Báo cáo "Một số ý kiến đóng góp đối với điều 115, điều 116 dự thảo luật hôn nhân và gia đình Việt Nam (sửa đổi) " potx

Xây dựng pháp luật
Tạp chí luật học - 55

một số ý kiến đóng góp đối với
Điều 115, Điều 116 dự thảo luật
hôn nhân và gia đình Việt Nam (sửa đổi)

Ths. Nông Quốc Bình *
ầu hết các nớc trên thế giới ngày
nay đang chuyển mình theo xu thế
quốc tế hoá, hoà nhập với cộng đồng
quốc tế, Việt Nam không nằm ngoài xu
hớng chung đó. Trong quá trình hội
nhập với thế giới, Việt Nam đ và đang
từng bớc phát triển nền kinh tế và xây
dựng luật pháp phù hợp với đời sống
quốc tế và tập quán quốc tế. Việc xây
dựng các chế định pháp luật nói chung và
xây dựng các chế định về hôn nhân và gia
đình ở Việt Nam nói riêng đ và đang
chuyển mình theo xu thế chung đó.
Để xây dựng những chuẩn mực về
quan hệ hôn nhân và gia đình phù hợp với
xu thế chung của thời đại, Việt Nam đang
tiến hành sửa đổi Luật hôn nhân và gia
đình. Để có văn bản pháp luật hoàn chỉnh
về hôn nhân và gia đình, chúng tôi cho
rằng sẽ có rất nhiều ý kiến bàn luận đóng
góp cho Dự thảo Luật hôn nhân và gia

đình Việt Nam. Tuy nhiên, trong bài viết
này chúng tôi chỉ đề cập vấn đề nhỏ đó là
các quy định liên quan tới quan hệ hôn
nhân có yếu tố nớc ngoài, cụ thể là các
quy định đợc ghi nhận tại Điều 115 và
Điều 116 Dự thảo Luật hôn nhân và gia
đình Việt Nam (sau đây gọi tắt là Dự
thảo).
Thứ nhất, đối với Điều 115 Dự thảo
nên đợc xem xét sửa chữa và bổ sung
khoản 1 và khoản 3.
Điều 115 Dự thảo quy định nh sau:
"áp dụng pháp luật về hôn nhân
và gia đình Việt Nam, điều ớc quốc tế,
pháp luật nớc ngoài đối với quan hệ hôn
nhân và gia đình có yếu tố nớc ngoài.
1. Các quy định pháp luật về hôn
nhân và gia đình Việt Nam đợc áp dụng
đối với quan hệ hôn nhân và gia đình có
yếu tố nớc ngoài, trừ trờng hợp Luật
này có quy định khác.
2. Trong trờng hợp điều ớc quốc tế
mà Cộng hoà x hội chủ nghĩa Việt Nam
kí kết hoặc tham gia có quy định khác với
quy định của Luật này thì áp dụng quy
định của điều ớc quốc tế đó.
3. Trong trờng hợp việc áp dụng
pháp luật nớc ngoài đợc Luật này, các
văn bản pháp luật khác của Việt Nam
quy định hoặc điều ớc quốc tế mà Cộng

hoà x hội chủ nghĩa Việt Nam kí kết
hoặc tham gia viện dẫn thì pháp luật
nớc ngoài đợc áp dụng nếu việc áp
dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng đó
không trái với các nguyên tắc của pháp
luật về hôn nhân và gia đình Việt Nam.
Trong trờng hợp pháp luật nớc
ngoài dẫn chiếu trở lại pháp luật Việt
Nam thì áp dụng pháp luật về hôn nhân
H

* Giảng v
iên Khoa luật quốc tế
Trờng đại học luật Hà Nội




56 - Tạp chi sluật học

và gia đình Việt Nam".
Đây là quy định có tính nguyên tắc
trong việc hoặc áp dụng luật hôn nhân và
gia đình của Việt Nam hoặc áp dụng điều
ớc quốc tế mà Việt Nam kí kết hoặc
tham gia hoặc áp dụng luật nớc ngoài để
điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình
có yếu tố nớc ngoài.
Khoản 1 của Điều 115 Dự thảo quy
định rằng các quy định của pháp luật về

hôn nhân và gia đình Việt Nam sẽ đợc
áp dụng cho việc điều chỉnh các quan hệ
hôn nhân và gia đình có yếu tố nớc
ngoài, trừ trờng hợp Luật này có quy
định khác.
ở quy định này, khái niệm về "các
quy định của pháp luật về hôn nhân và
gia đình Việt Nam" đợc hiểu là tổng thể
tất cả các quy định đợc ghi nhận trong
Luật này (Luật hôn nhân và gia đình Việt
Nam) và đợc ghi nhận ở bất cứ văn bản
pháp luật trong nớc có liên quan tới việc
điều chỉnh các quan hệ hôn nhân và các
quan hệ gia đình của Việt Nam. Có thể
nói đây là quy định thể hiện quan điểm
cởi mở của Nhà nớc ta trong việc coi
các quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu
tố nớc ngoài cũng nh các quan hệ hôn
nhân và gia đình không có yếu tố nớc
ngoài. Nó thể hiện sự tôn trọng quyền
con ngời, không phân biệt đối xử của
Nhà nớc ta trong lĩnh vực t pháp quốc
tế nói chung và trong lĩnh vực hôn nhân
và gia đình có yếu tố nớc ngoài nói
riêng.
Tuy nhiên, theo chúng tôi việc quy
định tại khoản 1 Điều 115 Dự thảo là
cha đủ. Bởi vì, trong quy định này mới
chỉ đề cập vai trò chủ đạo của "Luật này"
(Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam) mà

không đề cập loại văn bản pháp luật khác
có vai trò rất quan trọng trong việc điều
chỉnh các quan hệ hôn nhân và gia đình
có yếu tố nớc ngoài, đó là các điều ớc
quốc tế. Về mặt lí luận cũng nh thực tế,
trong nhiều trờng hợp cụ thể, các quy
phạm đợc quy định trong điều ớc quốc
tế có giá trị pháp lí cao hơn so với các
quy phạm luật trong nớc cũng nh các
quy phạm đợc quy định trong các điều
ớc quốc tế về hôn nhân và gia đình có
giá trị pháp lí cao hơn các quy phạm nằm
trong "Luật này".
Trong quan hệ quốc tế, Việt Nam đ
kí kết nhiều điều ớc quốc tế có liên quan
đến quan hệ hôn nhân và gia đình nh
các hiệp định tơng trợ t pháp.Về mặt
nguyên tắc,Việt Nam phải nghiêm chỉnh
chấp hành các cam kết này. Nh vậy, có
thể nói, bên cạnh việc thực hiện nghiêm
chỉnh các điều quy định trong luật pháp
trong nớc, chúng ta phải thực hiện
nghiêm chỉnh các quy định đợc ghi
nhận trong các điều ớc quốc tế. Bởi vì,
tôn trọng các cam kết quốc tế là một
trong những nguyên tắc cơ bản của luật
quốc tế.
Do đó, theo chúng tôi, khoản 1 Điều
115 Dự thảo chúng ta phải sửa lại là quy
định của pháp luật Việt Nam về hôn nhân

và gia đình sẽ không đợc áp dụng cho
các quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu
tố nớc ngoài nếu Luật này và điều ớc
quốc tế mà Việt Nam kí kết hoặc tham
gia có quy định khác. Việc quy định nh
vậy sẽ làm cho toàn bộ Điều 115 Dự thảo
có cấu trúc phù hợp hơn.
Chính vì vậy, theo chúng tôi khoản 1
Điều 115 Dự thảo Luật hôn nhân và gia
đình nên đợc sửa lại nh sau:
"1. Các quy định của pháp luật về hôn
nhân và gia đình Việt Nam đợc áp dụng


Xây dựng pháp luật
Tạp chí luật học - 57

đối với quan hệ hôn nhân và gia đình có
yếu tố nớc ngoài, trừ trờng hợp Luật
này hoặc các điều ớc quốc tế mà Việt
Nam kí kết hoặc tham gia có quy định
khác".
Khoản 3 Điều 115 Dự thảo quy định
về các trờng hợp áp dụng luật nớc
ngoài. Theo quy định của khoản này thì
luật nớc ngoài sẽ đợc áp dụng trong
trờng hợp khi luật nớc ngoài đợc luật
của Việt Nam hoặc điều ớc quốc tế mà
Việt Nam kí kết hoặc tham gia dẫn chiếu
đến nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của

việc áp dụng luật nớc ngoài đó không
trái với các nguyên tắc của pháp luật về
hôn nhân và gia đình của Việt Nam. Đây
là quy định cần thiết nhằm bảo vệ các
nguyên tắc pháp lí trong trờng hợp phải
áp dụng luật nớc ngoài.
Tuy nhiên, theo chúng tôi, về cách
hành văn và cách dùng dấu trong câu ở
khoản 3 này cần đợc chỉnh lại đồng thời
vấn đề dẫn chiếu đến pháp luật nớc thứ
ba cần phải đợc xem xét bổ sung vào
khoản 3 của Điều 115.
Về cách dùng dấu trong câu, trong
khoản 3 Dự thảo ghi rõ: "Trong trờng
hợp việc áp dụng pháp luật nớc ngoài
đợc Luật này, (phẩy) các văn bản pháp
luật khác của Việt Nam quy định ".
Dấu phẩy (,) trong đoạn văn này sẽ đợc
hiểu thay cho chữ "và". Nh vậy, phải
chăng luật nớc ngoài chỉ đợc áp dụng
trong trờng hợp Luật này và các văn bản
pháp luật khác của Việt Nam quy định?
Vậy trong trờng hợp chỉ có Luật này
quy định mà trong các văn bản pháp luật
khác về hôn nhân và gia đình Việt Nam
không quy định áp dụng luật nớc ngoài
hoặc ngợc lại, các văn bản pháp luật
khác có quy định áp dụng luật nớc ngoài
nhng Luật này không quy định thì luật
nớc ngoài có đợc áp dụng hay không?

Do đó, theo chúng tôi, nên thay dấu phẩy
(,) trong đoạn văn trên bằng chữ "hoặc"
thì chính xác hơn. Bởi vì, bên cạnh Luật
này (Luật hôn nhân và gia đình Việt
Nam) chúng ta còn có các quy phạm
pháp luật điều chỉnh quan hệ hôn nhân và
gia đình đợc quy định trong nhiều văn
bản pháp luật khác có vai trò quan trọng
trong việc điều chỉnh quan hệ hôn nhân
và gia đình có yếu tố nớc ngoài. Ví dụ:
Pháp lệnh hôn nhân và gia đình giữa công
dân Việt Nam với ngời nớc ngoài
(2/12/1993), Nghị định số 184/CP của
Chính phủ quy định về thủ tục kết hôn,
nhận con ngoài giá thú, nuôi con nuôi,
nhận con đỡ đầu giữa công dân Việt Nam
với ngời nớc ngoài (30/11/1994)
Về cách hành văn, theo chúng tôi,
trong khoản 3 Điều 115 Dự thảo nên viết
câu văn theo cấu trúc phù hợp với cách
viết của khoản 2 của điều luật này. Việc
chỉnh lại cách hành văn của khoản 3 Điều
115 Dự thảo sẽ làm cho văn phong toàn
bộ Điều 115 Dự thảo trong sáng và hài
hoà hơn mà không làm ảnh hởng tới nội
dung của nó.
Một điểm nữa cần đợc xem xét đó là
nên sửa câu: "Nếu việc áp dụng hoặc hậu
quả của việc áp dụng đó không trái với
các nguyên tắc của pháp luật về hôn nhân

và gia đình của Việt Nam" để thành câu
"nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc
áp dụng đó không trái với các nguyên tắc
cơ bản của chế độ hôn nhân và gia đình
Việt Nam". Việc sửa nh vậy vừa bảo
đảm tính khái quát vừa bảo đảm tính cụ
thể trong việc áp dụng quy định, tạo điều
kiện thuận lợi cho các cơ quan chức năng
trong quá trình áp dụng quy định này. Bởi


58 - Tạp chi sluật học

vì, trên thực tế có rất nhiều nguyên tắc
trong pháp luật hôn nhân và gia đình
nhng chỉ có 5 nguyên tắc cơ bản của chế
độ hôn nhân và gia đình đ đợc ghi nhận
cụ thể tại Điều 2 Luật hôn nhân và gia
đình Việt Nam.
Về trờng hợp dẫn chiếu đến pháp
luật nớc thứ ba, khoản 3 Điều 115 Dự
thảo quy định: "Trong trờng hợp pháp
luật nớc ngoài dẫn chiếu trở lại pháp
luật Việt Nam thì áp dụng pháp luật về
hôn nhân và gia đình Việt Nam". Đây là
trờng hợp dẫn chiếu ngợc đợc quy
định khá phổ biến trong t pháp quốc tế.
Tuy nhiên, nếu khoản 3 Điều 115 Dự
thảo chỉ quy định các trờng hợp dẫn
chiếu ngợc thì cha đủ bởi vì bên cạnh

việc dẫn chiếu ngợc còn có trờng hợp
dẫn chiếu đến pháp luật nớc thứ ba.
Chúng tôi đề nghị nên bổ sung thêm
việc quy định đối với trờng hợp dẫn
chiếu đến pháp luật nớc thứ ba vì ba lí
do sau đây:
+ Lí do thứ nhất, về lí luận thì khi
chấp nhận trờng hợp dẫn chiếu ngợc
thì mặc nhiên chấp nhận trờng hợp dẫn
chiếu đến pháp luật nớc thứ ba.
+ Lí do thứ hai, trên thực tế, việc quy
định dẫn chiếu đến pháp luật nớc thứ ba
đ đợc pháp luật Việt Nam quy định tại
khoản 3 Điều 5 Nghị định số 60/CP ngày
6/6/1997 hớng dẫn thi hành các quy
định của Bộ luật dân sự về quan hệ dân sự
có yếu tố nớc ngoài.
+ Lí do thứ ba, việc quy định đối với
trờng hợp dẫn chiếu đến pháp luật nớc
thứ ba sẽ là cơ sở pháp lí cần thiết, tạo
điều kiện thuận lợi cho các cơ quan hữu
quan áp dụng luật nớc ngoài trong quá
trình thực hiện chức năng của mình.
Với những suy nghĩ trên đây, theo
chúng tôi, khoản 3 Điều 115 Dự thảo nên
đợc quy định nh sau:
"3. Trong trờng hợp Luật này hoặc
các văn bản pháp luật khác của Việt Nam
quy định hoặc điều ớc quốc tế mà Việt
Nam kí kết hoặc tham gia viện dẫn thì

luật nớc ngoài đợc áp dụng nếu việc áp
dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng đó
không trái với những nguyên tắc cơ bản
của chế độ hôn nhân và gia đình Việt
Nam".
Trong trờng hợp pháp luật nớc
ngoài dẫn chiếu trở lại pháp luật Việt
Nam thì áp dụng pháp luật về hôn nhân
và gia đình Việt Nam. Trong trờng hợp
pháp luật nớc ngoài dẫn chiếu đến pháp
luật của nớc thứ ba thì áp dụng pháp luật
về hôn nhân gia đình của nớc thứ ba đó
nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc
áp dụng đó không trái với những nguyên
tắc cơ bản của chế độ hôn nhân và gia
đình Việt Nam.
Thứ hai, đối với Điều 116 Dự thảo.
Điều 116 Dự thảo quy định:
"Quan hệ hôn nhân và gia đình giữa
công dân Việt Nam thuộc dân tộc thiểu
số ở vùng biên giới với ngời cùng dân
tộc là công dân của nớc có biên giới
chung với Việt Nam đợc thực hiện theo
các quy định của điều ớc quốc tế giữa
Việt Nam và nớc hữu quan và các quy
định của Luật này".
Theo chúng tôi, quy định của Điều


Xây dựng pháp luật

Tạp chí luật học - 59

116 Dự thảo có thể là không cần thiết.
Việc không nên để nội dung của Điều
116 bởi các lí do sau đây:
+ Lí do thứ nhất, nội dung tơng tự
của điều này đ đợc ghi nhận khá rõ
trong các điều đợc quy định trớc đó
nh Điều 114 (khoản 1) và Điều 115
(khoản 1 và 3). Các điều này đều quy
định trong trờng hợp có điều ớc quốc
tế thì sẽ áp dụng các quy định trong điều
ớc quốc tế. Việc quy định này có tính
nguyên tắc, áp dụng chung cho mọi
trờng hợp có điều ớc quốc tế mà Việt
Nam đ kí kết hoặc tham gia. Nói cách
khác, sẽ không có sự phân biệt giữa các
loại điều ớc quốc tế mà Việt Nam đ kí
kết hoặc tham gia với các nớc có đờng
biên giới chung với Việt Nam và các loại
điều ớc quốc tế mà Việt Nam kí kết
hoặc tham gia với các nớc không có
đờng biên giới chung với Việt Nam.
+ Lí do thứ hai, sự khác nhau hoặc
giống nhau về dân tộc giữa các bên chủ
thể trong quan hệ hôn nhân và gia đình
không phải là dấu hiệu để xác định quan
hệ hôn nhân và gia đình có phải là quan
hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nớc
ngoài hay không. Trong quy định này,

dấu hiệu khác nhau về quốc tịch giữa các
bên chủ thể mới là dấu hiệu cơ bản làm
cơ sở pháp lí để áp dụng các quy định của
điều ớc quốc tế (nếu có điều ớc quốc tế
liên quan). Nh vậy, trong trờng hợp
này việc áp dụng các quy định của điều
ớc quốc tế là tất yếu, là hoàn toàn phù
hợp với các nguyên tắc, các quy định của
pháp luật. Do đó, việc lấy dấu hiệu dân
tộc thiểu số giữa các bên chủ thể trong
quan hệ hôn nhân và gia đình làm tiêu chí
cho việc xây dựng quy định này nên đợc
xem xét lại.
Lí do thứ ba, nếu quy định trong Điều
116 Dự thảo đ đặt ra những vấn đề đối
với trờng hợp công dân Việt Nam là dân
tộc thiểu số có quan hệ về hôn nhân và
gia đình với ngời cùng dân tộc nhng là
công dân của nớc có đờng biên giới
chung với Việt Nam, vậy thì vấn đề hôn
nhân và gia đình giữa công dân Việt Nam
thuộc dân tộc thiểu số với ngời cùng dân
tộc là công dân nớc khác không có
đờng biên giới chung với Việt Nam có
đợc đặt ra không? Theo chúng tôi, nếu
vấn đề này đợc đặt ra hoặc không đợc
đặt ra cũng đều làm cho nội dung của các
quy định trở nên rờm rà, phức tạp và
không cần thiết. Vì vậy, nội dung của
Điều 116 Dự thảo không nên đa vào

Luật hôn nhân và gia đình.
Tóm lại, việc đa ra các quy định chi
tiết trong Dự thảo Luật hôn nhân và gia
đình Việt Nam là việc làm rất cần thiết
trong tình hình mới. Tuy nhiên, có một số
điểm trong phần "Quan hệ hôn nhân có
yếu tố nớc ngoài" nên đợc cân nhắc
xem xét. Cụ thể là khoản 1, khoản 2 Điều
115 và Điều 116 Dự thảo cần đợc
nghiên cứu kĩ càng trớc khi đa vào văn
bản chính thức. Với những ý kiến trên
đây, chúng tôi hi vọng đóng góp một
phần rất nhỏ bé của mình vào việc hoàn
thiện các quy định của Luật hôn nhân và
gia đình Việt Nam./.