Pháp luật về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

TRẦN LÝ TRÚC NHI

LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH TẾ
ĐỊNH HƯỚNG NGHIÊN CỨU

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2019


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Định hướng nghiên cứu
Mã số: 8380107

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. PHAN HUY HỒNG
Học viên: TRẦN LÝ TRÚC NHI
Lớp: Cao học Luật Kinh tế, Khóa 27

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2019


LỜI CAM ĐOAN
Tơi cam đoan, đây là cơng trình nghiên cứu của riêng tôi. Các số liệu,
minh chứng được sử dụng trong luận văn đảm bảo tính chính xác, trung thực và
đáng tin cậy. Đề tài không trùng với bất kỳ đề tài nghiên cứu khoa học nào,
những kết quả nêu trong luận văn chưa được sử dụng trong bất kỳ cơng trình
nào khác. Những thơng tin tham khảo trong luận văn đều được trích dẫn cụ thể

nguồn sử dụng.
Tác giả

Trần Lý Trúc Nhi


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ............................................................................................ 1
CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẤU THẦU LỰA CHỌN
CHỦ ĐẦU TƯ DỰ ÁN CÓ SỬ DỤNG ĐẤT ................................................. 7
1.1. Khái quát về dự án đầu tư và dự án đầu tư có sử dụng đất ................ 7
1.1.1. Dự án đầu tư ................................................................................... 7
1.1.2. Dự án đầu tư có sử dụng đất ............................................................ 9
1.2. Khái quát về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất .... 10
1.2.1. Khái quát về hoạt động lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử
dụng đất ................................................................................................. 10
1.2.2. Định nghĩa đấu thầu ...................................................................... 12
1.2.3. Định nghĩa đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư có
sử dụng đất............................................................................................. 13
1.2.4. Phân biệt giữa đấu thầu với đấu giá quyền sử dụng đất nhằm lựa
chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất ...................................... 13
1.2.5. Nguyên tắc đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng
đất ......................................................................................................... 15
1.2.6. Cơ sở của việc đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử
dụng đất ................................................................................................. 17
1.2.7. Ý nghĩa của việc đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử
dụng đất ................................................................................................. 18
1.3. Sự phát triển của pháp luật về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có
sử dụng đất ............................................................................................... 19
1.3.1. Thời kỳ trước 01/07/2004 (ngày Luật Đất đai 2003 có hiệu lực)...... 19

1.3.2. Thời kỳ từ 01/07/2004 đến 01/07/2014 (ngày Luật đấu thầu 2013 có
hiệu lực) ................................................................................................. 19
1.3.3. Thời kỳ từ 01/07/2014 đến nay ....................................................... 21


Tiểu kết chương 1 ........................................................................................ 23
CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG VỀ ĐẤU THẦU LỰA CHỌN CHỦ ĐẦU TƯ
THỰC HIỆN DỰ ÁN CÓ SỬ DỤNG ĐẤT VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP ...... 24
2.1. Thực trạng pháp luật về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử
dụng đất ................................................................................................... 26
2.1.1. Trường hợp thực hiện đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng
đất ......................................................................................................... 27
2.1.2. Điều kiện áp dụng đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có
sử dụng đất............................................................................................. 28
2.1.3. Quy trình đấu thầu ........................................................................ 31
2.2. Thực trạng thực hiện hoạt động đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án
có sử dụng đất .......................................................................................... 37
2.2.1. Về trường hợp và điều kiện đấu thầu .............................................. 37
2.2.2. Về quy trình đấu thầu .................................................................... 44
2.2.3. Vấn đề về căn cứ giao đất, cho thuê đất thơng qua đấu thầu ........... 47
2.3. Giải pháp hồn thiện pháp luật về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực
hiện dự án có sử dụng đất ........................................................................ 48
2.3.1. Về trường hợp và điều kiện áp dụng đấu thầu................................. 48
2.3.2. Về quy trình đấu thầu .................................................................... 58
2.3.3. Vấn đề về căn cứ giao đất, cho thuê đất ......................................... 66
TIỂU KẾT CHƯƠNG 2 .............................................................................. 67
KẾT LUẬN CHUNG................................................................................... 68
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Việt Nam đã và đang nỗ lực để tạo ra một môi trường đầu tư công bằng,
minh bạch nhằm thu hút các nhà đầu tư có năng lực thực hiện các dự án có sử
dụng đất. Để đạt được được điều đó, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự
án là một phương thức hiệu quả. Thông qua đấu thầu, công tác quản lý trong lĩnh
vực đầu tư của Nhà nước ngày càng được nâng cao, nguồn vốn được sử dụng có
hiệu quả, hạn chế thất thốt, lãng phí.
Từ đầu năm 2017 đến nay, dư luận xã hội và báo chí tập trung thảo luận
rất nhiều về các đại án liên quan đến việc giao các khu đất vàng cho doanh
nghiệp. Việc phân bổ nguồn lực đất đai một cách chủ quan, tùy tiện chính là
nguyên nhân dẫn đến tham nhũng, dẫn đến sự không công bằng và việc sử dụng
đất đai kém hiệu quả. Câu hỏi đặt ra là tại sao có tình trạng cấp đất cho doanh
nghiệp mà khơng thông qua đấu giá, đấu thầu. Cùng với yêu cầu đấu giá quyền
sử dụng đất để giao đất, cho thuê đất, chủ đề đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực
hiện các dự án có sử dụng đất đã được dư luận xã hội và công chúng rất quan
tâm. Nếu như vấn đề đấu giá quyền sử dụng đất được khá nhiều tác giả nghiên
cứu, thì đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện các dự án có sử dụng đất lại ít
được đề cập đến.
Qua nghiên cứu rà sốt pháp luật thì vấn đề đấu thầu lần đầu tiên được quy
định tại Điều 54 Luật đầu tư 2005:
“Điều 54. Lựa chọn nhà đầu tư đối với dự án có nhiều nhà đầu tư quan tâm
Đối với dự án quan trọng được xác định trong quy hoạch ngành có từ hai
nhà đầu tư trở lên quan tâm thì việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án phải tổ
chức đấu thầu theo quy định của pháp luật về đấu thầu.”
Tuy nhiên, tại thời điểm này thì Luật Đấu thầu chưa có quy định. Đến năm
2009, sau gần 3 năm kể từ khi Luật Đầu tư 2005 có hiệu lực, thì Bộ Kế hoạch và
Đầu tư mới ban hành Thông tư số 03/2009/TT-BKH ngày 16/4/2009 hướng dẫn
việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện đầu tư dự án có sử dụng đất theo quy định tại

Điều 54 Luật đầu tư 2005.


2
Đến Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013 thì lần đầu tiên vấn
đề đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất mới được đưa
vào pháp luật đấu thầu, cụ thể hóa các quy định này Chính phủ đã ban hành Nghị
định số 30/2015/NĐ-CP ngày 17/3/2015 quy định chi tiết thi hành một số điều
của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư.
Có thể nói, so với các quy định của pháp luật về đấu giá quyền sử dụng
đất thì các quy định về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng
đất ra đời chậm hơn rất nhiều và chưa được giới nghiên cứu luật học tập trung
phân tích, đánh giá cả về lý luận lẫn thực tiễn áp dụng.
Ta thấy rằng tuy hệ thống pháp luật về đấu thầu của Việt Nam đang ngày
càng được hoàn thiện hơn nhưng thực tế thời gian qua, công tác đấu thầu lựa
chọn nhà đầu tư vẫn tồn tại nhiều vấn đề gây khó khăn cho cả bên mời thầu và
bên dự thầu. Một trong những nguyên nhân của vấn đề này xuất phát từ quy định
chưa thống nhất, rõ ràng của pháp luật về đấu thầu nói chung và đấu thầu lựa
chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất nói riêng.
Bên cạnh đó, pháp luật về đấu thầu tuy đã được khá nhiều tác giả nghiên
cứu nhưng hầu hết là ở các lĩnh vực đấu thầu về xây lắp, mua sắm, tư vấn,…
Pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất vẫn
chưa được nhiều tác giả nghiên cứu một cách chi tiết, chuyên sâu.
Từ các lý do trên, tác giả chọn đề tài “Pháp luật về đấu thầu lựa chọn chủ
đầu tư dự án có sử dụng đất” làm đề tài luận văn thạc sĩ.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Việc nghiên cứu về pháp luật đấu thầu và các dự án đầu tư có sử dụng đất
ít được tác giả quan tâm, đa số các tác giả nghiên cứu về pháp luật đấu thầu
trong lĩnh vực xây dựng, mua sắm… Còn đối với dự án đầu tư có sử dụng đất
chỉ được quan tâm nhiều ở vấn đề chuyển nhượng. Cụ thể như:

Luận văn thạc sỹ “Pháp luật Việt Nam về đấu thầu mua sắm công –
Hướng hoàn thiện từ kinh nghiệm của cộng hòa Pháp” của tác giả Lương Thị
Thùy Linh viết năm 2013 tại Đại học Quốc gia Hà Nội, luận văn này tập trung
vào đấu thầu mua sắm công và một số kinh nghiệm từ Cộng hòa Pháp, vì vậy


3
hướng hoàn thiện pháp luật cũng được xây dựng theo mô hình pháp luật của
Cộng hòa Pháp.
Luận văn thạc sĩ “Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng” năm 2014
của tác giả Nguyễn Thành Nam, Khoa luật, Đại học Quốc gia Hà Nội. Tác giả
tập trung nghiên cứu các vấn đề về chủ thể, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên
lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư, quy trình đấu thầu đồng thời chỉ ra các ưu, khuyết
điểm trong việc thi hành pháp luật đấu thầu xây dựng ở Việt Nam cũng như kiến
nghị các định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật.
Bài viết của tác giả Đỗ Kiến Vọng “Hoàn thiện công tác quản lý của
nhà nước về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam” đăng trên tạp chí Quản lý
nhà nước 2018, số 3 (266), tác giả đã phân tích các quan điểm hồn thiện
cơng tác quản lý nhà nước về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam và đề xuất
các giải pháp cụ thể hoàn thiện trong việc quản lý của nhà nước ở lĩnh vực
mua sắm công.
Bài viết “Một số bất cập về chuyển nhượng dự án đầu tư có sử dụng đất”
của tác giả Trương Thế Cơn, đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp luật, 2018, số 3
(312), tác giả đã phân tích một cách chi tiết những bất cập của việc chuyển
nhượng dự án đầu tư đồng thời đề xuất một số kiến nghị hoàn thiện quy định
pháp luật về vấn đề này.
Do đó, đề tài nghiên cứu về các trường hợp và điều kiện đấu thầu lựa chọn
nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất là đề tài mới, mang lại ý nghĩa
lý luận cũng như thực tiễn, góp phần đẩy mạnh hoạt động đấu thầu dự án đầu tư
có sử dụng đất.

3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Trên cơ sở làm rõ những vấn đề lý luận về đấu thầu, nêu ra những bất cập
trong các quy định của pháp luật Việt Nam cũng như vướng mắc trong quá trình
áp dụng pháp luật trong thực tiễn, luận văn đề xuất một số giải pháp hoàn thiện
pháp luật về hoạt động đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có
sử dụng đất.
Để đạt được mục đích nêu trên, luận văn có các nhiệm vụ cụ thể sau:


4
- Thứ nhất, làm rõ những vấn đề lý luận về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư
dự án đầu tư có sử dụng đất như phân tích khái niệm, đặc điểm, phân tích cơ sở
của việc đấu thầu dự án có sử dụng đất và ý nghĩa của hoạt động đấu thầu lựa
chọn chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất.
- Thứ hai, phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam về hoạt động
đấu thầu dự án đầu tư có sử dụng đất bao gồm: nguyên tắc đấu thầu, trường hợp
đấu thầu, các điều kiện áp dụng đấu thầu, quy trình đấu thầu. So sánh, đối chiếu
và phân định rõ sự khác biệt giữa đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu lựa
chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất.
- Thứ ba, đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về hoạt động đấu thầu
lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất trong đó nêu bật những bất
cập, những điểm khơng thống nhất trong việc áp dụng các quy định này trong
thực tiễn.
- Thứ tư, đề xuất phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam
về vấn đề nêu trên cũng như các kiến nghị cụ thể nhằm nâng cao hiệu quả hoạt
động đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất.
4. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu
- Đối tượng nghiên cứu:
Những vấn đề pháp lý liên quan đến đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực
hiện dự án có sử dụng đất, đặc biệt là thực trạng các quy định của pháp luật

về nguyên tắc, trường hợp, điều kiện áp dụng, trình tự đấu thầu, từ đó tác giả
đề xuất giải pháp hồn thiện pháp luật góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động
đấu thầu.
- Phạm vi nghiên cứu:
Về nội dung: pháp luật về đấu thầu liên quan đến nhiều lĩnh vực pháp luật
khác nhau như pháp luật đầu tư, pháp luật đất đai, pháp luật xây dựng. Tuy
nhiên, trong khuôn khổ một luận văn, tác giả tập trung giới hạn phạm vi về đấu
thầu, chủ yếu nghiên cứu các quy định của pháp luật về đấu thầu liên quan đến
các trường hợp và điều kiện áp dụng đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự
án có sử dụng đất đồng thời sử dụng phương pháp so sánh, đối chiếu với các quy


5
định về trường hợp và điều kiện đấu giá quyền sử dụng đất để làm rõ hơn đối
tượng và mục tiêu nghiên cứu của đề tài.
Về không gian: đề tài tìm hiểu các quy định pháp luật Việt Nam liên quan
đến hoạt động đấu thầu đồng thời có sử dụng thông tin, số liệu của một số Sở
ngành trong phạm vi lãnh thổ quốc gia.
5. Phương pháp nghiên cứu
Trên cở sở áp dụng phương pháp luận nghiên cứu khoa học là chủ nghĩa
duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử. Trong khoa học pháp lý, các quan
hệ xã hội là đối tượng điều chỉnh của pháp luật và chịu sự tác động của các điều
kiện kinh tế, chính trị. Do đó, luận văn vận dụng linh hoạt các quan điểm trên để
nghiên cứu vấn đề một cách tổng qt, tồn diện. Bên cạnh đó, các quan điểm
của Đảng, Nhà nước về hoàn thiện pháp luật Việt Nam cũng là cơ sở cho
phương pháp luận nghiên cứu của luận văn.
Ngồi ra, luận văn cịn sử dụng một số phương pháp như sau:
- Phương pháp lịch sử: sử dụng khi đưa ra đánh giá về pháp luật hiện
hành. Theo đó, phương pháp này được sử dụng khi luận văn khái quát về các
quy định pháp luật qua các giai đoạn của pháp luật điều chỉnh.

- Phương pháp thống kê: được sử dụng ở chương 1, 2 nhằm khái quát về
tình hình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất.
Trên cơ sở đó, luận văn kết hợp với phương pháp phân tích để đưa ra những
đánh giá về thực trạng quy định hiện hành cũng như việc áp dụng các quy định
đó trong thực tiễn.
- Phương pháp phân tích: được sử dụng xuyên suốt luận văn để phân tích
các quy định pháp luật, các vụ việc thực tiễn liên quan đến vấn đề nghiên cứu, từ
đó đề xuất giải pháp hồn thiện pháp luật về các vấn đề đã nêu.
- Phương pháp so sánh luật: được áp dụng để so sánh pháp luật Việt Nam
qua các giai đoạn lập pháp từ đó đánh giá những ưu điểm, nhược điểm của quy
định pháp luật qua từng thời kì. Phương pháp này được sử dụng ở hầu hết các
chương, theo đó, tác giả so sánh quy định của pháp luật Việt Nam về đấu thầu
lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án sử dụng đất qua các giai đoạn khác nhau


6
nhằm chỉ ra những tiến bộ. Đồng thời, luận văn cũng so sánh quy định của pháp
luật về đấu thầu với các pháp luật chuyên ngành có liên quan (pháp luật về đầu
tư, đất đai) nhằm đề ra giải pháp thống nhất các quy định này.
- Phương pháp hỏi ý kiến chuyên gia: tác giả tham khảo ý kiến các chuyên
gia về thực tiễn cũng những khó khăn trong việc áp dụng quy định của pháp luật
- Phương pháp tổng hợp: là phương pháp liên kết, sắp xếp các tài liệu,
thông tin đã thu thập và đánh giá những tài liệu này để tạo ra một hệ thống lý
thuyết đầy đủ, sâu sắc về các vấn đề nghiên cứu. Trên cơ sở phân tích, đánh giá
pháp luật, tác giả sẽ đưa ra những kết luận cụ thể về các vấn đề đã nghiên cứu.


7
CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẤU THẦU

LỰA CHỌN CHỦ ĐẦU TƯ DỰ ÁN CÓ SỬ DỤNG ĐẤT
1.1. Khái quát về dự án đầu tư và dự án đầu tư có sử dụng đất
1.1.1. Dự án đầu tư
a. Khái niệm đầu tư
Đầu tư là thuật ngữ được sử dụng rộng rãi trong đời sống và đã được
định nghĩa khá nhiều trong các từ điển, sách chuyên ngành về kinh tế, pháp
luật.
Theo từ điển Tiếng Việt, “đầu tư là việc bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào
cơng việc gì, trên cơ sở tính tốn hiệu quả kinh tế, xã hội”1.
Theo từ điển Luật học, “đầu tư là việc cá nhân, tổ chức đưa các loại tài sản
vào làm vốn để thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh”2.
Thực tế, hoạt động đầu tư được thực hiện bởi nhiều chủ thể khác nhau như
cá nhân, tổ chức, kể cả cơ quan nhà nước và ngày càng đa dạng về hình thức,
mục đích. Qua các định nghĩa trên, ta thấy dưới góc độ thơng thường, suy cho
cùng mục đích của việc đầu tư là nhằm mang lại những lợi ích xác định. Những
lợi ích đó chính là “sự tăng thêm tài sản vật chất, tài sản trí tuệ hay nguồn nhân
lực cho xã hội. Kết quả đầu tư không chỉ là lợi ích trực tiếp cho nhà đầu tư mà
cịn mang lại lợi ích cho nền kinh tế và tồn xã hội”3.
Dưới góc độ của pháp luật, đầu tư là việc chủ đầu tư bỏ vốn, tài sản theo
quy định của pháp luật để thực hiện sản xuất, kinh doanh nhằm mang lại lợi
nhuận hoặc đạt được các lợi ích về kinh tế, xã hội. Khái niệm đầu tư cũng được
định nghĩa cụ thể trong các văn bản quy phạm pháp luật, cụ thể, Luật Đầu tư
2005 quy định “đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình
hoặc vơ hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy
định của Luật này và các quy định của pháp luật có liên quan”4. Bên cạnh khái
1

Viện ngôn ngữ (2003), Từ điển tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, tr.301
Viện khoa học pháp lý (1999), Từ điển Luật học, Nxb Từ điển bách khoa, tr.152
3

Trường Đại học Luật Hà Nội (2011), Giáo trình Luật Đầu tư, Nxb Cơng an Nhân dân, tr.6
4
Khoản 1 Điều 3 Luật Đầu tư 2005
2


8
niệm đầu tư, khái niệm kinh doanh cũng cần được nhắc tới, kinh doanh được
hiểu là “việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá
trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị
trường nhằm mục đích sinh lợi”5. Như vậy, hai hoạt động này có điểm chung là
đều nhằm mục đích cuối cùng là sinh lợi. Do đó, thay vì sử dụng khái niệm
“đầu tư”, Luật Đầu tư 2014 đã sử dụng khái niệm đầu tư kinh doanh. Theo đó,
đầu tư kinh doanh là “việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động
kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ
phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc
thực hiện dự án đầu tư. Như vậy, đầu tư kinh doanh là hoạt động bỏ vốn bằng
các loại tài sản hữu hình hoặc vơ hình để hình thành tài sản tiến hành hoạt động
đầu tư nhằm tìm kiếm lợi nhuận hoặc những lợi ích nhất định”6
b. Khái niệm, đặc điểm dự án đầu tư
Theo nghĩa chung nhất, dự án được hiểu là “một tập hợp các hoạt động có
liên quan đến nhau được thực hiện trong một khoảng thời gian có hạn, với những
nguồn lực đã được giới hạn; nhất là nguồn tài chính có giới hạn để đạt được
những mục tiêu cụ thể, rõ ràng, làm thoả mãn nhu cầu của đối tượng mà dự án
hướng đến”7. Dự án cũng có thể được hiểu là “tổng thể những chính sách, hoạt
động và chi phí liên quan với nhau được thiết kế nhằm đạt được những mục tiêu
nhất định. Các mục tiêu của dự án luôn tương quan với nhau, nêu rõ cấu trúc của
dự án, người tham gia và nhu cầu của họ”8.
Mặt khác, dự án cũng có thể hiểu là tập hợp những đề xuất về việc bỏ vốn
để tạo mới, mở rộng hoặc cải tạo những đối tượng nhất định nhằm đạt được sự

tăng trưởng về số lượng, cải tiến hoặc nâng cao chất lượng sản phẩm hay dịch vụ
nào đó trong một khoảng thời gian xác định9.

5

Khoản 16 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2014
Trương Thế Côn (2018), “Một số bất cập về chuyển nhượng dự án đầu tư có sử dụng đất”, Dân chủ và
Pháp luật, số 312, tr.40
7
(truy cập ngày 21/03/2019)
8
Nguyễn Ngọc Biện Thuỳ Hương (2017), Pháp luật về chuyển nhượng dự án đầu tư kinh doanh bất động
sản, Luận văn thạc sĩ, Trường Đại học Luật TPHCM, tr.18
9
Phạm Thị Hằng Nga (2012), Các vấn đề pháp lý về chuyển nhượng dự án trong đầu tư, kinh doanh bất
động sản, Khoá luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Hà Nội
6


9
Về mặt pháp lý, dự án đầu tư “là tập hợp đề xuất bỏ vốn trung hạn hoặc
dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư kinh doanh trên địa bàn cụ thể, trong
khoảng thời gian xác định”10.
Như vậy, mọi dự án đầu tư đều có các đặc điểm cơ bản sau:
Thứ nhất, thời gian tồn tại của dự án là hữu hạn. Trước khi tiến hành xây
dựng, cải tạo những đối tượng nhất định, nhà đầu tư phải cam kết hoàn thành dự
án trong một khoảng thời gian xác định và phải chịu chế tài nếu như không thực
hiện đúng những điều khoản đã cam kết. Việc cam kết này nhằm ràng buộc trách
nhiệm của chủ đầu tư.
Thứ hai, mục tiêu dự án đã được lên kế hoạch từ trước. Tất cả các dự án

đều phải có kết quả được xác định rõ. Dự án là tập hợp của các đề xuất ở mỗi
giai đoạn xác định, mỗi giai đoạn phải hoàn thành một nhiệm vụ cụ thể. Do đó,
tập hợp của các kết quả ở mỗi giai đoạn hình thành nên mục tiêu cuối cùng của
dự án.
Thứ ba, các chủ thể tham gia dự án là khác nhau. Bất kì dự án nào thì cũng
phải có sự tham gia của chủ đầu tư, nhà thầu, bên tư vấn, thiết kế xây dựng, cơ
quan quản lý nhà nước... Tuỳ vào tính chất của dự án mà vai trị của các chủ thể
là khác nhau.
Thứ tư, dự án đầu tư mang tính cá biệt. Nếu như quy trình sản xuất tạo ra
hàng loạt sản phẩm giống hệt nhau thì q trình xây dựng, cải tạo cho ra các
cơng trình khác nhau. Sự khác biệt này xuất phát từ nhu cầu của mỗi địa phương,
đó có thể là cơng trình về khu đô thị, nhà ở, hay công viên…Cho dù là cùng là
một loại cơng trình nhưng kiến trúc, diện tích, nội thất… ở mỗi nơi sẽ mỗi khác
nhau. Cơng trình được tạo ra phải đúng yêu cầu, đảm bảo chất lượng đã cam kết.
1.1.2. Dự án đầu tư có sử dụng đất
Từ các định nghĩa về dự án và đầu tư, có thể hiểu dự án đầu tư có sử
dụng đất là tập hợp đề xuất bỏ vốn trung hạn hoặc dài hạn để tiến hành tạo mới,
cải tạo những đối tượng nhất định trên địa bàn cụ thể và có sử dụng đất tại địa
bàn đó trong một khoảng thời gian xác định. Đất mà chủ đầu tư sử dụng để xây
10

Khoản 2 Điều 3 Luật Đầu tư 2014


10
dựng cơng trình có thể có được từ hoạt động đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư hoặc
đấu giá quyền sử dụng đất hoặc chủ đầu tư đã có quyền sử dụng đất hợp pháp,
phù hợp với quy hoạch xây dựng, quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đã được cơ
quan có thẩm quyền phê duyệt và có đủ điều kiện làm chủ đầu tư. Các dự án
đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (PPP), xây dựng - vận hành - chuyển giao

(BOT), xây dựng - chuyển giao (BT), xây dựng - chuyển giao - vận hành
(BTO), mặc dù đều là những dự án có sử dụng đất, tuy nhiên căn cứ theo điểm
b khoản 1 Điều 1 Nghị định 30/2015/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số
điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư thì các dự án đầu tư có sử dụng
các khu đất, quỹ đất có giá trị thương mại cao dùng để xây dựng cơng trình
thuộc đô thị mới; nhà ở thương mại; cơng trình thương mại và dịch vụ; tổ hợp
đa năng và nằm trong danh mục dự án đã được phê duyệt thì được gọi là dự án
có sử dụng đất và phải tiến hành đấu thầu để lựa chọn chủ đầu tư, do đó phạm
vi của luận văn là các dự án đầu tư có sử dụng đất được quy định tại Nghị định
30/2015/NĐ-CP.
1.2. Khái quát về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất
1.2.1. Khái quát về hoạt động lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử
dụng đất
Theo quy định của Luật Đấu thầu 2013, chủ đầu tư là “tổ chức sở hữu vốn
hoặc tổ chức được giao thay mặt chủ sở hữu vốn, tổ chức vay vốn trực tiếp quản
lý quá trình thực hiện dự án”11.
Hoạt động lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất là việc Nhà
nước căn cứ theo các tiêu chí đã đặt ra, các tiêu chí này có thể thay đổi theo từng
dự án, để tiến hành chọn ra nhà đầu tư phù hợp nhất, nhà đầu tư này sẽ trực tiếp
quản lý quá trình thực hiện dự án.
Theo quy định của Luật Đầu tư 2014, Nhà nước có thể lựa chọn nhà đầu
tư để thực hiện dự án có sử dụng đất thơng qua đấu giá quyền sử dụng đất, đấu
thầu lựa chọn nhà đầu tư, quyết định chủ trương đầu tư, hoặc không cần thông
qua ba hoạt động này.

11

Khoản 4 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013

11
Hiện nay, đấu giá quyền sử dụng đất chưa được định nghĩa tại một văn bản
pháp lý nào. Với tư cách là một loại tài sản, một loại hàng hóa đặc biệt, quyền sử
dụng đất có thể được đem giao dịch trong thị trường bất động sản. Trong đó, đối
tượng của hoạt động này là quyền sử dụng đất; chủ thể của quan hệ này, một bên
là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, một bên là tổ chức, cá nhân có nhu cầu sử
dụng đất để thực hiện dự án đầu tư, sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng
thủy sản… Tương tự như bán đấu giá tài sản thông thường, bên bán thông qua đấu
giá đưa ra mức giá khởi điểm để những người mua cùng công khai trả giá, người
trả giá cao nhất và ít nhất bằng giá khởi điểm là người trúng đấu giá. Như vậy, đấu
giá quyền sử dụng đất để Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê
đất là một hình thức mua bán đặc biệt, được tổ chức cơng khai theo những ngun
tắc, trình tự, thủ tục theo quy định của pháp luật, do bên bán đấu giá (cơ quan Nhà
nước có thẩm quyền) tổ chức nhằm bán được quyền sử dụng đất cho người mua
(tổ chức, cá nhân có nhu cầu) với giá cao nhất. Pháp luật về đất đai hiện hành quy
định Nhà nước tổ chức đấu giá quyền sử dụng đất trong 08 trường hợp cụ thể, tuy
nhiên phạm vi nghiên cứu của đề tài chỉ đề cập đến hoạt động đấu giá quyền sử
dụng đất để thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất12.
Về hoạt động quyết định chủ trương đầu tư, pháp luật hiện hành cũng
chưa có định nghĩa về chủ trương đầu tư, quyết định chủ trương đầu tư là hoạt
động như thế nào, Luật Đầu tư 2014 chỉ quy định các trường hợp cần thực hiện
thủ tục quyết định chủ trương đầu tư, theo đó, thẩm quyền quyết định chủ trương
đầu tư thuộc về Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh tùy
vào nhu cầu, đặc điểm của từng dự án. Về mặt pháp lý, quyết định chủ trương
đầu tư có thể được hiểu là văn bản thể hiện sự chấp thuận của cơ quan nhà nước
có thẩm quyền đối với đề nghị thực hiện dự án của nhà đầu tư, quyết định này
căn cứ trên báo cáo thẩm định của cơ quan đăng ký đầu tư về sự phù hợp của dự
án đầu tư với quy hoạch tổng thể phát triển kinh tế - xã hội, quy hoạch phát triển
ngành, quy hoạch sử dụng đất, hiệu quả kinh tế - xã hội của dự án.
Ngoài các trường hợp trên, nhà đầu tư đương nhiên được chọn làm chủ đầu

tư dự án có sử dụng đất không cần thông qua đấu giá, đấu thầu hoặc quyết định
12

Ngô Thị Mỹ Ninh (2017), Đấu giá quyền sử dụng đất theo pháp luật đất đai từ thực tiễn quận Hà Đông,
Thành phố Hà Nội, Luận văn thạc sĩ, Học viện Khoa học xã hội


12
chủ trương khi nhà đầu tư có quyền sử dụng đất hợp pháp đối với khu đất, quỹ đất
và khu đất, quỹ đất này đã phù hợp với mục đích sử dụng, quy hoạch, kế hoạch sử
dụng đất, và không thuộc các trường hợp phải chấp thuận chủ trường đầu tư.
Các vấn đề liên quan đến hoạt động đấu thầu để lựa chọn chủ đầu tư dự án
có sử dụng đất sẽ được phân tích ở phần sau.
1.2.2. Định nghĩa đấu thầu
Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam, đấu thầu là phương thức giao dịch đặc
biệt, theo đó người muốn xây dựng một công trình (người gọi thầu) công bố
trước các yêu cầu và điều kiện xây dựng công trình để người nhận xây dựng
công trình (người dự thầu) công bố giá mà mình muốn nhận. Người gọi thầu sẽ
lựa chọn người chủ thầu nào phù hợp với điều kiện của mình và có giá thấp hơn.
Theo Wikipedia, đấu thầu là một quá trình chủ đầu tư lựa chọn được một
nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của mình theo quy định của luật pháp. Trong nền
kinh tế thị trường, người mua tổ chức đấu thầu để người bán (các nhà thầu) cạnh
tranh nhau. Mục tiêu của người mua là có được hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn
các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng và chi phí thấp nhất. Mục đích của
nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hóa dịch vụ đó với giá đủ bù đắp
các chi phí đầu vào và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể.
Về mặt pháp lý, đấu thầu là “quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực
hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa,
xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo
hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh

tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”. 13
Như vậy, hoạt động đấu thầu thực chất là hoạt động mua bán đặc biệt, theo
đó, bên mua yêu cầu bên bán cung cấp hồ sơ chào bán đối với hàng hoá, dịch vụ
cần mua (tài liệu chứng minh về năng lực, kinh nghiệm, khả năng cung cấp, đặc
tính hàng hố, dịch vụ…). Từ các tài liệu do bên bán cung cấp, bên mua sẽ chọn
được bên bán tốt nhất, đáp ứng các điều kiện đã đưa ra và có mức giá hợp lý
nhất. Ngoài ra, đấu thầu là hoạt động mua bán đặc biệt còn thể hiện ở việc hoạt
13

Khoản 12 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013


13
động này mang tính cạnh tranh cao. Để giành được quyền cung cấp dịch vụ,
hàng hoá, các bên bán sẽ phải cạnh tranh với nhau thông qua việc chứng minh
năng lực, kinh nghiệm và khả năng tài chính của mình.
1.2.3. Định nghĩa đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư có
sử dụng đất
Đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất là q
trình bên mời thầu căn cứ vào tính khả thi của hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu
về năng lực, kinh nghiệm và có đề xuất về mặt kỹ thuật, về mặt tài chính để chọn
ra tổ chức bỏ vốn thực hiện dự án có sử dụng đất và trực tiếp quản lý quá trình
thực hiện này.
Hoạt động đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng
đất có một số đặc điểm cơ bản như sau:
Thứ nhất, bên mua có quyền lựa chọn bên bán với quy mô lớn. Bên mời
thầu sẽ không giới hạn số lượng nhà đầu tư tham gia nộp hồ sơ dự thầu.
Thứ hai, tồn tại nhimức giá khác nhau mà các bên cần phân biệt được: chi
phí thực hiện dự án, giá trị bồi thường, giải phóng mặt bằng, giá trị nộp ngân
sách nhà nước,..

Thứ ba, dịch vụ mà bên mời thầu muốn chủ đầu tư thực hiện có yêu cầu
khắt khe về mặt kỹ thuật. Hoạt đồng đấu thầu là nhằm tìm kiếm chủ đầu tư thực
hiện cơng trình ở khu đô thị, nhà ở thương mại, khu thương mại – dịch vụ, tổ
hợp đa năng do đó phải đòi hỏi chủ đầu tư có trình độ chun kỹ thuật cao.
Thứ tư, năng lực, kinh nghiệm là tiêu chí quan trọng nhất. Nếu như ở hoạt
động đấu thầu mua sắm yếu tố giá cả được đặt lên hàng đầu thì ở hoạt động đấu
thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án yếu tố kinh nghiệm, năng lực là yếu tố quan
trọng nhất.
1.2.4. Phân biệt giữa đấu thầu với đấu giá quyền sử dụng đất nhằm lựa
chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất
Thực tế áp dụng hoạt động đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng
đất và đấu giá quyền sử dụng đất có sự khác biệt với nhau, do đó cần có sự phân
biệt giữa hai hoạt động này.


14
Hai hoạt động này giống nhau:
Thứ nhất, mục đích là đều nhằm lựa chọn nhà đầu tư để thực hiện dự án.
Thứ hai, là hình thức mà thơng qua đó Nhà nước giao đất có thu tiền sử
dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất, góp phần tạo nguồn thu cho ngân sách
Nhà nước.
Hai hoạt động này khác nhau ở một số điểm như sau:
Thứ nhất, về bản chất, đấu thầu là việc các nhà đầu tư cạnh tranh với nhau
bằng chất lượng và giá cả của dịch vụ để trở thành người bán dịch vụ, cụ thể là
trở thành chủ đầu tư của dự án cho bên mời thầu. Đấu giá quyền sử dụng đất là
việc các chủ thể kinh tế cạnh tranh với nhau bằng giá cả để mua được quyền sử
dụng đất đã biết trước. Do vậy, hoạt động này có thể coi là đối lập với nhau về
bản chất, một bên đấu giá là cạnh tranh với nhau để mua còn bên kia là đấu thầu
cạnh tranh với nhau để bán.
Thứ hai, về vai trò của chủ thể, đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự

án có sử dụng đất thực chất là hoạt động mua bán đặc biệt, theo đó, cơ quan Nhà
nước có thẩm quyền (bên mời thầu) đóng vai trị là người mua dịch vụ, chủ đầu
tư đóng vai trị là người bán dịch vụ. Đối với hoạt động đấu giá quyền sử dụng
đất, cơ quan Nhà nước (người tổ chức đấu giá) đóng vai trị là người bán, tổ chức
tham gia đấu giá đóng vai trị là người mua.
Thứ ba, sự khác biệt của hai hoạt động này không chỉ nằm ở bản chất cạnh
tranh nhằm mua, hoặc bán, mà nó cịn ở đặc điểm là đấu giá quyền sử dụng đất
chỉ tập trung vào sự cạnh tranh của những người tham dự bằng giá, vì quyền sử
dụng đất được đưa ra đấu giá đã xác định từ trước, người tham dự đã biết nó là
gì và quy mơ, tính chất như thế nào. Cịn trong đấu thầu để chọn chủ đầu tư, sự
canh tranh đến từ nhu cầu muốn trở thành chủ đầu tư, nhận dịch vụ từ bên mời
thầu, do đó, chủ đầu tư (người dự thầu) đưa ra lời chào đối ứng của mình, trong
đó bao gồm yếu tố giá, nhưng quan trọng hơn còn là chất lượng của dịch vụ
(năng lực, kinh nghiệm, trình độ chun mơn kĩ thuật) mà chủ đầu tư hiện đang
có, còn trong đấu giá người tham gia với nhau để mua cái mình cần.
Thứ tư, sự khác biệt xuất phát từ vai trò của từng hoạt động. Khi tiến hành
đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất, mong muốn mà


15
Nhà nước muốn đạt được nhất là tìm được nhà đầu tư có kinh nghiệm, trình độ
chun mơn, kỹ thuật cao nhất với mức giá hợp lý nhất để đảm bảo dự án được
thực thi đúng tiến độ và hơn hết, giữa chủ đầu tư và Nhà nước có hợp đồng thực
hiện dự án, đòi hỏi trách nhiệm pháp lý cao từ phía chủ đầu tư trong việc đảm
bảo chất lượng, tiến độ cơng trình. Khi tiến hành đấu giá quyền sử dụng đất, bên
cạnh khả năng thực hiện dự án, mục đích Nhà nước muốn đạt được nhất chính là
tìm được chủ thể trả giá cao, nhằm phát huy tối đa giá trị của đất và tạo nguồn
thu cho ngân sách Nhà nước.
Như vậy, mặc dù đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu lựa chọn chủ đầu
tư đều là hai hình thức lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất và

đều là căn cứ để Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án, tuy nhiên
như đã phân tích hai hoạt động này hoàn toàn khác biệt về bản chất, về vai trò
của các chủ thể tham gia, đặc điểm và khác biệt về vai trò của từng hoạt động
đối với Nhà nước.
1.2.5. Nguyên tắc đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử
dụng đất
Thứ nhất, nguyên tắc hiệu quả, có thể nói đây là nguyên tắc tiên quyết
trong đấu thầu nói chung và đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất
nói riêng. Nguyên tắc này thể hiện qua việc bên mời thầu phải tổ chức đấu thầu
khi chứng minh được việc áp dụng đấu thầu để chọn chủ đầu tư sẽ đạt hiệu quả
cao hơn các phương thức khác, không được lợi dụng việc tổ chức đấu thầu để
thu lợi bất chính cho các cơ quan, tổ chức cá nhân liên quan. Thông qua đấu
thầu, Nhà nước đảm bảo trao đúng cơ hội cho chủ đầu tư thực hiện có hiệu quả
nhất. Khi tổ chức đấu thầu cũng phải xuất phát từ đặc điểm, yêu cầu của dự án
để lựa chọn hình thức và phương thức đấu thầu sao cho có hiệu quả nhất. Để
đảm bảo nguyên tắc hiệu quả, pháp luật có một số quy định. Cụ thể, căn cứ vào
khoản 1 Điều 9 Nghị định 30/2015, đối với dự án đầu tư có sử dụng đất có tổng
chi phí thực hiện dự án (khơng bao gồm chi phí bồi thường, giải phóng mặt
bằng) trên 120.000.000.000 (một trăm hai mươi tỷ) đồng thì phải áp dụng hình
thức đấu thầu rộng rãi quốc tế; căn cứ theo điểm c khoản 1 Điều 17 Nghị định
30/2015/NĐ-CP, trong giai đoạn sơ tuyển nhà đầu tư, bên mời thầu đã phải xây
dựng các tiêu chí cả về năng lực tài chính – thương mại, khả năng thu xếp vốn và


16
năng lực triển khai thực hiện dự án, yêu cầu về kinh nghiệm thực hiện dự án
tương tự, yêu cầu về phương pháp triển khai thực hiện dự án sơ bộ và cam kết
thực hiện dự án, yêu cầu công khai về tranh chấp, khiếu kiện đối với các hợp
đồng đã và đang thực hiện. Căn cứ theo khoản 1 Điều 59 Luật Đấu thầu, nhà đầu
tư được lựa chọn bên cạnh việc đáp ứng đủ các điều kiện như có hồ sơ dự thầu

hoặc hồ sơ đề xuất hợp lệ, điều kiện về năng lực và kinh nghiệm, điều kiện yêu
cầu về kỹ thuật, điều kiện yêu cầu về tài chính, thì điều kiện về dự án đạt hiệu
quả cao nhất cũng được đặt ra. Các quy định trên đều nhằm mục đích tìm kiếm
được nhà đầu tư ưu tú nhất để thực hiện dự án.
Thứ hai, nguyên tắc cạnh tranh, đây là nguyên tắc được coi là quan trọng
nhất của hoạt động đấu thầu. Nguyên tắc này xuất phát từ bản chất của đấu thầu
là hoạt động mua bán hàng hố đặc biệt, do đó đòi hỏi sự cạnh tranh giữa những
người bán (chủ đầu tư) để được cung cấp dịch vụ nhằm mang về lợi ích kinh tế.
Mục đích của nguyên tắc là nhằm đưa ra các cơ hội ngang nhau cho tất cả các
nhà đầu tư. Nội dung của nguyên tắc này là yêu cầu mội gói thầu phải có sự
tham gia của một số lượng nhà đầu tư nhất định có năng lực, đủ để đảm bảo sự
cạnh tranh giữa các nhà thầu. Để đảm bảo thực hiện nguyên tắc này trên thực tế,
pháp luật cũng ban hành những quy định như: các điều kiện để đảm bảo nhà đầu
tư tham dự thầu được đánh giá độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với nhà
thầu tư vấn lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi; nhà thầu tư vấn lập, thẩm
định hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự tuyển, hồ sơ dự thầu,
thẩm định kết quả sơ tuyển, kết quả lựa chọn nhà đầu tư14. Bên cạnh đó, hồ sơ
mời thầu khơng được đưa ra yêu cầu mang tính định hướng cụ thể nhằm ngăn
cản sự tham gia của các nhà đầu tư15.
Thứ ba, nguyên tắc công bằng, nguyên tắc này phải được bảo đảm thực
hiện xuyên suốt quá trình đấu thầu. Nguyên tắc công bằng đặt ra không chỉ giữa
các nhà đầu tư tham gia đấu thầu với nhau mà cả giữa Nhà nước và chủ đầu tư.
Nhà nước đảm bảo để các nhà đầu tư đều có cơ hội ngang nhau trong việc tiếp
cận thông tin về đấu thầu, không thiên vị bất kỳ nhà đầu tư nào từ bước chuẩn bị
lựa chọn nhà đầu tư, tổ chức đấu thầu, đến quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu và
14
15

Khoản 1 Điều 2 Nghị định 30/2015/NĐ-CP
Điểm a Khoản 2 Điều 57 Nghị định 30/2015/NĐ-CP

17
thẩm định, phê duyệt. Sự công bằng giữa Nhà nước và chủ đầu tư thể hiện qua
việc giữa hai chủ thể này tồn tại một hợp đồng, điều này chứng tỏ cả hai đều có
địa vị pháp lý ngang nhau, Nhà nước có quyền yêu cầu chủ đầu tư thực hiện
nghĩa vụ của họ và ngược lại.
Thứ tư, xuất phát từ yêu cầu cạnh tranh, hoạt động đấu thầu lựa chọn chủ
đầu tư cần dựa trên nguyên tắc minh bạch. Nguyên tắc này được thể hiện ngay
từ giai đoạn mời thầu, các dữ liệu, tài liệu liên quan phải được bên mời thầu
cung cấp với các thông tin chi tiết, rõ ràng về quy mô, yêu cầu chất lượng, giá
cả và điều kiện hợp đồng (kể cả sửa đổi, bổ sung nếu có) để các nhà đầu tư xem
xét khả năng đáp ứng của mình. Thơng báo mời thầu phải được đăng tải công
khai trên các phương tiện thông tin đại chúng để các đối tượng chịu ảnh hưởng
bởi hoạt động đấu thầu đều biết. Bên cạnh đó, những nội dung cơ bản của từng
hồ sơ dự thầu phải được công bố công khai ngay khi mở thầu và được ghi vào
biên bản mở thầu. Kết quả đấu thầu cũng phải được công bố công khai, bên dự
thầu nào không được chọn cũng phải có văn bản giải thích rõ ràng. Như vậy, có
thể thấy nguyên tắc này được tiến hành xuyên suốt trong quá trình đấu thầu.
Việc tiến hành nghiêm túc nguyên tắc này sẽ góp phần tạo nên sự thành công
cho cuộc đấu thầu.
Như vậy, khi áp dụng hoạt động đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử
dụng đất, cơ quan Nhà nước và các tổ chức có liên quan phải đảm bảo bốn
nguyên tắc: hiệu quả, cạnh tranh, công bằng, minh bạch. Để đảm bảo các nguyên
tắc này được áp dụng trên thực tế, như đã phân tích, mỗi nguyên tắc đều được cụ
thể hoá bằng các quy định pháp luật trong pháp luật đấu thầu.
1.2.6. Cơ sở của việc đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử
dụng đất
Thứ nhất, để đảm bảo quá trình dịch chuyển nguồn lực có hiệu quả. Cụ
thể, trong trường hợp chưa có đất để xây dựng cơng trình, Nhà nước phải lập

kế hoạch, phương án bồi thường, giải phóng mặt bằng và tiến hành thu hồi đất
của người dân, mặc dù người dân được đền bù, được hỗ trợ tái định cư tuy
nhiên họ cũng phải chịu những bất lợi nhất định từ việc này. Do đó, để đảm
bảo với người dân việc sử dụng đất đã thu hồi có hiệu quả, một trong những


18
cách thức tốt nhất là tổ chức đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư sử dụng đất này
thực hiện dự án.
Thứ hai, nhu cầu tìm kiếm cơ hội đầu tư của các nhà đầu tư, khi có nhiều
nhà đầu tư cùng muốn thực hiện một dự án, để tạo ra một môi trường công bằng
và để các nhà đầu tư thể hiện đầy đủ khả năng của mình, cách hiệu quả nhất là tổ
chức đầu thầu để lựa chọn chủ đầu tư.
Thứ ba, nhu cầu tìm kiếm nhà đầu tư có đủ năng lực, kinh nghiệm nhất
của Nhà nước để thực hiện dự án. Mỗi một dự án đòi hỏi những điều kiện về
năng lực, kinh nghiệm, kỹ thuật khác nhau, để nắm rõ khả năng của từng nhà
đầu tư, Nhà nước tiến hành đấu thầu để qua đó đánh giá năng lực và khả năng tài
chính của doanh nghiệp.
1.2.7. Ý nghĩa của việc đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có
sử dụng đất
Đối với nhà đầu tư, khi tham dự đấu thầu và hướng tới mục tiêu thắng
thầu, các nhà đầu tư phải tự hồn thiện mình trên tất cả các phương diện. Nhờ
ngun tắc công bằng trong đấu thầu, các nhà đầu tư cạnh tranh bình đẳng trên
thương trường và phát huy tối đa tính chủ động trong tìm kiếm các cơ hội tham
dự đấu thầu và kí kết hợp đồng, tạo cơng ăn việc làm cho người lao động. Bên
cạnh đó, để đạt được mục tiêu thắng thầu, các doanh nghiệp cũng tự nâng cao
khả năng quản lý, nâng cao năng lực đội ngũ cán bộ quản lý trong tham gia đấu
thầu và thực hiện cơng trình khi thắng thầu. Hơn nữa, thông qua phương thức
đấu thầu, các nhà đầu tư sẽ tự cải thiện hiệu quả công tác quản trị chi phí doanh
nghiệp, quản lý tài chính, thúc đẩy nâng cao hiệu quả kinh tế khi giá bỏ thầu hợp

lý nhưng vẫn thu được lợi nhuận.
Đối với Nhà nước, đấu thầu góp phần nâng cao hiệu quả của cơng tác
quản lý Nhà nước về đầu tư, quản lý sử dụng vốn một cách hiệu quả, hạn chế và
loại trừ các tình trạng như: thất thốt lãng phí vốn đầu tư, các hiện tượng tiêu cực
phát sinh trong đầu tư.
Đối với xã hội, các cơng trình được đầu tư có hiệu quả tạo ra cơ sở hạ tầng
tiện nghi, hiện đại hơn đáp ứng cuộc sống của người dân và góp phần làm đẹp
mỹ quan đô thị.


19
1.3. Sự phát triển của pháp luật về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự
án có sử dụng đất
1.3.1. Thời kỳ trước 01/07/2004 (ngày Luật Đất đai 2003 có hiệu lực)
Theo quy định của Luật Đất đai 1987, Nhà nước sẽ giao đất để thực hiện
dự án đối với các nông trường, lâm trường, hợp tác xã, tập đoàn sản xuất nơng
nghiệp, lâm nghiệp, xí nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân, cơ quan nhà nước, tổ
chức xã hội và cá nhân16. Thời kỳ này, Nhà nước đã ban hành nhiều chính sách
đổi mới nhằm thu hút hoạt động của các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài
nhưng do chưa thốt hồn tồn khỏi cơ chế tập trung, bao cấp trong điều phối đất
đai, do đó, Nhà nước vẫn chỉ giao đất theo một hình thức duy nhất là không thu
tiền sử dụng đất. Hơn nữa, cùng với quan niệm rằng đất đai khơng phải là hàng
hố, khơng có giá trị thị trường, nên ở giai đoạn này khơng có cơ chế đấu thầu,
đấu giá để lựa chọn nhà đầu tư.
Đến khi Luật Đất đai 1993 ra đời, pháp luật mới thừa nhận quyền sử dụng
đất là hàng hoá, được phép giao dịch trên thị trường. Vấn đề đấu thầu dự án sử
dụng đất đã được quy định tại Nghị định 04/2000 NĐ-CP về thi hành luật sửa
đổi bổ sung một số điều của Luật Đất đai. Cụ thể, tại Điều 23 có quy định, Uỷ
ban nhân dân cấp tỉnh có trách nhiệm “tổ chức đấu thầu để chọn chủ đầu tư sử
dụng đất để tạo vốn xây dựng cơ sở hạ tầng nếu có nhiều đơn vị tham gia, trường

hợp chỉ có một đơn vị xin thực hiện dự án thì được phép chỉ định thầu”. Như
vậy, pháp luật điều chỉnh hoạt động đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án sử dụng
đất ở giai đoạn này vẫn còn sơ sài. Nhà nước chỉ quy định một cách chung
chung, chưa có các tiêu chí để xác định khi nào cần tổ chức đấu thầu, trình tự,
thủ tục như thế nào.
1.3.2. Thời kỳ từ 01/07/2004 đến 01/07/2014 (ngày Luật đấu thầu 2013 có
hiệu lực)
Với sự ra đời của Luật Đất đai 2003, hoạt động đấu thầu lựa chọn chủ đầu
tư dự án sử dụng đất cũng được Nhà nước ghi nhận và cho phép thực hiện. Đối
tượng được Nhà nước giao đất để thực hiện dự án cũng được mở rộng hơn bao

16

Điều 1 Luật Đất đai 1987


20
gồm bảy trường hợp17. Theo đó, người Việt Nam định cư ở nước ngoài đã là đối
tượng được xem xét giao đất khi có dự án đầu tư, bất kể là dự án đầu tư vào loại
hình cơng trình nào. Tuy nhiên, căn cứ Điều 62 Nghị định 181/2004/NĐ- CP về
thi hành Luật Đất đai, trong trường hợp đấu thầu dự án có sử dụng đất chúng ta
vẫn phải đấu giá quyền sử dụng đất. Cụ thể, đấu thầu dự án có sử dụng đất đối
với quỹ đất thì việc đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu xây dựng cơng trình
được tiến hành độc lập (đấu giá quyền sử dụng đất tạo nguồn vốn bằng tiền để sử
dụng trực tiếp cho đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng) hoặc thang điểm để chấm
thầu xây dựng cơng trình và thang điểm để chấm đấu giá quyền sử dụng đất
được xây dựng riêng (đấu thầu xây dựng cơng trình và đấu giá quyền sử dụng
đất để tạo vốn xây dựng cơng trình đó trong cùng một gói thầu).
Luật Đầu tư 2005 ban hành đã chính thức quy định về hoạt động lựa chọn
chủ đầu tư, theo đó, điều 54 quy định về lựa chọn nhà đầu tư đối với dự án có

nhiều nhà đầu tư quan tâm như sau : “đối với dự án quan trọng được xác định
trong quy hoạch ngành có từ hai nhà đầu tư trở lên quan tâm thì việc lựa chọn
nhà đầu tư thực hiện dự án phải tổ chức đấu thầu theo quy định của pháp luật về
đấu thầu.” Tuy đã được quy định tại văn bản luật chuyên ngành song quy định
này vẫn cịn mập mờ, khó áp dụng trên thực tế, dự án quan trọng là như thế nào,
tiêu chí áp dụng vẫn không được hướng dẫn cụ thể. Hơn nữa, tại thời điểm này
thì Luật Đấu thầu 2005 cũng chưa có quy định về vấn đề này. Đến năm 2009,
sau gần 3 năm kể từ khi Luật Đầu tư 2005 có hiệu lực, thì Bộ Kế hoạch và Đầu
tư mới ban hành Thông tư số 03/2009/TT-BKH ngày 16/4/2009 hướng dẫn việc
lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất theo quy định tại Điều 54
Luật đầu tư 2005. Thông tư là một bước tiến rõ rệt trong việc điều chỉnh hoạt
động lựa chọn chủ đầu tư, thông tư quy định các trường hợp cần đấu thầu lựa
chọn chủ đầu tư bao gồm: “thứ nhất, đầu tư dự án quan trọng được xác định
trong quy hoạch ngành gắn với quyền sử dụng khu đất, quỹ đất có lợi thế về vị
trí địa lý với giá trị thương mại cao có từ hai nhà đầu tư trở lên quan tâm tham
dự; thứ hai, đầu tư dự án có sử dụng khu đất, quỹ đất có lợi thế về vị trí địa lý
với giá trị thương mại cao nằm trong quy hoạch xây dựng chi tiết theo tỷ lệ
1/2000 của địa phương; thứ ba, đầu tư dự án cần lựa chọn nhà đầu tư để xây
17

Điều 34 Luật Đất đai 2003