Giáo trình pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ
Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (20.35 MB, 255 trang )
TRƯỜNG DAI HOC LWA’
GIAO TRINH
PHÁP LUẬT VỀ THƯƠNG MAI
HÀNG HÓA VÀ DỊCH VỤ
(Tái bản lần 1, có sửa đổi và bổ sung)
[H] NHÀ XUẤT BAN HONG BUC - HOI LUAT GIA VIỆT NAM
ALAA a
TRUONG DAI HOC LUAT TP. HO CHi MINH
GIAO TRINH
PHAP LUAT VE
THUONG MAI HANG HOA
VA DICH VU
(Tái bản lần 1, có sửa đơi và bồ sung)
;
4
NHA XUAT BẢN HỊNG ĐỨC
HOI LUAT GIA VIET NAM
“LOINOIDAU
-
(CHO TÁI BẢN LÀN MỘT, CĨ SỬA ĐƠI VÀ BỎ SUNG)
vài
ooo
Chủ biên
PGS: TS. Phan Huy Héng
ye
2
Chương
1
7
an PGS.sits Phan Huy Hồng
“lt
+”
Chương 2
ThS. Neuyén Thi Thanh Huyén (muc 2.1)
TS. Ha Thi Thanh Binh (muc 2.2)
Chuong 3
TS. Ha Thi Thanh Binh
Chương 4
PGS.TS. Bùi Xuân Hải
Chương 5
PGS.TS. Phan Huy Hồng
Chương 6
PGS.TS. Phan Huy Hồng
Th§. GVC. Nguyễn Thị Thanh Lê
Chương 7
dich vụ tái bản lần một, có sửa đổi và bỗ sung này giữ nguyên
cầu trúc, văn phong như cuốn giáo trình xuất bản lần đầu,
- Biên soạn
pe
Cuốn Giáo trình Pháp luật về thương mại hàng hỏa và
PGS.TS. Phan Huy Hồng
nhưng được chỉnh sửa đẻ lời văn súc tích và dễ hiểu hơn. Các
quan điểm khoa học đã trình bày trong cuốn xuất bản lần đầu
về cơ bản cũng được giữ nguyên, nhưng,có cập nhật các quan
điểm khoa học mới nhất về một số khái niệm quan trọng như
“thương nhân” hay “hoạt động thương mại”. Văn bản quy
phạm pháp luật cũng được cập nhật đên thời điêm tái bản, đặc
biệt là Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Quản lý ngoại thương
năm 2017, Công ước
bán hàng hóa quốc tế
án lệ được thơng qua
dân tối cao cũng được
của Liên hợp quốc
mà nay Việt Nam đã
bởi Hội đông thâm
dé cập ở một số nội
về hợp đồng mua
là thành viên. Các
phản Tòa án nhân
dung liên quan.
Các sửa đổi, bổ sung quan trọng nhất bao gồm: (¡) bổ
sung vào Chương 1 nội dung khái quát về Công ước của Liên
hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế với tư cách
là một nguồn luật tham gia điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua
bán hàng hóa, lồng ghép vào Chương 2 và Chương 7 các nội
dung cụ thể của Công ước này; (11) cập nhật các nội dung liên
- quan quản lý ngoại thương trong giáo trình theo Luật Quản lý
ngoại thương năm 2017; (11) lược bỏ nội dung “đầu giá hàng
hóa” khỏi Chương 5 do hoạt động cung ứng dịch vụ đấu giá
tài sản của doanh nghiệp đấu giá tài sản hoàn toàn chịu sự
điều chỉnh của Luật Đầu giả tài sản năm 2016, nên quy định
3
MP
LỜINÓIĐÀU
của Luật Thương mại 2005 liên quan dịch vụ dau gia tai san
(CHO XUAT BAN LAN DAU)
khơng cịn giá trị áp dụng: tuy thương nhân vẫn có quyền tự
tơ chức đấu giá theo quy định của Luật Thương mại 2005,
_ nhưng việc thương nhân tự tô chức đấu giá không có nhiều ý
Trên tay các bạn sinh viên là cuỗn Giáo trình Pháp
luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ cho chương trình
đảo tạo cử nhân luật do tập thể giảng viên của Bộ môn Luật
Thương mại, Khoa Luật Thương mại, Đại học Luật TP. Hồ
nghĩa thực tiễn.
Qua đó, cuốn giáo trình tái bản, có sửa đổi và bỗ sung
lần này trở nên phong phú hơn về nội dụng, sâu sắc hơn về
mặt khoa học và có lời văn súc tích, dễ hiểu hơn. Tập thể tác
giả hy vọng nó sẽ cuốn hút các bạn sinh viên hơn, giúp các
bạn có một phương tiện học tập, nghiên cứu hồn thiện hơn.
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỊ CHÍ MINH
_
Chí Minh biên soạn.
Giáo trình này khơng thay thế việc nghe giảng, tham
|
gia thảo luận trên lớp và nghiên cứu văn bản pháp luật liên
|
quan, nhưng là công cụ hỗ trợ quan trọng cho việc tiếp thu
!
kiến thức trên lớp cũng như việc tự nghiên cứu. Cuốn giáo
trình dẫn đắt các bạn đến với những vấn đề cơ bản nhất của
pháp luật thương mại, trước hết bằng các nội dung có tính
nhập mơn, tiếp đó là các nội dung cơ bản về các hoạt động
thương mại cụ thể được quy định trong Luật Thương mại
2005 và cuối cùng là các nội dung về chế tài và khiếu nại
trong hoạt động thương mại.
Cuốn giáo trình có khả năng giúp giảm thời lượng
trình bày các nội dung lý thuyết trên giảng đường, tạo điều
kiện cho giảng viên và sinh viên đành nhiều thời gian hơn cho
các nội dung thực hành dưới hình thức nghiên cứu và thảo
luận các bài tập tình huống. Việc nghiên cứu và thảo luận các
bài tập tình huống dưới nhiều hình thức khác nhau sẽ giúp
các bạn sinh viên hiểu sâu sắc hơn ý nghĩa, mục đích và nội
hàm của các quy định pháp luật, đồng thời cũng tạo cơ hội
cho các bạn rèn luyện kỹ năng áp dụng pháp luật và thực hành
5
- DANH MỤC CHỮ, TỪ VIẾT TẮT
nghề luật từ nhiều góc độ khác nhau như luật sư, thầm phán,
chuyên viên pháp lý doanh nghiệp hay công chức, viên chức
trong các cơ quan quản lý nhà nước về thương mại. Do dung
lượng lớn và nhu cầu phải thay đổi, các bài tập tình huống
khơng được đưa vào giáo trình mà sẽ được giảng viên trực
BLDS
CISG
United Nations Convention on
Contracts for the International
Sale of Goods (Công ước của
Liên hợp quốc vê Hợp đồng mua
ban hang hoa quốc tế)
Luật QLNT 2017
Luật Quản lý ngoại thương năm
2017
Luật Doanh nghiệp
tiếp giảng dạy cung cấp.
Bản thân pháp luật thường xuyên được sửa đổi, bổ
sung để trở nên hoàn thiện hơn và đáp ứng tốt hơn yêu cầu
phát triển; pháp luật kinh tế nói chung, pháp luật thương mại
nói riêng càng chịu nhiềuá áp lực đổi mới trước yêu cầu hoàn
thiện các thể chế của nền kinh tế thị trường để hội nhập kinh
tế quốc tế và phát triển. Bởi vậy, cuốn giáo trình khơng chỉ
nhằm cung cấp cho sinh viên kiến thức về pháp luật hiện
hành, mà cịn nhằm gợi mở và khuyến khích tư duy độc lập
và sáng tạo nơi người học. Hy vọng rằng người học sẽ nhận
thấy các ý tưởng mà tập thể tác giả muốn chuyển tải thơng
qua giáo trình này và tìm thấy những điều bổ ích khi sử dụng
cn sách này.
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỊ CHÍ MINH
Bộ luật Dân sự
LDN
LTM
Luat Thuong mai
TAND
WTO
1989
Tòa án nhân dân
World Trade Organization
Pháp lénh HDKT 1989 | Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm
ASEAN
(Tô
chức thương mại thê giới)
Association of Southeast Asian
Nations (Hiệp hội các quốc gia
Đông Nam A)
MỤC
1.4. Các nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại....6Š
LỤC
2222222222111...
re. 3
1.4.1. Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật....................... 65
CHUONG 1. NHẬP MÔN............................ 5s
15
1.4.2. Nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận.................... 67
LỜI NÓI ĐẦU...........................
1.1. Khái quát về thương nhân.........................---22cczeccszerrsed 15
1.1.2. Phân loại thương nhân...........................-5-5552 Hee 21
1.1.3. Thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại
`,
15L... 4....................... 29
1.2. Hoạt động thương mại..........................--52 ©csScscsecxscrscree 35
1.2.1. Khái niệm hoạt động thương mại..........................-.---- 36
L22. Các loại hoạt động thương máại.......................-.------<- 41
1.4.3. Nguyên tắc áp dụng thói quen trong
hoạt động thương mại...............................
.------55555 55 5<<
1.4.4. Nguyên tắc áp dụng tập quán thương mại.................. 72
1.4.5. Nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng của người
"an...
73
1.4.6. Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của
thông điệp dữ liệu.................---------+s+verttrerrrrtrrrrrrrrerrrrirree 75
CHƯƠNG 2. HOẠT ĐỘNG MUA BÁN
5-5-2 2S9235EESeEtEEserrrxrrxerxersrsrerrkereerke 79
1.3. Áp dụng luật đối với hoạt động thương mại................... 44
HÀNG HÓA. . . . . . . . . . .
1.3.1. Nguyên tắc xác định luật áp dụng............................. 45
2.1. Mua bán hàng hóa theo phương thức trực tiếp................ 80
1.3.2. Áp dụng pháp luật Việt Nam................................ccccco 51
2.1.1. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng mua bán
1.3.3. Áp dụng điều ước quốc tế, luật nước ngoài,
tập quán thương mại quốc
TT
1.3.4. Áp dụng luật do các bên lựa chọn...... H99 1kg
54
re 62
hằng hÓa. . . . . . .
.
sen th
0. ce 84
2.1.2. Xác lập hợp đồng và điều kiện có hiệu lực
của hợp đồng...............------2-++--2ertttrttrttrtiiiiritriiiiiiiiiirrii 87
co... 99
2.1.3. Nội dung của hợp đồng.....................................
9
2.1.4. Thực hiện hợp đồng.......................--5 c2 cecccceceecsreee 102
3.2.2. Dịch vụ quá cảnh hàng hóa............................---
2.2. Mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa............ 173
3.2.3. Dịch vụ giám định thương mại.........................
_ 2.2.1. Khái niệm và đặc điểm của hoạt động mua bán
hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa............................
.-- ---- 55 - 173
2.2.2. Khái quátvề sở giao dịch hàng hóa.........................-..-- 177
2.2.3. Hoạt động mua bán hàng hóa qua sở
CHƯƠNG 4. HOẠT ĐỘNG TRƯNG GIAN
THƯƠNG MMẠI..........................-------2-S55 Series
4.1. Những vấn đề lý luận cơ bản về trung gian
----Srserersrrrerke
thương mại ..................5s-.-------
giao dịch hàng hóa.............................
- GsS. E SH SE xe 187
4.1.1. Khái niệm và đặc điêm.....................................
CHƯƠNG
CĨ 9n
Hi
4.1.2. Vai trị của trung gian thương mại.....................
3. HOẠT ĐỘNG CUNG ỨNG
0000
0
0.
DỊCH VỤ..........
909.95 se e 201
3.1. Khái luận về hoạt động cung ứng dịch vụ
và hợp đồng cung ứng dịch vụ.........................---sse cse se csee 201
3.1.1. Khái niệm và đặc điểm của cung ứng dịch
vụ với tư cách là hoạt động thương mại.............................- 201
3.1.2. Đặc trưng của pháp luật điều chỉnh hoạt động
4.1.3. Khái quát sự hình thành và phát triển của
pháp luật về trung gian thương mại...........................
4.2. Các hoạt động trung gian thương mại
theo pháp luật thương mại Việt Nam.........................
4.2.1. Đại diện cho thương nhân................................
cung ứng dịch VỤ..............................--- -- -- Gv
xe
se 206
4.2.2. Môi giới thương mại........................................
3.1.3. Hợp đồng cung ứng dịch vụ.......................... --5-c-sc-se- 209
4.2.3. Ủy thác mua bán hàng hóa.............................
3.2. Một số hoạt động thương mại dịch vụ cụ thể............. 222
4.2.4. Đại lý thương mại................................-----.------
3.2.1. Dịch vụ logistics...........ccssssssssssececsssesssssssssesteeaeers 223
CHUONG 5. MOT SO HOAT BONG
THUONG MAI KHAC......sesssesssssssssssssssesseesstsssessees
10
5.1. Gia cơng hàng hóa........................
-- - Ác n SH
ng cưa 331
5.1.1. Khái niệm gia cơng hàng hóa..............................
.---- 5: 331
5.1.2. Đặc điểm của gia cơng trong thương mạai................... 332
3.1.3. Vai trị của gia cơng trong thương mại...................... 334
3.1.4. Hàng hóa gia công,...............
.....
án
2x ng reo 336
5.1.5. Quyền và nghĩa vụ của các bên hợp đồng............... 337
5.4.2. Điều kiện hoạt động nhượng quyền thương mại......375
5.4.3. Quan hệ hợp đồng nhượng quyên thương mại........ 37?
CHƯƠNG 6. HOẠT ĐỘNG XÚC TIỀN
§:10/9n1/65./.10................... 388
6.1. Khái quát về hoạt động xúc tiến thương mại
và pháp luật về xúc tiến thương mại............................-.... 388
6.1.1. Khái niệm xúc tiên thương mại................................ 388
5.2. Dau thầu hang hóa, dịch vụ.......................--s¿222zevEEzseczzed 342
6.1.2. Đặc điểm chung của hoạt động xúc tiền thương mại..390
5.2.1. Khái niệm và đặc điểm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ....342
6.1.3. Vai trò của hoạt động xúc tiền thương mại.............. 391
5.2.2. Các hình thức và phương thức đấu thầu
6.1.4. Khái quát về pháp luật về xúc tiến thương mại.......393
hàng hóa, dịch vụ..........
.-- ......
GL HH nh
......
nen ...
rrsa 344
5.2.3. Thủ tục đầu thầu hàng hóa, dịch vụ......................... 346
5.3. Cho thuê hàng hóa.............St
........
Tt HE EExeErkerkee
...... 351
5.3.1, Khai quat vé cho thué hàng hóa.........................------- 351
5.3.2. Hợp đồng cho thué hang h6a......cccccccsscssscssecseesseeseees 354
5.4. Nhượng quyền thương mạii........................-2
sa +tetEE2S2E2x£2- 364
5.4.1. Khái quát về nhượng quyền thương mại.................. 365
12
6.2. Các hoạt động xúc tiền thương mại cụ thể................. 395
6.2.1. Khuyến mại................---------cc-cncceereretrreriirrrrriee 395
6.2.2. Quảng cáo thương mậi...............................--.---s55 414
6.2.3. Trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ.................. 420
6.2.4. Hội chợ, triển lãm thương mại..................................- 426
CHƯƠNG 7. CHÉ TÀI VÀ KHIẾU NẠI TRONG
THƯƠNG MẠI........................---2-222 ©CSeCECSetEEEEEEeerreerrcea 433
13
7.1. Khái qt về chế tài trong thương mạii........................-- 434
¬n"‹..................,Ơ 434
F5...
.. .......... 435
7.1.3. Chức năng của chế tài trong thương mại.................436
CHƯƠNG 1
NHAP MON
Nội dung Chương này đề cập đến bốn vấn đề chung
nhất nhằm mục đích nhập mơn, bao gồm: (¡) khái quát về
thương nhân; (ii) khái quát về hoạt động thương mại; (ii)
áp dụng pháp luật đối với hoạt động thương mại và (iv) các
7.2. Các loại chế tài trong thương mại......................--------- 452
nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại. Việc năm
vững nội dung Chương này giúp sinh viên hiểu được cầu trúc
và tính hệ thống của pháp luật thương mại. Đây cũng là điều
7.2.1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng..........................
----- 453
đúng bản chất chung cũng như đặc thủ của các hoạt động
7.1.4. Miễn trách nhiệm.........................--22+©22rxrrrrrrerrrrrrred 440
Z1.)
ái... nhniraAÝ.Ả..
461
7.2.3. Bồi thường thiệt hại........................--2--cccccccccreecrrrrreed 467
7.2.4. Tạm ngừng thực thực hiện hợp đồng........................ 480
7.2.5. Đình chỉ thực hiện hợp đồng.................................... 486
7.2.6. Hủy bỏ hợp đồng......................-.. --cccccerrerrrrrriirriee 489
7.2.7. Các loại chế tài khác theo thỏa thuận của các bên...497
7.3. Khiếu nại trong thương mại.............. KH
1 vn ngưng 499
7.3.1. Chức năng của khiếu nại trong thương mại............. 499
kiện tiên quyết để từ đó sinh viên có thể nghiên cứu và hiểu
thương mại cụ thể được trình bày tại các chương tiếp theo.
1.1. KHÁI QUÁT VỀ THƯƠNG NHÂN
“Thương nhân” là một trong số các khái niệm cơ bản
của pháp luật thương mại, vì một quan hệ pháp luật thương
mại cụ thể chỉ được xác lập khi có sự tham gia của ít nhất
một bên là thương nhân. Bởi vậy các nội dung trong mục này
trước hết sẽ đề cập một cách khái quát nhất đến khái niệm và
đặc điểm của thương nhân, tiếp theo là sự phân loại thương
nhân nhằm làm rõ những đặc thù cơ bản của các loại thương
nhân có thể ảnh hưởng đến tư cách chủ thể của họ khi tham
gia vào các quan hệ thương mại, và cuối cùng là khái niệm,
đặc điểm cũng như các hình thức tham gia của thương nhân
nước ngoài vào các hoạt động thương mại tại Việt Nam và
chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam.
7.3.2. Các thời hạn khiếu nại.......................-cccerrcrrrriee 501
14
15
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của thương nhân
1.1.1.1. Khái niệm thương nhân
Theo quy định tại khoản | Điều 6 LTM 2005 thì
“thương nhân bao gồm
tổ chức kinh tế được thành lập hợp
pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường
xuyên và có đăng ký kinh doanh”. Quy định này tuy không
được diễn đạt theo cách định nghĩa khái niệm, nhưng chứa
đựng các yếu tố nội dung của một định nghĩa khái niệm, vì
vậy cân được xem là một định nghĩa khái niệm thương nhân.
Việc so sánh với quy định về thương nhân tại khoản I
Điều 5 LTM 1997, theo đó “thương nhân gồm cá nhân, pháp
nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt
động thương mại một cách độc lập, thường xuyên”, cho thấy
cả hai Luật này đều sử dụng cùng phương pháp quy định,
nhưng quy định của LTM 2005 khái quát hơn và vì vậy cũng
trừu tượng hơn. Nên các phân tích về đặc điểm của thương
nhân dưới đây trở nên cần thiết để làm sáng tỏ nội hàm khái
niệm thương nhân.
1.1.1.2 Đặc điễm của thương nhân
Căn cứ định nghĩa khái niệm nêu trên và các quy định
khác của LTM 2005 cũng của các luật khác liên quan đến các
khái niệm bao hàm trong đó, có thể nhận thấy thương nhân có
các đặc điểm như sau:
Thứ nhất, các chủ thể pháp luật được xem là thương
nhân hoặc có thể trở thành thương nhân bao gồm cá nhân và
tô chức kinh tế.
l6
‘
Trong đó, việc xác định cá nhân là ai căn cứ theo pháp
luật dân sự. Theo đó, cá nhân là con người tự nhiên, có năng
lực pháp luật dân sự kể từ lúc sinh ra và chấm đứt năng lực
pháp luật dân sự khi chết (khoản 3 Điều 16 BLDS 2015).
Trong khoa học pháp lý, một khái niệm khác là “thể nhân”
thường được sử dụng đồng nghĩa với khái niệm cá nhân,
nhưng cũng có lúc được sử dụng khơng đồng nghĩa. Pháp luật
dân sự Việt Nam không sử dụng khái niệm “thể nhân”, và vì
vậy đề tránh sự nhằm lẫn trong giao dịch thương mại chúng
ta không nên sử dụng khái niệm “thể nhân”.
Khái niệm cá nhân ở đây cũng khác biệt với khái niệm
“cơng dân” là người có quốc tịch của một hoặc một số quốc
gia hoặc vùng lãnh thổ có chủ quyền. Bởi vậy, cá nhân có thé
trở thành thương nhân theo pháp luật Việt Nam không chỉ là
công dân Việt Nam, mà cịn có thê là cơng dân nước ngoai,
thậm chí cả người khơng quốc tịch.
|
Theo pháp luật hiện hành, để trở thành thương nhân,
cá nhân phải có năng lực hành vi dân sự đây đủ. Cá nhân
nước ngồi và người khơng quốc tịch muốn thành lập hoặc
tham gia thành lập thương nhân dưới hình thức doanh nghiệp
tại Việt Nam cũng phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ
theo pháp luật Việt Nam (khoản 2 Điều 674 BLDS 2015).
Trong khi đó tổ chức kinh tế lại là các chủ thể nhân
tạo, nghĩa là được thành lập trên cơ sở quy định pháp luật.
Theo quy định tại khoản lồ Điều 3 Luật Đầu tư 2014 thì “Tổ
chức kinh tế là tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy
định của pháp luật Việt Nam, gồm doanh nghiệp, hợp tác xã,
17
liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động
đầu tư kinh doanh”.
Thứ hai, dé trở thành hay được xem là thương nhân
thì cá nhân hay tổ chức kinh tế phải tiến hành hoạt động
thương mại. Hoạt động thương mại được đẻ cập tại mục 1.2.2
Chương này.
Thứ ba, cá nhân hay tô chức kinh tế được xem là
thương nhân chỉ khi tiến hành hoạt động thương mại một
cách độc lập. Đây là sự độc lập về mặt pháp lý, có nghĩa là
nguồn thu nhập quan trọng cho mình. Đối với tổ chức kinh tế
thi tính thường xuyên đã bao hàm trong mục đích thành lập.
Yêu cầu về tính thường xuyên dẫn đến hệ quả pháp lý, theo
đó nều thương nhân tạm ngừng hoạt động nhưng khơng làm
thủ tục thông báo với các cơ quan quản lý nhà nước có thâm
quyền về việc tạm ngừng hoạt động đó thì thương nhân vẫn
phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài chính và các thủ tục
|
liên quan với Nhà nước.
Thứ năm, đặc điểm cuỗi cùng là để trở thành thương
cá nhân hay tổ chức kinh tế đó phải tham gia vào hoạt động
nhân thì cá nhân phải đăng ký kinh doanh; còn tổ chức kinh
thương mại, tham gia vào các giao dịch thương mại, với tư
cách là chủ thể pháp luật độc lập. Đặc điểm này cho phép loại
thời là thương nhân kể từ thời điểm mà chúng được xem là
trừ văn phòng đại diện và chỉ nhánh khỏi khái niệm thương
nhân, bởi vì chúng chỉ là các đơn vị phụ thuộc của thương
nhân (khoản 1, 2 Điều 45 LDN 2014; khoản 6, 7 Điều 3 LTM
2005).
Sự phụ thuộc về mặt kinh tế của cá nhân hay tổ chức
kinh tế khơng làm mắt đi tính độc lập về mặt pháp lý của cá
nhân hay tơ chức đó. Vì vậy, các công ty con hay công ty liên
kết trong nhóm cơng ty là các chủ thể pháp luật độc lập với
công ty mẹ và đều là thương nhân theo pháp luật thương mại.
Thứ tư, các hoạt động thương mại mà cá nhân hay tổ
chức đó tiến hành phải có tính thường xun. Tính thường
xun nói chung địi hỏi hoạt động có tính liên tục trong
khoảng thời gian dài có xác định hoặc không xác định. Đối
với cá nhân điều đó cịn có nghĩa là cá nhân lấy hoạt động
thương mại làm nghề nghiệp chính của mình và tạo ra một
18
tế thì xuất hiện với tư cách là một chủ thể pháp luật và đồng
thành lập theo quy định pháp luật áp dụng đối với việc thành
lập tổ chức kinh tế đó. Đối với tổ chức kinh tế dưới các hình
thức doanh nghiệp mà việc thành lập chúng khơng chịu sự
điều chỉnh của luật chun ngành thì đó là thời điểm được
cơ quan đăng ký kinh doanh cấp giấy chứng nhận đăng ký
doanh nghiệp. Đối với tổ chức kinh tế mà luật chuyên ngành
quy định về việc thành lập chúng thì thời điểm đó có thể là
thời điểm được cấp phép thành lập, thời điềm được cấp giấy
chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc thời điểm cấp giấy
đăng ký hoạt động.
Như vậy, đặc điểm “có đăng ký kinh doanh” cần được
hiểu theo nghĩa rộng', không chỉ là việc thực hiện thủ tục
! Ngồi LTM 2005, các luật hiện hành khơng còn sử dụng khái niệm
“đăng ký kinh doanh” nữa, mà thay vào đó là “đăng ký doanh nghiệp”,
“đăng ký hộ kinh doanh”, “đăng ký hợp tác xã”, “đăng ký hoạt động”.
19
=
đăng ký tại hệ thống cơ quan đăng ký kinh doanh mà còn bao
gồm cả thủ tục đăng ký hoạt động tại cơ quan quản lý nhà
Do đặc điểm thương nhân phải có đăng ký kinh doanh,
nên các cá nhân hoạt động thương mại mà theo quy định
Liên quan đến vấn đề đăng ký kinh doanh cịn có quy
tại Nghị định số 39/2007/NĐ-CP khơng phải đăng ký kinh
doanh thì khơng phải là thương nhân. Đó là những cá nhân
vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Trường
hiện các dịch vụ như đánh giày, bán vé số, sửa khóa, sửa chữa
nước chuyên ngành.
định tại Điều 7 LTM 2005, theo đó “thương nhân có nghĩa
bn bán rong, bn bán vặt, bán quà vặt, buôn chuyền, thực
hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu
xe, trông giữ xe, rửa xe, cất tóc, vẽ tranh, chụp ảnh và các
trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của
Luật nảy và quy định khác của pháp luật”. Nghĩa vụ đăng
dịch vụ khác có hoặc khơng có địa điểm cố định, cũng như
các hoạt động thương mại tương tự khác. Do có tính chất độc
ký kinh doanh được đề cập ở quy định này chỉ là nghĩa vụ
lập và thường xuyên nên các hoạt động này vẫn được xem là
hoạt động thương mại. Tuy nhiên, với tỉnh chất nhỏ lẻ và thu
thực hiện nhưng chưa đăng ký hoặc sẽ thực hiện?. Bởi vậy
nhập thường chỉ đủ dé trang trai các chỉ tiêu cơ bản cho bản
. “thương nhân thực tế” hay “thương nhân mặc nhiên”, nghĩa
kỹ kinh doanh đối với các hoạt động này. Điều kiện chung để
đăng ký những ngành, nghề kinh doanh mà thương nhân đang
không được hiểu rằng pháp luật Việt Nam thừa nhận chế định
thân và/hoặc gia đình nên pháp luật miễn trừ nghĩa vụ đăng
là thừa nhận những chủ thể pháp luật tiến hành các hoạt động
được miễn đăng ký kinh doanh là các cá nhân đó phải tự mình
nhân,
1.1.2. Phân loại thương nhân
thương mại nhưng khơng có đăng ký kinh doanh là thương
? Theo pháp luật doanh nghiệp hiện hành, việc này được thực hiện dưới
thực hiện các hoạt động thương mại nói trên.
Việc phân loại thương nhân nhằm giúp người học hiểu
hình thức thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp (Điều 32
rõ hơn bản chất pháp lý của các loại thương nhân khác nhau,
? Chế định “thương nhân thực tế” hay “thương nhân mặc nhiên” tồn tại
khác nhau trong điều kiện tham gia các hoạt động thương
LDN 2014).
trong pháp luật thương mại nhiều quốc gia khác nhau, trong đó có Pháp
và Đức. Theo đó, người tiễn hành hoạt động thương mại thi mac nhiên
là thương nhân (Điều LI21-I Bộ luật Thương mại Pháp, khoản 1 Điều
1 Bộ luật Thương mại Đức), gọi là thương nhân mặc nhiên (tiếng Đức:
Istkaufmann) và có nghĩa vụ đăng ký thương mại, nhưng đăng ký thương
mai trong trường hợp này chỉ có tính chat céng bé (declaratory nature).
Tuy nhiên, thương nhân mặc nhiên mà khơng đăng ký thương mại thì
khơng được hưởng các lợi ích mà pháp luật chỉ dành riêng cho thương
nhân, nhưng phải chịu trách nhiệm với tư cách là thương nhân trong quan
20
mà sự khác biệt giữa chúng có thể dẫn đến hệ quả pháp lý
mại (như một số hoạt động thương mại chỉ dành cho thương
nhân là doanh nghiệp), hay quan trọng đối với các đối tác của
thương nhân tham gia giao dịch (như thương nhân đó chịu
trách nhiệm bằng tài sản nào).
hệ với bên thứ ba (Điều L123-8 Bộ luật Thương mại Pháp, khoản 1 Điều
15 Bộ luật Thương mại Đức).
21
Tùy theo mục đích phân loại mà có thể sử dụng các
căn cứ khác nhau. Theo mục đích của giáo trình này, có thé str
dung cn cir (i) tw cách pháp lý, (ii) hình thức tổ chức va (iii)
- chế độ trách nhiệm tài san dé phân loại.
1.1.2.1. Căn cứ tự cách pháp lý
Căn cứ tư cách pháp lý có thể phân loại thành thương
nhân có tư cách pháp nhân và thương nhân khơng có tư cách
pháp nhân.
thể của quan hệ dân sự là: cá nhân và pháp nhân, nghĩa là hộ
gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác khơng có tư cách pháp nhân
như hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân khơng cịn là chủ
thể của quan hệ dân sự. Nhưng cũng có tác giả có quan điểm
ngược lại, theo đó các quy định liên quan của BLDS 2015 cần
được hiểu theo hướng hộ gia đình, tơ hợp tác, tổ chức khác
khơng có tư cách pháp nhân là thực thể pháp lý (chủ thể pháp
luật) tham gia quan hệ dân sự thông qua hành vị xác lập, thực
hiện giao dịch dân sự của các cá nhân thành viên hộ gia đình,
Theo pháp luật hiện hành, thương nhân có tư cách
_ pháp nhân bao gồm các loại công ty được quy định tại Luật
Doanh nghiệp 2014 (LDN 2014) là công ty TNHH hai thành
tổ hợp tác, tô chức khác không có tư cách pháp nhân đó°.
viên trở lên, cơng ty TNHH một thành viên, công ty cỗ phần
Quốc hội theo thẩm quyền hiến định.
và công ty hợp danh, cũng như hợp tác xã và liên hiệp hợp
Giáo trình sửa đổi, bổ sung lần này vẫn tiếp tục giữ
quan điểm, theo đó các loại thương nhân cịn lại khơng có tư
tác xã được quy định tại Luật Hợp tác xã 2012. Trong đó, trừ
cơng ty hợp danh (xem thêm mục 1.2.3 dưới đây), còn lại đều
đáp ứng các điều kiện trở thành pháp nhân được quy định tại
Trường hợp tiếp tục có các quan điểm trái chiều về vấn đề này
thì có thể sẽ cần đến sự giải thích luật bởi Ủy ban thường vụ
cách pháp nhân bao gồm doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh
doanh. Mặc dù khơng có tư cách pháp nhân, nhưng doanh
các BLDS.
nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh vẫn là các chủ thê pháp luật,
- Do BLDS 2015 quy định, “Bộ luật này quy định địa vị
pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp
* Xem: Nguyễn Minh Tuần (chủ biên), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự
nhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân,
pháp nhân” (Điều 1) và “Trường hợp hộ gia đình, tơ hợp tác,
tơ chức khác khơng
có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ
dan sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức
khác khơng có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập,
thực hiện giao dich dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện
tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự” (Điều 101), nên
một số học giả cho rằng, theo Bộ luật này chỉ còn hai loại chủ
22
của nước Cộng hòa xã
2016, tr. 170-171; Đỗ
điểm mới của Bộ luật
Nguyễn Văn Cừ, Trằn
hội chủ nghĩaViệt Nam năm 2015, Nxb. Tư pháp,
Văn Đại (chủ biên), Bình luận khoa học những
dân sự năm 2015, Nxb. Hồng Đức, 2016, 46-48;
Thị Huệ (đồng chủ biên), Bình luận khoa học Bộ
luật dân sự năm 2015 của nước
Nxb. Công an nhân dân, 2017, tr.
' Xem: Phan Huy Hồng, Nguyễn
quan hệ dân sự của hộ gia đình, tổ
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam,
196-197.
Thanh Tú (2017), “Tư cách tham gia
hợp tác, tổ chức khác khơng có tư cách
pháp nhân theo Bộ luật Dân sự năm 2015”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số
06(109)/2017, tr. 3-11.
23
nghĩa là chủ doanh nghiệp tư nhân hay (các) chủ sở hữu hộ
kinh doanh tiến hành các hoạt động thương mại dưới tên và
bằng tư cách pháp lý của doanh nghiệp tư nhân hay hộ kinh
doanh. Điều đó có nghĩa là việc chủ doanh nghiệp tư nhân
hay (các) chủ sở hữu hộ kinh doanh chết không lập tức và
không tự động dẫn đến chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp
tư nhân hay hộ kinh doanh đó.
<
-
*
Cần lưu ý rằng, mặc dù chủ doanh nghiệp tư nhân
“chịu trách nhiệm bằng tồn bộ tài sản của mình về mọi hoạt
động của doanh nghiệp”, hay cá nhân, nhóm cá nhân và hộ
gia đình đăng ký hộ kinh doanh “chịu trách nhiệm bằng toan
bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh””, nhưng
chủ doanh nghiệp tư nhân không đồng nghĩa với doanh
nghiệp tư nhân, cũng như (các) chủ sở hữu hộ kinh doanh
khơng đồng nghĩa với hộ kinh doanh. Điều đó thể hiện rõ ở
chỗ, cá nhân có quyền tự do kinh doanh, nhưng để thực hiện
quyền tự do kinh doanh thì cá nhân đó phải thành lập hoặc
tham gia thành lập nên một chủ thể kinh doanh, bao gồm
doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh, và tiến hành các hoạt
động kinh doanh (hoạt động thương mại) với danh nghĩa của
nghiệp (khoản 3 Điều 185 LDN 2014). Quy định này xuất phát
từ chế độ trách nhiệm tải sản vô hạn của chủ doanh nghiệp tư
nhân, theo đó chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách
nhiệm đối với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài chính khác
phát sinh từ hoạt động của doanh nghiệp tư nhân kể cả sau khi
doanh nghiệp tư nhân chấm dứt sự tồn tại, để đảm bảo quyền và lợi ích của chủ nợ khi doanh nghiệp tư nhân khơng cịn tồn
tại. Tịa án áp dụng tương tự quy định này đối với tư cách tố
tụng của (các) chủ sở hữu của hộ kinh doanhỷ.
Nhưng trên phương diện khoa học, các tác giả
trình này cho rằng, pháp luật có thê thay đối theo hướng
nhận thương nhân là cá nhân chủ DNTN thay vì DNTN
là (các) cá nhân chủ sở hữu hộ kinh doanh thay vì hộ
giáo
nhìn
hay
kinh
doanh, miễn là sự thay đổi đó nhất qn, đồng bộ trong hệ
thống pháp luật cũng như mang lại lợi ích xã hội đáng kê so
với chỉ phí thực thi và tuân thủ pháp luật.
1.1.2.2. Căn cứ hình thức tổ chức
Căn cứ hình thức tổ chức có thê phân loại thương nhân
thành doanh nghiệp các loại, hộ kinh doanh, hợp tác xã và
chủ thể kinh doanh đó.
liên hiệp hợp tác xã.
Tuy nhiên, chủ doanh nghiệp tư nhân lại là nguyên
đơn, bị đơn hoặc người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước
trọng tải hoặc tòa án trong các tranh chấp liên quan đến doanh
loại công ty và doanh nghiệp tư nhân được quy định trong
* Xem: khoản 1 Điều 183 LDN 2014.
” Xem: khoản 1 Điều 66 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP ngày 14/9/2015 về
đăng ký doanh nghiệp.
24
Thương nhân là doanh nghiệp các loại bao gồm các
° Xem: Phan Huy Hồng (chủ nhiệm), Nguyễn Thị Thanh Huyền, Các
van đề pháp lý của hợp đồng mua bản hàng hóa qua thực tiễn Xót xử của
tịa án và trọng tài tại Việt Nam, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp trường,
Trường Đại học Luật TP.HCM, 2011 (Chương 2. Chủ thể của hợp đồng
mua bán hàng hóa và tư cách đương sự trong tổ tụng).
25
LDN 2014. Trong khi đó, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam
khơng xem hộ kinh doanh là doanh nghiệp, do tính chất ““quy
mô nhỏ” (khoản 2 Điều 212 LDN 2014); nhưng khơng vì thế
mà tư cách thương nhân của chủ thể này bị phủ nhận. Bên
cạnh đó, pháp luật hiện hành cũng khơng xem hợp tác xã là
một loại hình doanh nghiệp, mà là “tổ chức kinh tế tập thể,
đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân, do ít nhất 07 thành viên
tự nguyện thành lập và hợp tác tương trợ lẫn nhau trong hoạt
động sản xuất, kinh doanh, tạo việc làm nhằm đáp ứng nhu
cầu chung của thành viên, trên cơ sở tự chủ, tự chịu trách
nhiệm, bình đẳng và dân chủ trong quản lý hợp tác xã” (khoản
1 Điều 3 Luật Hợp tác xã 2012); còn liên hiệp hợp tác xã là
“tô chức kinh tế tập thể, đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân,
do ít nhất 04 hợp tác xã tự nguyện thành lập và hợp tác tương
trợ lẫn nhau trong hoạt động sản xuất, kinh doanh nhằm đáp
ứng nhu cầu chung của hợp tác xã thành viên, trên cơ sở tự
chủ, tự chịu trách nhiệm, bình đẳng và đân chủ trong quản lý
liên hiệp hợp tác xã” (khoản 2 Điều 3 Luật Hợp tác xã 2012).
Tuy nhiên, theo pháp luật thương mại thì hợp tác xã hay liên
hiệp hợp tác xã đều là thương nhân vì có đầy đủ các đặc điểm
của thương nhân.
1.1.2.3. Căn cứ chế độ trách nhiệm tài sẵn
Căn cứ chế độ trách nhiệm tài sản có thể phân loại
thương nhân thành thương nhân có chế độ trách nhiệm tài sản
hữu hạn và thương nhân có chế độ trách nhiệm tài sản vơ hạn.
Thương nhân có chế độ trách nhiệm tài sản hữu hạn
bao gồm công ty TNHH các loại, công ty cỗ phần, hợp tác
26
xã và liên hiệp hợp-tác xã. Chế độ trách nhiệm tài sản hữu
hạn của các loại thương nhân này được thể hiện bằng quy
định, theo đó thành viên, cơ đông hay thành viên hợp tác xã,
hợp tác xã thành viên của liên hiệp hợp tác xã chỉ chịu trách
nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài chỉnh khác của
công ty hay hợp tác xã trong phạm vi số vốn đã góp hoặc cam
kết góp vào cơng ty hay hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã. Nói
cách khác, chế độ trách nhiệm tài sản hữu hạn của thương
nhân có nghĩa là thương nhân chỉ chịu trách nhiệm tài sản
bằng tài sản của chính mình, được tạo lập từ tài sản do thành
viên, cổ đông, thành viên hợp tác xã, hợp tác xã thành viên
góp vốn và các tài sản hợp pháp khác tạo lập được trong quá
trình hoạt động thuộc sở hữu của mình”.
Thương nhân có chế độ trách nhiệm tài sản vô hạn bao
gồm doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh và công ty hợp
danh. Đối với doanh nghiệp tư nhân thì chủ doanh nghiệp “tự
chịu trách nhiệm bằng tồn bộ tài sản của mình về mọi hoạt
động của doanh nghiệp” (khoản 1 Điều 183 LDN 2014).
Tương tự như Vậy, (các) cá nhân hay hộ gia đình là
(các) chủ sở hữu của hộ kinh doanh cũng chịu trách nhiệm
bằng toàn bộ tài sản của họ đối với mọi hoạt động của hộ
kinh doanh (khoản 1 Điều 66 Nghị định 78/2015/NĐ- -CP).
Trường hợp hộ kinh doanh do nhiều cá nhân hoặc một hộ gia
đình làm chủ thì nghĩa vụ dân sự phát sinh từ việc tham gia
° Về chế độ trách nhiệm tài sản của pháp nhân tham khảo thêm: Phan Huy
Hồng, Lê Nết (2005), “Trách nhiệm tai sản của pháp nhân: hữu hạn hay
vô hạn?”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 6/2005, tr. 22-28.
27
ti
quan hệ dân sự của hộ kinh doanh được đảm bảo bằng tải sản
ngoại lệ của chế định này nhằm mục đích tạo lập cho cơng ty
hợp danh một địa vị pháp lý tương đương với các loại công
chung của các cá nhân hoặc của các thành viên hộ gia đình
đó; trường hợp tài sản chung khơng đủ đề thực hiện nghĩa vụ
ty khác!9,
thì các cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình đó chịu trách
nhiệm liên đới vơ hạn; trong quan hệ với nhau thì các cá nhân
1.1.3. Thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại
tại Việt Nam
thỏa thuận, theo quy định pháp luật hoặc theo phần đóng góp
Hội nhập kinh tế quốc tế và mở cửa thị trường làm gia
tăng hoạt động thương mại của thương nhân nước ngoài tại
tài sản hoặc theo phần bằng nhaứ (Điều 103 BLDS 2015).
—=
hay thành viên hộ gia đình đó chịu trách nhiệm dân sự theo
Việt Nam. Theo nguyên tắc chủ quyền quôc g1a, thương nhân
Đối với công ty hợp danh thì chế độ trách nhiệm tài
nước ngồi khi hoạt động thương mại tại Việt Nam phải tuân
thủ pháp luật Việt Nam, bởi vậy loại thương nhân này khơng
nằm ngồi phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng của Luật
sản vơ hạn thé hiện ở quy định, theo đó các thành viên hợp
danh chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các
nghĩa vụ của cơng ty (điểm b khoản 1 Điều 172 LDN 2014).
Thuong mai.
Tuy nhiên, như các pháp nhân khác, công ty hợp danh cũng
Các nội dung dưới đây trước hết làm rõ thương nhân
nước ngoài là ai và họ tiền hành các hoạt động thương mại
có tài sản riéng, bao gém: (i) tai san góp vốn của các thành
viên đã được chuyển quyền sở hữu cho cơng ty; (H) tài sản
dưới hình thức nào.
tạo lập được mang tên công ty; (iii) tài sản thu được từ hoạt
động kinh doanh do các thành viên hợp danh thực hiện nhân .
1.1.3.1. Khái niệm thương nhân nước ngoài
danh công ty và các hoạt động kinh doanh của công ty do các
Theo quy định tại khoản Ì Điều 16 LTM 2005 thì
“thương nhân nước ngồi là thương nhân được thành lập,
đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài
thành viên hợp danh nhân danh cá nhân thực hiện; (iv) các
tài sản khác do pháp luật quy định (Điều 174 LDN 2014).
Bởi vậy, thành viên hợp danh (chỉ) “liên đới chịu trách nhiệm
thanh toán hết số nợ cịn lại của cơng ty nếu tài sản của cơng
hoặc được pháp luật nước ngồi cơng nhận”.
Quy định này là căn cứ giúp đồng thời xác định được
ty không đủ để trang trải số nợ của công ty” (điểm đ khoản
một thương nhân cụ thé và nhất định là (ï) thương nhân Việt
2 Điều 176 LDN 2014). Mặc dù công ty hợp danh có chế độ
Nam hay thương nhân nước ngoài và (11) nếu là thương nhân
trách nhiệm tài sản vô hạn như vậy, nhưng LDN 2005 trước
đây cũng như LDN 2014 hiện hành vẫn quy định loại cơng
nước ngồi thì là thương nhân của nước hay những nước nào?
ty này có tư cách pháp nhân. Điều đó có phần không phù hợp
với chế định pháp nhân của BLDS, nhưng có thể, được xem là
!9 Vệ lý do quy định cơng ty hợp danh có tư cách pháp nhân tham khảo
thêm: Phan Huy Hồng, Lê Nét, tdd.
1...
28
|
29
Căn cứ quy định này có thể xác định một thương nhân
thương nhân đó. Bới vì quan hệ thương mại giữa Việt Nam
cụ thể và nhất định là thương nhân Việt Nam, nếu thương
với các quốc gia khác nhau có nhiều khác biệt do sự tham
nhân đó được đăng ký kinh doanh'! tại Việt Nam và theo pháp
gia của Việt Nam vào các tô chức quốc tế khác nhau như
Tổ chức thương mại thế giới (WTO), Hiệp hội các quốc gia
Đông Nam Á (ASEAN), hay do quan hệ thương mại giữa
luật Việt Nam; ngược lại, nếu thương nhân đó khơng có đăng
ký kinh doanh tại Việt Nam thì đó là thương nhân nước ngoài.
Việc xác định quốc tịch của các thương nhân tham gia
một quan hệ thương mại được xác lập, thực hiện tại Việt Nam
là cơ sở đề xác định luật áp dụng chó quan hệ đó, bởi vì nếu
ít nhất một bên có quốc tịch nước ngồi, bất kể là quốc tịch
nước nảo, thì quan hệ đó đã là quan hệ dân sự có yếu tố nước
ngồi (điểm a khoản 2 Điều 663 BLDS 2015).
Bên cạnh đó, do pháp luật thương mại Việt Nam có
các quy định nhằm bảo hộ thị trường trong nước, đặc biệt là
Việt Nam với các quốc gia có chung biên giới và cả do khác
biệt trong quan hệ thương mại song phương giữa Việt Nam
|
với các quốc gia khác nhau. Ví dụ, thương nhân nước ngồi
khơng có hiện diện thương mại tại Việt Nam phải thuộc các
nước, vùng lãnh thô là thành viên WTO và các quốc gia, vùng
lãnh thổ có thỏa thuận song phương với Việt Nam về quyền
xuất, nhập khẩu mới có quyền xuất, nhập khẩu tại Việt Nam
(khoản 3 Điều 5 Luật QUNT 2016).
thị trường dịch vụ, nên thương nhân nước ngồi có thể phải
Với quy định nêu trên, đứng từ góc độ pháp luật Việt
Nam, thương nhân nước ngồi có qc tịch của nước nơi
động cung ứng một số loại dịch vụ. Ví dụ, theo quy định tại
thương nhân đó được thành lập và đăng ký kinh doanh và cả
QLNT 2017) thì việc tổ chức, cá nhân nước ngồi thực hiện
tịch của mình.
thực hiện theo quy định của pháp luật về thương mại, điều
Như vậy, một mặt pháp luật Việt Nam xác định quốc
tịch của thương nhân theo lý thuyết thanh lap (incorporation
chịu một số rào cản gia nhập thị trường nhất định trong hoạt
khoản 2 Điều 45 Luật Quản lý ngoại thương năm 2017 (Luật
dich vụ quá cảnh hàng hóa qua lãnh thổ Việt Nam (chỉ) được
ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.
Ngoài ra, trong rất nhiều trường hợp và đặc biệt là
trong quan hệ thương mại, việc xác định thương nhân nước
ngồi có quốc tịch của nước nào hoặc những nước nào cũng
còn quan trọng đối với chế độ đãi ngộ của Việt Nam đối với
!! Khái niệm “đăng ký kinh doanh” hiểu theo nghĩa rộng như đề cập tại
mục 1.1.1.2 trên đây.
30
quốc tịch của quốc gia cơng nhận thương nhân đó có quốc
|
theory), theo d6 thuong nhan có quốc tịch của quốc gia nơi
thương nhân đó được thành lập và đăng ký kinh doanh (hay
đăng ký thương mại). Đây là lý thuyết được nhiều quốc gia
trên thế giới áp dụng vì có ưu điểm là dễ xác định so với lý
thuyết về trụ sở thực tế hay trụ sở điều hành của thương nhân.
Mặt khác, pháp luật Việt Nam cũng thừa nhận thương
nhân còn có cả quốc tịch của quốc gia cơng nhận thương
31
quoc gia khác.
nhân đó có quốc tịch của mình. Trường hợp này thường xảy
ra đối với các quốc gia áp dụng lý thuyết trụ sé thuc té (real
seat theory) và lý thuyết kiểm soát (theory of control). Theo
ly thuyết về tru sở thực tế thì thương nhân có quốc tịch của
quốc gia nơi thương nhân đó có trụ sở kinh doanh thực tế,
khơng phụ thuộc vào việc thương nhân đó được thành lập,
đăng ký kinh doanh ở nước nào. Ví dụ, một công ty (thương
Như vậy, việc xác định thương nhân có quốc tịch Việt
Nam hay có quốc tịch nước ngồi và quốc tịch của (những)
nước ngồi nào vừa có ý nghĩa đối với việc xác định luật áp
dụng trong quan hệ giữa các thương nhân với nhau và có cả
ý nghĩa trong việc xác định chế độ đãi ngộ hay chế độ bảo hộ
trong quan hệ giữa Nhà nước với thương nhân.
nhân) được thành lập tại bang Delaware (Mỹ), nơi điều kiện
thành lập công ty khá đơn giản, nhưng đặt trụ sở điều hành và
1.1.3.2. Các hình thức hoạt động thương mại tại Việt Nam
của thương nhân nước ngoài
tiễn hành hoạt động kinh doanh ở Đức, thì Đức xem cơng ty
đó là cơng ty có quốc tịch Đức và địi hỏi cơng ty đó phải đáp
Thương nhân nước ngồi
có thể hoạt động thương mại
tại Việt Nam thông qua hiện diện thương mại của họ hoặc
ứng các điều kiện về thành lập, tổ chức quản lý theo pháp luật
trực tiếp mà khơng có hiện diện thương mại.
cơng ty của Đức. Lý thuyết này được một số quốc gia châu
Âu áp dụng, nhằm mục đích đối phó sự lạm dụng điều kiện
thành lập công ty dễ dãi ở các quốc gia khác để tiến hành hoạt
Thương nhân nước ngồi có thê hiện điện thương mại
tại Việt Nam đưới hình thức văn phịng đại diện, chỉ nhánh,
hay các hình thức doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam.
động kinh doanh trên lãnh thổ quốc gia mình. Trong khi đó
theo lý thuyết kiểm sốt thì một cơng ty (thương nhân) được
thành lập, đăng ký kinh doanh (đăng ký thương mại) tại một
quốc gia, nhưng lại thuộc sở hữu hay chịu sự kiểm soát của
cá nhân hay tổ chức của quốc gia khác thì cịn có quốc tịch
của cả quốc gia khác đó. Ví dụ, một cơng ty được thành lập
Trong đó, văn phịng đại diện và chỉ nhánh của thương nhân
nước ngoài là các loại đơn vị phụ thuộc của họ (khoản 6, 7
Điều 3 LTM 2005), nên hoạt động của các hình thức hiện
diện thương mại này được xem là hoạt động của thương nhân
nước ngồi tại Việt Nam. Cịn các doanh nghiệp có vốn đầu tư
ở Việt Nam, nhưng thuộc sở hữu (cơng ty con) hay chịu sự
nước ngồi được thành lập tại Việt Nam, theo pháp luật Việt
kiểm soát của một cơng ty Mỹ, thì pháp luật Mỹ xem cơng ty
Nam, với tư cách là các pháp nhân độc lập nên lại là thương
nước thuộc hệ luật Anh - Mỹ, đặc biệt là Mỹ, áp dụng, với
doanh nghiệp tại Việt Nam mới là hoạt động thương mại của
đó là cơng ty có cả quốc tịch Mỹ!?, Lý thuyết này được nhiều
!? Điều này cũng thể hiện trong Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ; xem:
———
TT
mục đích bảo vệ tài sản, cơng dân và cơng ty của mình ở các
nhân Việt Nam. Bởi vậy, chỉ các hoạt động đầu tư thành lập
thương nhân nước ngồi tại Việt Nam. Cịn hoạt động của
chính các doanh nghiệp được thành lập thông qua hoạt động
đầu tư đó lại được xem là hoạt động thương mại của thương
Điều 11.13. B
33
pre
32
nhân Việt Nam và vì vậy về nguyên tắc được đối xử bình
đẳng như các thương nhân Việt Nam khác khơng có vốn đầu
tư nước ngồi. Tuy nhiên, do các doanh nghiệp loại này vẫn
là “tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi” và vì vậy cịn
thuộc phạm vi điều chỉnh của các điều ước quốc tế mà Việt
Nam là thành viên, nên chúng còn chịu một số hạn chế liên
Thương nhân nước ngồi khơng có hiện diện thương
mại tại Việt Nam mà thuộc các nước, vùng lãnh thổ là thành
viên của WTO và các quốc gia, vùng lãnh thổ có thỏa thuận
song phương với Việt Nam về quyền xuất khẩu, nhập khẩu
thi được quyền xuất khẩu và nhập khâu tại Việt Nam sau khi
được cấp giấy chứng nhận đăng ký quyền xuất khẩu, quyền:
quan đến cam kết mở cửa thị trường của Việt Nam trong các
điều ước quốc tế đó. Ví dụ, hoạt động mua bán hàng hóa và
nhập khẩu đối với các loại hàng hóa được phép xuất khẩu,
doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi, bao gồm hoạt động
xuất khẩu, nhập khẩu, phân phối và các hoạt động thương mại
khác quy định tại Chương 4, 5 và 6 LTM 2005 phải tuân thủ
khẩu là quyền mua hàng hóa tại Việt Nam dé xuat khau, bao
các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa của
các thủ tục và điều kiện quy định tại các văn bản quy phạm
pháp luật nhằm thực thi các cam kết quốc tế của Việt Nam,
đặc biệt là các cam kết với WTO.
Thương nhân nước ngồi khơng có hiện diện thương
mại tại Việt Nam là thương nhân nước ngoài khơng có đầu
tư trực tiếp tại Việt Nam theo các hình thức được quy định
trong Luật Đầu tư, Luật Thương mại, khơng có văn phịng
đại diện, chỉ nhánh tại Việt Nam theo Luật Thương mại. Về
quyền hoạt động thương mại tại Việt Nam của loại thương
nhân này, pháp luật Việt Nam có sự phân biệt giữa (1) thương
nhân nước ngồi thuộc các nước, vùng lãnh thỏ là thành viên
của WTO và các quốc gia, vùng lãnh thổ có thỏa thuận song
phương với Việt Nam và (ii) thương nhân nước ngoài không
thuộc các nước, vùng lãnh thổ là thành viên của WTO vả các
quốc gia, vùng lãnh thổ có thỏa thuận song phương với Việt
Nam...
34
nhập khẩu theo quy định của pháp luật Việt Nam và theo lộ
trình cam kết về mở cửa thị trường của Việt Nam. Quyền xuất
gồm quyền đứng tên trên tờ khai hàng hoá xuất khâu đê thực
hiện và chịu trách nhiệm về các thủ tục liên quan đến xuất
khẩu. Quyền nhập khẩu là quyền được nhập khẩu hàng hóa từ
nước ngồi vào Việt Nam để bán cho thương nhân có quyền
phân phối hàng hóa đó tại Việt Nam; bao gơm qun đứng
tên trên tờ khai hàng hóa nhập khẩu đề thực hiện và chịu trách
nhiệm về các thủ tục liên quan đến nhập khâu. Những vấn đề
nêu trên hiện được quy định tại Luật QLNT 2016 và các văn
bản hướng dẫn thi hảnh Luật này.
1.2. HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI
Hoạt động thương mại cũng là một khái niệm cơ bản
của pháp luật thương mại. Trong khi khái niệm thương nhân
liên quan đến đối tượng áp dụng của LTM 2005, thì khái niệm
hoạt động thương mại lại liên quan đến phạm vi điều chỉnh
của Luật này. Mặc dù hai khái niệm này được định nghĩa
riêng rẽ, nhưng chúng gắn bó mật thiết với nhau và chỉ khi
kết hợp chúng với nhau thì mới có thể xác định được chính 35
xác nội hàm của chúng.
ngơn ngữ, cịn bản thân cä hai khái niệm này đều có khả năng
chuyển tải các nội dung phù hợp với ý chí của nhà lập pháp;
1.2.1. Khái niệm hoạt động thương mại
bởi vậy, ở đây ta chỉ xem xét khái niệm được LTM 2005 sử
dụng.
1.2.1.1. Khái niệm
Trước đây, Điều 1 LTM 1997 quy định về phạm vi
điều chỉnh của Luật Thương mại như sau: “Luật thương mại
điều chỉnh các hành vi thương mại, xác định địa vị pháp lý
Theo định nghĩa tại khoản 1 Điều 3 LTM 2005 thì hoạt
động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao
gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến
của thương nhân và quy định những nguyên tắc, chuẩn mực
thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.
trong hoạt động thương mại tại nước Cộng hòa xã hội chủ
nghĩa Việt Nam.” Luật này định nghĩa “hành vi thương mại”
là “hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm
Định nghĩa này sử dụng kết hợp phương pháp khái quát và
phương pháp liệt kê.
phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau
Hoạt động thương mại được khải quát là hoạt động
hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan”, cịn “hoạt.
động thương mại” là “việc thực hiện một hay nhiều hành vi
nhằm mục đích sinh lợi. Tuy nhiên, cũng cần hiểu rằng, trong
hóa, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiễn
hoặc mục đích tồn tại của mình, và trong chừng mực các hoạt
các chính sách kinh tế - xã hội”. Các định nghĩa như vậy
lợi cho bản thân chủ thể đó và cho tồn xã hội. Bởi vậy, trong
tơ chức xã hội thì con người tự nhiên và mọi chủ thé phap luat
thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng
hop phap đều tiễn hành các hoạt động phù hợp với nhu cầu
thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện
động đó là hợp pháp thì chúng đều được xem là nhằm sinh
phạm vi khái niệm này, phải hiểu đây là hoạt động nhằm mục
không cho thấy rõ ràng nội hàm của các khái niệm đó có gì
khác biệt nhau, mà dường như lại làm một trong hai khái
niệm trở nên thừa.
đích sinh lợi của thương nhân. Khi đó phương pháp liệt kê
giúp chúng ta nhận diện các hoạt động đặc trưng nhất của
thương nhân, đó là hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng
Day la ly do tai sao LTM 2005 chỉ còn sử dụng một
trong hai khái niệm để chỉ mục đích tồn tại của thương nhân
và đồng thời để chỉ phạm vi điều chỉnh của Luật này, đó là
khái niệm “hoạt động thương mại”. Trong khi đó khái niệm
dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại. Tuy nhiên, trong nền
'3 Luật nước ngoài cũng sử dụng các khái niệm khác nhau, ví dụ: Bộ
luật Thương mại Pháp (Code de Commerce) sử dụng khái niệm “acte(s)
“hành vi thương mại” lại được sử dụng phổ biến hơn trong
de commerce” gần với khái niệm hành vi thương mại hơn, trong khi
tài liệu khoa học pháp lý. Theo quan điểm của giáo trình này
đó Bộ luật Thương mại Đức (Handelsgesetzbuch) sử dụng khái niệm
“Handelsgewerbe” gần với khái niệm hoạt động thương mại hơn và khái
thì việc nên sử dụng khái niệm nào chỉ là vấn đề lựa chọn
cm
pee
36
niệm “Handelsgeschäft” đề chỉ một giao dịch thương mại cụ thể.
37
kinh tế thị trường các mối quan hệ kinh tế ngày càng trở nên
Commercial Arbitration) thành định nghĩa khái niệm hoạt
đa dạng, vì vậy các hoạt động của thương nhân cũng trở nên
đa dạng theo, nên định nghĩa này sử dụng phương pháp liệt kê
có tính mở, theo đó ngồi các hoạt động đặc trưng nêu trên thì
các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác của thương nhân
đều là hoạt động thương mại.
động thương mại trong Pháp lệnh này. LTM 2005 định
nghĩa khái niệm hoạt động thương mại phù hợp với xu hướng
này, nhưng khái quát hơn và thê hiện rõ hon ban chat chung
của các loại hoạt động thương mại khác nhau.
1.2.1.2. Đặc điểm
khác nhau là đều nhằm mục đích sinh lợi. LTM 2005 đã sử
⁄
Từ khái niệm trên, có thể nhận thấy hoạt động thương
mại có các đặc điểm như sau:
Thứ nhất, hoạt động thương mại là tất cả các hoạt
động nhằm mục đích sinh lợi của thương nhân.
luật
hoạt
liên
Bởi
Như vậy, khái niệm hoạt động thương mại theo pháp
thương mại Việt Nam ngày nay khơng chỉ bó hẹp trong
động mua bán hàng hóa và các hoạt động gắn với hoặc
quan đến mua bán hàng hóa như LTM 1997 trước đây.
vì chỉ một thời gian ngắn sau khi LTM 1997 được ban
hành, các nhà làm luật đã nhận thấy định nghĩa hoạt động
thương mại của Luật này là quá hẹp, vì nó đã bỏ ra ngồi
. hàng hoạt các hoạt động quan trọng của các loại tổ chức kinh
tế khác nhau trong nên kinh tế và rõ ràng không tương thích
với khái niệm thương mại hiện đại trong pháp luật nước ngoài
và pháp luật quốc tế. Bởi vậy, trong quá trình hội nhập kinh
tế quốc tế, pháp luật Việt Nam đã tiệm cận với khái niệm
thương mại hiện đại này. Pháp lệnh Trọng tài thương mại
năm 2003 đã chuyển tồn bộ nội dung giải thích khái niệm
thương mại trong Luật mẫu của UNCITRAL về Trọng tài
thương mại quốc tế (UNCITRAL Model Law on International
38
Bản chất chung của các loại hoạt động thương mại
dụng thuật ngữ “sinh lợi” một cách có chủ ý, và vì vậy khơng
được hiểu nhầm lẫn và đồng nghĩa với thuật ngữ “sinh lời”.
Bởi vì trong nền kinh tế Việt Nam không phải tất cả các loại
thương nhân như đã để cập ở trên đều đặt ra mục tiêu tìm
kiếm lợi nhuận hay cịn gọi là kiếm lời, mà cịn có các thương
nhân được thành lập chủ yếu nhằm mục đích sản xuất, cung
ứng các sản phẩm, dịch vụ thiết yếu đối với cộng đồng dân cư
trên một khu vực địa lý, đối với nền kinh tế nói chung hoặc dé
bảo đảm quốc phịng, an ninh (cịn gọi là sản phẩm, dịch vụ
cơng ích). Mục đích tồn tại của thương nhân loại này không
phải chủ yếu là tìm kiếm lợi nhuận, nhưng hoạt động sản
xuất, cung ứng sản phẩm, dich vụ cơng ích của chúng cũng
là nhằm mục đích sinh lợi theo ý nghĩa của định nghĩa này.
Bên cạnh đó, thương mại quốc tế và luật thương mại
quốc tế đang tác động mạnh mẽ đến quan niệm truyền thông
về hoạt động thương mại, ngành nghề thương mại và các lĩnh
vực pháp luật quốc gia được xây dựng trên các quan niệm
4 Sau này, Luật Trọng tài thương mại 2010 không đưa ra định nghĩa riêng
về hoạt động thương mại, mà sử dụng khái niệm này với ý nghĩa như định
nghĩa của LTM 2005.
39
dục là nhiệm vụ của nhà nước, nhưng từ góc nhìn của luật
WTO thì dịch vụ giáo dục là một phân ngành dịch vụ thương
mại. Tương tự như vậy, pháp luật quốc gia điều chỉnh hoạt
động nghề nghiệp của luật sư với tư cách là người “góp phần
bảo vệ cơng lý, phát triển kinh tế và xây dựng xã hội công
bằng, dân chủ, văn minh” (Điều 3 Luật Luật sư 2006/2012),
trong luật WTO thì dịch vụ pháp lý cũng lại là một phân
5¬aannae==nsnsmmmamranrrrc=..-s.
truyền thống đó. Ví dụ, theo pháp luật nhiều quốc gia, giáo
ngành dịch vụ thương mại. Thực tế này đang đặt câu hỏi về
tu cách thương nhân của một số loại tổ chức như cơ sở giáo
dục tư thục, cơ sở giáo dục đại học tư thục, tổ chức hành nghề
giáo dục đại học hay dịch vụ pháp lý.
Thứ hai, không phải mọi hoạt động của thương nhân
đều là hoạt động thương mại, mà chỉ những hoạt động nào
gắn liền với mục đích tổn tại của thương nhân đó. Bởi vì, với
tư cách là một chủ thể pháp luật, dù là có hay khơng có tư
cách pháp nhân, thương nhân có thể thiết lập các mối quan hệ
xã hội khác ngồi mục tiêu hoạt động của nó, như thực hiện
các hoạt động từ thiện, hoạt động cứu trợ hay các hoạt động
xã hội khác. Khi đó, ví dụ như việc thương nhân mua hàng
hóa để phân phát cho nạn nhân của một sự kiện thiên tai sẽ
không được coi là hoạt động thương mại của thương nhân đó,
nên chỉ phí mua hàng hóa đó khơng được hạch tốn vào chi
phí kinh doanh, mặc dù pháp luật thuế cho trừ chỉ phí đó khi
xác định thu nhập chịu thuế.
Ạ
40
Tương tự như vậy, việc thương nhân mua sắm hàng
đích tiêu dùng, sinh
là hoạt động thương
vai trò là người tiêu
vệ quyền lợi người
điểm của Hội đơng
hoạt
mại,
dùng
tiêu
thâm
phán Tịa án nhân dân tối cao (và cũng là quan điểm của giáo
trình này) thì “hoạt động kinh doanh, thương mại không chỉ
là hoạt động trực tiếp theo đăng ký kinh doanh mà còn bao
gồm cả các hoạt động khác phục vụ thúc đấy, nâng cao hiệu
quả hoạt động kinh doanh, thương mại. Ví dụ, Công ty trách
a
nhiệm hữu hạn A được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh
wen
luật sư, cũng như tính chất thương mại của dịch vụ giáo dục,
hóa hay sử dụng dịch'vụ cho mục
của thương nhân cũng không phải
mà lúc này thương nhân đó lại đóng
(xem khoản 1, 2 Điều 3 Luật Bảo
dùng 2010). Tuy nhiên, theo quan
doanh trong lĩnh vực may mặc. Hoạt động của Công ty A
không chỉ giới hạn ở việc may sản phẩm là hàng đệt may để
phục vụ thị trường mà còn bao gồm cả hành vi mua nguyên
vật liệu về để sản xuất, xây dựng nhà xưởng, mua săm trang
thiết bị, thuê xe ô tô để đưa công nhân đi làm, đi nghỉ hàng
năm theo chế độ hoặc mua một số tỉ vi để cho công nhân giải
trí sau giờ làm việc...”.!5 Do đó, việc mua săm hàng hóa hay
sử dụng dịch vụ chỉ được xem là cho mục đích tiêu dùng,
sinh hoạt của thương nhân, nếu hồn tồn khơng nhằm phục
vụ thúc đầy, nâng cao hiệu quả hoạt động kinh doanh, thương
mại.
1.2.2. Các loại hoạt động thương mại
Việc phân loại hoạt động thương mại chỉ nhằm mục
Xem: mục 3.3 Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP ngày 31/3/2005 của
Hội đồng thẩm phán TANDTC hướng dẫn thi hành một số quy định trong
Phần thứ nhất “Những quy định chung” của BLTTDS 2004.
41
đích sư phạm. Sự phân loại được thực hiện trên cơ sở xếp các
hoạt động thương mại đa dạng thành các nhóm, trong đó các
hoạt động thương mại củng nhóm có một số đặc trưng cơ bản
giống hoặc tương tự nhau. Tuy nhiên, sự phân loại sau đây
cũng chỉ nhằm vào các hoạt động thương mại được quy định
trong LTM 2005, và cũng chỉ có giá trị tương đối. Theo đó, ta
có các nhóm hoạt động thương mại sau đây:
Thứ nhất, nhóm hoạt động thương mại mua bán hàng
hóa. Mua bán hàng hóa vốn là hoạt động thương mại truyền
thống, chủ đạo và phô biến, không chỉ trong phạm vi quốc
gia mà cả trên phạm vỉ quốc tế. Bản thân hoạt động mua
_ bán hàng hóa cũng có thể phân loại thành hoạt động mua
bán hàng hóa thơng thường và hoạt động mua bán hàng hóa
qua sở giao dịch hàng hóa. Có thé xem hoạt động mua bán
hàng hóa thơng thường là hoạt động mua bán hàng hóa mà
bên bán và bên mua trực tiếp (không qua trung gian) giao kết
và thực hiện hợp đồng với nhau. Hoạt động mua bán hàng
hóa thơng thường cũng lại có thể phân loại thành hoạt động
mua bán hàng hóa trong nước và mua bán hàng hóa quốc
tế. Trong khi đó, trên thế giới, hoạt động mua bán hàng hóa
qua sở giao dịch hàng hóa dưới hình thức giao dịch kỳ hạn
(commodity futures transactions) đã bắt đầu được thực hiện
tại Sở giao dịch hàng hóa Chicago (Chicago Board oƒ Trade)
từ năm 1848, thì ở Việt Nam hoạt động này mới lần đầu tiên
đặc trưng trên sở giao dịch hàng hóa là hợp đồng kỳ hạn và
hợp đồng quyền chọn cũng có thể được sử dụng nhằm bảo
hộ giá (hedging) hay đầu cơ (speculation). Vì vậy, sở giao
dịch hàng hóa khơng chỉ tạo nên một thị trường hàng hóa tập
|
trung, mà cịn là một thị trường tài chính.
Hoạt động mua bán hàng hóa được trình bày cụ thể tại
Chương 2 của giáo trình nảy.
Thứ hai, nhóm hoạt động cung ứng dịch vụ. Các nên
kinh tế trên thế giới đã và đang phát triển thành các nên kinh
tế dịch vụ, trong đó giá trị dịch vụ ngày càng chiêm tỉ trọng
lớn hơn trong tổng sản phẩm quốc nội (GDP). Việt Nam cũng
khơng nằm ngồi xu hướng đó. Trong nên kinh tế thị trường,
dịch vụ cũng ngày càng trở nên đa dạng. LIỮM 2005 có các
quy định chung về cung ứng, dịch vụ, nhưng chỉ quy định
cụ thể một số loại dịch vụ phô biến và cơ bản như dịch vụ
logistics, dịch vụ quá cảnh hàng hóa, dịch vụ giám định. Các
loại dịch vụ này được trình bày tại Chương 3 của giáo trình
này. Một số hoạt động thương mại khác vừa có tính chất cung
ứng dịch vụ vừa có tính chất trung gian thương mại thì được
trình bày ở chương tiếp theo.
Thứ ba, nhóm hoạt động trung gian thương mại. Đặc
trưng của nhóm hoạt động thương mại này là trong mỗi hoạt
động thương mại như vậy ln có một bên tham gia giữ vai
bán hàng hóa này là việc giao kết và thực hiện hợp đồng giữa
trị làm trung gian tron§ q trình lưu thơng hàng hóa, dịch
vụ từ nhà sản xuất, cung ứng dịch vụ đến với khách hàng
là thương nhân khác hay người tiêu dùng. Có thể quy các -
là sở giao dịch hàng hóa. Bên cạnh đó, các cơng cụ giao dịch
hoạt động thương mại sau đây về nhóm hoạt động trung gian
được quy định tại LTM 2005. Đặc trưng của hoạt động mua
bên bán và bên mua được tiến hành thông qua một trung gian
42
43
thương mại: đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại,
ủy thác mua ban hang hoa, dai ly thương mại. Các hoạt động
trung gian thương mại này được trình bày tại Chương 4 của
giáo trình.
Thứ tư, nhóm hoạt động thương mại có các đặc trưng
cơ bản khác nhau và khác với các hoạt động thương mại thuộc
các nhóm khác được gọi là “các hoạt động thương mại khác”,
bao gồm hoạt động đầu thầu hàng hóa, đầu giá hàng hóa, gia :
cơng hàng hóa, cho th hàng hóa và nhượng quyển thương
mại. Một số hoạt động thương mại trong nhóm này được trình
bày tại Chương 5 của giáo trình.
Thứ năm, nhóm
hoạt động nhằm thúc
hóa, cung ứng dịch vụ
khuyến mại; hoạt động
thiệu hàng hóa, dịch vụ
hoạt động thương mại
giáo trình.
hoạt động xúc tiền thương mại, là các
đây, tìm kiếm cơ hội mua bán hàng
của thương nhân, bao gồm: hoạt động
quảng cáo; hoạt động trưng bay, giới
và hoạt động hội chợ triển lãm. Nhóm
này được trình bày tại Chương 6 của
Ngồi ra cịn có rất nhiều hoạt động thương mại khác
_ được quy định tróng các luật chun ngành. Trong phạm vi
mơn học này, giáo trình chỉ đề cập đến các hoạt động thương
mại được quy định cụ thể trong LTM 2005.
1.3. ÁP DỤNG LUẬT ĐÓI VỚI HOẠT ĐỘNG
THƯƠNG MẠI
. Ngày nay, khi đứng trước việc xem xét, giải quyết các
vấn đề pháp lý phát sinh từ hoặc liên quan đến một hoạt động
thương mại cụ thể thì việc xác định luật áp dụng cho hoạt
động thương mại đó tỏ ra cần thiết hơn bao gio hét do sy tén
tại đồng thời nhiều nguồn luật khác nhau có liên quan, cả
luật quốc gia lẫn luật quốc tế. Việc xác định chính xác luật
áp dụng có thể giúp luật sư tư vấn lựa chọn được giải pháp
pháp lý phù hợp để xây dựng, tô chức một quan hệ pháp luật
thương mại cho khách hàng, có thể giúp thâm phán hay trọng
tài viên có được phán quyết giải quyết tranh chấp đúng đắn,
công bằng. Các nội dung dưới đây nêu ra và phân tích các
nguyên tắc áp dụng luật cũng như các vấn đề cơ bản nhất
trong việc áp dụng từng nguồn luật khác nhau.
1.3.1. Nguyên tắc xác định luật áp dụng
Việc xác định luật áp dụng đối với một hoạt động
thương mại cụ thể được xem xét ở hai bước: (ï) luật của
(những) quốc gia nào được áp dụng hay bên cạnh đó có áp
dụng cả luật quốc té?; (ii) luật nào của (những) quốc gia đã
được xác định hay bên cạnh đó cịn có nguồn luật quốc tế nào
được áp dụng?
Ở bước thứ nhất, luật áp dụng được xác định theo các
nguyên tắc như sau:
Thứ nhất, pháp luật Việt Nam được áp dụng đối với
hoạt động thương mại thực hiện trên lãnh thô Việt Nam. Bởi
vì, theo quy định tại khoản 1 Điều 1 LTM 2005 thì hoạt động
thương mại thực hiện trên lãnh thé Việt Nam thuộc phạm vi
điều chỉnh của Luật này. Bên cạnh đó, khoản 1 Điều 4 LTM
2005 cịn quy định, hoạt động thương mại phải tuân theo Luật
Thương mại và pháp luật có liên quan. Ở đây, thuật ngữ “thực
45
hiện” cần được hiểu theo nghĩa rộng nhất, bao gồm cả việc
ˆ
phát sinh từ và liên quan đến hợp đồng, bao gồm cả thực hiện
các thủ tục hành chính liên quan đến hoạt động thương mại cụ
|
xác lập quan hệ hợp đồng, thực hiện mọi quyền và nghĩa vụ
ˆ
của các nước phương Tây khơng chỉ chấp nhận mà cịn rộng
mở đối với việc chọn luật của các quốc gia đó để áp dụng cho
cả các quan hệ xã hội phát sinh và được thực hiện ngồi lãnh
thơ quốc gia của họ. Điều đó cũng cịn khuyến khích sự cạnh
tranh phát triển giữa các hệ thống pháp luật. Trong xu thế
toàn cầu hóa đang diễn ra thì việc tiếp nhận quan điểm này
thể đó. Với ý nghĩa như vậy, cịn có thể nói hoạt động thương
mại thực hiện trên lãnh thơ Việt Nam là hoạt động thương mại
khơng có yếu tố nước ngồi, nghĩa là khơng chứa đựng một
thể hiện sự cởi mở và cũng tạo điều kiện để pháp luật Việt
Nam phat triển theo hướng hội nhập và hiện đại. -:
2 Điều 663 BLDS 2015. Các quy định của LTM 2005 liên
Thứ ba, các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố
quan hệ dân sự có yếu tố nước ngóài theo quy định tại khoản
quan đến van dé nay phản ánh nguyên tắc chủ quyền quốc gia
nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài,
trong pháp luật quốc tế, theo đó mỗi quốc gia có chủ quyền
tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập
đều có quyền đặt các quan hệ xã hội được thiết lập và thực
hiện trên lãnh thơ của mình dưới hiệu lực pháp luật của chính
quán thương mại quốc tế đó khơng trái với các ngun tắc
cơ bản của pháp luật Việt Nam (khoản 2 Điều 5 LTM 2005).
quôc gia minh.
LTM 2005 khơng định nghĩa “giao dịch thương mại có yếu
Thứ hai, pháp luật Việt Nam còn được áp dụng đối với
tố nước ngoài”, nhưng đây là khái niệm nằm trong phạm trù
trong trường hợp các bên tham gia vào hoạt động thương mại
cụ thể đó thỏa thuận chọn áp dụng LTM 2005 hoặc luật nước
khoản 2 Điều 663 BLDS 2015. Như vậy, giao dịch thương
định áp dụng Luật này (khoản 2 Điều 1 LTM 2005). Quy định
này phản ánh một quan điểm khá mới mẻ về chủ quyền quốc
gia là thương nhân nước ngoài; (i1) các bên tham gia đều là
thương nhân Việt Nam, nhưng việc xác lập, thay đổi, thực
thống pháp luật xã hội chủ nghĩa thì nguyên tắc chủ quyền
bên tham gia đều là thương nhân Việt Nam nhưng đối tượng
“quan hệ dân sự có yếu tổ nước ngoài” theo quy định tại
cả hoạt động thương mại thực hiện ngồi lãnh thổ Việt Nam
mại có yếu tố nước ngoài là giao dịch thương mai thuộc một
ngoài, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy
trong các trường hợp: () có Ít nhất một trong các bên tham
gia trong pháp luật Việt Nam. Bởi vì, theo quan điểm của hệ
hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngồi; (1ii) các
của giao dịch thương mại đó ở nước ngồi.
quốc gia chỉ giới hạn chủ quyền của quốc gia đó trên phạm vi
lãnh thổ của mình, nghĩa là pháp luật của quốc gia đó không
Ở đây cần lưu ý rằng, không phải mọi hợp đồng “mua
điều chỉnh cũng như không áp dụng đối với các quan hệ xã
eee
ee
46
bán hàng hóa quốc tế” theo quy định tại Điều 27-30 LTM
fetes
hội phát sinh và được thực hiện ngoải lãnh thổ của mình.
Trong khi đó, quan điểm truyền thống về chủ quyền quốc gia
2005 đều là giao dịch thương mại có u tơ nước ngồi. Vi
47
