Đề tài hợp đồng kinh doanh thương mại theo pháp luật việt nam

<span class="text_page_counter">Trang 1</span><div class="page_container" data-page="1">

<b>TRƯỜNG ĐẠI HỌC SƯ PHẠM KỸ THUẬT TP. HCMKHOA ĐÀO TẠO CHẤT LƯỢNG CAO</b>

<b>TIỂU LUẬN</b>

<b>TÊN HỌC PHẦN: LUẬT KINH TẾ</b>

<b>ĐỀ TÀI: HỢP ĐỒNG KINH DOANH THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM</b>

</div><span class="text_page_counter">Trang 3</span><div class="page_container" data-page="3">

<b>A. MỞ ĐẦU...4</b>

<b>1. Tính cấp thiết của đề tài...4</b>

<b>2. Mục tiêu nghiên cứu...4</b>

<b>3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu...4</b>

<b>4. Cơ cấu của tiểu luận...5</b>

<b>B. NỘI DUNG...5</b>

<b>Chương 1. Những vấn đề lý luận về hợp đồng kinh doanhthương mại theo pháp luật Việt Nam...5</b>

<b>1.1. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng kinh doanhthương mại...5</b>

1.1.1. Khái niệm hợp đồng kinh doanh thương mại...5

1.1.2. Đặc điểm hợp đồng kinh doanh thương mại...5

1.1.3. Phân loại hợp đồng kinh doanh thương mại...7

<b>1.2. Ký kết, nội dung và các biện pháp bảo đảm thực hiệnhợp đồng kinh doanh thương...7</b>

1.2.1. Ký kết hợp kinh doanh thương mại...7

1.2.2. Nội dung hợp đồng thương mại...10

1.2.3. Các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng kinh doanh thương mại...11

<b>1.3. Các biện pháp chế tài và các biện pháp miễn tráchnhiệm hợp đồng kinh doanh thương mại...13</b>

1.3.1. Các biện pháp chế tài khi thực hiện HĐKDTM...13

1.3.2. Các biện pháp miễn trách nhiệm HĐKDTM...18

<b>1.4. Hợp đồng vô hiệu và cách xử lý...21</b>

<b>Chương 2. Một số hạn chế trong quy định của pháp luật vềhợp đồng kinh doanh thương mại và phương hướng hoànthiện...30</b>

<b>2.1 Một số hạn chế trong quy định của pháp luật về hợpđồng kinh doanh thương mại...31</b>

<b>2.2 Phương hướng hoàn thiện các quy định của PL về</b>

</div><span class="text_page_counter">Trang 4</span><div class="page_container" data-page="4">

<b>A. MỞ ĐẦU</b>

<b>1. Tính cấp thiết của đề tài</b>

Trong cuộc sống thương mại và các hoạt động dân sự bình thường, hợp đồng là một loại quan trọng của bất kỳ thực thể nào, cho dù đó là một cá nhân hay một thực thể pháp lý. Hầu hết các công ty ở các nước phát triển ln cải thiện q trình soạn thảo và ký kết. Vì thế các hợp đồng kinh doanh của họ rất chặt chẽ, chi tiết và các tình huống hiếm khi xảy ra. Do vậy, để một giao dịch đảm bảo đầy đủ quyền lợi và hạn chế các rủi ro khơng may cho hai phía đại diện thì chúng ta phải tự bảo vệ quyền lợi của mình bằng cách xem xét cẩn trọng các điều khoản khi kí két hợp đồng.

Đối với tôi, là một sinh viên học tập trong ngành quản lý công nghiệp, việc hiểu soạn thảo, ký kết và thực hiện hợp đồng là điều rất cần thiết. Hơn nữa công việc cũng như cuộc sống sau này khó có thể tránh khỏi các giao dịch liên quan đến các loại hợp đồng trong kinh doanh thương mại. Ngoài ra, hợp đồng trong kinh doanh thương mại cũng là một đề tài thú vị mà từ lâu tơi muốn tìm hiểu để mang lại những kiến thức mới mẻ, bổ ích cho bản thân, phòng tránh những rủi ro, biết cách xử lý trong những tình huống cụ thể, giúp mình chủ động khi thực hiện giao dịch hợp đồng. Vì những lý do trên, tôi quyết định chọn đề tài: "Hợp đồng trong kinh doanh thương mại Việt Nam".

<b>2. Mục tiêu nghiên cứu</b>

Mục tiêu của đề tài là tìm hiểu về các quy định của pháp luật hiện hành về quá trình hinh thành, ký kế, thực hiện, kết thúc hợp đổng và các vần để liên quan khi có tranh chấp xảy ra. Bên cạnh đó, cịn một mục tiêu cân hướng đên là thực hiện phân tích, so sánh và tìm ra những điếm chưa hợp lý, chưa thống nhất, chưa khả thi và đề xuất ý kiển điều chỉnh.

<b>3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu</b>

Đối tượng nghiên cứu chủ yếu của đề tài là các quy định của pháp luật hiện hành về hợp đồng trong kinh doanh thương mại ở Việt Nam. Do đây là một để

</div><span class="text_page_counter">Trang 5</span><div class="page_container" data-page="5">

tài khá rộng, lại được thực hiện cá nhân cho nên phạm vi nghiên cứu cũng chỉ tập trung chủ yếu vào các quy định về hợp đồng trong kinh doanh thương mại của <i>Bộ luật Dân sự 2005</i> và <i>Luật Thương mại 2005</i> của Việt Nam.

<b>4. Cơ cấu của tiểu luận</b>

Bài tiểu luận gồm 2 chương:

<b> Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng kinh doanh thương mại theo</b>

pháp luật Việt Nam.

<b> Chương 2: Một số hạn chế trong quy định của pháp luật về hợp đồng kinh</b>

doanh thương mại và phương hướng hoàn thiện.

<b>B. NỘI DUNG</b>

<b>Chương 1. Những vấn đề lý luận về hợp đồng kinh doanh thương mại theo pháp luật Việt Nam</b>

<b>1.1.Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng kinh doanh thương mại</b>

<i>1.1.1. Khái niệm hợp đồng kinh doanh thương mại</i>

<i> Hợp đồng kinh doanh thương mại là sự thỏa thuận giữa các chủ thể trong</i>

kinh doanh với nhau và với các bên có liên quan đến việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ trong hoạt động thương mại.

<i>1.1.2. Đặc điểm hợp đồng kinh doanh thương mại</i>

<i> Với cách hiểu về hợp đồng thương mại như trên, hợp đồng thương mại mang</i>

những đặc điểm đặc thù như sau:

 Hợp đồng thương mại được kí kết giữa các bên là thương nhân, hoặc có một bên là thương nhân. Đây là một điểm đặc trưng của hợp đồng thương mại so với các loại hợp đồng dân sự.

 Về chủ thể trong hợp đồng thương mại ở đây gồm thương nhân (bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh), cá nhân, tổ chức khác có

<i>hoạt động liên quan đến thương mại (Điều 2 Luật thương mại 2005)</i>

 Thứ nhất, về nội dung của Hợp đồng thương mại

Nội dung của hợp đồng thương mại nói riêng và hợp đồng nói chung là tổng hợp các điều khoản mà các bên tham gia giao kết hợp đồng đã thỏa thuận, các điều khoản này xác định những quyền và nghĩa vụ dân sự cụ thể

</div><span class="text_page_counter">Trang 6</span><div class="page_container" data-page="6">

của các bên giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, sự khác biệt cơ bản của hợp đồng thương mại là nội dung của hợp đồng thương mại là hoạt động thương mại. Mỗi loại hợp đồng có những quy định nhất định về các điều khoản cơ bản.

 Thứ hai: Về hình thức thì hợp đồng thương mại

Hình thức hợp đồng thương mại được thiết lập theo cách thức mà hai bên thỏa thuận, có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể của các bên giao kết. Trong một số trường hợp nhất định, hợp đồng phải được thiết lập bằng văn bản như hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ khuyến mại, quảng cáo, hội chợ, triển lãm thương mại…

 Thứ ba: Về đối tượng của hợp đồng

Đối tượng của hợp đồng thương mại là hàng hóa. Theo nghĩa thơng thường, hàng hóa được hiểu là những sản phẩm lao động của con người, được tạo ra nhằm mục đích thỏa mãn nhu cầu của con người. Dựa vào tính chất pháp lý, hàng hóa được chia thành nhiều loại khác nhau như bất động sản, động sản, tài sản hữu hình, tài sản vơ hình, các quyền về tài sản… Theo <i>Khoản 3 Điều 5 Luật thương mại năm 1997</i>, đối tượng được coi là hàng hóa bao gồm: máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán.

 Thứ tư: mục đích của hợp đồng

Mục đích của hợp đồng thương mại là lợi nhuận. Xuất phát từ mục đích của hoạt động thương mại là nhằm sinh lợi nên khi các thương nhân tham gia ký kết một hợp đồng thương mại suy cho cùng cũng đều vì lợi ích lợi nhuận. Theo <i>Khoản 3 Điều 1 Luật thương mại năm 2005</i>, đối với những hợp đồng giữa thương nhân với chủ thể không phải là thương nhân và khơng nhằm mục đích sinh lợi, việc có áp dụng Luật thương mại để điều chỉnh quan hệ hợp đồng này hay khơng là do bên khơng có mục đích lợi nhuận quyết định.

 Thứ năm : Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

</div><span class="text_page_counter">Trang 7</span><div class="page_container" data-page="7">

Hợp đồng thương mại được giao kết phải đảm bảo các nguyên tắc của hợp đồng theo quy định của pháp luật. Việc quy định nguyên tắc giao kết hợp đồng nhằm đảm bảo sự thỏa thuận của các bên phù hợp với ý chí thực của họ, hướng đến những lợi ích chính đáng của các bên, đồng thời khơng xâm hại đến những lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ. Theo quy định của Bộ luật dân sự việc giao kết hợp đồng phải tuân theo các nguyên tắc: tự do giao kết nhưng không trái pháp luật và đạo đức xã hội, luật thương mại là luật riêng của luật dân sự cho nên cũng phải chịu sự điều chỉnh của những nguyên tắc trên.

<i>1.1.3. Phân loại hợp đồng kinh doanh thương mại</i>

<i> Hợp đồng mua bán hàng hóa: Hợp đồng mua bán hàng hóa khơng có yếu tố</i>

quốc tế; hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập, chuyển khẩu) và hợp đồng mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa (hợp đồng kỳ hạn, hợp đồng quyền chọn).

Hợp đồng dịch vụ: Hợp đồng cung ứng dịch vụ liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa (hợp đồng trong các hoạt động xúc tiến thương mại, trung gian thương mại, các hoạt động thương mại cụ thể khác); các hợp đồng cung ứng dịch vụ chuyên ngành (hợp đồng dịch vụ tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, đào tạo, du lịch...).

Hợp đồng trong các hoạt động đầu tư thương mại đặc thù khác (hợp đồng giao nhận thầu xây lắp, hợp đồng chuyển nhượng dự án khu đô thị mới, khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp...).

<b>1.2.Ký kết, nội dung và các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng kinhdoanh thương</b>

<i>1.2.1. Ký kết hợp kinh doanh thương mại</i>

Nguyên tắc giao kết :

Căn cứ quy định tại <i>Điều 117 Bộ luật Dân sự năm 2015</i> về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự có thể hiểu hợp đồng thương mại được giao kết với những nguyên tắc sau:

 Thứ nhất, tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội.

</div><span class="text_page_counter">Trang 8</span><div class="page_container" data-page="8">

 Thứ hai, tự nguyện; bình đẳng; thiện chí; hợp tác; trung thực và ngay thẳng. Đại diện ký kết:

<i>Luật Thương mại 2005</i> khơng qui định về vấn đề này, vì vậy áp dụng theo qui định của <i>Bộ luật Dân sự 2005</i>.Theo qui định của <i>Bộ luật Dân sự 2005</i>, thẩm quyền ký kết trong hợp đồng dân sự là người đại diện theo pháp luật và người đại diện theo ủy quyền.

Người đại diện theo pháp luật là người được chọn đứng đầu tổ chức (tuỳ từng loại tổ chức, người đứng đầu tổ chức là người giữ một chức vụ cụ thể trong tổ chức hoặc người được tổ chức lựa chọn và ghi trong điều lệ của tổ chức). Nguời đại diện theo ủy quyền là người được người đại diện theo pháp luật ủy quyền bằng văn bản.Việc ủy quyền có thể thực hiện bằng hình thức do các bên thỏa thuận trừ trường hợp pháp luật qui định bằng hình thức văn bản. Người được ủy quyền được ủy quyền lại cho người thứ ba nếu được người ủy quyền đồng ý (<i>điều 583</i>). Đối với giao dịch vượt phạm vi ủy quyền, người ủy quyền không chịu trách nhiệm trừ

<i>trường hợp người ủy quyền đồng ý hoặc biết mà không phản đối (điều 146 Bộluật Dân sự).</i>

Thời điểm giao kết:

Theo <i>Điều 403</i> và <i>404 Bộ luật Dân sự</i>, thời điểm giao kết hợp đồng dân sự và hiệu lực hợp đồng được xác định như sau:

 Hợp đồng được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết.

 Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản.

 Thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời nói là thời điểm các bên đã thảo thuận về nội dung của hợp đồng

Nguyên tắc thực hiện:

Việc thực hiện hợp đồng thương mại phải tuân theo các nguyên tắc sau đây:  Thứ nhất là thực hiện đùng hợp đồng, có nghĩa là thực hiện đầy đủ đối tượng,

chất lượng, số lượng, chủng loại thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác. Nguyên tắc này đòi hỏi, mọi cam kết, thoả thuận trong hợp đồng đều được các bên tôn trọng và bảo đảm thực hiện. Điều đó cũng có nghĩa là khơng phải chỉ

</div><span class="text_page_counter">Trang 9</span><div class="page_container" data-page="9">

trong q trình giao kết mà các bên bình đẳng với nhau cả trong quá trình thực hiện hợp đồng thương mại. Nguyên tắc này đặt ra yêu cầu với chính mỗi bên giao kết hợp đồng, họ cần hiểu nrăng, thực hiện hợp đồng là nghĩa vụ của mình.

 Thứ hai là thực hiện một cách trung thực, theo tinh thần hợp tác và có lợi nhất cho các bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau. Nghĩa là thực hiện hợp đồng trung thực là một bảo đảm để nguyên, tắc thực hiện đúng được thực hiện trên thực tế. Bởi nếu một trong số các bên thực hiện hợp đồng không trung thực có thể dẫn đến hiện tượng lừa dối đối với một hoặc các bên còn lại trong hợp đồng thương mại. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, có thể có nhiều lý do chủ quan, khách quan gây khó khăn cho các bên, các bên cần trung thực và tìm cách cùng tháo gỡ, giải quyết trên tinh thần hợp tác và có lợi nhất cho tất cả các bên. Sự tin cậy lẫn nhau cũng là một yếu tố để các bên có thể trung thực, hợp tác với nhau trong quá trình thực hiện hợp đồng thương mại. Nguyên tắc này đặt ra yêu cầu rằng, trong quá trình thực hiện hợp đồng mỗi bên cần quan tâm, tôn trọng quyền lợi của bên kia trong cùng hợp đồng chứ không chỉ biết đến các lợi ích của mình.

 Thứ ba là khơng được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích cơng cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác. Nếu trong giao kết hợp đồng thương mại các bên phải bảo đảm không trái pháp luật và đạo đức xã hội thì trong quá trình thực hiện hợp đồng thương mại các bên phải bảo đảm không xâm hại đến lợi ích của người thứ ba đó là lợi ích của nhà nước, cộng đồng và các tổ chức, cá nhân khác. Trong ứường hợp việc thực hiện hợp đồng thương mại không thuộc phạm vi các hoạt động thương mại bị pháp luật cấm nhưng lại xâm hại đến lợi ích của nhà nước, cộng đồng và các tổ chức, cá nhân khác thì các bên khơng được thực hiện các hoạt động đó. Nguyên tắc này lại đặt ra yêu cầu đối với hại bên rằng, không chỉ biết tới quyền lợi của mình, của bên kia trong hợp đồng mà cịn phải quan tâm đến lợi ích của người thứ ba.

Sửa đổi hợp đồng :

Trường hợp hợp đồng được lập thành văn bản, được công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc cho phép thì việc sửa đổi hợp đồng cũng phải tuân theo hình thức đó.

</div><span class="text_page_counter">Trang 10</span><div class="page_container" data-page="10">

Các bên có thể thỏa thuận sửa đổi hợp đồng và giải quyết hậu quả của việc sửa đổi, trừ trường hợp pháp luật có qui định khác.

Chấm dứt hợp đồng:

Vì hợp đồng thương mại được coi là một dạng điển hình của hợp đồng dân sự. Do đó, chấm dứt hợp đồng thương mại cũng giống như chấm dứt hợp đồng dân sự. Căn cứ vào <i>Điều 422 Bộ luật dân sự năm 2015</i>, các trường hợp mà hợp đồng thương mại bị chấm dứt có thể xảy ra như sau:

 Hợp đồng chấm dứt do nghĩa vụ đã được hoàn thành  Hợp đồng chấm dứt theo thỏa thuận của các bên

 Cá nhân giao kết hợp đồng chết, pháp nhân giao kết hợp đồng chấm dứt tồn tại mà

 Hợp đồng phải do chính cá nhân, pháp nhân đó thực hiện

 Hợp đồng chấm dứt do bị hủy bỏ, bị đơn phương chấm dứt thực hiện  Hợp đồng không thể thực hiện do đối tượng của hợp đồng khơng cịn;  Hợp đồng chấm dứt khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản;

 Trường hợp khác do luật quy định.

<i>1.2.2. Nội dung hợp đồng thương mại</i>

Nội dùng hợp đồng:

<i> Luật Thương mại 2005</i> không nêu các nội dung cần có trong hợp đồng (tuỳ thuộc thoả thuận của các bên), <i>Bộ luật Dân sự 2005 (điều 402)</i> gợi ý các nội dung chính gồm:

 Đối tượng hợp đồng (tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm).

 Số lượng, chất lượng.  Giá, phương thức thanh toán.

 Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng.  Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng  Quyền và nghĩa vụ các bên.

 Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng.  Phạt vi phạm hợp đồng.

 Các nội dung khác.

</div><span class="text_page_counter">Trang 11</span><div class="page_container" data-page="11">

Các văn bản thỏa thuận khác (kèm theo Hợp đồng):

<i>Luật Thương mại 2005</i> không qui định các văn bản thỏa thuận khác kèm theo hợp đồng nhưng <i>Bộ luật Dân sự2005 (điều 408)</i> có nêu văn bản thỏa thuận kèm hợp đồng.

Phụ lục Hợp đồng:

 Nhằm chi tiết một số điều khoản của hợp đồng. Phụ lục hợp đồng có hiệu lực như hợp đồng. Nội dung của phụ lục không được trái với nội dung của hợp đồng.

 Trường hợp phụ lục có điều khoản trái với nội dung của điều khoản trong hợp đồng thì điều khoản này khơng có hiệu lực, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Nếu các bên chấp nhận phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với điều khoản trong Hợp đồng thì coi như điều khoản đó trong hợp đồng đã được sửa đổi. Sửa đổi hợp đồng:

Theo <i>điều 423 Bộ luật Dân sự</i>, các bên có thể thỏa thuận sửa đổi hợp đồng và giải quyết hậu quả của việc sửa đổi, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Trong trường hợp hợp đồng được công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc cho phép

<i>thì việc sửa đổi hợp đồng cũng phải tuân theo hình thức đó. Luật Thương mại2005 khơng quy định về việc sửa đổi hợp đồng nên áp dụng theo quy định của Bộ</i>

luật Dân sự. Chấm dứt hợp đồng:

Vì hợp đồng thương mại được coi là một dạng điển hình của hợp đồng dân sự. Do đó, chấm dứt hợp đồng thương mại cũng giống như chấm dứt hợp đồng dân sự. Căn cứ vào <i>Điều 422 Bộ luật dân sự năm 2015</i>, các trường hợp mà hợp đồng thương mại bị chấm dứt có thể xảy ra như sau:

 Hợp đồng chấm dứt do nghĩa vụ đã được hoàn thành;  Hợp đồng chấm dứt theo thỏa thuận của các bên;

 Cá nhân giao kết hợp đồng chết, pháp nhân giao kết hợp đồng chấm dứt tồn tại mà

 Hợp đồng phải do chính cá nhân, pháp nhân đó thực hiện;

 Hợp đồng chấm dứt do bị hủy bỏ, bị đơn phương chấm dứt thực hiện;  Hợp đồng không thể thực hiện do đối tượng của hợp đồng khơng cịn;

</div><span class="text_page_counter">Trang 12</span><div class="page_container" data-page="12">

 Hợp đồng chấm dứt khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản;  Trường hợp khác do luật quy định.

<i>1.2.3. Các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng kinh doanh thươngmại</i>

Gồm có 9 biện pháp sau:

 Cầm cố tài sản là việc một bên (gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng. Việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính.

 Thế chấp tài sản là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và khơng chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính.

 Đặt cọc là là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quý hoặc vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng. Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản. Biện pháp đặt cọc có thể chỉ mang mục đích bảo đảm việc giao kết hợp đồng, có thể chỉ mang mục đích bảo đảm việc thực hiện hợp đồng, cũng có thể mang cả hai mục đích đó, tùy thuộc vào thời đểm xác lập thỏa thuận đặt cọc.  Ký cược là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản

tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc vật có giá trị khác (gọi là tài sản ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê. Mặc dù pháp luật quy định giá trị tài sản ký cược hoàn toàn phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên những thông thường giá trị của tài sản ký cược phải tương đương với giá trị tài sản thuê vì đã bao gồm cả giá trị tài sản thuê và khoản tiền thuê để bồi thường cho bên cho thuê nếu bên thuê không trả lại tài sản thuế.

 Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí q, đá q hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng. Trong quan hệ ký quỹ, ngoài các chủ thể ban đầu còn xuất hiện bên thứ ba là các tổ chức tín dụng. Tài khoản ký quỹ

</div><span class="text_page_counter">Trang 13</span><div class="page_container" data-page="13">

sẽ bị phong tỏa trong thời hạn ký quỹ. Bên có nghĩa vụ dù là chủ sở hữu nhưng sẽ không được tiến hành bất kỳ giao dịch rút tiền nào từ tài khoản bởi số tài sản đã được xác định là để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ.

 Bảo lưu quyền sở hữu là biện pháp bảo đảm mới được ghi nhận trong Bộ luật Dân sự. Theo đó bên bán có thể bảo lưu quyền sở hữu đối với hàng hóa là đối tượng hợp đồng mua bán cho đến khi bên mua thực hiện đầy đủ nghĩa vụ thanh toán cho bên bán. Trong trường hợp bên mua khơng hồn thành nghĩa vụ thanh tốn cho bên bán theo thỏa thuận thì bên bán có quyền địi lại hàng hóa và bên bán hoàn trả cho bên mua số tiền bên mua đã thanh tốn sau khi trừ đi giá trị hao mịn của hàng hóa trong q trình sử dụng.

 Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được cơng chứng, chứng thực.

 Tín chấp là việc Tổ chức chính trị – xã hội được pháp luật cho phép bảo đảm (bằng tín chấp) cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ. Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của người vay, ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay và tổ chức bảo đảm.

 Cầm giữ tài sản là “việc bên có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.

<b>1.3.Các biện pháp chế tài và các biện pháp miễn trách nhiệm hợp đồng kinhdoanh thương mại</b>

</div><span class="text_page_counter">Trang 14</span><div class="page_container" data-page="14">

<i>1.3.1. Các biện pháp chế tài khi thực hiện HĐKDTM</i>

<i> </i>Theo <i>Điều 292 Luật Thương mại 2005</i> thì các biện pháp chế tài trong thương mại bao gồm:

<b>Biện pháp chế tài trong thương mại buộc thực hiện đúng hợp đồng </b>

<i><b> Biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng được quy định tại Điều 297 Luật</b></i>

<i>Thương mại 2005 như sau:</i>

 Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh.

 Trường hợp bên vi phạm giao thiếu hàng hoặc cung ứng dịch vụ khơng đúng hợp đồng thì phải giao đủ hàng hoặc cung ứng dịch vụ theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng.

 Trường hợp bên vi phạm giao hàng hóa, cung ứng dịch vụ kém chất lượng thì phải loại trừ khuyết tật của hàng hố, thiếu sót của dịch vụ hoặc giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo đúng hợp đồng.

 Bên vi phạm không được dùng tiền hoặc hàng khác chủng loại, loại dịch vụ khác để thay thế nếu không được sự chấp thuận của bên bị vi phạm.  Trong trường hợp bên vi phạm không thực hiện theo quy định thì bên bị vi

phạm có quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế theo đúng loại hàng hoá, dịch vụ ghi trong hợp đồng và bên vi phạm phải trả khoản tiền chênh lệch và các chi phí liên quan nếu có; Có quyền tự sửa chữa khuyết tật của hàng hố, thiếu sót của dịch vụ và bên vi phạm phải trả các chi phí thực tế hợp lý.

 Bên bị vi phạm phải nhận hàng, nhận dịch vụ và thanh toán tiền hàng, thù lao dịch vụ, nếu bên vi phạm đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ theo quy định.  Trường hợp bên vi phạm là bên mua thì bên bán có quyền u cầu bên mua

trả tiền, nhận hàng hoặc thực hiện các nghĩa vụ khác của bên mua được quy

<i><b>định trong hợp đồng và trong Luật Thương mại 2005. </b></i>

<b>Biện pháp chế tài trong thương mại phạt vi phạm</b>

</div><span class="text_page_counter">Trang 15</span><div class="page_container" data-page="15">

<b> Theo </b><i>Điều 300 Luật Thương mại 2005</i> thì phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định.

Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm quy định tại <i>Điều 301 Luật Thương mại 2005</i>, trừ trường hợp phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại trong trường hợp kết quả giám định sai.

<b>Biện pháp chế tài trong thương mại buộc bồi thường thiệt hại</b>

<b> Theo </b><i>Điều 302</i> và <i>Điều 303 Luật Thương mại 2005 </i>quy định về buộc bồi thường thiệt hại như sau:

 Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm.

 Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu khơng có hành vi vi phạm.

 Trừ các trường hợp miễn thì trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi có đủ các yếu tố sau đây:

 Có hành vi vi phạm hợp đồng  Có thiệt hại thực tế

 Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại <b>Biện pháp chế tài trong thương mại tạm ngừng thực hiện hợp đồng</b>

<b> Biện pháp tạm ngừng thực hiện hợp đồng được quy định tại </b><i>Điều 308</i> và <i>Điều309 Luật Thương mại 2005 như sau:</i>

 Trừ các trường hợp miễn trách nhiệm, tạm ngừng thực hiện hợp đồng là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng thuộc một trong các trường hợp sau đây:

 Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thoả thuận là điều kiện để tạm ngừng thực hiện hợp đồng;

 Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng.

 Hậu quả pháp lý của việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng như sau:

</div><span class="text_page_counter">Trang 18</span><div class="page_container" data-page="18">

<b>Các biện pháp chế tài trong thương mại khác</b>

 Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế.

 Theo <i>Điều 316 Luật Thương mại 2005</i> quy định về việc một bên không bị mất quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại đối với tổn thất do vi phạm hợp đồng của bên kia khi đã áp dụng các chế tài khác.

<i>1.3.2. Các biện pháp miễn trách nhiệm HĐKDTM</i>

<i> Miễn trách nhiệm là việc giải phóng cho bên vi phạm khỏi các trách nhiệm</i>

pháp lý mà đáng lẽ họ phải gánh chịu do hành vi vi phạm hợp đồng của mình. Bên vi phạm được miễn trách nhiệm nếu chứng minh được là mình khơng có lỗi, bằng cách chỉ ra những hồn cảnh khách quan khiến cho mình khơng thể thực hiện hợp đồng hoặc không thể thực hiện đúng hợp đồng. Những hoàn cảnh như vậy được pháp luật quy định, hoặc do các bên đã thỏa thuận trước với nhau hoặc việc vi phạm hoàn toàn do lỗi của bên bị vi phạm.

<i>Điều 294 Luật Thương mại 2005</i> quy định bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong các trường hợp sau:

Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận

Các bên có thể thỏa thuận trước trong hợp đồng về các trường hợp về bên vi phạm được miễn trách nhiệm. Các trường hợp đó có thể khơng được pháp luật quy định mà hồn tồn theo sự thỏa thuận giữa các bên. Chính vì thế, yếu tố tự nguyện khi giao kết hợp đồng là rất quan trọng, vì nếu chứng minh được là điều khoản được miễn hợp đồng được giao kết do nhầm lẫn, lừa dối hoặc đe dọa thì điều khoản miễn trách nhiệm sẽ bị vô hiệu.

Xảy ra sự kiện bất khả kháng

Theo quy định tại <i>điểm b khoản 1 Điều 294 Luật thương mại 2005</i>, bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng. Điều này có nghĩa là hợp đồng có quy định hay khơng thì khi xảy ra sự kiện bất khả kháng dẫn tới việc vi phạm hợp đồng thì bên vi phạm vẫn được miễn trách nhiệm.

</div><span class="text_page_counter">Trang 19</span><div class="page_container" data-page="19">

Tuy nhiên, quy định trên lại chỉ nghi nhận sự kiện bất khả kháng là căn cứ miễn trách nhiệm mà không quy định cụ thể thế nào là sự kiện bất khả kháng và điều kiện áp dụng. Xét theo mối quan hệ giữa luật chung và luật riêng, trong đó luật thương mại là luật riêng trong lĩnh vực thương mại, còn Bộ luật dân sự là luật chung, có thể dẫn chiếu quy định của Bộ luật Dân sự về sự kiện bất khả kháng để áp dụng trong lĩnh vực thương mại. Theo khoản 1 Điều 156 Bộ Luật Dân Sự 2015 quy định: “Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”. Theo thông lệ chung, sự kiện bất khả kháng (force majeure) thường được hiểu có thể là những hiện tượng do thiên nhiên gây ra (thiên tai) như lũ lụt, hỏa hoạn, bão, động đất, sóng thần… hoặc các hiện tượng xã hội như chiến tranh, bạo loạn, đảo chính, đình cơng, cấm vận, thay đổi chính sách của chính phủ… Tất nhiên, việc chứng minh có tồn tại sự kiện bất khả kháng thuộc về nghĩa vụ của bên vi phạm hợp đồng, nhưng việc bên đó được hay không được miễn trừ lại phụ thuộc vào bên bị vi phạm hoặc cơ quan chức năng có chấp nhận nó là sự kiện bất khả kháng hay khơng.

Hành vi vi phạm hoàn toàn do lỗi của bên kia

Lỗi được coi là một trong những yếu tố để xác định trách nhiệm dân sự. Lỗi này có thể là hành động hoặc khơng hành động của bên vi phạm. Tuy nhiên, sự vi phạm của 1 bên có ngun nhân từ lỗi của phía bên kia, ví dụ: bên vi phạm đã làm theo những chỉ dẫn không rõ ràng của bên bị vi phạm dẫn đến thiệt hại. Trong trường hợp này, bên vi phạm đã loại trừ lỗi cấu thành nên hành vi vi phạm, bên vi phạm sẽ chịu những rủi ro về thiệt hại này.

Tuy nhiên, khi áp dụng căn cứ này việc vi phạm hợp đồng của một bên chỉ được coi là căn cứ miễn trách nhiệm cho bên kia (cũng có hành vi vi phạm) khi việc vi phạm này là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến hành vi vi phạm. Căn cứ để khơng thì chưa đầy đủ. Cần xác định lỗi của bên kia trong trường hợp này phải là nguyên nhân trực tiếp và là tiền đề của việc không thực hiện nghĩa vụ.

Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên khơng thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng

</div>