hành vi thương mại theo pháp luật việt nam

Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NHỮ THỊ THANH NHÀN
HÀNH VI THƯƠNG MẠI
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP
Chuyên ngành: Luật Kinh tế - Lao động
Giáo viên hướng dẫn
TS. NGễ HUY CƯƠNG
HÀ NỘI – 2009
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
Lời cảm ơn
Em xin chân thành cảm ơn gia đình đã tạo điều kiện cho em được nghiên cứu và
học tập suốt thời gian vừa qua. Em cũng xin chân thành cảm ơn các thầy cô giáo
đang công tác và giảng dạy tại Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội đã truyền
đạt kiến thức cho em trong thời gian học tại trường, và em đặc biệt gửi lời cảm
ơn tới thầy giáo TS Ngô Huy Cương, người đã giúp em hoàn thành bài khóa luận
này.
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
Mục lục
Lời cảm ơn
Lời nói đầu
Chương 1 Những lí luận cơ bản về hành vi thương mại
1.1 Lịch sử hình thành và phát triển Luật thương mại
1.1.1 Quan niệm về Luật thương mại và hành vi thương mại
1.1.2 Lịch sử hình thành và phát triển Luật thương mại Việt Nam
1.2 Hành vi thương mại
1.2.1 Khái niệm hành vi thương mại
1.2.2 Thành tố của hành vi thương mại

1.2.3 Phân loại hành vi thương mại
1.2.4 Thương nhân, chủ thể chủ yếu của Luật thương mại
1.3 Sự phân biệt hành vi dân sự - hành vi thương mại và ý nghĩa của việc xác
định hành vi thương mại
1.3.1 Sự khác biệt hành vi thương mại và hành vi dân sự
1.3.2 Ý nghĩa của việc xác định hành vi thương mại
Chương 2 Thực trạng pháp luật Việt Nam hiện nay về hành vi thương mại
2.1 Nguồn pháp luật về hành vi thương mại
2.1.1 Các văn bản quy phạm pháp luật
2.1.2 Điều ước quốc tế
2.1.3 Tập quán quốc tế
2.1.4 Điều lệ của thương nhân
2.2 Quy định pháp luật Việt nam hiện nay về hành vi thương mại
2.2.1 Quy định về hành vi thương mại
2.2.1.1 Khái niệm về hành vi thương mại
2.2.1.2 Phân loại hành vi thương mại
2.2.1.3 Hàng hóa theo pháp luật Việt Nam
2.2.2 Quy định về thương nhân
2.2.2.1 Khái niệm thương nhân
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
2.2.2.2 Đặc điểm của thương nhân
2.2.2.3 Phân loại thương nhân
2.3 Thực trạng pháp luật về hành vi thương mại ở Việt Nam hiện nay
2.3.1 Thực trạng pháp luật về hành vi thương mại
2.3.2 Thực trạng pháp luật về thương nhân
Chương 3 Một vài định hướng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về
hành vi thương mại
3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật về hành vi thương mại
3.2 Một vài định hướng cho việc hoàn thiện pháp luật về hành vi thương mại
3.3 Một vài kiến nghị cho việc hoàn thiện pháp luật về hành vi thương mại

Kết luận
Danh mục tài liệu tham khảo
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
Lời nói đầu
Tính cấp thiết của đề tài
Trong những năm qua, dưới sự lãnh đạo của Đảng và Nhà nước, nền kinh tế
của Việt Nam đã ngày càng được mở rộng, đời sống nhân dân nâng lên rõ rệt.
Đất nước càng phát triển, xu thế hội nhập với kinh tế trong khu vực và quốc tế
ngày càng lớn. Thực tiễn quá trình phát triển kinh tế ở nước ta đã cho thấy, chủ
trương mở cửa hội nhập là hoàn toàn đúng đắn, do đó càng đòi hỏi chúng ta cần
phải xây dựng được một hành lang pháp lý phù hợp, đảm bảo cho quá trình
phát triển kinh tế tạo điều kiện cho sản xuất, kinh doanh phát triển.
Toàn cầu hoá là xu thế tất yếu của nền kinh tế thế giới. Một trong
những nội dung cơ bản của toàn cầu hoá là tự do hoá thương mại, xoá bỏ
những rào cản thương mại, tạo điều kiện cho thương mại hàng hoá và
thương mại dịch vụ được lưu chuyển trên một thị trường rộng lớn ngoài
khuôn khổ một quốc gia. Để chuẩn bị cho các doanh nghiệp trong nước
chủ động và tự tin tham gia các hoạt động kinh tế quốc tế, tạo niềm tin
cho các nhà đầu tư khi thực hiện các hoạt động kinh doanh trong nước, hệ
thống các văn bản quy phạm pháp luật quốc gia cần phải được chuẩn bị
nhằm dự đoán xu hướng phát triển, đổi mới nhằm phù hợp, hài hoà với
pháp luật quốc tế.
Cho đến nay, bên cạnh những thành tựu mà nền khoa học pháp lý
nước ta đã đạt được, nhiều văn bản pháp luật do nhiều nguyên nhân khác
nhau vẫn tồn tại nhiều điểm bất hợp lý trong thực tế và lý luận. Trong đó
phải kể tới Luật Thương Mại Việt Nam năm 1997, đây là bộ pháp điển
hoá đầu tiên của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong lĩnh vực
thương mại. Với mục đích làm cơ sở pháp lý để phát triển nền kinh tế
nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước, Luật
thương mại đã góp phần không nhá vào việc phát triển thị trường hàng

Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
hoá và dịch vô thương mại trong nước, mở rộng giao lưu thương mại với
nước ngoài.
Mặc dù Luật Thương Mại Việt Nam 1997 đã giải quyết được nhiều
vấn đề, điều chỉnh một số quan hệ mang tính thương mại của một nền
kinh tế thị trường vừa mới được chuyển đổi từ nền kinh tế hành chính tập
trung bao cấp. Nhưng, nền kinh tế Việt Nam có nhiều biến chuyển nhanh
chóng, các quan hệ xã hội, đặc biệt là các quan hệ kinh tế, thương mại
trong nước ngày càng đa dạng và phức tạp, nền kinh tế quốc tế cũng có
nhiều thay đổi không ngừng. Luật thương mại năm 1997 đã bộc lé những
yếu kém cần được sửa đổi, bổ sung và đã được thay thế bởi Luật thương
mại 2005. Tuy nhiên, vì chúng ta không có một nền kinh tế thương mại
lâu đời như các quốc gia khỏc nờn cỏch quan niệm của chúng ta về
thương mại và hành vi thương mại còn nhiều điểm khác với quan niệm
của thế giới, dẫn đến sự không tương thích trong pháp luật kinh tế, thương
mại nước ta và có phần khó áp dụng, kém linh hoạt hơn so với pháp luật
thế giới.
Chính vì các nguyên nhân chủ quan và khách quan kể trên, việc
nghiên cứu cơ sở lý luận cũng như thực tiễn về thương mại và hành vi
thương mại trở thành một nhu cầu cấp thiết.
Tình hình nghiên cứu, mục đích nghiên cứu của đề tài
Hành vi thương mại là một chế định rất quan trọng trong pháp luật
thương mại. Có nhiều cách quan niệm về hành vi thương mại trong pháp
luật của các nước trên thế giới. Ở Việt Nam, trước kia với tư tưởng trọng
nông ức thương, thương mại ra đời không có môi trường phát triển, cộng
với việc chuyển đổi từ nền kinh tế tập trung quan liêu bao cấp sang một
nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, cũng bởi dè dặt
với cái mới, chúng ta cũng gặp không ít khó khăn trong việc du nhập các
quan điểm về kinh tế, thương mại của thế giới vào tình hình phát triển
kinh tế ở nước ta. Do đó, việc nghiên cứu về thương mại và hành vi

Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
thương mại là mối quan tâm của các nhà luật học, các nhà kinh tế học, các
nhà nghiờn cứu…Chỳng ta đó cú những công trình nghiên cứu lớn, những
bài viết, những cuốn sách, giáo trình, các bài bỏo… Có thể kể đến các
công trình về hành vi thương mại như: Luật thương mại Việt Nam dẫn
giải 1972 do Lê Tài Triển chủ biên, giáo trình Luật thương mại của
khoa Luật, trường Đại học Quốc Gia Hà Nội, giáo trình Luật thương
mại của trường Đại học Luật Hà Nội, tiếp đó là các bài viết của TS Ngô
Huy Cương như Hành vi thương mại; Luật thương mại, khái niệm và
phương pháp điều chỉnh…trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp; công trình
nghiên cứu khoa học Những khác biệt giữa luật thương mại Việt Nam
và các chế định pháp luật thương mại các nước… Ngoài ra cũn cú cỏc
tác phẩm khác như : Tìm hiểu Luật thương mại Việt Nam năm 2000 của
PGS.TS Phạm Duy Nghĩa; Khái niệm thương mại trong pháp luật Việt
Nam và những bất cập dưới góc độ thực tiễn áp dụng và chính sách hội
nhập của TS Lê Hồng Hạnh trên tạp chí Luật học năm 2000; Bàn về
khoản 3 điều 1 Luật thương mại Việt Nam 2005 của Dương Anh Sơn
trên tạp chí Nhà nước và pháp luật năm 2006; Một số vấn đề hoàn thiện
pháp luật trọng tài thương mại đáp ứng yêu cầu hội nhập của Nguyễn
Đình Thơ trên tạp chí Nhà nước và pháp luật năm 2008… và nhiều cỏc tỏc
phẩm, công trình của các tác giả về các vấn đề cụ thể của hành vi thương
mại. Các công trình nghiên cứu đó đã đề cập đến những vấn đề lí luận cụ
thể và thực tiễn áp dụng pháp luật. Tuy nhiên, có thể nói vẫn chưa có bài
viết nào hệ thống đầy đủ về vấn đề lí luận và thực trạng của quy định
pháp luật hiện hành về vấn đề hành vi thương mại. Chính vì vậy, em lựa
chọn đề tài này với mục đích hệ thống một cách đầy đủ nhất các vấn đề cơ
bản về hành vi thương mại, đồng thời đề cập đến bất cập trong pháp luật
thương mại hiện nay về hành vi thương mại, từ đó, đưa ra một số những
kiến nghị để có thể góp phần hoàn thiện hơn pháp luật thương mại trong
thời gian tới.

Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
Phạm vi nghiên cứu đề tài
Trong phạm vi bài nghiên cứu làm khóa luận tốt nghiệp này, em không đề
cập, phân tích đến các hành vi thương mại cụ thể đã được liệt kê trong
pháp luật thương mại mà sẽ đi sâu phân tích kiến thức lí luận tổng thể về
hành vi thương mại, so sánh quan niệm hành vi thương mại của Việt Nam
với một số quốc gia trên thế giới như Pháp, Nhật Bản…để thấy được sự
khác nhau. Song song với đó là việc phân tích các vấn đề về thương nhân,
chủ thể thực hiện hành vi thương mại và đặt trong mối tương quan với
thương nhân các nước trên thế giới. Từ đó, phân tích đánh giá các quy
định của pháp luật Việt Nam hiện hành về hành vi thương mại và một số
quy định liên quan trực tiếp đến hành vi thương mại để thấy những bất
cập còn tồn tại và có giải pháp hoàn thiện.
Phương pháp nghiên cứu đề tài
Bài viết được thực hiện bằng phương pháp duy vật biện chứng của chủ
nghĩa Mác Lờ-nin. Bên cạnh đú cũn sử dụng các phương pháp nghiên cứu
như:
- Phương pháp phân tích; Phương pháp đánh giá
- Phương pháp thống kê; Phương pháp so sánh
- Phương pháp tổng hợp…
Bố cục của bài viết
Bài viết gồm có ba chương :
- Chương 1: Lí luận cơ bản về hành vi thương mại
- Chương 2 : Thực trạng pháp luật Việt Nam hiện hành về hành vi
thương mại.
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
- Chương 3 : Một số định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về
hành vi thương mại
Chương 1 : Những lí luận cơ bản về hành vi thương mại
1.1 Lịch sử hình thành và phát triển Luật thương mại

1.1.1 Quan niệm về Luật thương mại và hành vi thương mại
Thương mại là hoạt động ra đời sớm trong lịch sử xã hội loài người, trên cơ sở
sự phân công lao động xã hội, nó đó tồn tại và phát triển qua nhiều hình thái kinh
tế xã hội khác nhau. Sự ra đời và phát triển của thương mại gắn liền với nền sản
xuất hàng hóa. Khi có sự phân công lao động lần thứ ba trong xã hội, thương
nghiệp ra đời, xuất hiện tầng lớp chuyên mua bán các sản phẩm để kiếm lời - các
thương nhân, khi đó, hành vi thương mại đã được hình thành.
Luật thương mại là một thuật ngữ được hiểu chung trong giới luật học, không
có nhiều khác biệt và được định nghĩa tương đối giống nhau ở các nước. Theo
cuốn từ điển thuật ngữ pháp lý nổi tiếng thế giới Black’s Law Dictionary có định
nghĩa “ Luật thương mại ” (Commercial Law) là thuật ngữ được sử dụng để chỉ
toàn bộ ngành luật vật chất áp dụng cho các quyền lợi giao dịch và quan hệ của
những người thực hành nghề nghiệp thương mại, buôn bán.
“ Luật thương mại ” cũng được giải nghĩa trong cuốn Petit Dictionnaire de Droit
(Dalloz) là ngành luật tư điều tiết mối quan hệ giữa các thương nhân hay các
hành vi thương mại [11].
Trong đời sống kinh tế xã hội cũng như trong khoa học pháp lý ở các nước
theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa, Luật thương mại đã tồn tại như một
ngành luật quan trọng, cùng với Luật dân sự điều chỉnh các quan hệ tài sản mang
tính chất hàng hóa- tiền tệ.
Luật thương mại ra đời do yêu cầu mới của đời sống kinh tế xã hội lúc bấy giờ
và do các quy định của luật dân sự không thể đáp ứng được đối với những quan
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
hệ mới phát sinh trong lĩnh vực lưu thông thương mại. Lúc đầu người ta chỉ biết
tới dân luật. Tới thời kì thương mại phát triển, người ta nhận thấy có nhu cầu đặc
biệt, cần có các quy tắc riêng mới thỏa mãn được, ví dụ như nhu cầu mau lẹ,
nhanh chóng về thủ tục, nhu cầu tín dụng [7].
Lúc khởi thủy, Luật thương mại là ngành luật tư điển hình, là luật của các
thương gia, điều chỉnh quan hệ mua bán trên thị trường. Nhưng về sau, quan
niệm “hành vi thương mại” không còn bị bó hẹp là hành vi mua bán mà được mở

rộng ra, bao gồm tất cả các hành vi đầu tư, sản xuất, trao đổi hàng hóa, cung ứng
dịch vụ… nhằm mục đích sinh lợi. Do đó phạm vi điều chỉnh của Luật thương
mại ngày càng được mở rộng và nội dung của nó ngày càng phong phú hơn. Nội
dung của luật thương mại các nước này được thể hiện tập trung nhất trong các bộ
luật thương mại, đề cập đến những vấn đề cơ bản như địa vị pháp lý của các
thương nhân, các giao dịch thương mại và đại diện thương mại, chứng khoán,
thương mại hàng hải, mất khả năng thanh toán và phá sản. Ngoài ra bộ luật
thương mại của một số nước còn chứa đựng những quy định về giải quyết tranh
chấp trong thương mại.
Trong những nước theo Common Law thường có những ấn phẩm mang tên
“Business Law” mà được dịch ra theo tiếng Việt là Luật kinh doanh, trong đó có
nhiều vấn đề liên quan đến thương mại, từ các giao dịch thương mại, tổ chức
kinh doanh cho tới thẩm quyền của tòa án, luật lệ về tài sản, các hành vi cản trở
kinh doanh, gian lận thương mại…[8]. Song đây không phải là một ngành luật
và cũng không phải là luật thương mại theo quan niệm của những nước Civil
Law mà là một lĩnh vực về pháp luật kinh doanh, là một tập hợp các quy tắc tạo
ra môi trường pháp lý cho hoạt động kinh doanh. Khác với các nước Civil Law,
các nước Comman Law lại không có sự phân chia pháp luật thành luật dân sự và
luật thương mại, cho dù đó cú những định nghĩa rõ ràng về luật thương mại như
vậy. Các nhà luật học Anh-Mỹ cho rằng bất kì một hệ thống pháp luật nào cũng
có thể chia thành từng loại theo một cách thức phân loại tương đối hợp lý. Trong
học thuật, các luật gia Anh-Mỹ thường chia pháp luật thành luật quốc tế và luật
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
quốc gia; luật công và luật tư; luật công bình và thông luật; luật vật chất và luật
thủ tục; luật dân sự và luật hình sự… Mặc dù có sự phân loại như vậy nhưng các
nước Common Law lại không có sự phân biệt giữa luật dân sự và luật thương
mại. Các nước Civil Law, theo truyền thống, có một tiểu phân ngành là luật
nghĩa vụ làm nền tảng chung cho các giao dịch mà trong đú có cả các hợp đồng
được phân biệt thành hợp đồng và hợp đồng thương mại. Trong khi đó, ở các
nước Common Law thì tất cả các hợp đồng dù thương mại hay không đều phụ

thuộc vào một ngành luật là luật hợp đồng.
Thương mại có nghĩa là buôn bán. Ở Việt Nam, theo cách hiểu phổ thông,
thương mại là hoạt động trao đổi hay giao lưu hàng hóa, dịch vụ trên cơ sở thuận
mua vừa bán.
Thuật ngữ “hành vi thương mại” được sử dụng khá phổ biến trong luật thương
mại của một số nước. Chẳng hạn như trong Bộ luật thương mại Pháp, tuy chưa
xác định rõ khái niệm thế nào là hành vi thương mại nhưng cũng đã liệt kê một
số hành vi được coi là hành vi thương mại. Ở nước ta trước đây, trong Bộ luật
thương mại của Việt Nam Cộng hòa năm 1972, tại điều 340 đã xác định một
cách khái quát về hành vi thương mại, đó là những hành vi chế tạo, lưu chuyển,
trung gian có mục đích kiếm lời trực tiếp hay gián tiếp.
Trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, thuật ngữ thương mại được hiểu với
nghĩa là một hoạt động ít khi được sử dụng. Chỉ đến thời kì chuyển sang nền
kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, thuật ngữ thương mại mới được sử dụng trở
lại.
Cùng với việc ban hành Luật thương mại 1997, trên thực tế đã xuất hiện khái
niệm “Luật thương mại”. Song do khái niệm thương mại được hệ thống pháp
luật nước ta lúc đó tiếp cận ở nghĩa hẹp, tức là chỉ là một khâu của hoạt động
thương mại, nên luật thương mại không được coi là một ngành luật mà chỉ được
coi như một bộ phận của luật kinh tế.
Nội dung của Luật kinh tế bao gồm có Luật thương mại, Luật lao động, Luật
điều chỉnh sở hữu công nghiệp và một số chế định, quy phạm của dân luật có áp
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
dụng pháp luật công ( quan hệ dân sự do các chế định, quy phạm này điều chỉnh
có sự can thiệp của Nhà nước ). Trong nội dung của luật kinh tế theo quan niệm
này thì Luật thương mại có vị trí quan trọng nhất.
Tuy nhiên, trong thời gian gần đây, để phù hợp với hiệp định thương mại Việt
Nam – Hoa Kỳ cũng như để phù hợp với các văn bản pháp lý của WTO, hoạt
động thương mại được pháp luật Việt Nam ghi nhận theo nghĩa rộng hơn, quan
niệm về thương mại và hành vi thương mại đã rộng hơn nhằm đáp ứng những

yêu cầu của thực tế phát triển kinh tế đất nước trong thời kì hội nhõp kinh tế
quốc tế.
1.1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của Luật thương mại Việt Nam
Từ thời phong kiến, các quy định của luật dân sự đã xuất hiện nhưng pháp
luật về thương mại hầu như không được biết đến trong pháp luật Việt Nam thời
kì này. Điều đó có thể lí giải là vì nền thương mại Việt Nam lúc bấy giờ còn kém
cỏi, chưa có gì phát triển đáng kể.
Phải đến thời kì Pháp thuộc ở nước ta mới có những quy định, chế định của
Luật thương mại. Năm 1864 người Pháp đem Bộ luật thương mại của mỡnh ỏp
dụng vào Nam Kì và áp dụng ở Bắc Kì năm 1888. Năm 1892, Pháp ban hành
Sắc lệnh quy định việc hành nghề thương mại của người Á Đông ngoại quốc và
người Việt Nam sinh tại các nhượng địa Pháp (Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng )
cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật Pháp [7].
Ngoài những văn bản đó, về sau cũn cú những văn bản khác quy định về từng
vấn đề cụ thể như : Đạo luật về bán và cầm cố cửa hàng thương mại năm 1909;
Đạo luật về bảo vệ quyền sở hữu cửa hàng thương mại năm 1926; Luật về hối
phiếu, thương phiếu năm 1894, 1922, 1935, Sắc luật về chi phiếu năm 1935….
Mãi đến năm 1942, triều đình Huế mới ban hành Bộ luật thương mại Trung
phần, có nội dung cơ bản giống như Bộ luật thương mại của Pháp, có hiệu lực
thi hành tại Trung bộ từ ngày 25/1/1944.
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
Năm 1954, đất nước bị chia cắt thành hai miền với chế độ chính trị khác nhau. Ở
miền Nam, chính phủ Việt Nam Cộng hòa đã ban hành nhiều văn bản pháp luật
về thương mại quan trọng như : Luật số 13/57 về nhãn hiệu thương mại; Luật số
12/57 về bằng sáng chế; Nghị định số 92/BKT/CKN ngày 9/4/1968 và nghị định
số 406/BKT/ND ngày 11/10/1968 về danh sách các ngành nghề tiểu công
nghệ…quan trọng nhất là Bộ luật thương mại ban hành 20/12/1972 với nội dung
khá phong phú, đề cập đến nhiều vấn đề của đời sống thương mại lúc đó ở miền
nam Việt Nam như nhiệm vụ nghề nghiệp của nhà buôn hay thương gia và sự
hành nghề thương mại…

Trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, thời kì bao cấp nên việc kinh doanh
chủ yếu được các tổ chức thuộc thành phần kinh tế quốc doanh tiến hành, do đó,
Luật kinh tế điều chỉnh những quan hệ kinh tế nảy sinh trong quá trình kinh
doanh XHCN tập trung ghi nhận các chế độ pháp lí liên quan đến việc tổ chức và
hoạt động của các tổ chức kinh tế quốc doanh.
Đến khi chúng ta bắt đầu bước vào xây dựng nền kinh tế thị thường định hướng
xã hội chủ nghĩa, việc đổi mới cơ chế quản lí kinh tế đã làm thay đổi cơ bản tính
chất của các quan hệ trong kinh doanh. Về thực chất, Luật kinh tế trong giai
đoạn này vẫn được hiểu là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban
hành, điều chỉnh những quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình hoạt động sản
xuất kinh doanh giữa các doanh nghiệp hoặc giữa chúng với cơ quan quản lí nhà
nước về kinh tế nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế, xã hội của đất nước. Để
đáp ứng yêu cầu của cơ chế quản lý kinh tế mới, Nhà nước đã ban hành một loạt
văn bản pháp luật kinh tế mới thay thế những văn bản ban hành trước đây như
Luật doanh nghiệp 1999, Luật Doanh nghiệp Nhà nước năm 1995, Luật hợp tác
xã năm 1996, Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993, Luật thương mại năm
1997…
Cho đến nay, cùng với sự phát triển và mở cửa hội nhập của nền kinh tế Việt
Nam, chúng ta đang cố gắng tạo một hành lang pháp lý thông thoáng, hiệu quả
nhằm tăng trưởng kinh tế, tạo một môi trường ổn định và hiệu quả cho các nhà
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
kinh doanh trong và ngoài nước đầu tư vào nền kinh tế, do đó chúng ta cũng đã
sửa đổi, bổ sung vào những văn bản đang hiện hành sao cho phù hợp với sự phát
triển, đồng thời ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật về thương mại mới,
nhằm giúp cho nền kinh tế ngày càng phát triển như : Luật Thương mại 2005,
Luật doanh nghiệp 2005, Luật đầu tư, Luật canh tranh; Luật phá sản; Luật đấu
thầu…
Trong giai đoạn hiện nay, để phản ánh đầy đủ những đặc điểm và yêu cầu của
nền kinh tế thị trường, chúng ta đó cú những thay đổi lớn cả về nội dung lẫn hình
thức của các văn bản pháp luật nói chung và các văn bản liên quan đến kinh tế,

thương mại nói riêng, từ đó có thể thấy sự phát triển của hệ thống pháp luật nước
ta ngày càng tiến gần tới sự hoàn thiện.
Nói tóm lại, hành vi thương mại xuất hiện ở Việt Nam từ rất sớm, song sự
phát triển của chúng lại là những thăng trầm, tựu chung, Việt Nam không
có truyền thống trong lĩnh vực thương mại giống như bao quốc gia nông
nghiệp khác. Cho mãi tới những năm gần đây, nhận thức về hoạt động
thương mại và vị trí của các thương nhân mới được đổi mới theo đúng xu
hướng phát triển của nền kinh tế thế giới.
1.2 Hành vi thương mại
1.2.1 Khái niệm hành vi thương mại
Hiện nay trên thế giới tồn tại nhiều quan niệm khác nhau về hành vi thương
mại, có nghĩa là chưa có sự thống nhất hoàn toàn về định nghĩa hành vi thương
mại. Có thể có nhiều lí do dẫn tới việc đó như: Các đạo luật về thương mại của
các nước được xây dựng trong những thời kỳ khác nhau; cấu trúc hệ thống pháp
luật khác nhau; quá trình thương mại hóa các hành vi dân sự hay ngược lại dân
sự hóa cỏc hành vi thương mại luôn xảy ra theo sự phát triển của xã hội. Từ đó
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
dẫn đến sự khác biệt nhau trong việc định nghĩa hành vi thương mại ở các
nước[8]. Nhưng tóm lại có ba cách thức định nghĩa chính mà người ta thường sử
dụng:
thứ nhất, định nghĩa với mức độ khái quát cao theo kiểu logic hình thức;
thứ hai, định nghĩa theo kiểu liệt kê, bao gồm liệt kê có hạn định và liệt kê chỉ
dẫn. Liệt kê có hạn định là việc liệt kê đầy đủ nhất, theo ý chí chủ quan của
người tiến hành liệt kê các hành vi thương mại và chỉ có chúng mới được xem là
hành vi thương mại. Còn liệt kê chỉ dẫn là việc kết hợp giữa phương pháp liệt kê
và mở ra cho việc nhìn nhận tới các hành vi tương tự khác cũng được xem là
hành vi thương mại;
thứ ba, định nghĩa theo kiểu kết hợp của hai định nghĩa trên.
Kết hợp các phương pháp định nghĩa này, Đạo luật mẫu về thương mại điện
tử do Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật thương mại soạn thảo đưa ra định nghĩa:

“Thuật ngữ thương mại cần được diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn
đề nảy sinh từ mọi mối quan hệ mang tính chất thương mại, dự cú hay không có
hợp đồng. Các mối quan hệ mang tính thương mại bao gồm, nhưng không chỉ
bao gồm, các giao dịch sau đây: bất cứ giao dịch thương mại nào về cung cấp
hoặc trao đổi hàng hóa hoặc dịch vụ; thỏa thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý
thương mại; ủy thác hoa hồng; cho thuê dài hạn; xây dựng các công trình; tư
vấn; kỹ thuật công trình; đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thỏa thuận khai
thác hoặc tô nhượng; liên doanh và các hình thức khác về hợp tác công nghiệp
hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hóa hay hành khách bằng đường biển, đường
không, đường sắt hoặc đường bộ” [10].
Ở Việt Nam, Luật thương mại 1997 có đưa ra định nghĩa về “hành vi thương
mại”:
Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong đầu tư, sản xuất, trao đổi
hàng hóa, cung ứng dịch vụ nhằm mục đích kiếm lợi nhuận, làm phát sinh quyền
và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên
có liên quan.
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
Một hành vi được coi là hành vi thương mại khi thỏa mãn các điều kiện :
- hành vi do thương nhân thực hiện. Trong trường hợp công dân mua hàng
của thương nhân thì hành vi của công dân là hành vi dân sự, còn hành vi
của thương nhân là hành vi thương mại.
- Hành vi được thực hiện trong khuôn khổ các hoạt động thương mại của
thương nhân. Hành vi mua hàng để bán lại của thương nhân là hành vi
thương mại, nhưng nếu mua hàng để thỏa mãn nhu cầu cá nhân thỡ đú lại
là hành vi dân sự.
Khái niệm “hành vi thương mại” được ghi nhận trong Luật thương mại 1997
nhưng đến Luật thương mại 2005 thì chúng ta đã thay thế “hành vi thương mại”
bằng thuật ngữ “hoạt động thương mại” ở nghĩa rộng hơn của “hành vi thương
mại”, đó là những hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng
hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục

đích sinh lợi khác.
Nói đến hành vi thương mại, một yếu tố không thể không đề cập tới đú
chính là hàng hóa. Hàng hóa và thương mại không thể tách rời nhau. Hai
yếu tố cấu thành nên hành vi thương mại là mua về và bán lại, đối tượng
của các hoạt động này chính là hàng hóa. Nếu không có hàng hóa, không
thể có hành vi thương mại, và nếu không có hành vi thương mại, cũng
không thể có được khái niệm hàng hóa.
Hàng hoá là động sản hữu hình vốn là đối tượng truyền thống của các
hành vi thương mại, ngay cả ngày nay, đối tượng này vẫn là chủ yếu trong
các giao dịch thương mại. Đạo luật về mua bán hàng hóa của Anh quốc có
định nghĩa “ Hàng hóa là tất cả những động sản khác hơn những quyền vô
hình và tiền”[8]. Định nghĩa này rất phù hợp với các nước theo truyền
thống Comman law. Pháp luật của Hoa Kì cũng quan niệm: “Hàng hóa có
nghĩa là tất cả những vật (bao gồm cả những hàng hóa được sản xuất đặc
biệt) mà là động sản tại thời điểm tham gia giao kết hợp đồng mua bán,
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
khác hơn tiền, chứng khoán đầu tư và những quyền vô hình. Hàng hóa
cũng bao gồm súc vật chưa ra đời và cây trồng và những vật được nhận
biết khác gắn liền với bất động sản như được mô tả trong phần nói về
hàng hóa được tách rời từ bất động sản”. Như vậy, hàng hóa luôn được quan
niệm là động sản [8].
Trong các văn bản quy phạm pháp luật của các quốc gia khác nhau,
khái niệm hành vi thương mại được xây dựng theo tiêu chí khác nhau và
được hiểu ở những khía cạnh khác nhau. Do đó mà một khái niệm thống
nhất về hành vi thương mại và một cách hiểu chung về thương mại hiện
nay chưa có.
1.2.2 Thành tố của hành vi thương mại.
Trong nền kinh tế thị trường, các thương nhân tham gia tìm kiếm lợi nhuận
thông qua việc sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hóa. Cho dù luật không có một
định nghĩa nào và cũng không cho biết những thành tố của một hành vi thương

mại, nhưng về mặt pháp lý thì người ta phân tích hành vi thương mại thành hai
yếu tố là mua về và bán đi [7],[10],[14].
• Mua về
Đây là yếu tố khởi đầu để tạo nên hành vi thương mại. Việc bán đi những gì
không phải do bản thân người bán mua về thì không phải là hành vi thương mại,
như người nông dân hay thợ thủ công, bán sản phẩm của mình làm ra thì đây
không phải là hành vi thương mại.
Tuy nhiên, cần phải xem xét đến một vấn đề. Rõ ràng, khi nông dân bán thóc lúa
do mình làm ra thì không phải là hành vi thương mại, nhưng nếu những người
này còn mua thêm những hàng hóa cùng loại để bán cùng với hàng hóa của mình
một cách thường xuyên và số lượng lớn thì hoạt động của họ trở thành có tính
cách thương mại, hay nếu như các hoạt động của họ có quy mô lớn, sử dụng máy
móc để sản xuất lúa gạo hay chăn nuôi để bỏn thỡ lại là hành vi thương mại
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
Đối tượng của việc mua bán phải là hàng hóa, vật phẩm. Đó có thể là vật chất
liệu, có thể là sản phẩm của tư duy, trí tuệ hay tài sản vô hình như dịch vụ điện,
điện thoại…
Câu hỏi đặt ra là, mua bất động sản để bán lại có phải là hành vi thương mại? Dù
là mua để bán lại nhưng đây không phải một hành vi thương mại bởi lẽ bất động
sản gắn liền với nhiều tố quyền và vật quyền mà đòi hỏi cần phải có sự bảo vệ
chắc chắn của Luật dân sự.
Từ đây có thể thấy, người ta căn cứ vào mối tương quan giữa tính chất dân sự và
tính chất thương mại của hành vi để xác định hành vi đó có phải là hành vi
thương mại hay không. Nếu tính thương mại của hành vi lớn hơn thì đó là hành
vi thương mại [8]
• Bán đi
Thành tố thứ hai của hành vi thương mại là việc bán lại hàng hóa, vật phẩm đã
mua. Nếu một người chỉ mua hàng hóa về để dựng thỡ hành vi này không có tính
cách thương mại mà là hành vi dân sự.
Trong kinh doanh, việc mua và bán không phải theo trật tự mua trước bán sau

mà có nhiều trường hợp có nơi thương nhân bán rồi mới mua hàng về.
Mục đích kiếm lời là một đặc thù riêng có của hành vi thương mại. Tuy nhiên,
lời hay lỗ lại không phải là yếu tố để cấu thành hành vi thương mại bởi dẫu có lỗ
vốn thỡ đú vẫn là một hành vi thương mại. Người ta chỉ xem xét đến khía cạnh
chủ quan của thương nhân. Dưới góc độ pháp lý, khi xác định hành vi thương
mại, người ta chỉ quan tâm đến việc có hay không có mục tiêu tạo ra lợi nhuận,
chứ không quan tâm đến việc thực hiện mục tiêu đó như thế nào.
Và hàng hóa đã mua về có thể được bán đi sau khi đã được gia công, sửa chữa
hay tăng thêm giá trị của hàng hóa chứ không nhất thiết phải nguyên trạng như
lúc đầu [14].
Việc bán đi ở đây cần phải được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm có cả cho thuê
lại. Bởi vì, người cho thuê có thể đã mua về hay thuê về và cho thuê lại để nhằm
mục đích kiếm lời.
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
1.2.3 Phân loại hành vi thương mại
1.2.3a Phân loại hành vi thương mại
Nói chung, các nhà nghiên cứu đều thống nhất ở cách phân loại hành vi
thương mại thành hai loại cơ bản: hành vi thương mại thuần tuý (hay còn
gọi là hành vi thương mại do bản chất) và hành vi thương mại phụ
thuộc[14].
- Hành vi thương mại thuần túy: là những hành vi có tính chất thương mại vì
bản chất của nó thuộc về công việc buôn bán hoặc vì hình thức của nó được pháp
luật coi là tiêu biểu cho hành vi thương mại. Các hành vi thương mại thuần túy là
những hành vi mang tính chất chất khách quan.
Một ví dụ rất đơn giản về hành vi thương mại thuần túy, đó là việc mua hàng hóa
để bán lại kiếm lời, bởi vì bản chất của hành vi này mang tính thương mại. Hay
như kí hối phiếu, bất kể người kí hối phiếu có là thương nhân hay không, vì hối
phiếu là hình thức của hành vi thương mại nên việc kí hối phiếu cũng là một
hành vi thương mại thuần túy.
- Hành vi thương mại phụ thuộc là những hành vi có bản chất dân sự nhưng do

thương nhân thực hiện theo nhu cầu nghề nghiệp hay nhõn lỳc hành nghề và do
đó được coi là hành vi thương mại. Lại có khi một hành vi dân sự được một
thương gia thực hiện có tính cách thương mại do phụ thuộc vào một hành vi
thương mại khác. Theo đó mọi hành vi của thương nhân trong hoạt động
kinh doanh đều là hành vi thương mại trừ phi họ chứng minh được rằng
hành vi đó thực hiện không nhu cầu thương mại.
Đối lập lại với hành vi thương mại thuần túy là hành vi khách quan, những hành
vi thương mại phụ thuộc là những hành vi thương mại phát sinh từ tư cách
thương gia của người thực hiện, do đó, những hành vi này là hành vi thương mại
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
chủ quan. Ví dụ, thương nhân mua phương tiện, trang thiết bị để trang bị cho
công việc của mình. Đây là hành vi thương mại phụ thuộc vì hành vi này có tính
chất dân sự nhưng do nhu cầu của nghề nghiệp mà thương nhân thực hiện hành
vi.
Một hành vi có bản chất là dân sự chỉ có thể trở thành hành vi thương mại khi
hội đủ hai yếu tố : Hành vi đó phải do thương nhân thực hiện; và hành vi đó
được thương nhân thực hiện nhân dịp hành nghề hoặc do nhu cầu nghề nghiệp.
Mặc dù đã được đúc kết như vậy, nhưng việc áp dụng lại là một điều phức tạp.
Xét đến hành vi của thương gia khi thuê nhân công lao động phục vụ cho công
việc của mình, đó là hành vi thương mại. Nhưng hành vi này có tính chất đặc thự
nờn thuộc sự điều tiết của Luật lao động. Điều này cho thấy, rất khó trong việc
phân định rạch ròi các ngành luật, một đạo luật cũng không thể giải quyết được
một cách triệt để. Lúc này chỉ còn có thể dựa vào các học thuyết pháp lý và cỏc
ỏn lệ.[8]
- Hành vi thương mại hỗn hợp: là hành vi được thực hiện bởi một bên là
thương gia với mục đích thực hiện hành vi để kiếm lời, còn bên kia không phải
là thương gia và tham gia giao dịch nhằm phục vụ mục đích tiêu dùng. Tuy
nhiên loại hành vi này đặt ra khá nhiều khúc mắc trong việc áp dụng luật
cũng như thủ tục giải quyết khi có tranh chấp xảy ra bởi phụ thuộc vào ý
chí cỏc bờn lựa chọn quy định pháp luật về thương mại hay dân sự để giải

quyết.
Việc phân loại các hành vi thương mại thực ra chỉ mang ý nghĩa
nghiên cứu, trong các đạo luật thương mại, người ta không quy định việc
phân loại này. Phân loại các hành vi thương mại sẽ giúp cho việc hiểu
bản chất loại hành vi này dễ dàng hơn đồng thời góp phần vào việc dự
báo sự phát triển trong tương lai của các hành vi thương mại.
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
1.2.3b So sánh việc phân loại hành vi thương mại với một số quốc gia
khác, ta thấy cũng có sự khác biệt:
* Hành vi thương mại theo pháp luật Pháp
Theo Francis Lemeunier thì pháp luật của Pháp chia các hành vi thương mại ra
làm ba loại [13]:
- Các hành vi thương mại do bản chất;
- Các hành vi thương mại do hình thức;
- Các hành vi thương mại do phụ thuộc.
Các hành vi thương mại do bản chất được phân định thành hai loại: Thứ nhất,
các hành vi được coi là hành vi thương mại ngay cả khi chúng được thực hiện
một cách riêng rẽ; Thứ hai các hành vi chỉ được coi là hành vi thương mại trong
trường hợp do thương nhân thực hiện.
Các hành vi thương mại do hình thức là các hành vi được coi là hành vi thương
mại ngay cả khi chúng được những người không phải là thương nhân thực hiện.
Các hành vi này bao gồm hành vi lập hối phiếu; hành vi của các công ty thương
mại…
Các hành vi thương mại phụ thuộc là các hành vi phụ thuộc vào hoạt động
thương mại hoặc các thương gia như các trái vụ giữa các thương nhân với nhau.
Trong học thuật, người ta có thể chia hành vi thương mại thành hành vi
thương mại thuần tuý và hành thương mại phụ thuộc .
Các hành vi thương mại thuần tuý là các hành vi mà bản chất của nó có tính cách
thương mại, buôn bán như mua hàng hoá để bán kiếm lời… hoặc hình thức của
nó khiến cho pháp luật quy định là hành vi thương mại đương nhiên như lập hối

phiếu…
Các hành vi thương mại phụ thuộc là các hành vi có bản chất là dân sự nhưng do
thương nhân thực hiện khi tiến hành nghề nghiệp của mình.
Ở đây cũng cần hiểu rằng có những hành vi thương mại lại được coi là hành vi
dân sự vì người thực hiện chúng không phải là thương nhân. Điều đó có nghĩa là
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
tư cách của người thực hiện hành vi có ảnh hưởng phần nào đến việc phân biệt
hành vi đó là hành vi dân sự hay là hành vi thương mại.
* Bộ luật thương mại của Bỉ chia hành vi thương mại thành hai loại [8]:
- Hành vi thương mại do bản chất (hành vi thương mại khách quan) gồm có : thủ
đắc nguyên vật liệu; sản xuất vật phẩm để cho thuê hoặc để bỏn; bỏn hoặc cho
thuê có kèm theo thủ đắc; cho thuê bất động sản nhằm mục đích cho thuê lại…
- Hành vi được coi là hành vi thương mại bởi chúng được thương nhân thực
hiện trong hoạt động nghề nghiệp của mình (hành vi thương mại chủ quan) bao
gồm : tất cả nghĩa vụ của thương nhân trừ khi chúng minh được rằng nguyên
nhân của chúng không tương thích với hoạt động thương mại; những hành vi có
bản chất dân sự được coi là hành vi thương mại khi chúng được thực hiện trong
phạm vi của hoạt động thương mại.
* Trong khi đó bộ luật Dân sự Italia và bộ luật thương mại của Brazil cùng sử
dụng thuật ngữ “hoạt động kinh tế có tổ chức” được xem là tương đương với
thuật ngữ hành vi thương mại, bao gồm có sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hóa,
dịch vụ.
Anh và xứ Wales lại không có sự phân biệt hành vi dân sự và hành vi thương
mại, trừ một luật thuế và một số văn bản pháp luật liên quan đến bảo vệ người
tiêu dùng.
Như vậy có thể nói có nhiều quan điểm khác nhau về phân lọai hành vi thương
mại để có thể phân định phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại. Và khái niệm
hành vi thương mại hiện nay vẫn là một vấn đề cũn gõy nhiều tranh cãi.
1.2.4 Thương nhân, chủ thể chủ yếu của luật thương mại
Hành vi thương mại thường luôn gắn liền với thương nhân. Các chủ

thể này chính là người tạo ra các hành vi thương mại, ngược lại khi
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
nghiên cứu xem thương nhân là những ai người ta lại thường hay dùa vào
tiêu chí là các hành vi thương mại .
Chẳng hạn như Bộ Luật Thương Mại Pháp và Bộ Luật Thương Mại
Trung Phần quy định “thương gia là người làm những hành vi thương mại
và lấy hành vi Êy làm nghề nghiệp của mình” (Điều 1).
Như vậy, khái niệm hành vi thương mại và khái niệm về thương nhân
có mối quan hệ gắn bó không thể tách rời. Hành vi thương mại có tính
chất khách quan, chóng Ên định nghề nghiệp của thương nhân, nói cách
khác, chúng là dấu hiệu để nhận rõ thương nhân, nếu họ thực hiện các
hành vi thương mại một cách thường xuyên và mang tính nghề nghiệp.
Đổi lại, thương nhân cũng là một yếu tố cơ bản để xác định tính chất
thương mại của một hành vi.
Luật thực định của các quốc gia quy định thương nhân với tư cách là chủ thể
thông thường của Luật thương mại.
Chủ thể của Luật thương mại được chia ra làm hai loại: Thương nhân và phi
thương nhân. Pháp luật của các nước có sự khác nhau đáng kể trong việc phân
biệt giữa thương nhân và phi thương nhân. Ở nhiều nước, nhất là ở những nước
thực hiện chế độ tự do thương mại, lại không có sự phân biệt giữa thương nhân
và phi thương nhân. Có thể xếp vào ba nhóm chủ yếu [8]:
- Nhóm thứ nhất : bao gồm các nước có sự phân biệt rõ ràng giữa thương
nhân và phi thương nhân mà tại đó công nhận sự hiện diện của cả thương
gia thể nhân và thương gia pháp nhân, như Pháp, Đức, Bỉ, Tây Ban Nha…
- Nhóm thứ hai : bao gồm các nước có sự phân biệt giữa thương nhân và
phi thương nhân, nhưng có hạn chế đối với pháp nhân hay không đề cập
đến pháp nhân trong luật thực định, như Brazil, Bồ Đào Nha.
- Nhóm thứ ba : bao gồm các nước không có sự phân biệt rõ ràng giữa
thương nhân và phi thương nhân. Tuy nhiên trong lĩnh vực phá sản, thuế,
bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, mua bán hàng húa… vẫn có sự phân

biệt thương nhân và phi thương nhân, ví dụ như Hoa Kỳ, Anh, Hà Lan…
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB
Vốn dĩ luật thương mại được coi là luật của các thương gia, vì vậy, khái niệm về
thương gia (thương nhân) luôn được xác định trong pháp luật thương mại của
các nước nói chung và của Việt Nam nói riêng.
Luật thực định của các quốc gia cú cỏc định nghĩa khác nhau về thương nhân
nhưng tóm lại có hai cách định nghĩa chính được sử dụng là định nghĩa theo
bản chất thương mại và định nghĩa theo hình thức quản lý.
* Pháp là một trong những quốc gia định nghĩa thương nhân theo bản chất
[13]. Trong bộ luật thương mại Pháp 1807 cũng là bộ luật thương mại đầu tiên
trên thế giới định nghĩa tại điều 1: “Thương nhân là những người thực hiện các
hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mỡnh”. Có
thể nói, như theo giáo sư Roger Houin và Michel Pộdamon, thỡ đây là một định
nghĩa kép, bao gồm cả thương gia thể nhân được xác định bởi bản chất của hành
vi và thương gia pháp nhân, hay chính xác hơn là thương hội, được xác định bởi
hình thức của hội.
Một cá nhân chỉ có thể thực hiện hành vi thương mại nhân danh mình khi cá
nhân đó hành động dưới tên của mình. Ví dụ, nhân viên được thương nhân thuê
hành động dưới sự chỉ đạo của thương nhân thì không được coi là thương nhân,
còn giám đốc một chi nhánh là chủ nhân của một cơ sở kinh doanh thì được coi
là một thương nhân. Tuy nhiên, khi một cá nhân có tên trong sổ đăng kí thương
mại do tòa án thương mại lưu giữ thì người đó được coi là thương nhân, và một
cá nhân có nghĩa vụ đăng kí trong vòng 15 ngày kể từ khi bắt đầu hoạt động kinh
doanh, nếu không sẽ bị loại trừ khỏi việc lấy tư cách thương gia. Trong lĩnh vực
thuế thì người này lại vẫn được xem là một thương gia.
Các công ty thương mại thì đều được coi là thương nhân.
* Bộ luật thương mại Đức định nghĩa thương nhân với một ý nghĩa rất quan
trọng, đó là một khái niệm pháp lí cơ bản vì không có hành vi thương mại thuần
túy [8]. Bộ luật thương mại Đức coi các hành vi thương mại chỉ có thể áp dụng
Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB

trong trường hợp ít nhất có một bên là thương nhân theo nghĩa của bộ luật này.
Có hai loại người chính đáp ứng được các tiêu chuẩn của thương nhân:
- thứ nhất, bất cứ người nào thực hiện hoạt động thương mại được liệt kê trong
phần 1 của bộ luật như : mua bán lại hàng hóa hoặc chứng khoán, bảo hiểm hoặc
ngân hàng, đại lý thương mại, đại lý hoa hồng, đại lý giao nhận hàng hóa và kho
bãi.
- thứ hai, bao gồm tất cả những người khác làm nghề thủ công hoặc hoạt động
thương mại mà phù hợp với tính chất và phạm vi hoạt động có yêu cầu một tổ
chức kinh doanh và được kí vào sổ đăng kí thương mại.
Ngoài ra tất cả các hợp danh (hợp danh thông thường, hợp danh hữu hạn) và các
công ty đều được xem là thương nhân mà tất cả các quy định của bộ luật được áp
dụng với chúng.
Như vậy với quan niệm hành vi thương mại là hành vi của các thương gia, pháp
luật thương mại Đức quy định về thương nhân có phần phức tạp hơn.
* Khác với việc định nghĩa thương nhân theo bản chất của Pháp, Bộ luật thương
mại Czech lại định nghĩa thương nhân theo hình thức đăng kí thương mại. Theo
cách thức liệt kê, mô tả, khoản 2 điều 2 Bộ luật thương mại Czech đã quy định:
“Theo bộ luật này, thương nhân được coi là :
- người (thể nhân hoặc pháp nhân) được ghi tên vào sổ đăng kí thương mại;
- người thực hiện hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép cho tiến hành
một số hoạt động buôn bán nhất định;
- người thực hiện các hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép được cấp
theo các luật hoặc các quy định đặc biệt khác với các quy định điều chỉnh việc
cấp giấy phép buôn bán;
- thể nhân thực hiện hoạt động nông nghiệp (sản xuất nông nghiệp) mà được
đăng kí vào sổ đăng kí thích hợp theo luật hoặc quy định đặc biệt”.