Nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng trong khuôn khổ công ƣớc viên 1980

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
-----------***------------

TRUNG TÂM QUẢN LÝ ĐÀO TẠO CHẤT LƢỢNG CAO
VÀ ĐÀO TẠO QUỐC TẾ

ĐÀO MAI THY

NGHĨA VỤ CỦA CÁC BÊN TRONG
GIAI ĐOẠN TIỀN HỢP ĐỒNG
TRONG KHUÔN KHỔ
CÔNG ƢỚC VIÊN 1980

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
Khoa: Luật Quốc tế
Niên khóa: 2014 - 2018

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
NĂM 2018


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
-----------***------------

TRUNG TÂM QUẢN LÝ ĐÀO TẠO CHẤT LƢỢNG CAO
VÀ ĐÀO TẠO QUỐC TẾ

ĐÀO MAI THY

NGHĨA VỤ CỦA CÁC BÊN TRONG
GIAI ĐOẠN TIỀN HỢP ĐỒNG
TRONG KHUÔN KHỔ
CÔNG ƢỚC VIÊN 1980
KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
Khoa: Luật Quốc tế
Niên khóa: 2014 - 2018

Người hướng dẫn khoa học: Ths. Trần Thị Thuận Giang
Người thực hiện: Đào Mai Thy
MSSV: 1453801013257
Lớp: CLC39A
THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
NĂM 2018


LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng
tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Ths. Trần Thị Thuận Giang,
đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu
tham khảo.
Tơi xin chịu hồn tồn trách nhiệm về lời cam đoan này.
Tác giả

Đào Mai Thy


LỜI CẢM ƠN
Đầu tiên, tác giả xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Ths. Trần Thị Thuận Giang –
người đã tận tình hướng dẫn, chỉ bảo, truyền đạt cho tác giả những kiến thức về mặt

chuyên môn cũng như những kỹ năng quý báu trong nghiên cứu khoa học. Cảm ơn
Cô – người đã theo sát, dốc hết sức lực đi cùng tác giả từ những ngày đầu tiên bắt
tay viết nên khoá luận này.
Tác giả cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến Trường Đại học Luật Thành
phố Hồ Chí Minh nói chung và Khoa Luật Quốc tế nói riêng đã tạo điều kiện tốt
nhất giúp tác giả hồn thành khố luận. Ngồi ra, tác giả xin cảm ơn các anh chị
cộng tác viên của Trung tâm Thông tin – Thư viện của Trường Đại học Luật Thành
phố Hồ Chí Minh vì đã tận tình giúp đỡ trong thời gian vừa qua.
Cuối cùng, tác giả xin cảm ơn gia đình và anh, chị, em, bạn bè đã bên cạnh
dìu dắt và là nguồn động lực to lớn, động viên tác giả trong suốt q trình thực hiện
khố luận này.


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
Tên viết tắt

CISG

Bộ nguyên tắc
UNIDROIT

PECL

Tên tiếng Anh

Tên tiếng Việt

United Nations Convention

Công ước Viên năm 1980 về

on Contracts for the

Hợp đồng mua bán hàng hóa

International Sale of Goods

quốc tế

UNIDROIT Principles

Bộ nguyên tắc UNIDROIT về

of International Commercial

Hợp đồng thương mại quốc tế

Contracts 2010

2010

Principles of European

Bộ nguyên tắc Luật hợp đồng

Contract Law 2002

Châu Âu 2002

The United Nations

UNICITRAL

Commission on International
Trade Law

UCC

Uniform Commercial Code

Uỷ ban Liên Hợp Quốc về
Luật thương mại quốc tế
Bộ luật Thương mại Thống
nhất Hoa Kỳ

BLDS

Bộ luật dân sự

BLTTDS

Bộ luật tố tụng dân sự

TP.HCM

Thành phố Hồ Chí Minh


MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU ...........................................................................................................1
CHƢƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ NGHĨA VỤ CỦA

CÁC BÊN TRONG GIAI ĐOẠN TIỀN HỢP ĐỒNG ...........................................8
1.1.

Giai đoạn tiền hợp đồng và sự cần thiết phải điều chỉnh của pháp luật

đối với giai đoạn tiền hợp đồng ............................................................................8
1.1.1.

Khái quát chung về giai đoạn tiền hợp đồng ..........................................8

1.1.2.

Sự cần thiết phải điều chỉnh của pháp luật đối với giai đoạn tiền hợp

đồng…. ...............................................................................................................10
1.2.

Nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng .............................11

1.2.1.

Mối quan hệ giữa các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng.....................13

1.2.2.

Các nguyên tắc điều chỉnh giai đoạn tiền hợp đồng .............................17

1.2.3.

Một số nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng ................23

KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 ........................................................................................31
CHƢƠNG 2. NGHĨA VỤ CỦA CÁC BÊN TRONG GIAI ĐOẠN TIỀN HỢP
ĐỒNG TRONG KHUÔN KHỔ CISG – MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VÀ ĐỀ
XUẤT........................................................................................................................32
2.1.

Nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng trong khuôn khổ

CISG – Một số vấn đề pháp lý ............................................................................32
2.1.1.

Quy định của pháp luật và thực tiễn giải quyết tranh chấp ..................32

2.1.2.

Một số thách thức đặt ra cho việc áp dụng CISG điều chỉnh về nghĩa vụ

của các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng .........................................................43
2.1.3.
2.2.

Nhận xét ................................................................................................47

Nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng trong khuôn khổ

CISG – Một số đề xuất ........................................................................................49


2.2.1.

Nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng thuộc phạm vi điều

chỉnh của CISG ..................................................................................................50
2.2.2.

Khả năng áp dụng các quy định về nghĩa vụ tiền hợp đồng của pháp

luật quốc gia đối với hợp đồng điều chỉnh bởi CISG .........................................52
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 ........................................................................................57
KẾT LUẬN ..............................................................................................................58
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ...............................................................59


1

LỜI NÓI ĐẦU
1.

Lý do chọn đề tài
Bối cảnh hội nhập toàn cầu và sự tăng trưởng mạnh mẽ của nền kinh tế thế

giới trong thời gian qua đã tạo điều kiện cho nhiều hoạt động thương mại, giao lưu
buôn bán trong và ngoài nước phát triển, dẫn đến ngày càng nhiều các hợp đồng với
giá trị lớn được ký kết. Tình trạng này dẫn đến việc đàm phán các hợp đồng thương
mại mang tính quốc tế ngày càng phức tạp và có xu hướng nảy sinh nhiều vấn đề
cũng như tiềm ẩn nhiều rủi ro cho các bên trong khi các thương nhân khi tham gia
giao dịch đều mong muốn có được sự an tồn về mặt pháp lý.
Ngày càng nhiều các hợp đồng được ký kết với giá trị lớn và nội dung phức
tạp đòi hỏi các bên phải trải qua một quá trình dài đàm phán trước khi đi đến quyết

định có chấp nhận ký kết hợp đồng hay không. Trong trường hợp hợp đồng không
được giao kết do lỗi một bên trong khi đàm phán thì vấn đề pháp lý đặt ra là bên đó
có phải chịu trách nhiệm gì khơng? Vấn đề này gây ra khơng ít khó khăn cho cơ
quan giải quyết tranh chấp khi thực tế quy định điều chỉnh quá trình hình thành hợp
đồng hiện nay chỉ điều chỉnh vấn đề ký kết hợp đồng thơng qua mơ hình giao kết
phổ biến chào hàng – chấp nhận chào hàng. Việc xác định nghĩa vụ và trách nhiệm
của các bên trong giai đoạn đàm phán trước khi ký kết hợp đồng vẫn sẽ là một câu
hỏi lớn cho đến khi được điều chỉnh bổ sung bởi pháp luật.
Mặc dù được ký kết từ năm 1980 nhưng Công ước của Liên hợp quốc về hợp
đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) đã ngày càng chứng minh vai trị quan
trọng của mình trong thời kỳ hội nhập và phát triển kinh tế tồn cầu. Tính tới thời
điểm hiện tại, CISG có 83 quốc gia thành viên và điều chỉnh đến ba phần tư các
giao dịch thương mại hàng hóa trên thế giới. Với vai trị là một trong các điều ước
quốc tế về thương mại được phê chuẩn và áp dụng rộng rãi nhất, Công ước Viên
1980 đã trở thành nguồn luật không thể thiếu cho các giao dịch thương mại quốc tế.


2

Tuy nhiên, bên cạnh các chế định về quyền và nghĩa vụ các bên trong giai
đoạn thực hiện hợp đồng, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên trong một giai đoạn
đặc biệt – giai đoạn đàm phán hay giai đoạn tiền hợp đồng – vẫn chưa được quy
định rõ ràng trong CISG và còn tồn tại một số tranh cãi. Điều này không chỉ làm
ảnh hưởng đến quyền lợi của các bên trong hoạt động sản xuất kinh doanh mà cịn
tạo ra nhiều thách thức trong q trình giải quyết tranh chấp của cơ quan tài phán
cũng như không đảm bảo mục đích thống nhất và hài hịa hóa pháp luật của CISG.
Nhận thức được vai trò của CISG trong hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế
hiện nay cũng như việc nghiên cứu, làm rõ những vấn đề pháp lý về nghĩa vụ tiền
hợp đồng được quy định trong khuôn khổ Công ước này, tác giả quyết định chọn đề
tài “Nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng trong khuôn khổ Công ước

Viên 1980” làm đề tài nghiên cứu.
Tình hình nghiên cứu

2.

Các tài liệu tiếng Việt

2.1

Hiện nay, có rất ít tài liệu bằng tiếng Việt có nghiên cứu về vấn đề nghĩa vụ
tiền hợp đồng, nhất là trong khn khổ CISG. Có thể kể ra một số cơng trình sau:
 Luận án/ Luận văn/ Khóa luận:
-

Luận Lê Trường Sơn (2015), Giai đoạn tiền hợp đồng trong pháp luật Việt

Nam, Luận án Tiến sỹ Trường Đại học Luật TP.HCM: Luận án này có đề cập đến
giai đoạn tiền hợp đồng ở trang 23 – 29. Trong phần này, tác giả đã làm rõ cơ sở lý
luận về những vấn đề liên quan đến giai đoạn tiền hợp đồng, bao gồm khái niệm
tiền hợp đồng, tính chất pháp lý cũng như các nội dung của giai đoạn này, nghĩa vụ
cung cấp và bảo mật thông tin trong giai đoạn tiền hợp đồng. Bên cạnh đó, tác giả
đã nghiên cứu so sánh pháp luật Việt Nam với pháp luật một số nước điển hình
trong hệ thống dân luật và thông luật cùng với các văn bản pháp lý quốc tế khác về
các nghĩa vụ cung cấp và bảo mật thông tin. Luận án chỉ mới làm rõ cơ sở lý luận
về những vấn đề liên quan đến giai đoạn tiền hợp đồng, không đề cập đến cơ sở lý


3

luận đối với nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn này. Tác giả cũng khơng phân tích

sâu về CISG mà chỉ đơn thuần là sự nhắc đến các quy định điều chỉnh về nghĩa vụ
tiền hợp đồng trong CISG.
 Tạp chí:
-

Nguyễn Bình Minh, Hà Cơng Anh Bảo (2017), “Nghĩa vụ cung cấp thông tin

trong giai đoạn tiền hợp đồng – Pháp luật Việt Nam và một số nước trên thế giới”,
Tạp chí Kinh tế đối ngoại: Bài viết trình bày về nghĩa vụ cung cấp thông tin trong
giai đoạn tiền hợp đồng theo pháp luật của Việt Nam, các nước trên thế giới và các
quy định trong pháp luật quốc tế. Bài viết khơng trình bày về các nghĩa vụ khác
trong giai đoạn tiền hợp đồng cũng như đề cập đến nghĩa vụ cung cấp thông tin
trong CISG chỉ ở mức độ giới thiệu quy định.
-

Võ Minh Trí, Trần Phú Quý (2018), “Trách nhiệm tiền hợp đồng và việc bảo

vệ quyền của các bên trong tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng”, Cổng thơng tin
điện tử Tạp chí Dân chủ và Pháp luật: Bài viết phân tích chủ yếu về trách nhiệm
tiền hợp đồng thông qua việc chứng minh nhu cầu điều chỉnh pháp luật về trách
nhiệm tiền hợp đồng. Ngồi ra, các tác giả cịn làm rõ đặc điểm pháp lý, một số
trường hợp điển hình áp dụng trách nhiệm tiền hợp đồng và hướng gợi mở cho pháp
luật hợp đồng Việt Nam. Bài viết không nghiên cứu nghĩa vụ của các bên trong giai
đoạn tiền hợp đồng.
Các tài liệu tiếng nƣớc ngồi

2.2

Sau khi tìm hiểu và nghiên cứu nguồn tài liệu nước ngoài, tác giả nhận thấy
rất ít tài liệu đi sâu vào tìm hiểu về nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn tiền hợp

đồng trong khn khổ CISG một cách đầy đủ, tồn diện.
 Sách/ Giáo trình:
-

Peter Schlechtriem, Ingeborg Schwenzer (2005), Commentary on the UN

Convention on International Sale of Goods (CISG), Oxford University Press. Sách
đã dành một phần trong chương II trình bày về nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn


4

tiền hợp đồng trong khuôn khổ CISG, đưa ra nhận định về việc không thể xây dựng
một hệ thống nghĩa vụ đầy đủ trong CISG mà có thể áp dụng pháp luật quốc gia để
điều chỉnh những nội dung còn thiếu này. Tuy vậy, chương II chủ yếu phân tích để
chỉ ra giải pháp để điều chỉnh mối quan hệ giữa các bên trong giai đoạn tiền hợp
đồng khi CISG chỉ quy định về một số nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn này.
Bài viết không đi vào phân tích sâu từng điều khoản của CISG có quy định về nghĩa
vụ tiền hợp đồng cũng như không đánh giá về khả năng áp dụng nguyên tắc thiện
chí trong CISG để điều chỉnh.
 Bài viết/ Cơng trình nghiên cứu:
-

John Klein; Carla Bachechi (1994), “Precontractual Liability and the Duty of

Good Faith Negotiation in International Transactions”, Houston Journal of
International Law: Bài viết trình bày về nghĩa vụ xử sự thiện chí được quy định tại
các hệ thống dân luật và thông luật, từ đó đánh giá đối với quy định của CISG về
nghĩa vụ này. Bài viết không đề cập và phân tích những quy định của CISG về
những nghĩa vụ khác.

-

Henry Mather (2000), “Firm Offers under the UCC and the CISG”,

Dickinson Law Review: Bài viết nghiên cứu và phân tích sâu về vấn đề chào hàng
không thể bị hủy bỏ (một hình thức đặc biệt của nghĩa vụ xử sự thiện chí) được quy
định trong UCC và CISG. Bài viết chủ yếu trình bày về quy định của Điều 16(2)(b)
của CISG trong mối quan hệ so sánh với nội dung tương ứng của UCC để đánh giá
về sự tương đồng và khác biệt để làm rõ một số khía cạnh của điều khoản này.
-

Ulrich Magnus, “Remarks on Good Faith: The United Nations Convention

on Contracts for the International Sale of Goods and the International Institute for
the Unification of Private Law, Principles of International Commercial Contracts”,
Pace International Law Review: Bài viết có mục III trình bày về những quy định
trong CISG và Bộ nguyên tắc UNIDROIT đề cập đến nghĩa vụ xử sự thiện chí của
các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng được quy định tại Điều 16(2)(b) CISG và


5

Điều 24(2)(b) theo hướng phân tích so sánh để chỉ ra điểm tương đồng và khác biệt,
không đi sâu vào việc phân tích, đánh giá các điều khoản này.
-

Ulrich G. Schroeter (2013), “Defining the borders of Uniform International

Contract Law: The CISG and remedies for Innocent, Negligent, or Fraudulent
Misrepresentation”, Villanova Law Review: Bài viết phân tích các quy định của

CISG để đánh giá khả năng áp dụng những quy định này trong việc điều chỉnh các
hành vi cung cấp thông tin sai lệch ở pháp luật quốc gia. Đặc biệt, tại phần III của
bài viết cho rằng Điều 35(2)(b) đã gián tiếp đặt ra nghĩa vụ cung cấp thông tin liên
quan đến sự phù hợp của hàng hóa lên người mua tại thời điểm đàm phán. Tuy
nhiên bài viết chỉ đi sâu phân tích hành vi cung cấp thơng tin sai lệch trong mối
tương quan với các quy định của CISG chứ khơng phân tích những nghĩa vụ khác.
-

Rodrigo Novoa (2005), “Culpa in Contrahendo: A Comparative Law Study:

Chilean Law and the United Nations Convention on Contracts for the International
Sale of Goods (CISG)”, Arizona Journal of International & Comparative Law, tập
22, (3). Bài viết đã dành một phần để đánh giá về khả năng sử dụng Điều 7 CISG để
điều chỉnh mối quan hệ giữa các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng mà không đề
cập đến những quy định điều chỉnh về nghĩa vụ khác.
Từ việc khảo sát tình hình nghiên cứu đến đề tài: “Nghĩa vụ của các bên trong
giai đoạn tiền hợp đồng trong khuôn khổ Công ước Viên 1980”, tác giả nhận thấy,
đến thời điểm hiện tại, chưa có cơng trình hay sách chun khảo nào nghiên cứu
một cách có hệ thống, cụ thể chế định này. Tuy vậy, các tài liệu nêu trên là những
nguồn tài liệu tham khảo có giá trị khi tác giả nghiên cứu đề tài.
3.

Mục đích nghiên cứu đề tài
Mục đích nghiên cứu của đề tài này là phân tích và làm rõ các quy định của

CISG về nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng thơng qua việc phân
tích các quy định cụ thể của Công ước và thực tiễn tài phán. Từ đó xác định những
vấn đề cịn bỏ ngỏ và đưa ra đề xuất cho cơ quan tài phán khi giải quyết các tranh

6

chấp có liên quan. Để đạt được mục đích này, tác giả sẽ tập trung giải quyết những
vấn đề sau: (1) Phân tích các vấn đề lý luận chung về giai đoạn tiền hợp đồng và
nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng; (2) Phân tích các quy định của
CISG trong tương quan so sánh với Bộ nguyên tắc UNIDROIT và PECL cùng với
thực tiễn xét xử liên quan đến nghĩa vụ tiền hợp đồng; (3) Thông qua phân tích quy
định cụ thể và thực tiễn giải quyết tranh chấp, đánh giá về những hướng đề xuất
nhằm khắc phục những vấn đề đang đặt ra cho CISG, từ đó đề xuất giải pháp cơ
quan xét xử.
4.
4.1

Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đối tƣợng nghiên cứu
Để đạt được mục đích nêu trên, đối tượng mà đề tài hướng đến nghiên cứu sẽ

là những vấn đề lý luận chung về nghĩa vụ tiền hợp đồng để làm nền tảng cho việc
nghiên cứu các quy định của CISG về nghĩa vụ tiền hợp đồng. Đề tài đồng thời
nghiên cứu, phân tích các quy định cũng như thực tiễn tranh chấp của CISG về
nghĩa vụ tiền hợp đồng nhằm làm rõ các quy định, từ đó đưa ra nhận xét và hướng
đề xuất.
4.2

Phạm vi nghiên cứu
Về giới hạn nội dung: Đề tài chỉ nghiên cứu dưới góc độ lý luận đối với vấn

đề nghĩa vụ tiền hợp đồng chứ không hướng đến việc nghiên cứu trách nhiệm của
các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng hay nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn thực
hiện hợp đồng. Cụ thể, tác giả chỉ phân tích các quy định, tranh chấp có liên quan

đến nghĩa vụ tiền hợp đồng với nguồn luật điều chỉnh là CISG, không nghiên cứu
nghĩa vụ này trong các dạng hợp đồng khác. Ngồi ra, tác giả có sự liên hệ, đối
chiếu với các quy định tương ứng của Bộ nguyên tắc UNIDROIT và PECL ở một
số trường hợp để có thể đánh giá đầy đủ hơn các quy định hiện tại của CISG.
Về giới hạn văn bản quy phạm pháp luật nghiên cứu: Đề tài chủ yếu phân
tích các quy định của Công ước Viên 1980 về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế


7

1980 (CISG). Tuy nhiên, trong một số trường hợp tác giả có nghiên cứu thêm các
văn bản pháp luật khác như Bộ nguyên tắc UNIDROIT, PECL và pháp luật các
quốc gia có quy định về nghĩa vụ tiền hợp đồng.
5.

Phƣơng pháp nghiên cứu
Tác giả sử dụng các phương pháp chính bao gồm phương pháp phân tích để

làm rõ những vấn đề lý luận chung và quy định pháp luật về nghĩa vụ của các bên
trong giai đoạn tiền hợp đồng; phương pháp bình luận các bản án và quan điểm của
các học giả. Ngồi ra, tác giả cịn sử dụng phương pháp so sánh khi tiến hành so
sánh quy định của CISG với Bộ nguyên tắc UNIDROIT và PECL cũng như phương
pháp tổng hợp, quy nạp để đưa ra nhận xét cùng với đề xuất. Các phương pháp
nghiên cứu này được sử dụng phối hợp và xen kẽ xuyên suốt cơng trình chứ khơng
có sự tách biệt lẫn nhau.
6.

Ý nghĩa khoa học và giá trị áp dụng của đề tài
Đề tài làm rõ hơn các quy định của Công ước Viên về nghĩa vụ tiền hợp

đồng thông qua việc phân tích các quy định cụ thể và thực tiễn giải quyết tranh
chấp. Đề tài cũng đưa ra những đề xuất cho cơ quan giải quyết tranh chấp trong việc
áp dụng pháp luật. Đặc biệt, tác giả hy vọng đề tài này sẽ trở thành một nguồn tài
liệu tham khảo có giá trị không những cho các cơ quan xét xử mà còn cho những
người nghiên cứu CISG.
7.

Bố cục đề tài
Luận văn gồm lời mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, và phần

nội dung bao gồm hai chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận chung về nghĩa vụ của các bên trong giai
đoạn tiền hợp đồng.
Chương 2: Nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng trong khuôn
khổ CISG – Một số vấn đề pháp lý và đề xuất.


8

CHƢƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ NGHĨA VỤ CỦA CÁC BÊN
TRONG GIAI ĐOẠN TIỀN HỢP ĐỒNG
1.1. Giai đoạn tiền hợp đồng và sự cần thiết phải điều chỉnh của pháp luật đối
với giai đoạn tiền hợp đồng
1.1.1. Khái quát chung về giai đoạn tiền hợp đồng
Trong hoạt động thương mại, hợp đồng là kết quả của một quá trình mà các
bên tiến hành đàm phán nhằm đạt được một thỏa thuận trong một bối cảnh giao dịch
cụ thể. Q trình ký kết hợp đồng, thơng thường được hiểu là một quá trình bao
gồm việc đưa ra đề nghị giao kết và việc chấp nhận đề nghị đó1. Mơ hình chào hàng
– chấp nhận chào hàng (offer – acceptance) được đặt ra nhằm xác định ranh giới

của sự “ràng buộc” và “không ràng buộc” trong giai đoạn đàm phán và tồn tại như
một phương thức giao kết hợp đồng kinh điển trong hàng thế kỷ2. Tuy nhiên, mơ
hình này hiện nay khơng cịn phù hợp và khơng theo kịp sự phát triển của thực tiễn
hoạt động ký kết hợp đồng trong một số trường hợp cụ thể, ví dụ đối với quá trình
ký kết các hợp đồng phức tạp với giá trị cao giữa các cơng ty, tập đồn lớn. Các hợp
đồng dạng này được ký kết là kết quả của một q trình đàm phán, thậm chí kéo dài
vài năm giữa các đối tác với nhau. Trong thực tế, quá trình đi đến ký kết hợp đồng
là khá phức tạp, không chỉ đơn giản bao gồm sự trao đổi một đề nghị và sự chấp
thuận đề nghị đó. Có rất nhiều đề nghị khác nhau được đưa ra bởi các bên của hợp
đồng trong quá trình đàm phán và việc đưa ra những đề nghị chỉ thật sự kết thúc khi
đi đến kết quả cuối cùng được chấp nhận bởi các bên3.
Như vậy trong quá trình hình thành hợp đồng (formation of contract), thơng
thường sẽ có một qng thời gian đàm phán mà tại đó các bên trao đổi các quan
1

Sjef van Erp (2004), “Toward A European Civil Code”, Kluwer Law International, trang 365
Alyona N. Kucher (2004), Pre-contractual Liability: Protecting the rights of the parties engaged in
negotitations, trang 9. Tham khảo tại: www.law.nyu.edu/sites/default/files/upload_documents/Kucherpaper.pdf (truy cập lần cuối ngày 22/4/2018)
3
E. Allan Farnsworth (1987), “Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed
Negotiations”, Columbia Law Review, trang 219
2


9

điểm, xây dựng và thảo luận các đề xuất để xác định nội dung của hợp đồng4. Giai
đoạn này bao gồm tất cả các hành vi và hoạt động mà các bên tiến hành để đạt được
thỏa thuận, được gọi là giai đoạn “tiền hợp đồng” (precontractual stage).
Học thuyết về trách nhiệm tiền hợp đồng lần đầu tiên được đề cập trong một

bài viết nổi tiếng của nhà học giả luật người Đức Rudolf von Jhering, được công bố
vào năm 1861 mang tên “Culpa in contrahendo, oder Schadensersatz bei nichtigen
oder nicht zur Perfektion gelangten Vertrdgen”5. Đây có thể xem là một trong
những học giả đầu tiên đề cập đến khái niệm giai đoạn đàm phán hợp đồng, hay
còn được gọi là giai đoạn tiền hợp đồng. Xét về mặt thời gian, quá trình đàm phán
giữa các bên được thực hiện tại thời điểm trước khi có sự tồn tại của hợp đồng nên
giai đoạn này được gọi là giai đoạn “tiền hợp đồng”6. Do đó, giai đoạn này thường
“bắt đầu tại thời điểm khi một bên tiếp cận bên kia hay nhiều bên để bắt đầu việc
thương lượng và kết thúc khi hợp đồng được kí kết hoặc khi các bên chấm dứt đàm
phán”7.
Hiện nay, định nghĩa cụ thể về giai đoạn tiền hợp đồng hầu như vẫn chưa
được ghi nhận trong các văn bản pháp luật quốc tế hoặc pháp luật quốc gia bởi lẽ
“giai đoạn này rất khó xác định và phân tích”8. Riêng pháp luật Thụy Sỹ là một
ngoại lệ: “Giai đoạn đàm phán khi các bên xem xét khả năng kí kết hợp đồng,
thương lượng các điều khoản và áp dụng những biện pháp cần thiết để hợp đồng
được giao kết được gọi là “giai đoạn tiền hợp đồng”9. Tuy giai đoạn này hầu như
không được quy định một cách chính thống như giai đoạn thực hiện hợp đồng
4

Gheorghe Pinteală, (2015) “The pre-contractual phase and the negotiations regarding the contract in the
Romanian Civil Code”, Quaestus Multidisciplinary Research Journal, (7), trang 190
5
Friedrich Kessler & Edith Fine (1964), “Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of
Contract: A Comparative Study”, Havard Law Review, tập 77, (3), trang 401
6
Thuật ngữ “tiền hợp đồng” trong tiếng Anh được gọi là “precontractual”. Theo từ điển Oxford, “pre-“ có
nghĩa là trước và “contractual” có nghĩa là liên quan đến hợp đồng hoặc thuộc về hợp đồng.
7
Michael Tegethoff (1998), “Culpa in contrahendo in German and Dutch Law – A Comparision of
Precontractual Liability”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, tập 5, (4), trang 343

8
John Cartwright & Martijin Hesselink (2009), Precontractual Liability in European Private Law, NXB. Đại
học Cambridge, trang 450
9
Rodrigo Novoa (2005), “Culpa in Contrahendo: A Comparative Law Study: Chilean Law and the United
Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)”, Arizona Journal of
International & Comparative Law, tập 22, (3), trang 586


10

nhưng cũng không thể phủ nhận tầm quan trọng của nó. Bởi vì là đây là giai đoạn
liền trước việc kí kết hợp đồng nên các bên càng cẩn trọng và có sự đầu tư kĩ lưỡng
bao nhiêu thì càng giảm thiểu khả năng xảy ra các tranh chấp không cần thiết trong
giai đoạn thực hiện hợp đồng bấy nhiêu.
1.1.2. Sự cần thiết phải điều chỉnh của pháp luật đối với giai đoạn tiền hợp
đồng
Dù mang ý nghĩa quan trọng trong thực tế và gây tranh cãi một cách tương
đối ở góc độ pháp luật, trước khi học thuyết “culpa in contrahendo” ra đời, giai
đoạn tiền hợp đồng dường như rất ít khi được nhắc đến và khơng được điều chỉnh
đầy đủ tại các hệ thống pháp luật10.
Ngược lại với sự thiếu sót của pháp luật, yêu cầu thực tiễn lại đặt ra nhiều
đòi hỏi cho việc điều chỉnh những vấn đề pháp lý phát sinh từ giai đoạn này mà bản
thân các quy định pháp luật về giao kết hợp đồng hiện nay chưa đáp ứng được.
Thực tế, để bảo vệ một cách tốt nhất quyền lợi của bản thân, nhất là khi các bên
tham gia ký kết các hợp đồng có giá trị lớn, nội dung hợp đồng ngày càng được
soạn thảo chi tiết và phức tạp đòi hỏi phải có sự thương lượng kĩ càng và chặt chẽ.
Các hợp đồng liên quan đến xây dựng, mua bán máy móc cơng nghệ cao, sáp nhập
và mua lại các công ty con hay các thỏa thuận hợp tác nghiên cứu trong những lĩnh
vực sáng tạo là một trong những ví dụ điển hình11. Trong khoảng thời gian thương

thảo lâu dài cùng với rất nhiều ý kiến, thông tin như thế, sẽ rất khó khăn để xác định
được thơng điệp nào, đề nghị nào của các bên đưa ra là có giá trị pháp lý bắt buộc
đối với bên kia và thơng điệp, đề nghị nào là khơng có giá trị pháp lý ràng buộc12.

10

Silvia Gil-Wallin (2007), “Liability Under Pre-contractual Agreements and Their Application Under
Colombian Law and the CISG”, Nordic Journal of Commercial Law. Tham khảo tại:
(truy cập lần cuối ngày 20/4/2018)
11
Ekaterina Pannebakker (2013), “Offer and Acceptance and the Dynamics of Negotiations: Arguments for
Contract Theory from Negotiation Studies”, Erasmus Law Review, trang 132. Tham khảo tại:
(truy cập lần cuối ngày
21/4/2018)
12
Nguyễn Minh Hằng, Đào Thị Thu Hiền, Đỗ Văn Đại (2010), Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về Hợp đồng
Thương mại Quốc tế, NXB. Từ điển Bách Khoa, trang 79


11

Trong trường hợp trên, có thể thấy, các bên tham gia giao kết hợp đồng đã rơi vào
một quá trình mà trong đó khơng có đầy đủ các quy định để điều chỉnh.
Q trình đàm phán khơng phải lúc nào cũng kết thúc bằng sự ra đời của một
bản hợp đồng hồn chỉnh. Trong trường hợp hợp đồng khơng được ký kết vì bất kỳ
lý do gì, đặc biệt nếu một trong các bên cho rằng việc hợp đồng không được ký kết
là hồn tồn do lỗi của bên cịn lại thì sẽ phát sinh hai vấn đề như sau: (1) Bản chất
pháp lý của những thoả thuận ban đầu được xác lập bởi các bên của quá trình đàm
phán là gì và các thoả thuận này có làm phát sinh các nghĩa vụ bắt buộc đối với các
bên hay khơng, (2) Một trong các bên có được bồi hồn các khoản chi phí từ bên

cịn lại hay khơng trong trường hợp bên này đã bắt đầu tiến hành các bước nhất định
theo hợp đồng hoặc đã thực hiện các điều khoản được thống nhất và được cho là
một phần của hợp đồng13.
Hai câu hỏi trên hiện nay vẫn chưa có câu trả lời thoả đáng nếu chúng ta chỉ
căn cứ vào các quy định pháp lý về hợp đồng trước đây. Vì vậy, việc phải có các
quy định điều chỉnh về nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên trong giai đoạn tiền
hợp đồng theo hướng mới là hết sức cần thiết và là vấn đề cần giải quyết đối với
mọi hệ thống pháp luật. Dù nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn hợp đồng đã được
một số các quốc gia thừa nhận nhưng đây vẫn còn là một vấn đề chưa đủ rõ ràng,
chỉ được quy định rải rác và gián tiếp tại pháp luật quốc gia và các văn bản pháp
luật quốc tế. Điều này sẽ làm giảm khả năng tiếp cận của các bên trong việc tự bảo
vệ quyền lợi của mình cũng như gây khó khăn cho các cơ quan giải quyết tranh
chấp trong việc áp dụng pháp luật. Vậy nên, việc nghiên cứu, tìm hiểu chế định này
là cần thiết và sẽ được trình bày ở phần 1.2.
1.2. Nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng

13

Võ Minh Trí, Trần Phú Quý (2018), “Trách nhiệm tiền hợp đồng và việc bảo vệ quyền của các bên trong
tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng”, Cổng thơng tin điện tử Tạp chí Dân chủ và Pháp luật. Tham khảo tại:
(truy cập lần cuối ngày
01/05/2018)


12

Khi mà mối quan hệ giữa các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng có được xem
là một mối quan hệ ràng buộc lẫn nhau và thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật
hay không vẫn là vấn đề đưa đến hai luồng quan điểm14 thì câu hỏi đặt ra lớn nhất
cần được trả lời là liệu (1) các bên có những nghĩa vụ trong giai đoạn đàm phán hay

khơng và (2) đó là những nghĩa vụ nào.
Mối quan hệ giữa các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng không phải là quan
hệ hợp đồng vì trong giai đoạn đàm phán, hợp đồng vẫn chưa được xác lập. Do đó,
các nghĩa vụ pháp lý có thể phát sinh từ mối quan hệ nêu trên không xuất phát từ
hợp đồng mà có thể phát sinh từ (1) ý chí của các bên hoặc (2) sự thừa nhận của
pháp luật15. Xuất phát từ sự rủi ro trong giai đoạn đàm phán, ngày nay, các bên
thường tìm cách tự bảo vệ quyền lợi bằng cách kí kết các thỏa thuận sơ bộ
(preliminary agreements) nhằm xác định quyền và nghĩa vụ của nhau16. Tuy nhiên,
trong trường hợp khơng có các thỏa thuận đó, việc có hay khơng nghĩa vụ của các
bên phụ thuộc vào sự điều chỉnh của pháp luật.
Để làm rõ sự điều chỉnh của pháp luật trong giai đoạn tiền hợp đồng thông
qua cách thức quy định nghĩa vụ của các bên, tác giả sẽ tiến hành phân tích (1) bản
chất mối quan hệ giữa các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng, từ đó xác định mối
quan hệ này có làm phát sinh các nghĩa vụ bắt buộc đối với các bên trong giai đoạn
này hay không; (2) những nguyên tắc điều chỉnh giai đoạn tiền hợp đồng, từ đó xác
định phạm vi và bản chất của các nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn tiền hợp
đồng; cuối cùng kết luận về (3) những nghĩa vụ được hình thành từ giai đoạn này.
14

Quan điểm thứ nhất cho rằng: mối quan hệ pháp lý giữa các bên chỉ phát sinh khi hợp đồng giữa các bên
được giao kết. Các bên tham gia vào giai đoạn này với mong muốn chuẩn bị tham gia vào đàm phán nên họ
phải chịu chi phí và rủi ro có thể xảy ra. Điều này đồng nghĩa với việc trong giai đoạn này các bên hoàn toàn
tự do trong việc thực hiện các hành vi và không bị ràng buộc với nhau. Quan điểm thứ hai cho rằng: có
những điểm khá đặc biệt đối với quá trình đàm phán đi đến ký kết hợp đồng của các bên. Mặc dù hợp đồng
chưa được ký kết, nhưng các bên đã bắt đầu làm việc cùng nhau để hướng đến một mối quan hệ được bảo vệ
bởi pháp luật. Thỏa thuận đàm phán giữa các bên không phải là hợp đồng, tuy nhiên các bên trong đàm phán
vẫn cần sự bảo vệ phù hợp bởi pháp luật. Trích dẫn từ: John Cartwright & Martijin Hesselink, Tlđd, xem chú
thích số 8, trang 65-66
15
Jono Yeo (2016), Indonesia: Pre - Contractual Liability On Quasi-Contracts: A Comparative Study. Tham

khảo tại: (truy cập lần cuối ngày 23/8/2018)
16
Aarti Arunachalam (2002), An analysis of duty to negotiate in good faith: Precontractual Liability and
Preliminary Agreements, University of Georgia, trang 20


13

1.2.1. Mối quan hệ giữa các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng
Mặc dù đều nhận thấy sự cần thiết trong việc điều chỉnh giai đoạn đàm phán
của các bên bằng cách đưa ra những nghĩa vụ tiền hợp đồng, thế nhưng cách thức
quy định những nghĩa vụ này ở các quốc gia vẫn chưa thể đi đến sự thống nhất.
Điều này bắt nguồn từ sự khác biệt trong mỗi hệ thống pháp luật. Từ đó dẫn đến
quan điểm nhìn nhận về mối quan hệ tiền hợp đồng cũng không thể giống nhau.
“Bước đầu tiên mà mỗi nền pháp luật cần tiến hành khi xây dựng những quy định
về nghĩa vụ tiền hợp đồng đó chính là làm rõ các vấn đề: mối quan hệ của các bên
trong giai đoàn đạm phán là gì, các bên đàm phán nên hành xử như thế nào trong
mối quan hệ đó và liệu mối quan hệ đó có xứng đáng được pháp luật bảo vệ hay
khơng”17. Do đó, trước khi tìm hiểu và làm rõ các nghĩa vụ tiền hợp đồng, tác giả sẽ
đi vào phân tích ba mơ hình mối quan hệ tiền hợp đồng bao gồm: (1) mối quan hệ
đối kháng giữa các bên trong pháp luật Anh, (2) mối quan hệ dựa trên sự tin tưởng
trong khuôn khổ học thuyết “culpa in contrahendo” và (3) mối quan hệ pháp lý đặc
biệt được điều chỉnh bởi nguyên tắc thiện chí, trung thực trong pháp luật Đức.
a. Mối quan hệ đối kháng giữa các bên trong pháp luật Anh
Theo pháp luật Anh, giai đoạn đàm phán diễn ra trước khi hợp đồng được ký
kết về bản chất là một “trận chiến” về lợi ích vì mỗi bên trong q trình đàm phán
đều cố gắng thương lượng để đạt được những điều khoản có lợi hơn cho mình nhằm
tối đa hóa lợi nhuận18. Trong giai đoạn đàm phán, các bên đều có quyền tự do
thương lượng hoặc không thương lượng để đi đến giao kết hợp đồng. Đôi khi các
bên trong đàm phán có thể nhượng bộ để đạt được thỏa thuận và ký kết hợp đồng,

nhưng đôi khi việc đàm phán cũng không thành công do các bên không thể đạt được
sự thống nhất19, hoặc khi một trong hai bên tìm được một lời đề nghị tốt hơn.
“Quyết định tiếp tục đàm phán để đi đến việc ký kết hợp đồng hay dừng lại quá
17

Xiao-Yang Li (2017), “The Legal Status of Pre-Contractual Liability: Contrasting Responses from German
and English Law, National Taiwan University Law Review, tập 12, (1), trang 135
18
John Klein & Carla Bachechi (1994), “Precontractual Liability and the Duty of Good Faith Negotiation in
International Transactions”, Houston Journal of International Law, tập 17, (1), trang 5
19
Aarti Arunachalam, Tlđd, xem chú thích số 16, trang 19


14

trình đàm phán tại một thời điểm nào đó sẽ bị chi phối bởi tổng hòa những yếu tố
bao gồm chiến lược của các bên, hoàn cảnh cụ thể mà pháp luật không nên và
không thể can thiệp.”20 Pháp luật Anh từ đó cho rằng các bên trong đàm phán nên
được tự do hành xử theo cách tự đem lại lợi ích cho bản thân mình21. Trong trường
hợp thương lượng nhưng không đạt được sự đồng thuận và không thể giao kết hợp
đồng thì các bên cũng khơng bị áp đặt trách nhiệm dân sự22.
Trong án lệ nổi tiếng Walford v. Miles23, một thẩm phán của Thượng nghị
viện Anh đã lập luận rằng “mỗi bên khi tham gia đàm phán đều có quyền theo đuổi
lợi ích riêng của mình” và “để thúc đẩy lợi ích này, bên đó phải có quyền rút khỏi
cuộc đàm phán hoặc chấm dứt việc hy vọng bên kia sẽ tìm cơ hội cải thiện đàm
phán bằng cách cung cấp cho mình những điều khoản có lợi hơn”24. Như vậy, phán
quyết trên đã thừa nhận các bên trong đàm phán về cơ bản đang ở trong một vị trí
đối kháng lẫn nhau và nghĩa vụ đàm phán thiện chí được xem mâu thuẫn với vị thế
đối kháng của các bên khi tham gia vào các cuộc đàm phán. Vì vậy, việc pháp luật

Anh khơng thừa nhận vai trị của ngun tắc thiện chí trong giai đoạn tiền hợp đồng
đã dẫn đến sự từ chối áp đặt nghĩa vụ đàm phán một cách thiện chí lên các bên25,
ngay cả trong trường hợp họ đã có thỏa thuận hoặc khi việc đàm phán đã đi đến giai
đoạn gần kí kết hợp đồng26. Thay vào đó, các Tồ án Anh đã linh hoạt áp dụng các
học thuyết khác để điều chỉnh hành vi trong giai đoạn đàm phán như: học thuyết
“hạn chế rút lại lời hứa” (promissory estoppel), trách nhiệm bồi thường thiệt hại
(restitution) hoặc học thuyết “hưởng lợi mà khơng có căn cứ” (unjust enrichment)27.

20

Xiao-Yang Li, Tlđd, xem chú thích số 17, trang 136
John Klein & Carla Bachechi, Tlđd, xem chú thích số 18, trang 17
22
E. Allan Farnsworth, Tlđd, xem chú thích số 3, trang 220
23
Walford v. Miles [1992] 2 AC 128 (HL) 138. Tham khảo tại: />(truy cập lần cuối ngày 18/05/2018)
24
Xiao-Yang Li, Tlđd, xem chú thích số 17, trang 136
25
John Cartwright, Stefan Vogenauer and Simon Whittaker (2008), Negotiation and Renegotiation: An
English Perspective, Reforming the French Law Of Obligations, NXB. Hart Publishing, trang 65-66
26
R.S.Lasut (2006), Pre-contractual Phase: a Comparison Between Dutch Law and English Law as an
Indication of an Alternative Approach for the Indonesian Practice, Erasmus University. Tham khảo tại:
(truy cập lần cuối ngày 18/05/2018)
27
R.S.Lasut, Tlđd, xem chú thích số 26
21

15

b. Mối quan hệ dựa trên sự tin tưởng trong khuôn khổ học thuyết “culpa in
contrahendo”
Học thuyết về trách nhiệm tiền hợp đồng (culpa in contrahendo) lần đầu tiên
được đề cập bởi trong một bài viết nổi tiếng của nhà học giả luật người Đức Rudolf
von Jhering, được công bố vào năm 186128. “Culpa in contrahendo” trong tiếng Đức
có nghĩa là “lỗi trong việc ký kết hợp đồng”29. Nền tảng của học thuyết này xuất
phát từ lập luận rằng một khi các bên tham gia vào quá trình đàm phán đã tạo dựng
cho nhau một mối quan hệ tin tưởng đặc biệt30. Vì vậy, mỗi bên đều có trách nhiệm
phải cẩn trọng để bảo vệ lợi ích của bên kia cũng như hạn chế rủi ro có thể phát
sinh31. Trong trường hợp một bên có hành vi tạo dựng niềm tin trái với những gì mà
mình có thể làm thì bên đó phải chịu trách nhiệm32, cụ thể là trách nhiệm bồi
thường thiệt hại.
Liên quan đến khoản thiệt hại được bồi thường, theo quan điểm của Jhering,
khi một bên khi đã tin tưởng vào hiệu lực của hợp đồng thì khơng thể lấy lại tồn bộ
phần lời nhuận đáng lẽ được hưởng (expectation interest). Thế nhưng, pháp luật cần
phải cho phép bên bị thiệt hại quay về vị trí ban đầu trước khi tham gia đàm phán
bằng cách cho họ được lấy lại phần thiệt hại vì đã tin tưởng vào q trình thương
lượng (reliance damage). Nói cách khác, bên có lỗi trong giai đoạn đàm phán làm
cho hợp đồng bị vô hiệu hoặc không được thực hiện phải chịu trách nhiệm bồi
thường thiệt hại33.
Song, học thuyết của Jhering chỉ tập trung giải quyết hai vấn đề chính: (1)
tác động của học thuyết culpa in contrahendo đối với việc giao kết hợp đồng dựa

28

Friedrich Kessler & Edith Fine, Tlđd, xem chú thích số 5, trang 401
E. Allan Farnsworth, Tlđd, xem chú thích số 3, trang 240
30

Xiao-Yang Li, Tlđd, xem chú thích số 17, trang 136
31
Axel-Volkmar Jaeger,Gưtz-Sebastian Hưk (2010), FIDIC - A Guide for Practitioners, NXB. Springer,
trang 89
32
Friedrich Kessler & Edith Fine, Tlđd, xem chú thích số 5, trang 404
33
Friedrich Kessler & Edith Fine, Tlđd, xem chú thích số 5, trang 402
29


16

trên sự nhầm lẫn hoặc không tự nguyện34 và (2) loại thiệt hại mà bên vi phạm phải
bồi thường35. Người phát triển học thuyết “culpa in contrahendo” bằng cách đặt ra
nghĩa vụ xử sự một cách thiện chí sau khi tham gia vào q trình đàm phán và
khơng được chấm dứt đàm phán một cách phi lý mà không bồi thường thiệt hại cho
phía bên kia chính là học giả Pháp Raymond Saleilles36. Ông là người đầu tiên đề
cập đến thuật ngữ “hành vi công bằng” (fair dealing), xuất phát từ ngun tắc thiện
chí cho tồn bộ giai đoạn đàm phán37. Theo học thuyết của Raymond, các bên tham
gia thương lượng phải xử sự một cách công bằng và không được kết thúc thương
lượng mà khơng có lý do.
Như vậy, bản chất mối quan hệ giữa các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng
theo học thuyết “culpa in contrahendo” là một mối quan hệ dựa trên sự tin tưởng
vào quá trình đàm phán (reliance relationship). Do đó, trong trường hợp một bên
tham gia hay tiếp tục đàm phán nhưng không có ý định ký hợp đồng hoặc chấm dứt
đàm phán đột ngột mặc dù đã tạo niềm tin về khả năng ký kết hợp đồng thì bên đó
phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên kia.
c. Mối quan hệ pháp lý đặc biệt được điều chỉnh bởi nguyên tắc thiện chí, trung
thực trong hệ thống pháp luật Đức

Tuy đề ra một cơ chế trách nhiệm bảo vệ các bên trong giai đoạn tiền hợp
đồng, học thuyết “culpa in contrahendo” chỉ mới dừng lại ở việc cung cấp một loại
chế tài hỗ trợ cho cơ quan giải quyết tranh chấp trong quá trình xét xử38. Mãi đến
khi BLDS Đức được sửa đổi năm 2002, khi nguyên tắc thiện chí chính thức được
nhìn nhận tại Điều 24239 thì pháp luật Đức mới đòi hỏi các bên tham gia, trước và

34

Sylvia Colombo (1993), “The Present Differences between the Civil Law and Common Law Worlds with
Regard to Culpa in Contrahendo”, Tilburg Foreign Law Review, tập 2, (4), trang 402
35
Friedrich Kessler & Edith Fine, Tlđd, xem chú thích số 5, trang 402
36
Friedrich Kessler & Edith Fine, Tlđd, xem chú thích số 5, trang 401
37
E. Allan Farnsworth, Tlđd, xem chú thích số 3, trang 240
38
Xiao-Yang Li, Tlđd, xem chú thích số 17, trang 136
39
Điều 242 BLDS Đức 2002: “Bên có nghĩa vụ phải xử sự phù hợp với yêu cầu của nguyên tắc thiện chí và
cân nhắc đến các tập quán.”


17

sau khi kí kết hợp đồng, phải xây dựng mối quan hệ tin tưởng và xử sự một cách
thích hợp để không làm ảnh hưởng đến nhau40.
Khi nguyên tắc thiện chí, trung thực trở thành nguyên tắc quan trọng trong
pháp luật dân sự Đức và không chỉ điều chỉnh các giai đoạn thực hiện hợp đồng mà
cả giai đoạn đàm phán, thì mối quan hệ giữa các bên trong giai đoạn đàm phán được

nhìn nhận là một mối quan hệ được điều chỉnh bởi ngun tắc thiện chí, trung
thực41. Nói cách khác, bằng việc thừa nhận nguyên tắc thiện chí trong giai đoạn tiền
hợp đồng, BLDS Đức đã thừa nhận mong muốn bảo vệ một mối quan hệ mà bên có
dụng ý xấu hồn tồn có thể lạm dụng ngun tắc tự do hợp đồng có hành vi làm
ảnh hưởng đến lợi ích hợp pháp của bên kia. Ở các nước mà nguyên tắc thiện chí và
trung thực được ghi nhận và đề cao như Đức, các nghĩa vụ cung cấp thông tin,
nghĩa vụ bảo mật thông tin được đặt ra để bảo vệ quyền và lợi ích của bên kia trong
quá trình hình thành hợp đồng42.
Như vậy mối quan hệ giữa các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng được pháp
luật Đức nhìn nhận ở góc độ cần được bảo vệ, điều chỉnh bởi pháp luật thay vì để
cho các bên được tự do xử sự và tự gánh chịu mọi rủi ro. Nền tảng để đặt ra các
nghĩa vụ tiền hợp đồng lúc này khơng cịn dừng lại ở việc tạo ra những “hành vi
công bằng” (fair dealing) mà cịn dựa trên ngun tắc thiện chí (good faith).
1.2.2. Các nguyên tắc điều chỉnh giai đoạn tiền hợp đồng
Giai đoạn đàm phán là một giai đoạn mà các bên về cơ bản không ràng buộc
nhau bởi một thỏa thuận hợp đồng nào. Tuy nhiên, dựa trên quan điểm của các quốc
gia theo hệ thống dân luật về bản chất của mối quan hệ này là cần được bảo vệ, mà
pháp luật các nước đã đưa ra các nghĩa vụ và trách nhiệm đối với các bên. Vấn đề
cần đặt ra là phải xác định nền tảng cho việc hình thành các nghĩa vụ này “một mặt
là để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong giai đoạn đàm phán hợp
40

Paul J. Powers (1999), “Defining the Undefinable: Good Faith and the United Nations Convention on the
Contracts for the International Sale of Goods”, Journal of Law and Commerce, trang 337
41
Xiao-Yang Li, Tlđd, xem chú thích số 17, trang 138
42
Xiao-Yang Li, Tlđd, xem chú thích số 17, trang 138

18

đồng và mặt khác đảm bảo quyền tự do của các bên, đồng thời không tạo ra các rào
cản cho các bên muốn tiến hành thương lượng và đàm phán ký kết hợp đồng”43. Vì
vậy, ngun tắc thiện chí cũng được coi là một nguyên tắc nền tảng trong giai đoạn
đàm phán nhằm xây dựng các nghĩa vụ của các bên trong sự dung hòa với mối quan
hệ với nguyên tắc tự do hợp đồng44.
a. Nguyên tắc tự do hợp đồng
Nguyên tắc tự do hợp đồng là một nguyên tắc kinh điển của pháp luật hợp
đồng xuất hiện từ cuối thế kỷ XIX45. Nguyên tắc này bắt nguồn từ học thuyết tự do
ý chí, đề cao bản chất của hợp đồng là sự tự do, tự nguyên thống nhất ý chí của các
bên nhằm hướng tới một mục đích nhất định mà họ cùng quan tâm và mong muốn
đạt được thông qua việc giao kết hợp đồng. Trong bất kỳ hệ thống pháp luật nào,
quyền tự do ý chí ln được thừa nhận là nguyên tắc căn bản và mang tính phổ quát
của pháp luật hợp đồng46. Quyền tự do hợp đồng được hiểu là khả năng mà các chủ
thể có quyền tự lựa chọn, thỏa thuận những vấn đề liên quan đến hợp đồng và được
thể hiện qua các nội dung như: tự do giao kết hợp đồng, tự do lựa chọn đối tác, hình
thức hợp đồng, tự do thỏa thuận các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng47. Nguyên
tắc tự do hợp đồng được coi là nền tảng của pháp luật hợp đồng trong suốt khoảng
thời gian tồn tại và được ghi nhận trong một số văn bản pháp luật quốc gia và quốc
tế48.

43

Võ Minh Trí, Trần Phú Quý, Tlđd, xem chú thích số 13
Alyona N. Kucher, Tlđd, xem chú thích số 2, trang 9
45
Carolyn Edwards (2009), “Freedom of contract and fundamental fairness for individual parties: The tug of
war continues”, UKMC Law Review, tập 77, (3), trang 647-648
46

Dương Anh Sơn (2010), Tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng, Đề tài nghiên cứu cấp Bộ, Đại học
Quốc gia TP.HCM, trang 4
47
Võ Hoàng Dung (2011), Giới hạn tự do hợp đồng – Những vấn đề lý luận và thực tiễn, Đại học Luật
TP.HCM, trang 8
48
Điều 4 Luật hợp đồng nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa quy định:“Các bên có quyền tự nguyện giao
kết hợp đồng theo quy định pháp luật. Không một đơn vị hay cá nhân nào được phép can thiệp vào quyền
nào một cách bất hợp pháp.”; Điều 421(1) BLDS Nga 2015: “Các cá nhân và pháp nhân có quyền tự do
giao kết hợp đồng. Sự ép buộc giao kết hợp đồng sẽ không được cho phép những trừ trường hợp mà nghĩa vụ
giao kết hợp đồng được quy định trong một Bộ luật, luật hoặc một nghĩa vụ được tự nguyện chấp nhận.”;
Điều 1:201 PECL quy định: “Các bên có quyền tự do giao kết và quyết định nội dung hợp đồng, phù hợp với
yêu cầu của nguyên tắc thiện chí và trung thực, cũng như các nguyên tắc được xây dựng bởi Bộ nguyên tắc
này.” Tương tự, ngay từ điều khoản đầu tiên, Bộ nguyên tắc UNIDROIT đã đề cao nguyên tắc tự do hợp
44