do các tổ chức
tín dụng phát hành và quy định về giao kết hợp đồng cấp bảo lãnh bằng chứng từ điện tử chưa
được pháp luật quy định. Những vấn đề này gây khó khăn cho sự áp dụng linh hoạt dịch vụ bảo
lãnh ngân hàng của các chủ thể trong thực tế.
Ba là, khái niệm về thỏa thuận cấp bảo lãnh, ngoài hai chủ thể chính là bên bảo lãnh và
bên được bảo lãnh, có thêm “bên có liên quan”44 nhưng lại khơng giải thích “bên có liên quan”
là chủ thể nào. Vấn đề này dẫn đến hệ quả quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong thỏa thuận
cấp bảo lãnh chưa tương ứng với nhau gây khó khăn trong thực tiễn áp dụng pháp luật và giải
quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
Bốn là, về vấn đề bảo lãnh ngân hàng vô điều kiện và tính độc lập của bảo lãnh ngân
hàng: Bảo lãnh ngân hàng vơ điều kiện có tính linh hoạt, sử dụng dễ dàng trong nhiều trường
hợp giao dịch nên rất được các doanh nghiệp ưa chuộng. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam quy
định chưa được rõ ràng, vẫn chưa xác định được tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng khi có
một điều khoản yêu cầu bên nhận bảo lãnh phải xuất trình hồ sơ chứng minh sự vi phạm của
bên được bảo lãnh. Khi đó chứng thư bảo lãnh vơ điều kiện trở thành chứng thư bảo lãnh có
điều kiện. Điều này gây bất công cho bên nhận bảo lãnh.
3.4. Một số khuyến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng
Từ những thực trạng đã phân tích, người viết xin đề x́t một số giải pháp góp phần hồn
thiện hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng như sau:
Một là, hoàn thiện hệ thống khái niệm trong pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng
như khái niệm về: bảo lãnh ngân hàng, hoạt động bảo lãnh ngân hàng, hợp đồng cấp bảo lãnh
ngân hàng, hợp đồng bảo lãnh ngân hàng... Hoạt động bảo lãnh ngân hàng đực hiểu là một hoạt
động có tính dịch vụ do ngân hàng, tổ chức tín dụng thực hiện nhằm mục đích kiếm lời. Nó vừa
là hoạt động bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vừa là hoạt động cấp tín dụng cho khách hàng. Như
vậy, hoạt động bảo lãnh ngân hàng thực chất là hoạt động kinh doanh do tổ chức tín dụng thực

hiện, qua đó các sản phẩm bảo lãnh ngân hàng đa dạng được cung ứng cho khách hàng. Do
pháp luật hiện hành chƣa có khái niệm về hoạt động bảo lãnh ngân hàng nên căn cứ vào kết
quả nghiên cứu lý luận về hoạt động bảo lãnh ngân hàng tác giả đề xuất bổ sung khái niệm hoạt
động bảo lãnh ngân hàng vào hệ thống khái niệm của pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân
hàng như sau: "Hoạt động bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động có tính dịch vụ do ngân hàng,
tổ chức tín dụng thực hiện nhằm cấp tín dụng cho khách hàng, theo đó ngân hàng, tổ chức tín
dụng cam kết bảo đảm nghĩa vụ tài chính của khách hàng trong trường hợp khách hàng không
thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đối với bên thứ ba".
Hai là, hoàn thiện các quy định về trình tự, thủ tục để các bên chủ thể tham gia có cơ sở
thực hiện và cũng là căn cứ để giải quyết tranh chấp về hoạt động Theo quy định pháp luật hiện
hành về bảo lãnh ngân hàng thì cả hai nguyên tắc nêu trên đều được ghi nhận nhưng mới chỉ
Khoản 11 Điều 3 Thông tư số 13/2017/TT-NHNN ngày 29 tháng 9 năm 2017 của Thống đốc Ngân hàng Nhà
nước Việt Nam sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng 6 năm 2015 của
Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15
tháng 11 năm 2017
44

176


được ghi nhận một cách gián tiếp thông qua quy định về trách nhiệm thanh toán bảo lãnh, quyền
và nghĩa vụ của chủ thể chứ chƣa phải là một điều khoản riêng biệt. Đặc biệt, đối với nguyên
tắc bảo đảm tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng, việc quy định thành một nguyên tắc rõ ràng
sẽ làm sáng tỏ hơn tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng, hạn chế các tranh chấp phát sinh cũng
như việc áp dụng sai pháp luật.
Vì vậy, tác giả đề xuất bổ sung nguyên tắc bảo đảm tính độc của bảo lãnh ngân hàng
thành một điều khoản riêng biệt trong nội dung văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo
lãnh ngân hàng. Nội dung cụ thể như sau: "Cam kết bảo lãnh có hiệu lực kể từ khi phát hành và
khơng thể bị huỷ ngang. Việc thanh tốn bảo lãnh hồn tồn phụ thuộc vào điều khoản, điều
kiện tại cam kết bảo lãnh đã được thiết lập trên cơ sở thoả thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận

bảo lãnh, không phụ thuộc vào bất kỳ quan hệ nào khác".. Bỏ quy định bất cập về thẩm quyền
của các tổ chức tín dụng trong việc ký các văn bản, tài liệu về hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
Theo quy định pháp luật hiện hành về bảo lãnh ngân hàng thì cả hai nguyên tắc nêu trên đều
đƣợc ghi nhận nhƣng mới chỉ đƣợc ghi nhận một cách gián tiếp thông qua quy định về trách
nhiệm thanh toán bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ của chủ thể chứ chưa phải là một điều khoản
riêng biệt. Đặc biệt, đối với nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng, việc quy
định thành một nguyên tắc rõ ràng sẽ làm sáng tỏ hơn tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng, hạn
chế các tranh chấp phát sinh cũng như việc áp dụng sai pháp luật.
Vì vậy, đề xuất bổ sung nguyên tắc bảo đảm tính độc của bảo lãnh ngân hàng thành một
điều khoản riêng biệt trong nội dung văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân
hàng. Nội dung cụ thể nhƣ sau: "Cam kết bảo lãnh có hiệu lực kể từ khi phát hành và không
thể bị huỷ ngang. Việc thanh tốn bảo lãnh hồn tồn phụ thuộc vào điều khoản, điều kiện tại
cam kết bảo lãnh đã được thiết lập trên cơ sở thoả thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo
lãnh, không phụ thuộc vào bất kỳ quan hệ nào khác".
Ba là, hoàn thiện các quy định về hợp đồng cấp bảo lãnh ngân hàng và hợp đồng bảo lãnh
ngân hàng như quy định rõ ràng về chủ thể, quyền và nghĩa vụ chủ thể của từng loại hợp đồng;
quy định chi tiết các vấn đề về nội dung, hình thức, hiệu lực của từng loại hợp đồng đảm bảo
phù hợp với thông lệ quốc tế.
Bốn là, về thẩm quyền ký thỏa thuận cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh.45 Thực tiễn cho thấy
có những tranh chấp liên quan đến thẩm quyền ký kết bảo lãnh. Vậy nên, người viết đề xuất
hủy bỏ áp dụng quy định thẩm quyền cho cam kết bảo lãnh. Ngân hàng phát hành bảo lãnh
không thể viện lý do bảo lãnh được ký bởi người khơng có thẩm quyền để từ chối thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh vì đây là vấn đề của nội bộ ngân hàng, khách hàng không có trách nhiệm
phải kiểm tra người ký cam kết bảo lãnh có đủ thẩm quyền hay khơng.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Bộ luật Dân sự 2015.
2. Bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh trả tiền ngay URDG 758.
Điều 16 Thông tư số 13/2017/TT-NHNN ngày 29 tháng 9 năm 2017 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam
sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng 6 năm 2015 của Thống đốc Ngân hàng
Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15 tháng 11 năm 2017

45

177


3. Đinh Anh Tuấn (2017). Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng từ thực tiễn ngân hàng thương mại cổ
phần quân đội – chi nhánh Đà Nẵng (Luận văn Thạc sĩ). Học viên Khoa học Xã hội. Hà Nội.
4. Lê Nguyên (2013). Bảo lãnh ngân hàng và tín dụng dự phòng. Thành phố Hồ Chí Minh: Nhà xuất
bản Thống kê.
5. Luật số 17/2017/QH14 ngày 20 tháng 11 năm 2017 của Quốc hội sửa đổi, bổ sung một số điều của
Luật Các tổ chức tín dụng, có hiệu lực kể từ ngày 15 tháng 01 năm 2018.
6. Nguyễn Thành Nam (2015). Hoàn thiện về pháp luật bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam (Luận án Tiến
sĩ) Đại học Quốc gia Hà Nội. Hà Nội.
7. Nguyễn Thanh Thư (2013), “Địa vị pháp lý của pháp nhân với tƣ cách là 138 bên bảo lãnh khi tham
gia quan hệ bảo lãnh”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp (22), tr.51-54.
8. Nguyễn Văn Tuyến (2010). Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài
sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng, Tạp chí Ngân hàng (17).
9. Thơng tư số 13/2017/TT-NHNN ngày 29 tháng 9 năm 2017 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước
Việt Nam sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng 6 năm
2015 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng, có hiệu lực
thi hành kể từ ngày 15 tháng 11 năm 2017.
10. Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26 /2006/QĐ-NHNN ngày
26/06/2006 của thống đốc ngân hàng nhà nước.

178